Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 05. Nov. 2015 - 8 U 1247/14
Tenor
1. Der Senat beabsichtigt nach vorläufiger Beratung, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 13.10.2014, Az.: 6 O 360/13, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen
2. Die Beklagte kann hierzu Stellung nehmen bis zum 07.12.2015.
Gründe
I.
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Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss zweier Swap-Verträge vom 23.07.2008 und vom 15.09.2008.
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Die Kläger sind langjährige Kunden der beklagten Bank. Am 28.02.2008 unterzeichneten die Parteien einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Anlage B6).
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Am 06.03.2008 schlossen die Parteien einen - nicht streitgegenständlichen - „Strukturierten EUR-Zinssatzswap mit Koppelung an den ...[A] Long Short Momentum (EUR) Index“ (im Folgenden: LSM Swap) ab. Zum 17.07.2008 wurde der LSM Swap mit einem Gewinn zu Gunsten der Kläger in Höhe von 104.278 € aufgelöst.
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Am 23.07.2008 schlossen die Parteien einen weiteren LSM Swap mit einem Bezugsbetrag von 1.000.000 € und einer Laufzeit von 5 Jahren ab (Referenznummer 2511145L, Anlage K5, Bl. 33 ff. Anlagenheft, im Folgenden: AH). Die Kläger verpflichteten sich, an die Beklagte in den ersten zwei Jahren 2 % des Bezugsbetrages sowie am 05.08.2011, 05.08.2012 und 05.08.2013 jeweils einen von der Wertentwicklung des dem Swap zugrunde liegenden LSM Index abhängigen Betrag, maximal jedoch 10 % des Bezugsbetrages, zu zahlen. Die Beklagte verpflichtete sich, an die Kläger jährlich 2,25 % des Bezugsbetrages zu zahlen.
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Am 15.09.2008 schlossen die Parteien einen „Strukturierten EUR-Zinssatzswap mit Koppelung an den ...[A] Balanced Currency Harvest (EUR) Index“ (im Folgenden: Harvest Swap) mit einem Bezugsbetrag von 1.000.000 € und einer fünfjährigen Laufzeit ab (Referenznummer 91469932, Anlage K7, Bl. 45 ff. AH). Die Kläger verpflichteten sich, an die Beklagte in den ersten zwei Jahren 2 % des Bezugsbetrages sowie am 19.09.2011, 19.09.2012 und 19.09.2013 jeweils einen von der Wertentwicklung des dem Swap zugrunde liegenden Harvest Index abhängigen Betrag, maximal jedoch 10,5 % des Bezugsbetrages, zu zahlen. Die Beklagte verpflichtete sich, an die Kläger jährlich 2,5 % des Bezugsbetrages zu zahlen.
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Dem Abschluss aller vorgenannten Swap-Geschäfte waren Beratungsgespräche mit der Zeugin ...[B], einer Mitarbeiterin der Beklagten, vorausgegangen. Darin hatte die Zeugin den Klägern die Produktinformationen sowie weitere Unterlagen über die Swaps übergeben. Auf den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständlichen Swaps, der jeweils etwa 4 % der Bezugssumme (ca. 40.000 €) betrug, hatte sie die Kläger nicht hingewiesen.
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Die Beklagte schloss bezüglich beider streitgegenständlicher Swaps am Interbanken-Markt mit Dritten Deckungsgeschäfte ab (“Hedging-Transaktionen“), für die sie jeweils eine Gewinnmarge erhielt, deren Höhe sich aus der Differenz zwischen den Konditionen der Hedge-Geschäfte und den Konditionen des Kundengeschäftes mit den Klägern ergab.
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Aus dem LSM Swap-Geschäft vom 23.07.2008 erhielten die Kläger von der Beklagten Zahlungen in Höhe von insgesamt 5.000 €. Sie zahlten an die Beklagte insgesamt 232.500 € und erlitten damit den (maximalen) Verlust von 227.500 €.
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Aus dem Harvest Swap-Geschäft vom 15.09.2008 erhielten die Kläger von der Beklagten Zahlungen in Höhe von insgesamt 10.013,90 €. Sie zahlten an die Beklagte insgesamt 239.777,77 € und erlitten damit den (maximalen) Verlust von 229.763,87 €.
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Am 16.08.2013 erklärten die Kläger die Anfechtung der Swap-Verträge vom 23.07.2008 und vom 15.09.2008 (K12, Bl. 53 ff. AH) und forderten die Anerkennung der Schadensersatzpflicht, was die Beklagte mit Schreiben vom 09.09.2013 (K13, Bl. 62 f. AH) ablehnte.
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Die Kläger stützten ihre Klage auf Schadensersatz über 457.263,87 € unter anderem darauf, dass die Beklagte zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps verpflichtet gewesen sei.
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Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung und behauptete, die Beraterin ...[B] habe die Kläger vor Abschluss beider Swap-Geschäfte anhand der Kundenpräsentationen ausführlich mündlich aufgeklärt. Die Kläger hätten die Swap-Verträge auch dann geschlossen, wenn sie über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt worden wären. Eine (vermeintliche) Verletzung der Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert sei jedenfalls nicht verschuldet. Im Übrigen müssten sich die Kläger ihren Gewinn aus dem - nicht streitgegenständlichen - Swap-Geschäft vom 06.03.2008 im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
- 13
Mit Urteil vom 13.10.2014 (Bl. 489 ff. GA) hat das Landgericht den begehrten Schadensersatz nebst Verzugszinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zugesprochen und nur die weitergehenden Feststellungs- und Zinsanträge abgewiesen. Die Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert bestehe grundsätzlich bei allen Swaps, die zum Abschlusszeitpunkt einen von der Bank bewusst einstrukturierten negativen Marktwert aufwiesen, da dieser Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes der Bank sei. Im Rahmen der finanzmathematischen Berechnung des anfänglichen negativen Marktwertes gestalte die Beklagte die Konditionen des Swaps bewusst so, dass der Anfangswert von dem rechnerisch fairen Wert zu Lasten des Kunden abweiche, um Gegengeschäfte (“Hedging-Transaktionen“) abschließen zu können. Auf diese Weise ziehe die Beklagte Vorteile daraus, dass der Markt das Risiko des Kunden in Höhe eines bestimmten Betrages negativ sehe, weshalb die konkrete Gefahr bestehe, dass die Beklagte ihre Anlageempfehlung nicht allein im Interesse des Kunden abgebe, was dieser nicht erkennen könne. Ein Hinweis auf das Verdienstinteresse der Beklagten reiche nicht aus für eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert. Die Behauptung der Beklagten, die Kläger hätten die streitgegenständlichen Swap-Verträge auch bei Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert abgeschlossen, stehe unter der - unzutreffenden - Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die Marge der Beklagten abbilde. Die vermutete Kausalität der Pflichtverletzung für den Vertragsabschluss entfalle nicht durch ein Festhalten der Kläger an dem nicht streitgegenständlichen Swap-Vertrag vom 06.03.2008, da dieser schon vor Abschluss der streitgegenständlichen Swap-Verträge aufgelöst gewesen sei. Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt, da die streitgegenständliche Aufklärungspflicht als Konkretisierung der allgemeinen Pflicht zur Aufdeckung möglicher Interessenkonflikte seit langem Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung sei. Die streitgegenständlichen Forderungen seien nicht gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt, da die Beklagte nicht dargelegt und bewiesen habe, dass sie nicht vorsätzlich gehandelt habe. Eine Vorteilsanrechnung der Gewinne aus dem ersten Swap-Vertrag komme nicht in Betracht, da es keinen ursächlichen Zusammenhang zwischen den Erträgen der Kläger aus dem LSM Swap vom 06.03.2008 und den streitgegenständlichen Swaps gebe.
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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. In ihrer Berufungsbegründung vom 14.01.2015 (Bl. 563 ff. GA) rügt sie im Wesentlichen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert beim CMS Spread Ladder Swap als reiner Zinswette nicht auf die streitgegenständlichen Swaps übertragbar sei, da diese für die Kläger ein begrenztes Maximalverlustrisiko aufwiesen. Die Beklagte wette nicht gegen den Kunden, sondern verdiene als Gegenleistung für ihre Dienstleistung als Intermediär eine marktübliche Marge, die sich in dem anfänglichen negativen Marktwert abbilde. Deshalb indiziere der anfängliche negative Marktwert keine Risikostruktur des Swaps zu Lasten des Kunden. Zudem seien die Kläger über die Gewinninteressen der Beklagten und über die preisbildenden Faktoren bei OTC-Geschäften und damit auch über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt worden. Das Landgericht hätte - wie von der Beklagten angeboten - über die Unterschiede der streitgegenständlichen Swaps zum CMS Spread Ladder Swap Sachverständigenbeweis und über die behauptete Aufklärung Zeugenbeweis erheben müssen. Es fehle an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden, da die Kläger die streitgegenständlichen Geschäfte auch unabhängig von der Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert abgeschlossen hätten, weil es ihnen allein auf die wirtschaftliche Entwicklung der Geschäfte angekommen sei. Ein Indiz hierfür sei das Festhalten der Kläger an dem nicht streitgegenständlichen Swapgeschäft vom 06.03.2008. Eine weitere Substantiierung des Sachvortrags zur Kausalität sei von Seiten der Beklagten nicht erforderlich, so dass das Landgericht den angebotenen Zeugenbeweis hätte erheben müssen. Die Beklagte treffe kein Verschulden, da sie bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahre 2011 ihre (vermeintliche) Pflicht zur Offenlegung des anfänglichen negativen Marktwerts beim Abschluss eines Swap-Geschäfts nicht habe kennen müssen. Die Klageforderungen seien nach § 37a WpHG a.F. verjährt, da die darlegungsbelasteten Kläger nicht vorgetragen hätten zu einer vorsätzlichen Pflichtverletzung der Beklagten. Jedenfalls hätte das Landgericht aber den Vortrag der Beklagten zum fehlenden Vorsatz berücksichtigen und Beweis erheben müssen. Bei der Schadenshöhe sei der Gewinn aus dem ersten Swapgeschäft vom 06.03.2008 im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen. Dies folge aus dem Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte vom 28.02.2008 und aus dem Grundsatz der „Fehleridentität“.
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Die Beklagte beantragt,
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1. das am 13.10.2014 verkündete und am 14.10.2014 zugestellte Urteil des Landgerichts Trier, Aktenzeichen 6 O 360/13, abzuändern und die Klage abzuweisen;
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2. das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
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Die Kläger beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 10.02.2015 (Bl. 592 ff. GA) Bezug genommen.
II.
- 21
Der Senat beabsichtigt nach vorläufiger Beratung, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Trier vom 13.10.2014, Az. 6 O 360/13, gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
- 22
Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht der Schadensersatzklage wegen Verletzung der Beratungspflicht (§ 280 Abs. 1 BGB) stattgegeben.
1.
- 23
Nach den von der Berufung unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts ist zwischen den Parteien im Rahmen der Abschlüsse der streitgegenständlichen Swap-Verträge vom 23.07.2008 und vom 15.09.2008 jeweils zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
- 24
Mit dem Beratungsvertrag übernimmt die Bank die Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben. Sie ist zur anleger- und objektgerechten Beratung ihres Kunden verpflichtet und muss Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 23; vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 32; vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, Rn. 20; Beschlüsse vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09 –; vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07 –; vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05 -, BGHZ 170, 226 Rn. 23, jeweils juris).
2.
- 25
Das Landgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet war, die Kläger über den anfänglichen negativen Marktwert des LSM Swaps und des Harvest Swaps aufzuklären.
- 26
a) Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 31; vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 33 ff., jeweils juris) das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags grundsätzlich kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste. Denn ein anfänglicher negativer Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrags, der zu diesem Zeitpunkt durch „Glattstellung“ (hier: der sofortigen Lösung vom Vertrag) realisierbar wäre. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass – unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungs-Swap der Wechselkursentwicklung – die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten „Modellwert“ die Bruttomarge, ihren Nettogewinn und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 31; vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 –, Rn. 35 f., jeweils juris).
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Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen, und dass er bei einer – von den Vertragsparteien regelmäßig nicht vorgesehenen – sofortigen Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts tragen muss. Darin unterscheidet sich die Situation des Kunden nicht von der, in der er offen ausgewiesene Provisionen (z.B. Ausgabeaufschläge) zu zahlen hat. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit indiziert der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap-Vertrags kann daher trotz des anfänglichen negativen Marktwerts objektgerecht sein (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 32).
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b) Eine von der Frage der objektgerechten Beratung gelöste Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert besteht aber dann, wenn das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts die Integrität der Beratungsleistung in Zweifel zieht und es dadurch zu einem schwerwiegenden Interessenkonflikt der Bank kommt.
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aa) Für das - hier vorliegende - Zweipersonenverhältnis, in dem die beratende Bank zugleich Verkäuferin des empfohlenen Produkts ist, gilt zunächst der Grundsatz, dass die Bank nicht verpflichtet ist, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Für den Kunden ist bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf grundsätzlich nicht gesondert hingewiesen werden muss (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 37; vom 01.07.2014 – XI ZR 247/12 –; vom 26.06.2012 – XI ZR 316/11 –; vom 27.09.2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119-139; vom 27.09.2011 – XI ZR 178/10 –; vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 –, jeweils juris). Ein solcher Umstand, der für den Kunden offenkundig ist, lässt auch innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (BGH, Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 37 m.w.N., juris).
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bb) Im Zweipersonenverhältnis erkennt der Bundesgerichtshof von dieser Regel nur eine Ausnahme für den Fall des Swap-Geschäfts an. Ausgehend von seinen Erwägungen im Urteil zum CMS Spread-Ladder-Swap (Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 –, Rn. 31 ff., juris) geht der Bundesgerichtshof bei allen Swap-Geschäften von einer Verpflichtung der Bank zur Aufklärung über das Vorhandensein und die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aus (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 39, 41; so auch: OLG München, Urteil vom 24.09.2015 – 23 U 3491/14 –; OLG München, Beschluss vom 10.09.2015 - 7 U 3473/14; LG Wuppertal, Urteil vom 30.01.2013 – 3 O 217/12 –; LG Frankfurt, Urteil vom 06.02.2013 – 2/2 O 150/12, 2-2 O 150/12, 2/02 O 150/12, 2-02 O 150/12 –; LG Berlin, Urteil vom 13.09.2011 - 10 O 122/11 -; LG Stuttgart, Urteile vom 12.07.2011 - 21 O 116/10; vom 10.06.2011 - 8 O 32/11; vom 10.05.2011 - 21 O 116/10 -, jeweils juris; a.A. Zoller NJW 2015, 2220, 2222).
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Wie das Landgericht in seiner Begründung zutreffend ausgeführt hat, beruht die Aufklärungspflicht über ihr Gewinnerzielungsinteresse der zu einem Swap-Geschäft mit ihr selbst ratenden Bank auf der Besonderheit des konkret empfohlenen Produkts. Der Kunde geht davon aus, die Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz. Tatsächlich verdient die Bank jedoch über Hedge-Geschäfte einen zusätzlichen Gewinn durch das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts, den sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat. Der Kunde kann weder die von einer komplizierten finanzmathematischen Berechnung abhängigen einzelnen Strukturelemente überblicken noch das in der Möglichkeit des „Verkaufs“ des Risikos liegende Gewinninteresse der Bank erkennen und muss auch nicht damit rechnen (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 38 ff.; vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 31;). Der sich hieraus ergebende Interessenkonflikt ist bei Swapgeschäften schwerwiegend und aus Sicht der Bank - anders als für den Kunden - offensichtlich.
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Da die Bank ihren Gewinn ohne Rücksicht auf die konkrete Ausgestaltung des Swaps realisiert, sind weder die Komplexität des jeweiligen Swap-Vertrags (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 39; OLG München, Beschluss vom 10.09.2015 - 7 U 3473/14 -, Rn. 23, jeweils juris) noch die Deckelung des Verlustrisikos des Anlegers (OLG Frankfurt, Urteil vom 12.03.2015 – 16 U 228/13 –; LG Frankfurt a.a.O. Rn. 38; LG Wuppertal a.a.O., juris) Kriterien, die über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheiden. Insofern war auch dem von der Beklagten angebotenen Sachverständigenbeweis zu der Struktur der streitgegenständlichen Swaps und zu ihren Unterschieden zum CMS Spread-Ladder-Swap nicht nachzugehen.
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Im Ergebnis ist die Bank also nicht verpflichtet zu erläutern, sie realisiere die Bruttomarge auf Grund des Umstands, dass der Markt das Risiko des Kunden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Ist der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank, beschränkt sich die Hinweispflicht auf deren Bekanntgabe (OLG München a.a.O.). Eine weitergehende Aufklärungspflicht ergibt sich erst dann, wenn der anfängliche negative Marktwert mehr ausdrückt als die Gewinnmarge. Dies ist dann der Fall, wenn er eine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit ist, mit der die Bank durch den Abschluss von Hedge-Geschäften (weitere) Gewinne erzielt, die ihrem Kunden verborgen bleiben, so dass er das Eigeninteresse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags nicht richtig einschätzen kann.
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Vorliegend hat die Beklagte bezüglich beider streitgegenständlicher Swaps am Interbanken-Markt mit Dritten Deckungsgeschäfte (“Hedging-Transaktionen“) abgeschlossen, für die sie jeweils eine zusätzliche Gewinnmarge erhielt, deren Höhe sich aus der Differenz zwischen den Konditionen der Hedge-Geschäfte und den Konditionen des Kundengeschäftes mit den Klägern ergab. Grundlage für diese zusätzlichen Gewinne war jeweils das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts, wodurch die Beklagte die Risikostruktur der Swaps bewusst zu Lasten der Kläger gestaltet hatte, um im Wege des „Hedging“ Gegengeschäfte zu tätigen und damit unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das von den Klägern übernommene Risiko zu „verkaufen“. Dies konnten die Kläger weder erkennen noch mussten sie damit rechnen. Darin liegt genau der schwerwiegende Interessenkonflikt, den der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung vom 22.03.2011 (– XI ZR 33/10 –) als entscheidendes Kriterium für die Aufklärungspflicht hervorgehoben hat: Die Beklagte, die die Marge einstrukturiert hat, verfügte über einen Wissensvorsprung, der ihre Integrität im Verhältnis zu den Klägern gefährdete. Sie strukturiert einerseits das Produkt und bringt es gleichzeitig durch „Hedge-Geschäfte“ in ihre Strategie zum Risikomanagement der Bank und zur Vermeidung von Eigenkapitalunterlegung ein. Dabei sind die strukturbildenden Faktoren für den Kunden bei Verschweigen des negativen Marktwertes nicht transparent. Denn zum einen bedarf es komplexer finanzmathematischer Bewertungen, um die Anfangschancen des Produkts vor allem im Hinblick auf die Prognosen zur weiteren Entwicklung zutreffend zu erfassen. Zum anderen kann die Bank nur dann gewinnbringende Hedginggeschäfte schließen, wenn die dort agierenden Marktteilnehmer die Ertragschancen für sie als Anbieter der im Hedging zusammengefassten Positionen günstiger bewerten, als dies für die Kunden der Fall ist.
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Die Beklagte kann diesen Interessenkonflikt nicht dadurch lösen, dass sie ihre Risiken und Chancen des Geschäfts sofort durch „Hedge-Geschäfte“ an andere Marktteilnehmer weitergibt und sich lediglich auf eine Rolle als „Intermediär“ zurückzieht, der als Gegenleistung für seine Dienstleistung eine marktübliche Marge verdient (BGH, Urteil vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 35; LG Frankfurt a.a.O.; zustimmend: Nieding/List, jurisPR-BKR 9/2013, Anm. 4, jeweils juris; a.A. Zoller NJW 2015, 2220, 2222). Denn nach Abschluss der „Hedge-Geschäfte“ kann der Beklagten die weitere Entwicklung der Swaps nur deshalb gleichgültig sein, weil sie durch diese Gegengeschäfte bereits ihre Kosten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hat. Dies hat die Beklagte dadurch ermöglicht, dass sie die Konditionen des Swap-Vertrages bewusst so strukturiert hat, dass dieser zu Vertragsbeginn einen für die Kläger negativen Marktwert in Höhe von jeweils ca. 4% der Bezugssumme (40.000 €) aufwies.
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Entgegen der Ansicht der Beklagten war eine Beweisaufnahme zu der Rolle der Beklagten, zu der Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts sowie zu dem „Hedging“ durch Sachverständigengutachten nicht geboten, da sich die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert bereits aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt und die Einwendungen der Beklagten unerheblich sind.
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cc) Ausnahmen von der beratungsvertraglichen Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert bestehen wiederum dann, wenn die Bank zu Swap-Geschäften rät, die der Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienen (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 42; vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, Rn. 26, jeweils juris) oder im Dreipersonenverhältnis, wenn die beratende Bank selbst nicht Vertragspartnerin des Swap-Vertrags ist (BGH, Urteil vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 32, juris). Beides ist vorliegend unstreitig nicht der Fall.
3.
- 38
Die Beklagte hat die Kläger nicht über den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständlichen Swaps und dessen Höhe aufgeklärt.
- 39
Soweit sich die Beklagte zur Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht darauf beruft, die Beraterin ...[B] habe die Kläger auf die Gewinnmarge der Beklagten und die preisbildenden Faktoren bei OTC-Geschäften hingewiesen, wobei auch klar gewesen sei, dass die Beklagte noch weitere Gewinne in ungenannter Höhe aus dem Geschäft generieren würde, so reicht dies für eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert gerade nicht aus. Denn vorliegend hat die Beklagte unstreitig Deckungsgeschäfte (“Hedging-Transaktionen“) getätigt. Damit war der anfängliche negative Marktwert nicht nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank, sondern eine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit, mit der die Beklagte durch den Abschluss von Hedge-Geschäften (weitere) Gewinne erzielt, die den Klägern verborgen blieben, so dass sie das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags nicht richtig einschätzen konnten. Hierüber hätte die Beklagte die Kläger informieren müssen, was sie unstreitig nicht getan hat.
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Die in den Produktinformationen (Anlagen K2, B16, B17, B22) enthaltenen Hinweise auf den Vertriebsertrag, die vom Kunden zu leistende Prämie und die bei der Preisbildung von OTC-Derivaten beinhaltete Marge der Bank – unterstellt, die Beklagte kann sich hierauf ungeachtet der im Beratungsgespräch getätigten und zwischen den Parteien insoweit streitigen Äußerungen berufen – sind nicht geeignet, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderliche Aufklärung zu leisten. Zwar kann der (behauptete) Hinweis darauf, dass die Beklagte am Abschluss von außerbörslichen Derivatgeschäften dadurch verdiene, dass sie in die Kundenkonditionen der Swaps ihre Marge einpreise, als Erläuterung des Prinzips verstanden werden, dass der Wert des Finanzinstruments aufgrund von Auf- oder Abschlägen nicht dem Marktwert entspricht, sondern zu Ungunsten des Kunden davon abweicht. Damit kommt aber noch nicht hinreichend zum Ausdruck, dass damit die gesamte Risikostruktur des Produkts zu Lasten des Kunden gestaltet ist und dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Berechnungsmodellen ein überwiegendes Verlustrisiko des Kunden besteht. Zudem wird ein unzutreffender Eindruck über die Höhe der Abweichung vom "rechnerisch fairen" Wert der Produkte erweckt, wenn in den Produktinformationen (dort Seite 2) der Vertriebsertrag, der durch die Marge insbesondere abgedeckt werde, auf "in der Regel 0,75 % bis 2,5 % des Nominalvolumens“ beziffert wird, der negative Marktwert der streitgegenständlichen Swaps tatsächlich aber ca. 4 % betrug. Hieran ändert es auch nichts, wenn die Zeugin ...[B] anhand der Produktinformationen (dort Seite 9 und 10) deutlich gemacht haben sollte, dass der Vertriebsertrag nur einen Teil der - insgesamt höheren - Gewinnmarge ausmacht. Denn die Aufklärung der Kläger erfasste unstreitig nicht den Umstand, dass die Beklagte aufgrund einer von ihr selbst erstellten finanzmathematischen Berechnung sich einer Position befand, durch Hedge-Geschäfte einen weiteren Gewinn am Markt zu realisieren.
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Einer Beweisaufnahme über den teils streitigen Umfang der Aufklärung bedurfte es nicht, da vorliegend ein Verstoß der Beklagten gegen ihre Aufklärungspflicht selbst dann gegeben ist, wenn man ihren Vortrag zum Inhalt der Beratungsgespräche als wahr unterstellt. Insoweit hat das Landgericht richtig erkannt, dass die Beweisangebote der Beklagten unter der – unzutreffenden – Prämisse stehen, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich Spiegelbild der Bruttomarge der Bank ist.
4.
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Die Pflichtverletzungen waren für die Anlageentscheidungen der Kläger auch ursächlich.
- 43
a) Zutreffend ist das Landgericht von der zu Gunsten der Kläger streitenden Vermutung der Kausalität aufklärungsrichtigen Verhaltens ausgegangen, die grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Kapitalanlageberaters und insbesondere auch dann gilt, wenn - wie hier - eine Interessenkollision pflichtwidrig nicht offen gelegt wurde (BGH, Urteile vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, Rn. 40 m.w.N.; vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 –, jeweils juris). Hiergegen wendet sich die Berufung nicht.
- 44
b) Fällt der beratenden Bank eine Aufklärungspflichtverletzung unter dem Aspekt einer unzureichenden Unterrichtung über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt zur Last, muss sie lediglich darlegen und beweisen, dass der Kunde den Swap-Vertrag auch bei Unterrichtung über das Einpreisen einer Bruttomarge als solcher und über die Höhe des eingepreisten Betrags abgeschlossen hätte. Es kann also gegen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechen, wenn der Anleger Kenntnis davon hatte, dass die Bank eine Bruttomarge in die Bedingungen der Zinssatz-Swap-Verträge einpreist. Denn die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auf diesem Weg ohne Wissen um deren Umfang kann nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss zulassen, der Kunde habe die Swap-Geschäfte auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -, Rn. 80; im Falle von Rückvergütungen: BGH, Urteile vom 04.02.2014 - XI ZR 398/12; vom 15.01.2013 - XI ZR 8/12, jeweils juris). Dagegen muss die Bank nicht widerlegen, dass der Kunde seine Anlageentscheidung von der Art und Weise der Realisierung des Gewinns über Hedging-Geschäfte, also von der anfänglichen Marktbewertung, abhängig gemacht hätte (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 44, juris).
- 45
Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, die Beraterin ...[B] habe in Ergänzung der schriftlichen Informationen das „Verdienstinteresse“ der Beklagten am Abschluss der Swap-Geschäfte ausdrücklich in den Beratungsgesprächen angesprochen. Sie habe auf der Grundlage der einschlägigen Passagen in den Produktinformationen mündlich erläutert, dass die Beklagte am Abschluss von außerbörslichen Derivatgeschäften dadurch verdiene, dass sie ihre Marge in die Kundenkonditionen des Swaps einrechne. Bei der Erwähnung des Vertriebsertrages in Höhe von 0,75 % bis 2,5 % des Bezugsbetrages habe die Zeugin klargestellt, dass dieser nur einen Teil der insgesamt höheren Marge der Beklagten ausmache. Damit hätten die Kläger gewusst, dass die Beklagte bei dem Abschluss der Swap-Geschäfte eine Marge verdient und dass diese Gewinnmarge in die Konditionengestaltung der den Klägern empfohlenen Swapgeschäfte eingeflossen sei, so dass die Kläger auch bei Offenlegung weiterer Einzelheiten oder bei Bezifferung der genauen Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes nicht vom Abschluss der Swap-Geschäfte abgesehen hätten.
- 46
Der Senat ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass die Beklagte mit diesem Vortrag nicht hinreichend dargelegt, dass sich die Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Geschäfte nicht aufklärungsrichtig verhalten hätten. Denn das Vorbringen der Beklagten steht unter der - unzutreffenden - Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die - den Klägern angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihnen akzeptierte - Marge der Beklagten abbildete und im Übrigen ohne jede Bedeutung für den Abschluss der Geschäfte war. Dass die Kläger dagegen die Geschäfte auch dann abgeschlossen hätten, wenn sie darüber aufgeklärt worden wären, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätzte und sie somit gegen die Markterwartung agierte, trägt die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stellt, dagegen nicht vor. Gerade dieser Zusammenhang ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Grundlage des schwerwiegenden Interessenkonfliktes.
- 47
Wenn der Hinweis auf die Existenz der Gewinnmarge bereits genügen würde, um die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung zu widerlegen, so würde die Differenzierung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –), wonach über den anfänglichen negativen Marktwert nicht aufzuklären ist, wenn er lediglich die Gewinnmarge ausdrückt, sehr wohl aber dann, wenn er eine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit ist, mit der die Bank (weitere) Gewinne erzielt, die ihrem Kunden verborgen bleiben, aufgehoben. Insoweit ist entscheidend, wie sich die Kläger verhalten hätten, wenn sie darüber aufgeklärt worden wären, dass die Beklagte ihren Gewinn dadurch erzielt, indem sie das Produkt so strukturiert, dass der Markt die Risiken des Anlegers in einer mit dem Gewinnerzielungsinteresse korrespondierenden Höhe negativ bewertet. Dass es möglich erscheint, dass die Kläger trotzdem abgeschlossen hätten, reicht nicht, um die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens zu widerlegen, zumal sich die Kläger ausdrücklich darauf berufen haben, dass sie bei Kenntnis von dem negativen Anfangsmarktwert die Swapgeschäfte gerade wegen Zweifeln an der Integrität der Beratungsleistung der Beklagten abgelehnt hätten (Schriftsatz vom 03.04.2014, dort Seite 16, Bl. 318 GA).
- 48
Die vorstehenden Ausführungen stehen nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Kausalität aus der Entscheidung vom 28.04.2015 (– XI ZR 378/13 –), wonach die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge lediglich nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss zulassen kann, der Kunde habe die Swap-Geschäfte auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen. Hieraus folgt, dass eine etwaige Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge die Kausalitätsvermutung nicht zwingend widerlegt. Vorliegend ist dies aus den vorgenannten Gründen und mangels anderer Indizien nicht der Fall, so dass eine Beweisaufnahme zu dem bestrittenen Inhalt der Aufklärungsgespräche entbehrlich war.
- 49
c) Ein weiteres Indiz, dass sich der Beratungsfehler auf den Anlageentschluss nicht ursächlich ausgewirkt hat, kann dass das Festhalten an wirtschaftlich günstig verlaufenden Verträgen sein, wenn der Bank bei der Erfüllung beratungsvertraglicher Pflichten der gleiche Beratungsfehler unterlaufen ist und der Anleger trotz (nachträglicher) Kenntniserlangung von der Falschberatung nicht unverzüglich die Rückabwicklung auch solcher für ihn vorteilhafter Verträge geltend macht (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 87; vom 15.07.2014 - XI ZR 418/13; vom 08.05.2012 - XI ZR 262/10, jeweils juris).
- 50
Aufgrund des zeitlichen Ablaufs kann vorliegend das - für die Kläger wirtschaftlich günstig verlaufende - Swap-Geschäft vom 06.03.2008 kein solches aussagekräftiges Indiz für die fehlende Kausalität sein. Denn wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war dieses Swap-Geschäft bereits zum 17.07.2008 und damit zeitlich vor Abschluss der streitgegenständlichen Swap-Verträge am 23.07.2008 und am 15.09.2008 aufgelöst worden. Es liegt daher kein „Festhalten“ der Kläger an dem ersten Swap-Vertrag im Sinne der genannten Rechtsprechung vor.
- 51
d) Weitere Umstände, die der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entgegenstehen oder sie widerlegen könnten, hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargetan. Der Vortrag der Beklagten, es sei nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger den Swap-Vertrag in Kenntnis des anfänglichen negativen Marktwertes nicht abgeschlossen hätten, genügt nicht den Anforderungen an die Darlegung konkreter Umstände zur Widerlegung der Vermutung. Auch insoweit war eine Beweisaufnahme entbehrlich.
5.
- 52
Bei einer Pflichtverletzung wegen unterlassener Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert kommt ein unvermeidbarer Rechtsirrtum nicht in Betracht, so dass gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB von dem vermuteten Verschulden der Beklagten auszugehen ist (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -, Rn. 73; vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10, Rn. 39, LG Wuppertal a.a.O. m.w.N.; LG Magdeburg, Urteil vom 13.03.2012 – 9 O 897/11 -205- – m.w.N., jeweils juris). An das Vorliegen eines Rechtsirrtums sind strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, gegebenenfalls Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Der Bundesgerichtshof hat sich in seinem Urteil vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) bezüglich der Pflicht zur Offenlegung von Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, auf sein Urteil über die Aufklärungspflicht im Falle verdeckter Rückvergütungen vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05) bezogen. Bereits mit Rücksicht darauf ist davon auszugehen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Verträge im Jahre 2008 ihre Pflicht hätte erkennen können und müssen.
6.
- 53
Der Anspruch der Kläger ist nicht verjährt.
- 54
a) Zwar ist der Schadensersatzanspruch, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten gestützt wird, verjährt.
- 55
Nach § 37a WpHG a.F. verjährt ein Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.
- 56
§ 37a WpHG a.F. findet grundsätzlich auf zu Anlagezwecken getätigte Swap-Geschäfte Anwendung (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -, Rn. 46, OLG München, Urteil vom 16.07.2014 – 7 U 3548/13 –, juris). Der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift ist eröffnet, da die Beklagte als Kreditinstitut ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 2 Abs. 4 WpHG) ist. Bei dem gegenständlichen Swap-Vertrag handelt es sich um ein Derivat (§ 2 Abs. 2 WpHG) und bei dessen Empfehlung somit um eine Wertpapierdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG. Auch der zeitliche Anwendungsbereich der Norm ist gegeben, da die geltend gemachten Ansprüche bis zum Ablauf des 04.09.2009 entstanden sind (§ 43 WpHG).
- 57
Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung im Hinblick auf Kapitalanlagen entstehen mit Erwerb der jeweiligen Anlage (BGH, Urteile vom 24.03.2011 - III ZR 81/10 -; 08.03.2005 - XI ZR 170/04 m.w.N., juris). Die Gleichförmigkeit der vertragswidrigen Aufklärungspflichtverletzung verknüpft die wiederholten Pflichtverletzungen nicht zu einer einheitlichen Schädigungshandlung. Vielmehr entstehen mit jeder Pflichtverletzung selbstständige Schadensersatzansprüche, die verjährungsrechtlich getrennt zu betrachten sind (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -, Rn. 52 m.w.N., juris). Folglich begann der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist mit Abschluss des jeweiligen Vertrages (am 23.07.2008 bzw. am 15.09.2008) und endete am 23.07.2011 bzw. am 15.09.2011, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre.
- 58
b) Es liegt aber ein Fall einer vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung vor, bei der die Sonderverjährungsvorschrift des § 37a WpHG nicht zur Anwendung kommt, sondern die Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 -; vom 08.03.2005 - XI ZR 170/04 -, jeweils juris).
- 59
Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten trägt sie selbst die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat, weil ihr Vertretenmüssen gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird. Dabei muss sie sich hinsichtlich jedes denkbaren Verschuldensgrades entlasten. Eine erweiterte Darlegungslast des Gläubigers für vorsätzliches Handeln des Schuldners besteht auch dann nicht, wenn Ansprüche gegen den Schuldner wegen fahrlässiger Pflichtverletzung infolge Verjährung nicht mehr durchsetzbar sind. Insoweit wird Bezug genommen auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Landgerichts, das sich seinerseits stützt auf die klare Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.05.2009 (– XI ZR 586/07 –, juris), bestätigt zuletzt durch Urteil vom 24.03.2015 (– XI ZR 278/14 –, juris).
- 60
Die Beklagte hat sich nicht hinreichend der Vermutung vorsätzlichen Handelns bezüglich der unterlassenen Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Swap-Geschäftes entlastet, so dass insoweit auch eine Beweisaufnahme nicht erforderlich war.
- 61
Eine vorsätzliche Nichtaufklärung setzt grundsätzlich voraus, dass die gebotene Aufklärung im Bewusstsein einer dahingehenden Offenbarungspflicht unterbleibt (LG Neuruppin, Urteil vom 05.09.2013 – 5 O 88/12 –, juris). Insoweit hat die Beklagte selbst vorgetragen, dass ihr die Pflicht zur Aufklärung von Interessenkollision bekannt gewesen sei. Trotzdem habe die Beraterin ...[B], deren Verhalten der Beklagten zuzurechnen ist, bei ihren Anlageempfehlung eine Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber den Klägern nicht als möglich erkannt und die Kläger nicht über den Sachverhalt, der den schwerwiegenden Interessenkonflikt begründet, in Kenntnis gesetzt. Nach diesem Vortrag der Beklagten deutet alles hin auf ein zumindest bedingt vorsätzliches Organisationsverschulden, da die Beklagte ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten, es aber gleichwohl bewusst unterlassen hat, zum Schutz des Rechtsverkehrs ihren Geschäftsbetrieb so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen ihren Mitarbeitern, namentlich Beratern, zur Verfügung stand und auch genutzt wurde (BGH, Urteil vom 12.05.2009, - XI ZR 586/07 -, m.w.N.; LG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2012 – 8 O 77/11 –, jeweils juris). Soweit sich die Beklagte auf eine Prüfung der einschlägigen Rechtsprechung durch Mitarbeiter der Rechtsabteilung beruft, so ist dieser Vortrag weder geeignet, die Vermutung zumindest bedingt vorsätzlichen Verhaltens zu entkräften oder einen Rechtsirrtum zu begründen (vgl. OLG München, Urteil vom 24.09.2015 – 23 U 3491/14 –, juris). Insoweit wird auch verwiesen auf die Ausführungen zum Verschulden (unter 5.).
- 62
Der Beginn der Verjährungsfrist bei einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt die Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen voraus. Dass die Kläger diese Kenntnis noch im Jahre 2009 erlangt hätten - nur in diesem Fall wäre gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 31.12.2012 die Verjährung des im Jahre 2013 erhobenen Klageanspruches eingetreten -, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
7.
- 63
Die Kläger können gemäß §§ 249 ff. BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stünden, wenn sie die beiden Swap-Geschäfte nicht abgeschlossen hätten. Der von den Klägern auf insgesamt 457.263,87 € bezifferte Schaden ist unstreitig. Hierauf müssen die Kläger sich nicht die Erträge in Höhe von 104.278 € anrechnen lassen, die sie aus dem zuvor abgewickelten Swap-Geschäften vom 06.03.2008 gezogen hat. Denn die Voraussetzungen für eine Anrechnung nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung liegen nicht vor.
- 64
a) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten diejenigen Vorteile anzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen (BGH, Urteile vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 85; vom 16.01.1990 - VI ZR 170/89; LG Frankfurt, Urteil vom 06.02.2013 – 2/2 O 150/12, 2-2 O 150/12, 2/02 O 1502 O 150/12, 2-02 O 1502 O 150/12 –, Rn. 45, jeweils juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., Vorb. § 249 Rn. 68). Dies beruht auf der Erwägung, dass ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt und der Geschädigte nicht besser gestellt werden soll, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis begründeten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (BGH, Urteil vom 17.05.1984 - VII ZR 169/82 - m.w.N., juris).
- 65
Ist Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlusses konkreter Swap-Geschäfte, können Vorteile, die - wie hier - aus zu anderen Zeiten geschlossenen Swap-Verträgen auf Grund einer gesonderten Beratung resultieren, im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden. Denn die Erträge aus anderen Swap-Geschäften sind schon nicht äquivalent kausal durch den Erwerb der streitgegenständlichen Swaps und die diesen zugrunde liegenden Aufklärungspflichtverletzungen verursacht worden, sondern waren zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 85; LG Frankfurt a.a.O., Rn. 46, jeweils juris).
- 66
b) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass sämtliche Swap-Geschäfte unter dem Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte vom 28.02.2008 abgeschlossen worden sind.
- 67
Dass für die zwischen den Parteien geschlossenen Swap-Geschäfte die Bestimmungen des Rahmenvertrags gelten, dass die auf dessen Grundlage geschlossenen einzelnen Swap-Geschäfte einen "einheitlichen Vertrag" bilden und dass für die einzelnen Geschäfte eine einheitliche Risikobetrachtung anzustellen ist (vgl. Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags), rechtfertigt nicht die Anrechnung von Gewinnen aus nicht streitgegenständlichen Swap-Geschäften, die auf der Grundlage des Rahmenvertrags geschlossen wurden (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 88; LG Frankfurt a.a.O., Rn. 47 ff.; zustimmend: Nieding/List, jurisPR-BKR 9/2013, Anm. 4; a.A. OLG München, Urteil vom 22.10.2012 – 19 U 672/12 –; LG Düsseldorf, Urteil vom 28.03.2013 - 8 O 43/12 -, jeweils juris). Ohnehin würde die "Saldierungsklausel" des § 8 (2) des Rahmenvertrages nur Einzelabschlüsse erfassen, die im Zeitpunkt der Beendigung des Rahmenvertrags (vgl. Ziff. 8 (1)) noch nicht vollständig abgewickelt sind (vgl. auch Ziff. 7 (1)) und deshalb nunmehr ebenfalls beendet werden. Soweit Einzelabschlüsse aber – wie hier – bereits vollständig abgewickelt sind, sind sie mit den noch laufenden Einzelabschlüssen gerade nicht zu einer rechtsgeschäftlichen Rechnungseinheit verbunden (LG Frankfurt a.a.O., Rn. 49; zustimmend: Nieding/List, jurisPR-BKR 9/2013, Anm. 4; jeweils juris).
- 68
c) Die Vorteilsausgleichung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der "Fehleridentität" angezeigt, weil es an der Verletzung der ein- und derselben Vertragspflicht mangelt.
- 69
Die Argumentation der Beklagten, dass dem Abschluss des Swap-Geschäfts vom 06.03.2008 dieselbe Aufklärungspflichtverletzung zugrunde liege wie den streitgegenständlichen Verträgen, so dass die Verletzung ein- und derselben Vertragspflicht den Klägern Vor- und Nachteile gebracht und deshalb eine Vorteilsausgleichung stattzufinden habe, überzeugt nicht. Denn die unterbliebene Aufklärung über den negativen Marktwert bedeutet einen Verstoß des Beklagten gegen ihre Pflichten aus dem dieser Anlageentscheidung jeweils zugrunde liegenden Beratungsvertrag. Daran ändert auch die Gleichartigkeit der Pflichtverletzung nichts (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, Rn. 85 m.w.N.; Beschlüsse vom 22.01.2013 - XI ZR 471/11 - und XI ZR 472/11; LG Frankfurt a.a.O. Rn. 50 f., jeweils juris).
- 70
Es besteht auch keine Veranlassung, in wertender Anwendung des § 242 BGB die Grundsätze der Vorteilsausgleichung sinngemäß über ihren eigentlichen Anwendungsbereich hinaus auf die hier zur Entscheidung stehende Fallkonstellation zu erstrecken (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, juris Rn. 87). Verhält sich der geschädigte Kunde in seiner Reaktion auf die immer gleiche Pflichtverletzung widersprüchlich, indem er an für ihn günstig verlaufenden Geschäften festhält, während er ihm nachteilige Geschäfte rückabzuwickeln sucht, kann dem - wie unter Ziffer 4 c) dieses Beschlusses erörtert - Indizwirkung bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität zukommen. Ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens unter Berücksichtigung dieses Umstands nicht widerlegt, kann dem Kunden der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens nicht gemacht werden, wenn er einen Gewinn aus anderen Geschäften behält. Vielmehr sichert der Verzicht auf eine entsprechende Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung den Anreiz, Beratungspflichten stets und immer zu genügen (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 –, juris Rn. 87).
8.
- 71
Zu Recht hat das Landgericht die beantragten Verzugszinsen sowie die vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden (§§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 280 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB) dem Grunde nach zuerkannt. Weder erstinstanzlich noch in der Berufung hat sich die Beklagte gegen die von den Klägern geltend gemachte und vom Landgericht zugesprochene Höhe der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gewandt.
- 72
Nach alledem erscheint die Berufung ohne Aussicht auf Erfolg.
- 73
Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Prüfung, ob sie ihr Rechtsmittel aufrechterhalten will. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gerichtsgebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 05. Nov. 2015 - 8 U 1247/14
Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 05. Nov. 2015 - 8 U 1247/14
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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
23
aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
32
Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Beklagte war nicht zugleich Vertragspartnerin des CCS-Vertrags. Diesen hat der Kläger mit der L. geschlossen. Damit fehlt es an einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, der nach der Senatsrechtsprechung für das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert maßgeblich ist, weil erst dadurch die Integrität der Beratungsleistung der beratenden Bank in Zweifel gezogen wird (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36).
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 308/09
vom
29. Juni 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 276 Cc
Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie
zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit
nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und
Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.
BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09 - OLG Hamm
LG Bochum
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Juni 2010 durch den
Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und die Richter Dr. Grüneberg und Maihold
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 216.279,02 €.
Gründe:
- 1
- Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
- 2
- 1. Entgegen der Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hinblick auf die Verschuldensfrage eine Zulassung der Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlerfrei angenommen, dass die beklagte Sparkasse den Kläger anlässlich der Beratungsgespräche im Dezember 1997 und 1998 über eine Zeichnung des Renditefonds schuldhaft nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.
- 3
- a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGHZ 170, 226, Tz. 25 m.w.N.), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. m.w.N.).
- 4
- b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht.
- 5
- aa) Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben , Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.
- 6
- Eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - wurde auch im einschlägigen Schrifttum angenommen (vgl. Roth in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 12 Rn. 49 f.; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu § 384 HGB bereits Koller, BB 1978, 1733, 1738 f.; ebenso in der Folgezeit: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils § 31 Rn. 74; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; Schäfer in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1. Aufl. 1997, § 11 Rn. 84 ff.; Schäfer in Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, S. 62; Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz , Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, § 31 WpHG Rn. 82; offengelassen von Hopt in Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, S. 1, 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils § 6 Rn. 39 ff.). Lediglich in der älteren Literatur wurde eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bzw. Bonifikationen im Grundsatz verneint (vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 441 ff., 447 m.w.N.) und nur ausnahmsweise für den Fall bejaht, dass die Höhe der Rückvergütung ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstelle (vgl. Canaris, aaO). Die Problematik der Interessenkollision wurde dagegen zu Unrecht ausgeblendet, weshalb diese Literaturmeinung jedenfalls nach 1989 nicht mehr maßgeblich sein konnte.
- 7
- bb) An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären (BGHZ 146, 235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 232, 233; Meder, WuB I G 9.-1.01 unter 3.; Tilp, EWiR 2001, 255, 256) und hervorgehoben, dass der Senat seine Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei der Schaffung von Gefährdungstatbeständen durch eine Bank, speziell zu Rückvergütungen und Kick-back-Vereinbarungen bei Termingeschäften, fortführe (vgl. Tilp, aaO: "Offenbar lässt der XI. Zivilsenat bei kickback … nicht mit sich spaßen.").
- 8
- Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.
- 9
- cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419) und 20. Januar 2004 (XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 f.). Dort wurde entschieden, dass die Bank ihren Kunden nicht darüber aufklären muss, wenn sie ohne dessen Wissen an einen Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank hergestellt hat, eine Vermittlungsprovision zahlt. Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist hiermit offensichtlich nicht verbunden.
- 10
- dd) Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle, WM 2009, 1794, 1796; OLG Frankfurt am Main, NZG 2010, 510; OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155, 1157; OLG München, WM 2010, 836, 837 f.; OLG Naumburg, BKR 2010, 215, 217 f.; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312, 2316 ff. und WM 2010, 844, 846; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 276 Rn. 22; Nobbe, WuB I G 1.-5.10 m.w.N.; Theewen, EWiR 2009, 701, 702; a.A. OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 - XI ZR 258/09; OLG Oldenburg, BB 2009, 2390, 2391 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 23. Februar 2010 - XI ZR 286/09; Edelmann, BB 2010, 1163, 1170; Grys/Geist, BKR 2009, 127, 128 f.; Harnos, BKR 2009, 316, 319 f.; Herresthal, ZBB 2009, 348, 354 ff., die allerdings alle fälschlich auf die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen abstellen; Casper, ZIP 2009, 2409, 2413; Veil, WM 2009, 2193, 2195 ff.; Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249; Mülbert, WuB I G 1.-10.09 unter 2.; die von Casper, ZIP 2009, 2409, 2414 Fn. 50 zur Stütze seiner Ansicht zitierten Aufsätze von Wagner, WM 1998, 694, 697 f. und Loritz, WM 2000, 1831, 1835 sind nicht einschlägig, weil sie nur die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen behandeln).
- 11
- c) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde und Stimmen im Schrifttum (Herdegen, WM 2009, 2202 ff.; Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753 ff.) meinen , führt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Wie oben unter 1 b dargelegt worden ist, stellt das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (BGHZ 170, 226 ff.) keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war.
- 12
- 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann sich im Hinblick auf die Verschuldensfrage auch nicht auf einen anderen Zulassungsgrund berufen. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist nicht hinreichend dargelegt; insbesondere fehlen jegliche spezifische Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die hier entscheidungserhebliche Frage zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten umstritten ist (vgl. BGHZ 159, 135, 138; BVerfG NJW-RR 2008, 26, 29). Einer Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bedarf es ebenfalls nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO); der Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (BGHZ 151, 221, 225; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945). Schließlich liegt auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde nur unter Hinweis auf das Urteil des OLG Dresden (WM 2009, 1689, 1691 f.) dargelegte Divergenz nicht (mehr) vor, nachdem dieses Urteil durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 (XI ZR 258/09) aufgehoben worden ist.
- 13
- 3. Auch im Übrigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersichtlich. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 05.02.2009 - 1 O 295/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2009 - I-31 U 31/09 -
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB § 276 Hb
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.
Gründe:
I.
- 1
- Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
- 2
- Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
- 3
- Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
- 4
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
- 5
- Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.
II.
- 6
- Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
- 7
- 1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
- 8
- a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
- 9
- b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
- 10
- aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
- 11
- bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
- 12
- Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
- 13
- (2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -
23
aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
23
aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
32
Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Beklagte war nicht zugleich Vertragspartnerin des CCS-Vertrags. Diesen hat der Kläger mit der L. geschlossen. Damit fehlt es an einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, der nach der Senatsrechtsprechung für das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert maßgeblich ist, weil erst dadurch die Integrität der Beratungsleistung der beratenden Bank in Zweifel gezogen wird (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36).
23
aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI ZR 247/12
Verkündet am:
1. Juli 2014
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die beratende Bank ist aufgrund eines mit ihrem Kunden geschlossenen Finanzierungsberatungsvertrags
nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass ihr für
die Vermittlung einer Lebensversicherung eine Provision zufließt.
BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Derstadt
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. Juni 2012 wird insoweit zurückgewiesen , als das Berufungsgericht über die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs des Klägers wegen unterlassener Aufklärung über empfangene Vermittlungsprovisionen zum Nachteil des Klägers erkannt hat. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Immobilienfinanzierung auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
- Der Kläger, selbstständiger Vermessungsingenieur, der bereits mehrere gewerbliche Immobilienkäufe fremdfinanziert hatte, wandte sich an die Beklagte , da er zur gewerblichen Errichtung einer Wohnanlage eine Teilfinanzierung benötigte. Nach mehreren Gesprächen mit einem Mitarbeiter der Beklagten schloss der Kläger am 14. Dezember 1995 mit der D. AG, die damals ein Tochterunternehmen der Beklagten war (im Folgenden: Versicherung), einen Darlehensvertrag über 600.000 DM ab. Die Tilgung des Darlehens sollte zur Endfälligkeit am 1. Dezember 2015 in voller Höhe durch eine auf Empfehlung des Mitarbeiters der Beklagten mit der Versicherung abgeschlossene Kapitallebensversicherung erfolgen. Die Beklagte erhielt von der Versicherung für die Vermittlung der Lebensversicherung eine Vermittlungsprovision, ohne dies dem Kläger mitzuteilen.
- 3
- Entgegen der ursprünglichen Annahme wird die Ablaufleistung aus der Lebensversicherung voraussichtlich nicht zur Tilgung des Darlehens am 1. Dezember 2015 ausreichen.
- 4
- Mit seiner Klage hat der Kläger zuletzt beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn den Betrag zu zahlen, der sich als Differenz zwischen der Belastung aus dem Darlehensvertrag und der Ablaufleistung aus der Lebensversicherung ergibt, höchstens jedoch 256.970,73 €. Darüber hinaus hat er Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 6.830,60 € begehrt. Das Landgericht hat der Klage bis auf Teile der Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er unter Aufhebung des Berufungsurteils seinen zuletzt in der Berufungsinstanz gestellten Antrag weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit der Kläger sich gegen die Ablehnung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen un- terlassener Aufklärung über empfangene Vermittlungsprovisionen wendet; im Übrigen ist sie unzulässig.
A.
- 6
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit diese für das Revisionsverfahren von Interesse ist, ausgeführt:
- 7
- Zwischen den Parteien sei konkludent ein Vertrag über die Beratung des Klägers hinsichtlich der Teilfinanzierung des Bauprojekts geschlossen worden. Pflichten aus diesem Beratungsvertrag habe die Beklagte jedoch nicht verletzt.
- 8
- Entgegen dem Urteil des Landgerichts sei die Beklagte insbesondere nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie für den Abschluss der Lebensversicherung eine Provision erhalte. Eine solche Beratungspflicht folge nicht aus der sog. Kick-Back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach sei eine Bank zwar im Rahmen der Beratung über eine Kapitalanlage verpflichtet, über den Rückfluss von Provisionen aus offen ausgewiesenen Ausgabeaufschlägen und weiteren Posten, die der Kunde über die Bank einem Dritten zahle, aufzuklären. Eine Ausdehnung dieser Rechtsprechung auf andere Fälle als die der Kapitalanlageberatung sei aber nicht vorzunehmen. Die Lebensversicherung stelle vorliegend keine Kapitalanlage dar, sondern diene der Gegenfinanzierung des endfälligen Darlehens. Im Übrigen habe der Kläger keine ausgewiesenen Aufschläge über die Bank an Dritte zu bezahlen gehabt, die sodann für ihn nicht erkennbar an die Bank zurückgeflossen seien. Weiter mache der Kläger nicht geltend, er habe sich wegen des unterlassenen Hinweises Fehlvorstellungen über den Wert der Lebensversicherung gemacht.
- 9
- Die Beklagte habe auch nicht ihre - ggf. bestehende - Pflicht, den Kläger auf das Risiko einer Unterdeckung hinzuweisen, verletzt.
B.
- 10
- Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung des Klägers wegen unterlassener Aufklärung über die von der Beklagten erlangte Vermittlungsprovision beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist das Rechtsmittel nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und daher als unzulässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 ZPO).
- 12
- 1. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision entsprechend einschränkt. Die Beschränkung ergibt sich aber durch Auslegung der Urteilsgründe.
- 13
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (vgl. nur Senatsbeschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 400/11, juris Rn. 4 und Senatsurteil vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 18, jeweils mwN). So verhält es sich hier.
- 14
- b) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, es liege bislang keine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage vor, ob eine Bank darauf hinweisen müsse, dass sie für die Vermittlung eines Lebensversicherungsvertrags, der zur Gegenfinanzierung eines Darlehens diene, eine Provision erhalte. Es hat "zu dieser Frage" die Revision zugelassen. Damit hat das Berufungsgericht die Beschränkung der Revisionszulassung auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung über den Erhalt von Provisionen klar zum Ausdruck gebracht; die angesprochene Rechtsfrage ist nur insoweit erheblich. Schadensersatzansprüche wegen der übrigen gerügten Pflichtverletzungen hat das Berufungsgericht dagegen aus verschiedenen, das Urteil insoweit selbstständig tragenden anderweitigen Gründen abgelehnt. Dass das Berufungsgericht insoweit gemäß § 543 Abs. 2 ZPO klärungsbedürftige Rechtsfragen angenommen hat, ist nicht ersichtlich (vgl. auch Senatsurteil vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 19).
- 15
- 2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam.
- 16
- Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision vom Berufungsgericht auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen und damit abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Nach dieser Maßgabe ist die Zulassungsbeschränkung auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragenen Pflichtverletzungen möglich (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294 Rn. 27 mwN). Das gilt in gleicher Weise für vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzungen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 8 und vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 22), hier im Rahmen einer Finanzierungsberatung. Der Vorwurf der unterbliebenen Aufklärung über die von der Beklagten erlangte Provision kann von den übrigen geltend gemachten Pflichtverstößen abgegrenzt und in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht selbstständig beurteilt werden.
II.
- 17
- Soweit die Revision zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag des Klägers, soweit er auf Schadensersatz wegen unterbliebener Aufklärung über die für die Vermittlung der Lebensversicherung erlangte Provision gerichtet ist, zu Recht abgewiesen.
- 18
- 1. Ob der Feststellungsantrag des Klägers mangels ausreichender Darlegung des Feststellungsinteresses bereits unzulässig ist, was grundsätzlich auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, NJW-RR 1990, 130), kann dahinstehen, denn das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag jedenfalls zu Recht als unbegründet abgewiesen (vgl. BGH, Urteile vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 220 f. und vom 14. März 1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032; BAG, NJW 2003, 1755, 1756 mwN).
- 19
- 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung über die empfangene Vermittlungsprovision, da die Rechtsprechung des Senats zur Pflicht der Bank, auf Rückvergütungen hinzuweisen, eine - hier nicht vorliegende - Kapitalanlageberatung voraussetzt, die Provision für die Vermittlung einer Lebensversicherung ohnehin keine Rückvergütung nach diesen Grundsätzen darstellt und solche Provisionen offensichtlich und folglich nicht aufklärungsbedürftig sind.
- 20
- a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die von der Revision in Anspruch genommenen Grundsätze zu den Aufklärungspflichten einer anlageberatend tätigen Bank über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen nicht auf Finanzierungsberatungen durch eine Bank übertragbar (Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 220/10, WM 2012, 30 Rn. 39). Das Berufungsgericht ist bei der Qualifizierung des - als solchem im Revisionsverfahren außer Streit stehenden - Beratungsvertrags zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der den Beratungsgegenstand bildenden Kapitallebensversicherung nicht um eine Kapitalanlage gehandelt hat und folglich der von den Parteien konkludent geschlossene Beratungsvertrag nicht als Kapitalanlageberatungsvertrag, sondern als Vertrag über eine Finanzierungsberatung einzuordnen ist.
- 21
- Ein Beratungsvertrag über eine Kapitalanlage kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Gegenstand einer Anlageberatung ist mithin die Investition von Finanzmitteln durch den Anleger.
- 22
- Die vom Kläger nachgefragte Beratung durch die Beklagte betraf jedoch eine Finanzierung und nicht die Anlage eines Geldbetrags. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts trat der Kläger an die Beklagte heran, um ein gewerbliches Wohnbauprojekt mit einem Investitionsvolumen von rund 3 Millionen DM in Höhe eines Teilbetrags von 600.000 DM zu finanzieren. Der Kläger wurde vom Filialleiter der Beklagten über Finanzierungsmöglichkeiten beraten und entschied sich sodann für eine Kombination aus endfälligem Darlehen und zu dessen Tilgung bestimmter Lebensversicherung. Die konkludent vereinbarten Beratungsleistungen der Beklagten hatten somit nicht die Anlage von Kapital des Klägers zum Gegenstand, sondern die Beschaffung von Finanzmitteln, die der Kläger anderweitig investieren wollte.
- 23
- Der Annahme eines Finanzierungsberatungsvertrags steht nicht entgegen , dass - nach Darstellung der Revision - für den Kläger die Versicherung des Todesfallrisikos nur von untergeordneter Bedeutung war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 53). Das würde nämlich nichts daran ändern, dass vorliegend nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 aaO Rn. 53) die Lebensversicherung nicht der Anlage von Kapital diente. Sie war vielmehr - anders als in dem genannten Urteil des IV. Zivilsenats vom 11. Juli 2012 - unabhängig von einem wirtschaftlichen Interesse des Klägers an der Sicherung des Todesfallrisikos ausschließlich Teil eines Finanzierungskonzepts, auf das sich die Beratung der Beklagten bezog.
- 24
- b) Weiter zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich auch bei einer - von der Revision geforderten - entsprechenden Anwendung der Rechtsprechung des Senats zu der Pflicht einer anlageberatenden Bank, über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen ungefragt aufzuklären, keine Haftung der Beklagten ergäbe.
- 25
- Aufklärungspflichtig sind danach nämlich nur - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 23 ff. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).
- 26
- Dass die vom Kläger zu zahlenden Prämien solche offen ausgewiesene Provisionen enthielten, hat weder das Berufungsgericht festgestellt noch wird das von der Revision geltend gemacht.
- 27
- c) Entgegen der Ansicht der Revision ist eine beratende Bank auch nicht allgemein verpflichtet, auf von ihr vereinnahmte Provisionen für die Vermittlung von Versicherungsverträgen hinzuweisen. Hat die Bank nämlich - wie hier die Beklagte - eine Provision für die Vermittlung einer Kapitallebensversicherung erhalten, so ist ihr damit realisiertes Gewinnerzielungsinteresse aus normativobjektiver Sicht offensichtlich und folglich nicht aufklärungsbedürftig.
- 28
- aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Es ist nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, sodass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38, vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40, vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27 ff. und vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 11, jeweils mwN). Dabei lässt ein Umstand, der für den Kunden im Rahmen des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses - hier des Versicherungsvertrags - offensichtlich ist, auch innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (vgl. dazu Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47).
- 29
- bb) Nach diesen Grundsätzen besteht keine Pflicht der Beklagten, auf den Bezug einer Provision für die Vermittlung der Lebensversicherung hinzuweisen.
- 30
- Denn der Provisionsanspruch der Beklagten als Versicherungsvermittlerin gegen den Versicherer ist offensichtlich. Die Zahlung einer Provision durch die Versicherung an den Vermittler entspricht einem überkommenen, allgemein bekannten Handelsbrauch, der nach überwiegend vertretener Auffassung - aufgrund einer vom Willen aller Beteiligten getragenen gleichförmigen Übung (Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl., 1961, vor §§ 43 - 48 Anm. 73) - sogar als Gewohnheitsrecht anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 359 f.; LG Hamburg, VersR 1951, 261 f.; Bundesamt für das Versicherungswesen, VerBAV 1996, 222; Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl., 1961, vor §§ 43 - 48 Anm. 73; Durstin/Peters, VersR 2007, 1456, 1461 f.; Gauer, Der Versicherungsmakler und seine Stellung in der Versicherungswirtschaft, 1951, S. 65 ff.; Kollhosser in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., Nach § 48 Rn. 28 f.; Möller, Recht und Wirklichkeit der Versicherungsvermittlung, S. 162 ff.; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, Band I, 1955, S. 133 f.; vgl. auch BGH, Urteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04, BGHZ 162, 67, 72, vom 14. Juni 2007 - III ZR 269/06, WM 2007, 1676 Rn. 12 und vom 12. Dezember 2013 - III ZR 124/13, WM 2014, 159 Rn. 13). Das gilt nicht nur für den Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters, der im Lager des Versicherers steht und vorrangig dessen Interessen im Auge zu behalten hat (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - III ZR 124/13, WM 2014, 159 Rn. 14), sondern auch für den Anspruch eines Versicherungsmaklers (BGH, Urteil vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 359 f.; LG Hamburg, VersR 1951, 261 f.; Gauer, Der Versicherungsmakler und seine Stellung in der Versicherungswirtschaft , 1951, S. 65 f.; BK/Gruber, 1999, Anhang zu § 48 VVG Rn. 15; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. November 2013 - I ZR 104/12, WM 2014, 14 Rn. 32), ob- wohl dieser nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - vergleichbar sonstigen Beratern - treuhänderischer Sachwalter und Interessenvertreter des Versicherungsnehmers ist (BGH, Urteile vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 359, vom 14. Juni 2007 - III ZR 269/06, WM 2007, 1676 Rn. 10 und vom 12. Dezember 2013 - III ZR 124/13, WM 2014, 159 Rn. 13).
- 31
- Danach ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung für einen Bankkunden - hier den Kläger - offensichtlich, dass auch die zu einer Finanzierung beratende Bank der allgemeinen Übung folgend im Falle der Vermittlung einer Lebensversicherung von der Versicherung eine Provision erhält.
- 32
- d) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht eine Aufklärungspflicht über die in die Prämien einkalkulierten Vermittlungsprovisionen unter dem Gesichtspunkt der Werthaltigkeit der Lebensversicherung (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22) rechtsfehlerfrei und unangegriffen verneint.
Vorinstanzen:
LG Konstanz, Entscheidung vom 05.10.2011 - 8 O 282/10 B -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.06.2012 - 13 U 219/11 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 316/11 Verkündet am:
26. Juni 2012
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
a) Bei dem Verkauf von Indexzertifikaten im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3
Satz 2 WpHG) besteht keine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über ihre
Gewinnspanne. Die beratende Bank ist auf Grund des Beratungsvertrages mit ihrem
Kunden auch nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb
im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt (Bestätigung Senatsurteile
vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 35 ff., 48 ff., für
BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 38 ff., 51 ff.).
b) Liegt dem Zertifikaterwerb ein Kommissionsvertrag zwischen dem Anleger und der
Bank zugrunde, so besteht keine Aufklärungspflicht der Bank über eine allein vom
Emittenten des Zertifikats an sie gezahlte Vergütung, sofern es sich dabei nicht
um eine Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechungsgrundsätze handelt.
BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11 - OLG Köln
LG Köln
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juni 2012 durch die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und
Pamp sowie die Richterin Dr. Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Juni 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20. September 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (nachfolgend: Zedent) auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. in Anspruch.
- 2
- Der Zedent erwarb im Februar 2007 aufgrund eines mit einem Mitarbeiter der Beklagten geführten Beratungsgesprächs, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, gemäß Wertpapierabrechnung vom 7. Februar 2007 für insgesamt 17.145,01 € 17 Stück "G. "-Anleihen der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emittentin) zu jeweils 1.008,53 € pro Stück. Die Beklagte erhielt von der Emittentin eine Vertriebsprovision von 3,5%, die sie dem Zedenten nicht offenbarte.
- 3
- Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit von der Entwicklung dreier Aktienindizes (Dow Jones EuroSTOXX 50, Standard & Poor´s 500 sowie Nikkei 225) während dreier aufeinander folgender Beobachtungszeiträume (7. Februar 2007 bis 6. Mai 2008, 7. Mai 2008 bis 6. Mai 2009 und 7. Mai 2009 bis 6. Mai 2010) erfolgen. Für den Fall, dass keiner der drei Indizes im Verlaufe dieser Beobachtungszeiträume - bezogen auf seinen jeweiligen Schlusskurs am Festlegungstag (6. bzw. 7. Februar 2007) - um 40% oder mehr fiel, sollte der Anleger an drei einzelnen Feststellungs- bzw. Bewertungsstichtagen (6. Mai 2008, 6. Mai 2009 und 6. Mai 2010) jeweils eine Bonuszahlung von 8,75% des angelegten Betrages erhalten. Sofern keiner der drei Indizes während der gesamten Laufzeit die Barriere von 60% seines jeweiligen Ausgangswerts berührte oder unterschritt, war zudem die Rückzahlung des Nominalbetrags des Zertifikats bei dessen Endfälligkeit (13. Mai 2010) vorgesehen. Sollten hingegen alle drei Indizes an einem der ersten beiden Feststellungstage (6. Mai 2008, 6. Mai 2009) oberhalb ihres jeweiligen Ausgangsniveaus notieren, war das Zertifikat sofort, d.h. vorzeitig zur Rückzahlung fällig. Für den Fall, dass einer der drei Indizes zu irgend einem Zeitpunkt während der Laufzeit des Zertifikats die Schwelle von 60% seines Startwerts berührte oder unterschritt, entfiel für den betreffenden Beobachtungszeitraum sowie etwaige nachfolgende Zeiträume die Bonuszahlung. Zugleich sollte dann für die Rückzahlung des Zertifikats bei Endfälligkeit derjenige Index maßgebend sein, der seinen Startwert während der Laufzeit am tiefsten unterschritten hatte, was in dem für den Anleger ungünstigsten Falle den vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals zur Folge haben konnte.
- 4
- Der Zedent erhielt eine Bonuszahlung in Höhe von 1.600 €. Im September 2008 wurde die US-amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, sodass die Anleihen weitgehend wertlos wurden.
- 5
- Die Klägerin verlangt von der Beklagten, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Beratungsfehler, die Rückzahlung von 15.545,01 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der 17 Lehman-Zertifikate. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2011, 1652 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre sich aus dem zwischen den Parteien (richtig: zwischen dem Zedenten und der Beklagten) zustande gekommenen Beratungsvertrag ergebende Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Anlageempfehlung abzugeben, verletzt habe.
- 9
- Im Streitfall könne offenbleiben, ob der Zedent die Zertifikate von der Beklagten im Wege eines Festpreis- oder Eigengeschäfts erworben oder ob die Beklagte auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrages als Kommissionärin gehandelt habe. Bei einem Kommissionsgeschäft, das bei Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren den Regelfall darstelle und für dessen Vorliegen hier verschiedene Umstände sprächen, sei die Beklagte nach den Grundsätzen der Kick-back-Rechtsprechung verpflichtet gewesen, über die Höhe einer von der Emittentin an sie gezahlten Vertriebsprovision aufzuklären. Gehe man demgegenüber mit der Beklagten davon aus, dass sie die Zertifikate aus ihrem eigenen Bestand im Wege des Festpreisgeschäfts an den Zedenten verkauft und mit der einmaligen Vertriebsprovision lediglich ihre Gewinnmarge realisiert habe, möge sie zwar nicht nach den Grundsätzen der Kick-back-Rechtsprechung verpflichtet gewesen sein, den Zedenten über die Höhe dieser Marge aufzuklären; eine so weit gehende Aufklärungspflicht sei dieser Rechtsprechung nicht zu entnehmen.
- 10
- Der Beklagten habe es aber in diesem Falle oblegen, den Zedenten unmissverständlich zumindest auf ihre neben der Beraterrolle bestehende Verkäufereigenschaft und den daraus folgenden Interessenkonflikt hinzuweisen. Dass ein Verkäufer - und damit auch ein Kreditinstitut in dieser Funktion - mit dem Verkauf von Produkten Gewinne erziele und sich insoweit in einem offenkundigen Interessenkonflikt befinde, könne der Annahme einer Aufklärungspflicht dann nicht entgegen stehen, wenn der Kunde, anders als bei der Empfehlung von Eigenprodukten der Bank, bei denen das Eigeninteresse der Bank offensichtlich sei, diesen Sachverhalt nicht kenne und er das Kreditinstitut hinsichtlich des ihm empfohlenen Fremdprodukts als neutralen, allein den Kundeninteressen verpflichteten Berater ansehe. Nur bei einer - für die gebotene Aufklärung allerdings auch ausreichenden - Offenlegung des Umstands, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zustande komme, könne der Kunde das mit dem Verkauf von Produkten typischerweise verbundene Umsatzinteresse der ihn beratenden Bank erkennen.
- 11
- Die danach im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erforderliche Offenlegung der - etwaigen - Verkäufereigenschaft der Beklagten lasse sich deren Vortrag nicht entnehmen. Eine ausreichende - für die Offenlegung des Interessenkonflikts erst recht genügende - Aufklärung des Zedenten über die von der Beklagten aus dem Geschäft erzielten Erträge sei nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt ebenfalls nicht erfolgt. Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren eine vor dem Erwerb der Zertifikate erfolgte mündliche Aufklärung des Zedenten über die fraglichen Erträge behauptet habe, sei dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO prozessual unbeachtlich.
- 12
- Aufgrund der objektiv feststehenden Pflichtverletzung der Beklagten werde deren Verschulden vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die mangelnde Aufklärung über die an die Beklagte geflossenen Provisionen sei auch kausal für die Anlageentscheidung des Zedenten gewesen.
II.
- 13
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Verletzung einer beratungsvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden.
- 14
- 1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
- 15
- 2. Die bislang getroffenen Feststellungen gestatten jedoch nicht die Annahme , dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verletzt hat.
- 16
- a) Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes , sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger - und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 22, für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23, jeweils mwN).
- 17
- b) Hiervon ausgehend bestand keine Aufklärungspflicht der Beklagten hinsichtlich ihrer Verkäufereigenschaft, falls sie die streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des Festpreisgeschäfts an den Zedenten veräußert haben sollte.
- 18
- aa) Zutreffend und insoweit auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist das Berufungsgericht zunächst davon ausgegangen , dass die beratende Bank bei dem Vertrieb von Zertifikaten im Wege des Festpreisgeschäfts grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung über die im Kaufpreis enthaltene Gewinnmarge trifft.
- 19
- (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativobjektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-) Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (BGH, Urteile vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38). Nichts anderes gilt nach der Senatsrechtsprechung, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 37 ff., für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40 ff., jeweils mwN). Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 44, für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47). Dabei ist im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert.
- 20
- (a) Nach den im Wesentlichen von allen Kreditinstituten verwendeten (Bunte, AGB-Banken, 3. Aufl., SB Wertpapiergeschäfte Vorbemerkung Rn. 21; Seiler/Kniehase in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 104 Rn. 94) Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der hier maßgeblichen Fassung 2003 (nachfolgend: SoBedWP aF) führt die Bank Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin aus (Regelfall) oder sie tätigt mit dem Kunden Festpreisgeschäfte.
- 21
- Ein Festpreisgeschäft kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr. 9 SoBedWP aF (entspricht Nr. 1 Abs. 3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1. November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum Kommissionsgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl. Seiler/Kniehase in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 104 Rn. 5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne gesonderte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen zu zahlen (Bunte, AGB-Banken, 3. Aufl., SB Wertpapiergeschäfte Rn. 59).
- 22
- (b) Im Falle der Vereinbarung eines Festpreisgeschäfts ist - unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder Anlageprodukte geht - die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenkundig (s. oben II. 2. b) aa) (1)). Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten Deckungsgeschäfts, d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anleger übernommene Lieferverpflichtung sicherstellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohlenen Produkte bereits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand übernommen hat oder davon ausgeht, sie sich nach dem Geschäftsabschluss mit dem Kunden im Rahmen des Deckungsgeschäfts günstiger beschaffen zu können (vgl. MünchKommHGB/Ekkenga, 2. Aufl., Bd. 5 Effektengeschäft Rn. 532). Zum anderen kommt auch ein Tätigwerden der Bank im Auftrag des Emittenten der Wertpapiere in Frage (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG), welches dieser im Regelfall mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovision vergütet (vgl. Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 110 Rn. 67, 73). Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissionärin, scheidet eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Emittenten gezahlten Kommissionsgebühr schon wegen der Offenkundigkeit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank (vgl. §§ 354, 396 HGB) aus.
- 23
- (2) Diesem Ergebnis steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen und zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen nicht entgegen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 41 ff. bzw. XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 38 ff., für BGHZ bestimmt). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung gebieten auch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben keine andere Betrachtungsweise.
- 24
- (a) Wie der erkennende Senat in seinen Urteilen vom 27. September 2011 (XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 48 ff. bzw. XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 45 ff., für BGHZ bestimmt; vgl. hierzu kritisch Klöhn, ZIP 2011, 2244, 2245 f.; Herresthal, ZBB 2012, 89, 102 ff.) näher ausgeführt hat, ergeben sich weder aus Art. 19 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates - Finanzmarktrichtlinie - (ABl. L 145/1) noch aus Art. 26 der hierzu ergangenen Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 - Durchführungsrichtlinie - (ABl. L 241/26) unmittelbare beratungsvertragliche Rechtswirkungen zugunsten der Anleger im Verhältnis zur Bank. Beide Bestimmungen geben zur Umsetzung der Vorgabe, wonach Wertpapierunternehmen in der dort näher beschriebenen Weise im bestmöglichen Interesse der Kunden zu handeln haben, keine Regelung vor; diese bleibt vielmehr vollständig den Mitgliedstaaten überlassen. Insbesondere unterliegt es danach deren eigener Entscheidung, ob diese Umsetzung in zivil- oder aufsichtsrechtlicher Form geschieht.
- 25
- Der deutsche Gesetzgeber hat in Gestalt des FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgesetzes (FRUG) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330) und der hierdurch zum 1. November 2007 in Kraft getretenen Änderungen des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG) die Umsetzung nicht auf zivil-, sondern auf aufsichtsrechtlicher Ebene vorgenommen (vgl. Ellenberger in Ellenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl. Rn. 1100; Mülbert, WM 2007, 1149, 1155). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 18) bewirken aufsichtsrechtliche Bestimmungen regelmäßig weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (vgl. auch Ellenberger in Ellenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl. Rn. 1100). Die Revisionserwiderung zeigt keinen Gesichtspunkt auf, der dem Senat zu einer hiervon abweichenden Betrachtungsweise und insbesondere zu einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV Veranlassung geben könnte.
- 26
- (b) Abgesehen davon kommt es im Streitfall auf die von der Revisionserwiderung erhobenen Einwände gegen die Senatsrechtsprechung aber auch nicht an. Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung im Februar 2007 waren die Umsetzungsfristen sowohl der Finanzmarktrichtlinie vom 21. April 2004 als auch der Durchführungsrichtlinie vom 10. August 2006 noch nicht verstrichen. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die Finanzmarktrichtlinie sei bis zum 30. April 2006 und daher schon vor dem hier betroffenen Beratungsgespräch umzusetzen gewesen, wird übersehen, dass Art. 70 der Finanzmarktrichtlinie durch Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2006/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2006 zur Änderung der Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente in Bezug auf bestimmte Fristen (ABl. L 114/60) geändert und hierdurch für die Finanzmarktrichtlinie eine mit der Durchführungsrichtlinie übereinstimmende Umsetzungsfrist bis zum Ablauf des 31. Oktober 2007 geschaffen worden ist.
- 27
- Vor Ablauf der in einer Richtlinie festgelegten Umsetzungsfrist kommt nach der Rechtsprechung des EuGH weder eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie (EuGH, Slg. 1979, I-1629 Rn. 41 ff.; Slg. 1992, I-5567 Rn. 18 ff.; Slg. 1994, I-763 Rn. 16) in Betracht noch besteht für die nationalen Gerichte die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung bereits bestehender Rechtsvorschriften (EuGH, Slg. 2006, I-6057 Rn. 115; vgl. auch Slg. 1997, I-4961 Rn. 9, 11, 43). Während des Laufs der Umsetzungsfrist haben die Mitgliedstaaten lediglich den Erlass von Vorschriften zu unterlassen, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Zieles ernstlich zu gefährden (EuGH, Slg. 1997, I-7411 Rn. 45; Slg. 2006, I-6057 Rn. 121; sog. Frustrationsverbot ). Darüber hinaus müssen es die nationalen Gerichte ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Richtlinie soweit wie möglich unterlassen, das innerstaatliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit der Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde (EuGH, Slg. 2006, I-6057 Rn. 123). Soweit das Bundesverfassungsgericht (NJW 2011, 288 Rn. 54) unter Berufung auf das vorstehende Urteil des EuGH (Slg. 2006, I-6057) eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung ab Inkrafttreten einer Richtlinie angenommen hat, ist nicht ersichtlich, dass es eine über die Rechtsprechung des EuGH hinausgehende Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung bejahen wollte (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 1 BvR 2742/08, juris Rn. 26). In Übereinstimmung mit dem EuGH nimmt auch der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine Pflicht der nationalen Gerichte zu richtlinienkonformer Auslegung erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist an (vgl. hierzu näher Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 96/11, WM 2012, 983 Rn. 22 f. mwN).
- 28
- Es ist indes nicht ersichtlich und wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt, dass das vom erkennenden Senat auf der Grundlage langjährig gefestigter Rechtsprechungsgrundsätze zu Aufklärungspflichten der Bank beim Anlageberatungsvertrag gefundene Ergebnis, wonach beim Festpreisgeschäft keine Verpflichtung der Bank zur Aufklärung über ihre im Kaufpreis des Wertpapiers enthaltene Gewinnmarge besteht, zu einer ernsthaften Gefährdung der mit der Finanzmarktrichtlinie bzw. der hierzu erlassenen Durchführungsrichtlinie verfolgten Richtlinienziele führt.
- 29
- bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es in diesem Zusammenhang für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch ohne Belang, ob dem Zedenten bekannt war, dass der Erwerb der Zertifikate im Wege eines - etwaigen - Festpreisgeschäfts der Beklagten erfolgte. Eine insoweit unterbliebene Aufklärung vermag keine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu begründen.
- 30
- (1) Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 48 ff., für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 51 ff.), ist die beratende Bank aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts erfolgt. Hierbei kann dahinstehen, ob der vom Berufungsgericht angenommenen gesonderten Aufklärungspflicht über die Art des zwischen der Bank und dem Kunden zustande kommenden Wertpapiergeschäfts bereits Grundsätze der vertragsrechtlichen Dogmatik entgegenstehen (Assies, WuB I G 1.-22.11). Jedenfalls liefe eine diesbezügliche Aufklärungspflicht leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn wesentlichen Informationen bezüglich eines auf Seiten der Bank bestehenden Interessenkonflikts erteilt werden.
- 31
- Zwar ergab sich im Streitfall - jedenfalls aufsichtsrechtlich - eine bereits bei Abschluss eines Festpreisgeschäfts zu erfüllende Informationspflicht der Beklagten aus Teil B Nr. 3.3 Abs. 5 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217; vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 zu der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie vom 26. Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es - anders als bei der Kommission - bis zu dessen Ausführung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften Wertpapiere nicht beschaffen kann, sofern der Abschluss des Deckungsgeschäfts nicht als Bedingung des Festpreisgeschäfts vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen.
- 32
- Für die vom Berufungsgericht angenommene Pflicht der beratenden Bank, den Anleger darauf hinzuweisen, dass der Wertpapiererwerb im Wege des Eigengeschäfts erfolgt, sprechen auch nicht die zu berücksichtigenden Kundeninteressen. Eine Pflicht zur Auskunft über das Eigengeschäft liefe im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die - als solche bedeutungslose - Information des Anlegers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären hat. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtsprechung des Senats zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen, bei denen - unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden Geschäfts - gerade über Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das Umsatzinteresse der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Effektengeschäfts, während das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des Wertpapiergeschäfts hierfür unerheblich sind.
- 33
- (2) An dieser Rechtsprechung (zustimmend Klöhn, ZIP 2011, 2244, 2245; Schäfer, WM 2012, 197, 199 f.; Nobbe, WuB I G 1.-2.12; Steiner, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 2012, 182, 183; Zoller, BB 2011, 3088, 3089; Bausch, EWiR 2011, 765, 766; Lang EWiR 2011, 763, 764; im Ergebnis auch Buck-Heeb, DB 2011, 2825, 2830; einschränkend dies., WM 2012, 625, 633 f.) hält der Senat auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnahmen (Herresthal, ZBB 2012, 89, 101; Maier, VuR 2012, 27, 28 f.; Schröder, jurisPR-BKR 1/2012 Anm. 2; LG Bonn, Urteil vom 2. März 2012 - 3 O 63/10, juris Rn. 56) sowie der Ausführungen der Revisionserwiderung fest.
- 34
- Insbesondere trifft der Vorwurf nicht zu, die Ablehnung einer Aufklärungspflicht der Bank über die Durchführung des Zertifikaterwerbs im Wege des Eigengeschäfts sei unvereinbar mit der Verneinung der Schutzwürdigkeit des Kunden wegen Offensichtlichkeit des Gewinninteresses der Bank, weil diese Verneinung die Kenntnis des Kunden von der Verkäuferrolle der Bank gerade voraussetze. Hierbei wird zum einen nicht hinreichend beachtet, dass die Offensichtlichkeit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank sich aus einer typisierenden Betrachtungsweise ergibt (vgl. hierzu bereits BGH, Urteile vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 18 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38; s. auch Buck-Heeb, jurisPR-BKR 7/2011 Anm. 2; dies., WM 2012, 625, 633). Besteht hiernach in Bezug auf diesen Umstand schon - objektiv - keine Schutzwürdigkeit des Kunden, kommt es auf den jeweiligen Wissensstand des konkreten Anlegers über die Verkäuferrolle der Bank im Einzelfall nicht an. Zum anderen ist dem Kunden allein mit dem bloßen Wissen um diese Verkäuferstellung ohnehin nicht geholfen, weil es ihm lediglich Kenntnis von einem Umstand verschafft, der eine darüber hinaus gehende Aufklärungspflicht über die Gewinnmarge gerade nicht auszulösen vermag. Es ist daher auch nicht ersichtlich, weshalb die Unkenntnis des Kunden, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt, insoweit sogar zu einer weitergehenden Aufklärungspflicht der Bank führen sollte, als sie bei Kenntnis des Kunden von der Stellung der Bank als Verkäuferin bestünde (so aber Buck-Heeb, WM 2012, 625, 634). Das gilt umso mehr, als bei einem Eigengeschäft - entsprechend der Ausgangslage beim Vertrieb eigener Produkte (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38) - ein beratungsvertraglich maßgeblicher Interessenkonflikt ohnehin nicht allein in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Bank liegen kann (vgl. auch unten III. 2.).
- 35
- c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht ferner angenommen, die Beklagte sei im Falle eines zwischen den Parteien vereinbarten Kommissionsgeschäfts nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Rückvergütungen ver- pflichtet gewesen, den Zedenten über die vorliegend allein von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision und deren Höhe aufzuklären.
- 36
- aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, WM 2012, 68 nicht zur Entscheidung angenommen). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen (Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25).
- 37
- bb) Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Die Wertpapierabrechnung vom 7. Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahlenden Betrag von 1.008,53 € pro Zertifikat - hinsichtlich dessen die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass es sich dabei um den Kurswert des Papiers an dem betreffenden Tage gehandelt habe - keine von dem Zedenten an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken des Zedenten an die Beklagte zurückfließenden Posten aus.
III.
- 38
- Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
- 39
- 1. Sofern der Zedent und die Beklagte hinsichtlich der Beschaffung der streitbefangenen Zertifikate ein Kommissionsgeschäft vereinbart haben sollten, ergab sich nicht schon allein daraus eine Aufklärungspflicht der Beklagten über die von der Emittentin unmittelbar an sie gezahlte Provision.
- 40
- a) Wird das Effektengeschäft als Kommission für den Kunden gemäß §§ 383 ff. HGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688; Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 SoBedWP aF) durchgeführt, so schließt die Bank gem. Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 SoBedWP aF für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer oder einer zentralen Gegenpartei ein Kaufoder Verkaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab oder sie beauftragt einen anderen Kommissionär (Zwischenkommissionär) mit dem Abschluss des Ausführungsgeschäfts. Hinsichtlich des Deckungsgeschäfts sieht Nr. 1 Abs. 1 SoBedWP aF im Gegensatz zu Nr. 29 Abs. 1 AGB-Banken in der Fassung von 1986 nicht mehr die Möglichkeit des Selbsteintritts der Bank (§ 400 HGB) vor (Bunte, AGB-Banken, 3. Aufl., SB Wertpapiergeschäfte Rn. 41 ff.), so dass diese sich die Wertpapiere - im Falle der Kaufkommission - bei einem Dritten zu beschaffen hat.
- 41
- b) Gemäß § 384 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB hat der Kommissionär das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und ihm nach § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB über das Geschäft Rechenschaft abzulegen sowie dasjenige herauszugeben , was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Dem entspricht es, dass es gemäß § 387 Abs. 1 HGB alleine dem Kommittenten zustattenkommt, wenn der Kommissionär zu vorteilhafteren Bedingungen abschließt, als sie ihm von dem Kommittenten gesetzt worden sind, insbesondere wenn der Preis, für welchen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht (§ 387 Abs. 2 HGB). Auf der anderen Seite schuldet der Kommittent - auch ohne gesonderte Vereinbarung (vgl. § 354 HGB) - dem Kommissionär eine Provision (§ 396 Abs. 1 HGB) sowie nach Maßgabe von § 396 Abs. 2 HGB Aufwendungsersatz.
- 42
- c) Ob eine - wie hier - vom Emittenten des Wertpapiers an die Bank gezahlte (Vertriebs-) Provision unter Teil B. Ziff. 1.2 Abs. 3 der im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung noch geltenden Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217) fiel und nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht gemäß §§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB (BGH, Urteile vom 14. November 1977 - II ZR 107/76, WM 1978, 115, 117; vom 1. April 1987 - IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380; vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051; vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464; vom 18. Dezember 1990 - XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224; vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, NJW-RR 1992, 560 f.; vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2672, insoweit nicht in BGHZ 144, 343 abgedruckt, und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 15, 21; Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 8; vgl. zu Emissionsbonifikationen schon RG, JW 1905, 118; zu dem vom Anleger nicht vergüteten freien Anlageberater s. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 20) grundsätzlich als "aus der Geschäftsbesorgung erlangt" an den Kunden herauszugeben ist (in diesem Sinne Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 667 Rn. 3; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 384 Rn. 9; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 25 f.; Lenz in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 384 Rn. 12; Oetker/Martinek, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 35; Möllers in KK-WpHG, § 31 Rn. 145; Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung , § 11 Rn. 19 [zur Vermögensverwaltung]; Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 314; Staub/Koller, HGB, 4. Aufl., § 384 Rn. 40; ablehnend MünchKommHGB /Ekkenga, 2. Aufl., Bd. 5 Effektengeschäft Rn. 529; MünchKommHGB /Häuser, 2. Aufl., § 384 Rn. 73; HeymannHGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 18; mit anderem Ansatz im Ergebnis ebenso Hadding, ZIP 2008, 529, 534 ff.; Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 192 ff.; Starke in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht , 4. Aufl. Rn. 17.57 ff.), bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Entscheidung.
- 43
- Denn allein eine etwaige auftrags- bzw. kommissionsrechtliche Herausgabe - und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen Vertriebsprovision rechtfertigt als solche nicht die Annahme einer Verletzung des Anlageberatungsvertrages durch das Kreditinstitut, wenn es den Anleger über Erhalt und Höhe dieser Provision nicht aufklärt. Eine derartige Schlussfolgerung lässt sich insbesondere nicht dem - die Frage des vorsätzlichen Organisationsverschuldens einer Bank betreffenden - Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 13 ff., 21 entnehmen.
- 44
- Hat nämlich ein Anleger wie vorliegend der Zedent - abweichend von der gesetzlichen Wertung des § 354 HGB - neben dem dem Nennwert entsprechenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine Kommissionsgebühr noch sonstige Aufschläge an die Bank zu entrichten, so stellt sich die Abwicklung des Effektengeschäfts aus seiner Sicht in wirtschaftlicher Hin- sicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den Beratungsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist. Dafür spricht auch, dass es häufig dem Zufall überlassen ist, ob der Wertpapiererwerb im Wege der (Einkaufs-) Kommission für den Anleger oder eines Festpreis- bzw. Eigengeschäfts erfolgt (vgl. Mülbert, ZHR 172 [2008], 170, 193; Spindler, WM 2009, 1821, 1822).
- 45
- d) Ob im Falle der Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene Provision dann besteht, wenn der Kunde seinerseits eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die Bank zahlt, bedarf keiner Entscheidung. Derartige Zahlungen des Zedenten an die Bank sind weder festgestellt noch vorgetragen worden.
- 46
- 2. Allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches begründet für sich genommen ebenfalls noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der Senatsrechtsprechung dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert einpreist , der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36, 38) oder wenn - wie im Falle von Rückvergütungen - der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivate- geschäft, 4. Aufl., Rn. 1056; Varadinek/Röh, ZIP 2009, 2383, 2385). Ein damit vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht festgestellt.
- 47
- 3. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (unter anderem Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118 ff.) muss unter bestimmten Umständen über Existenz und Höhe von Innenprovisionen aufgeklärt werden , weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen können. Unter Innenprovisionen sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen zu verstehen, die in Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Kaufobjekts - versteckt - enthalten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22).
- 48
- b) Die vorliegend von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Vertriebsprovision in Höhe von 3,5% berührte indes den Wert der vom Zedenten erworbenen Zertifikate nicht (zu Einkaufsrabatten vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 42 bzw. XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 39, für BGHZ bestimmt). Die Rückzahlung der Zertifikate richtete sich - je nach der Wertentwicklung der drei zugrunde liegenden Aktienindizes - nach dem Nominalbetrag der Papiere bzw. gegebenfalls nach der Wertentwicklung dieser Indizes. Die Vertriebsprovision war hierfür unerheblich.
- 49
- 4. Zu von der Klägerin im Hinblick auf die streitgegenständlichen Zertifikate - unter anderem in Bezug auf deren Funktionsweise - darüber hinaus geltend gemachten Aufklärungspflichtverletzungen hat das Berufungsgericht bislang , von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen getroffen.
IV.
- 50
- Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu den gerügten Aufklärungspflichtverletzungen , soweit diese bisher ungeprüft geblieben sind, nachholen kann.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 18.02.2010 - 15 O 174/09 -
OLG Köln, Entscheidung vom 08.06.2011 - 13 U 55/10 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 182/10 Verkündet am:
27. September 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
a) Zur Aufklärungspflicht der beratenden Bank über ein konkret bestehendes Insolvenzrisiko der Emittentin
(hier: Lehman Brothers) beim Erwerb von Indexzertifikaten durch ihren Kunden.
b) Die beratende Bank ist beim Vertrieb von Indexzertifikaten auch dann, wenn keine konkreten Anhaltspunkte
für eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Emittentin bestehen, verpflichtet, den Anleger
darüber aufzuklären, dass er im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Emittentin bzw. Garantiegeberin
das angelegte Kapital vollständig verliert (allgemeines Emittentenrisiko).
c) Hat die Bank ordnungsgemäß über das allgemeine Emittentenrisiko belehrt, bedarf es daneben keines
zusätzlichen Hinweises auf das Nichteingreifen von Einlagensicherungssystemen.
d) Bei dem Verkauf von Indexzertifikaten im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) besteht
keine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über ihre Gewinnspanne. Dem steht weder die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung verdeckter Innenprovisionen noch diejenige
zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen entgegen (im Anschluss an den Senatsbeschluss
vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff.).
e) Die beratende Bank ist aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen
darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt.
BGH, Urteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richterin
Mayen sowie die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. April 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. in Anspruch.
- 2
- Die Klägerin, die als selbständige Ernährungsberaterin seit 1999 ein Schlankheitsstudio betreibt, ist seit längerem Kundin der Beklagten. Das auf ihren Namen bei der Beklagten geführte Depot umfasste Ende September 2007 neben einer Kassenobligation der Beklagten sowie einer Schuldverschreibung der H. bank auch Aktien der D. AG und der C. AG, Vorzugsaktien der P. AG, Anteile an einem Investmentfonds sowie von der Klägerin vor dem hier streitigen Wertpapiergeschäft erworbene 50 U AG (London) Basket Express Zertifikate mit einem Kurswert von ca. 4.800 €.
- 3
- Nach einem Beratungsgespräch mit einem Mitarbeiter der Beklagten am 27. September 2007, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, erwarb die Klägerin gemäß Wertpapierabrechnung vom 19. Oktober 2007 10 "Bull Express Garant"-Anleihen der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emittentin) zum Nominalwert von jeweils 1.000 € zuzüglich eines Ausgabeaufschlags von 1%. Die Zertifikate hatte die Beklagte zuvor von der Emittentin zu einem unter dem Nennwert liegenden Preis erworben und sodann aus dem Eigenbestand an die Klägerin veräußert, wobei die Beklagte gegen Anrechnung eines Abschlags vom Einstandspreis nicht platzierte Anleihen an die Emittentin zurückgeben durfte.
- 4
- Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit der Entwicklung des Dow Jones EURO STOXX 50 Preisindex erfolgen. Durch einen Vergleich des Startwertes des Index am anfänglichen Bewertungstag (19. Oktober 2007) mit dessen Schlusskurs am ersten Feststellungstag (26. Oktober 2009) bzw. am abschließenden Bewertungstag (19. Oktober 2011) ermittelten sich nach näherer Maßgabe der Zertifikatbedingungen Zeitpunkt und Höhe des Rückzahlbetrages. Dieser sollte - in Abhängigkeit von der Kursentwicklung am ersten Feststellungstag bzw. am abschließenden Bewertungstag - neben der Kapitalrückzahlung (ohne Ausgabeaufschlag) gegebenenfalls einen Bonus in Höhe von 15% bzw. der prozentualen Kurssteigerung des Index umfassen. In dem für den Kunden ungünstigsten Fall war die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals ohne Ausgabeaufschlag und Bonus nach Ablauf der vierjährigen Gesamtlaufzeit vorgesehen.
- 5
- Im September 2008 wurde die US-amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte (nachfolgend: Garantiegeberin ), insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, so dass die Anleihen weitgehend wertlos wurden.
- 6
- Die Klägerin verlangt, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Beratungsfehler der Beklagten, die Rückzahlung von 10.100 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der 10 Lehman-Zertifikate, darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befinde, und die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringen Teil der Anwaltskosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
A.
- 7
- Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
- 8
- Entgegen der Revisionserwiderung ist das Rechtsmittel nicht mangels Zulassung bereits unzulässig, soweit mit ihm gerügt wird, das Berufungsgericht habe die vom Kläger geltend gemachten Pflichtverletzungen, nicht anlegergerecht beraten und insbesondere nicht hinreichend über die mit dem streitgegenständlichen Zertifikat verbundenen Risiken aufgeklärt worden zu sein, übergangen. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines - tatsächlich und rechtlich selbständigen - abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895, insoweit in BGHZ 161, 115 nicht abgedruckt, und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8; jeweils mwN). Unter diesen Voraussetzungen kann die Revisionszulassung grundsätzlich auch auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragenen Pflichtverletzungen beschränkt werden (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6).
- 9
- Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet , der Rechtssache komme grundsätzliche Bedeutung zu, weil die Fragen, ob eine Bank im Rahmen der Anlageberatung dem Kunden einen Hinweis auf eine von ihr erzielte Gewinnmarge aus einem Eigengeschäft bzw. neben einem Hinweis auf ein bestehendes Emittentenrisiko auch noch Aufklärung über das Nichteingreifen eines Einlagensicherungssystems schulde, bislang höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es indes lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne die im Tenor uneingeschränkt zugelassene revisionsrechtliche Nachprüfung entsprechend beschränken zu wollen.
B.
- 10
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2010, 1029 ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Der Klägerin stehe wegen des Verkaufs der Zertifikate kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre Pflichten aus dem geschlossenen Beratungsvertrag nicht verletzt habe.
- 13
- Dass die Beklagte die Klägerin unstreitig nicht über die von ihr bei dem Verkauf erzielte Gewinnmarge aufgeklärt habe, stelle keine Pflichtverletzung dar. Mit den der "kick back"-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Konstellationen, an denen jeweils drei Personen beteiligt gewesen seien, sei der Streitfall nicht vergleichbar. Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf Sachverhalte der vorliegenden Art, in denen der Anleger das Produkt direkt von der beratenden Bank erwerbe, sei nicht sachgerecht. Die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht zwinge Banken, die von ihnen im Anlagegeschäft erzielten Gewinnspannen hinsichtlich sämtlicher empfohlenen Anlagen und damit praktisch ihre gesamte Ertragsstruktur offen zu legen. Dass jedes Kreditinstitut an der Geheimhaltung dieser Daten aus Wettbewerbsgründen ein ganz erhebliches und schutzwürdiges Interesse habe, liege auf der Hand. Demgegenüber bestehe kein schutzwürdiges Interesse des Anlegers an einer derartigen Aufklärung, da jedem Marktteilnehmer, auch dem Privatanleger , der die Beratungsleistung einer Bank in Anspruch nehme, ohne hierfür eine gesonderte Vergütung zu entrichten, klar sein müsse, dass das Unternehmen aus der Leistung einen Gewinn ziehe und daher in dem für das Anlageprodukt zu entrichtenden Preis ein Entgelt für die Bank enthalten sei.
- 14
- Das gelte nicht nur, wenn die Bank ein eigenes Produkt verkaufe, sondern auch dann, wenn - wie vorliegend - aus eigenem Bestand ein fremdes Produkt verkauft werde. Insofern könne auch offen bleiben, ob der Klägerin, wie von ihr bestritten, bekannt gewesen sei, dass die Beklagte den Verkauf als Eigengeschäft durchgeführt habe. Unstreitig seien objektiv weder Rückvergütungen noch Provisionszahlungen geflossen, sondern die Beklagte habe ihren Ertrag , abgesehen von dem in der Wertpapierabrechnung deutlich ausgewiesenen Ausgabeaufschlag von 1%, lediglich aus der Gewinnmarge als einem nicht offen zu legenden Preisbestandteil gezogen. Infolgedessen habe keine Offenbarungspflicht der Beklagten bestanden; die insoweit allein denkbare Aufklärung , dass man gerade keine verdeckten Rückflüsse erhalte oder zahle, wäre offensichtlich sinnlos gewesen.
- 15
- Selbst wenn man aber in Bezug auf die Gewinnmarge von einem den Anleger benachteiligenden Interessenkonflikt ausgehen und daraus grundsätzlich eine Offenbarungspflicht der Bank herleiten wolle, habe jedenfalls im vorliegenden Fall keine solche Pflicht bestanden. Denn der Verkauf der LehmanZertifikate sei für die Beklagte, auch mit Blick auf ihre Gewinnaufschläge beim Verkauf alternativer Anlagen, gerade nicht besonders gewinnträchtig gewesen.
- 16
- Gleichfalls stelle es keine Pflichtverletzung der Beklagten dar, dass im Beratungsgespräch kein ausdrücklicher Hinweis darauf erfolgt sei, dass die verkauften Zertifikate nicht der deutschen Einlagensicherung unterlagen. Ob die beratende Bank grundsätzlich einen solchen Hinweis schulde, könne dahin stehen. Jedenfalls gegenüber der Klägerin, die über das mit den erworbenen Lehman-Zertifikaten verbundene Emittentenrisiko aufgeklärt worden sei, sei eine solche Aufklärung nicht geschuldet gewesen. Ihr komme neben dem Hinweis auf das Emittentenrisiko keine eigenständige Bedeutung mehr zu, da sie einem Kunden, der schon bereit sei, das Insolvenzrisiko der Emittentin zu tra- gen, keine zusätzlichen, für die Anlageentscheidung wesentlichen Informationen liefere. Im Streitfall habe die Klägerin schon nicht dargelegt, jedenfalls aber nicht bewiesen, nicht gehörig über das Emittentenrisiko aufgeklärt worden zu sein. Weitergehende Risikohinweise, als sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Beratungsgespräch erfolgt seien, habe die Beklagte nicht geschuldet. Im Übrigen sei der Klägerin nach dem Erwerb der von ihr nach ihrer eigenen Einlassung als risikoreich erkannten U. Anleihe geläufig gewesen, dass Papiere dieser Art nicht risikofrei seien.
- 17
- Die Struktur der streitgegenständlichen Anlage habe ebenfalls keine weitergehenden Risikohinweise erfordert. Aufgrund des vollständigen Kapitalschutzes zum Laufzeitende habe sich das Zertifikat, die Bonität der Emittentin vorausgesetzt , aus damaliger Sicht nicht als spekulative Anlage dargestellt. Auf die Bonität der Muttergesellschaft der Emittentin und Garantin der Anleihe habe insbesondere angesichts der im Oktober 2007 noch gültigen exzellenten Ratings der drei führenden Rating-Agenturen vertraut werden können. Auch im Übrigen habe die Klägerin eine nicht anleger- oder nicht anlagegerechte Beratung nicht dargelegt.
- 18
- Sofern man demgegenüber im Unterlassen der Aufdeckung der Handelsspanne und/oder in der unterbliebenen Aufklärung zur fehlenden Einlagensicherung eine Pflichtverletzung der Beklagten sehen wolle, habe sie einen solchen Pflichtenverstoß jedenfalls nicht zu vertreten. Für die Beklagte habe im Herbst 2007 keine Veranlassung bestanden, von diesbezüglichen Hinweispflichten auszugehen. Zumindest fehle es aber an der erforderlichen Kausalität etwaiger Pflichtverletzungen für die Anlageentscheidung. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt, dass sie sich bei entsprechender Aufklärung gegen den Kauf der Lehman-Zertifikate entschieden hätte.
II.
- 19
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
- 20
- 1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
- 21
- 2. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag nicht verletzt hat.
- 22
- a) Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes , sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12, vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441,1442 und vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129, vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12), muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19).
- 23
- b) Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Beklagte ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung nicht deshalb verletzt hat, weil sie die Klägerin im Beratungsgespräch am 27. September 2007 nicht über ein konkret bestehendes Insolvenzrisiko der Emittentin oder der Garantiegeberin aufgeklärt hat. Auch die Revision erhebt insoweit keine Rügen.
- 24
- Allerdings musste die Beklagte, die die in Rede stehenden Zertifikate in ihr eigenes Anlageprogramm aufgenommen und sie empfohlen hat, diese zuvor selbst mit banküblichem kritischen Sachverstand überprüfen (vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129, vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 15). Das gilt auch hinsichtlich der Bonität der konkreten Emittentin bzw. Garantiegeberin, die für die Risikobeurteilung eines Zertifikats von maßgeblicher Bedeutung ist. Eine Haftung der Beklagten käme nach dem Schutzzweck der gegebenenfalls verletzten Prüf- und Offenbarungspflicht dann in Betracht, wenn bei dieser Prüfung auch ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das die Klägerin hätte aufgeklärt werden müssen oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger - oder objektgerecht ist (vgl. Senatsurteile vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 14 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 17). Jedenfalls daran fehlt es hier. Es sind keine Umstände festgestellt oder dargetan, aus denen sich ergibt, dass ein konkretes Insolvenzrisiko , sollte es bereits zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende September 2007 bestanden haben, für die Beklagte bei einer ordnungsgemäßen Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar gewesen wäre. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Bonitätsbewertungen (Ratings) der Garantiegeberin seinerzeit weiterhin so positiv, dass Zweifel an ihrer Zahlungsfähigkeit nicht aufkommen mussten. Das greift die Klägerin mit der Revision nicht an.
- 25
- c) Ebenso wenig lässt die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei hinsichtlich der generellen Abhängigkeit der Rückzahlung von der Bonität der Emittentin bzw. Garantiegeberin (sog. allgemeines Emittentenrisiko) hinreichend aufgeklärt worden, einen Rechtsfehler erkennen.
- 26
- aa) Indexzertifikate wie die hier in Rede stehende "Bull Express Garant"Anleihe sind strukturierte Finanzprodukte in der Form einer Inhaberschuldverschreibung , die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte (sog. Underlyings) abhängt (Senatsurteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 62 mwN; Fuchs in Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 178; Kumpan in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 29). Da hier - anders als beispielsweise bei Investmentfonds nach dem Investmentgesetz (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 2 InvG) - kein vom sonstigen Vermögen des Emittenten getrenntes Sondervermögen gebildet wird, trägt der Anleger nicht nur das Marktrisiko in Bezug auf den zugrunde gelegten Basiswert , sondern darüber hinaus auch das Bonitätsrisiko des Emittenten (Köndgen/ Schmies in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 113 Rn. 56; Mülbert, WM 2007, 1149, 1151; Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 117; Veil, WM 2009, 1585; Witte/Mehrbrey, ZIP 2009, 744, 745). Selbst wenn sich der Basiswert, in den der Anleger mit Erwerb des Zertifikats investiert hat, für ihn günstig entwickelt, wird das Zertifikat zum Verlustgeschäft, wenn der Emittent am Ende der Laufzeit den nach den Anlagebedingungen fälligen Rückzahlungsbetrag nicht aufbringen kann. Zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform des Zertifikats gehört mithin auch, dass der Anleger erkennen kann, dass die Rückzahlung generell von der Bonität der jeweiligen Emittentin bzw. Garantiegeberin zum Zeitpunkt der Rückzahlbarkeit der Anleihe abhängt (ebenso Bausch, BB 2009, 1832, 1833; Knops, BB 2008, 2535, 2537; Podewils/ Reisich, NJW 2009, 116, 118; zu § 31 WpHG Fuchs in Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 179; Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 31 Rn. 126; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442). Auch wenn bezogen auf die konkrete Emittentin zum Zeitpunkt der Beratung keine Anhaltspunkte für eine drohende Zahlungsunfähigkeit bestehen, kann es für die Entscheidung des Anlegers dennoch von wesentlicher Bedeutung sein, dass er dieses Risiko - anders als bei anderen Anlageformen - bezogen auf die gesamte Laufzeit des Zertifikats übernimmt.
- 27
- Keine Rolle spielt in diesem Zusammenhang, dass die beratende Bank davon ausgehen kann, dass das theoretisch immer bestehende Insolvenzrisiko eines Schuldners allgemein bekannt und daher in der Regel nicht aufklärungsbedürftig ist (so Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch , 3. Aufl., § 110 Rn. 38; Nobbe, WuB I G 1. - 11.10; für spekulative Anleger OLG Schleswig, WM 1996, 1487, 1488). Selbst wenn dem durchschnittlichen Anleger allgemein bewusst ist, dass Unternehmen - auch Banken - zahlungsunfähig werden können, so heißt dies nicht, dass er sich auch bewusst ist, dieses Risiko mangels Bildung eines Sondervermögens mit Erwerb eines Zertifikats in Bezug auf die jeweilige Emittentin und Garantiegeberin zu übernehmen. Letzte- res kann nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Grundsätzlich ist damit im Rahmen eines Beratungsvertrages über die generelle Abhängigkeit der Rückzahlung des empfohlenen Zertifikats von der Bonität der Emittentin bzw. Garantiegeberin (sog. allgemeines Emittentenrisiko) aufzuklären. Der Anleger muss informiert sein, dass er im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Emittentin bzw. Garantiegeberin das angelegte Kapital vollständig verliert.
- 28
- bb) Eine solche Aufklärung ist hier nach der für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei nach der Aussage des Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen L. , während des Beratungsgesprächs am 27. September 2007 über das allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt worden, erfolgt.
- 29
- Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur eingeschränkt daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen die Denk- und Erfahrungsgesetze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 38; BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 - VI ZR 132/06, NJW 2008, 571, Rn. 8 mwN). Derartige Rechtsfehler zeigt weder die Revision auf noch sind sie sonst ersichtlich. Vielmehr stellt das Berufungsgericht unangegriffen und rechtsfehlerfrei fest, dass die Klägerin wusste, dass es sich bei der verbrieften Forderung um eine solche gegen eine US-amerikanische Investmentbank handelte, dass sie - auch anhand der von dem Zeugen L. im Beratungsgespräch genutzten Bildschirmpräsentation - auf deren hervorragendes Rating hingewiesen wurde, und der Zeuge sinngemäß äußerte, "wenn dieser Herausgeber pleite geht, dann ist das Geld weg". Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, ob der Klägerin der ausdrücklich auf das allgemeine Emittentenrisiko hinweisende Produktflyer zur "Bull Express Garant"-Anleihe rechtzeitig vor Zeichnung der Zertifikate übergeben wurde. Denn der Klägerin musste, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, schon aufgrund der mündlichen Erläuterung der Anleihe durch den Zeugen L. klar sein, dass die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals (auch) von der Bonität der Emittentin abhängt. Wenn das Berufungsgericht daher die Darstellung der zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs schon seit geraumer Zeit als selbständige Geschäftsfrau tätigen Klägerin, sie habe diese Ausführungen zwar nicht verstanden, das Papier aber dennoch gekauft, für insgesamt unplausibel erachtet hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
- 30
- d) Das Berufungsgericht hat ebenfalls mit Recht angenommen, dass es keines zusätzlichen Hinweises auf das Nichteingreifen von Einlagensicherungssystemen bedarf, wenn die Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko erfolgt ist oder eine dahingehende Aufklärungspflicht deshalb entfällt, weil der konkrete Anleger das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten - beispielsweise aus seinem bisherigen Anlageverhalten - kennt oder er sich insoweit als erfahren geriert (dazu Senatsurteil vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205, 2206 mwN).
- 31
- aa) Inhaberschuldverschreibungen unterfallen nicht dem Einlagen- und Anlegerschutzgesetz (§ 1 Abs. 2 Satz 2 EAEG; Fischer in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 23a Rn. 60). Generell gilt ferner, dass sie weder vom Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands deutscher Banken e.V. (§ 6 Abs. 1a des Statuts; dazu Fischer in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch, 3. Aufl., § 133 Rn. 62) noch vom Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Öffentlicher Banken e.V. (§ 14 Nr. 3 Satz 1 der Satzung) umfasst werden. Die im Streitfall für die Beklagte maßgebliche Institutssicherung des Sparkassenstützungsfonds des Hanseatischen Sparkassen- und Gi- roverbandes greift nicht ein, weil Schuldner des durch die "Bull Express Garant" -Anleihe verbrieften Anspruchs nicht die Beklagte selbst ist (§ 2 Satz 3 der Satzung; vgl. Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 117).
- 32
- bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diesem Umstand dann keine eigenständige Bedeutung für die Anlageentscheidung mehr zukommt, wenn der Kunde bereits über das von ihm zu tragende Insolvenzrisiko der Emittentin aufgeklärt wurde. Denn für den Anleger ist es in einem solchen Falle unerheblich, ob er des eingezahlten Kapitals (nur) wegen einer - von ihm bewusst in Kauf genommenen - möglichen Zahlungsunfähigkeit des Emittenten verlustig geht, oder weil dieses Risiko nicht zusätzlich durch Einlagensicherungssysteme gedeckt ist. Weiß der Kunde um die Möglichkeit eines Totalverlustes , kann er nicht gleichzeitig auf das Eingreifen einer Einlagensicherung vertrauen (so auch OLG Bamberg, WM 2010, 1354, 1357; OLG München, WM 2010, 2115, 2117; OLG Celle, Beschluss vom 17. September 2010 - 3 U 154/10, juris Rn. 26; OLG Frankfurt, WM 2010, 2111, 2115; OLG Düsseldorf, WM 2011, 399, 404; Bausch, BB 2009, 1832, 1833; ders. BKR 2010, 257, 259; aA Maier, VuR 2009, 369, 370).
- 33
- Eine hiervon zu trennende andere Frage ist es, ob einem Anleger, der ausdrücklich eine "sichere" Geldanlage wünscht, eine Anlageform empfohlen werden darf, für die keine Einlagensicherung besteht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 50 f.). Auf diese - den Bereich der anlegergerechten Beratung betreffende - Fragestellung kommt es im Streitfall jedoch schon deshalb nicht an, weil das Berufungsgericht die Behauptung der Klägerin, zu Beginn der Beratung den Wunsch nach einer sicheren Anlage geäußert zu haben, für nicht bewiesen erachtet hat. Diese tatrichterliche Würdigung greift die Revision nicht an.
- 34
- cc) Anders als die Revision ausführt, steht diesem Ergebnis nicht die für Kreditinstitute in § 23a Abs. 1 Sätze 3 und 4 KWG normierte - aufsichtsrechtliche - Hinweispflicht entgegen. Denn mit der Aufklärung darüber, dass der Kunde beim Erwerb von Zertifikaten das Bonitätsrisiko des Emittenten übernimmt, ist zugleich - wie es das Kreditwesengesetz fordert - klargestellt, dass für den Fall der Realisierung dieses Risikos hinsichtlich der gewählten Anlage kein Einlagensicherungssystem eingreift.
- 35
- e) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht auch eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Gewinnmarge der von ihr an die Klägerin verkauften Zertifikate verneint.
- 36
- aa) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten , ob eine Bank eine Pflicht zur Offenlegung der Handelsspanne trifft. Ganz überwiegend wird dies verneint (OLG Celle, ZIP 2010, 876, 878; OLG Dresden, WM 2010, 1403, 1405; OLG Bamberg, WM 2010, 1354, 1357 f.; OLG Düsseldorf, WM 2010, 1943, 1945 und WM 2011, 399, 405; OLG Frankfurt (9. Zivilsenat), WM 2010, 2111, 2112 f. und WM 2011, 880, 882; OLG Karlsruhe, WM 2011, 353, 355 f. und WM 2011, 883, 884 f.; OLG Köln, ZIP 2011, 1092, 1093 und WM 2011, 1652, 1653; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2130; Spindler, WM 2009, 1821, 1824 ff.; Lang/Balzer, ZIP 2009, 456, 457; Harnos/ Rudzio, BKR 2010, 259, 260; Lang/Bausch, WM 2010, 2101, 2106 f.; Jooß, WM 2011, 1260, 1263; Arnold, WuB I G 1. - 11.09; Blankenheim WuB I G 1. - 13.09; Nobbe, WuB I G 1. - 5.10 und 11.10; Siol, WuB I G 1. - 9.09). Eine Mindermeinung hingegen bejaht dies (OLG Frankfurt (17. Zivilsenat), ZIP 2010, 2039, 2040 f. und ZIP 2011, 1462, 1463; Maier, VuR 2009, 369, 371; Zingel/Rieck, BKR 2009, 353, 354; Buck-Heeb, BKR 2010, 1 ff.; Geßner, BKR 2010, 89, 95; Märker, NJOZ 2010, 524, 528; wohl auch Koch, BKR 2010, 177, 184).
- 37
- bb) Die erstgenannte Auffassung trifft zu. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt; denn in einem solchen Fall ist es für den Kunden offensichtlich , dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (vgl. nur zuletzt Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, WM 2011, 682 Rn. 38 mwN, für BGHZ bestimmt). Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (vgl. zum Eigenhandel schon BGH, Urteil vom 18. März 1959 - IV ZR 155/58, WM 1959, 999, 1001).
- 38
- cc) Dem steht - anders als die Revision meint - weder die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen, noch diejenige zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen entgegen.
- 39
- (1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (unter anderem Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 2. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118) muss unter bestimmten Umständen zwar über Existenz und Höhe von Innenprovisionen aufgeklärt werden , weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen können. Unter Innenprovisionen sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen zu verstehen, die in Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Kaufobjekts - versteckt - enthalten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). Indes fallen die hier in Rede stehenden Einkaufsrabatte nicht unter diese Definition, so dass schon deshalb eine Aufklärungspflicht zu verneinen ist. Das Interesse der Anleger an dem Erwerb einer werthaltigen Anlage wird bereits durch die aus dem Beratungsvertrag fließende Pflicht zur objektgerechten Beratung geschützt. Zudem wird dadurch, dass die Bank beim Einkauf der Zertifikate einen geringeren Preis zahlt, als sie ihrerseits bei der Weiterveräußerung dem Anleger in Rechnung stellt, nicht der Wert des Papiers beeinträchtigt.
- 40
- (2) Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Beratungsvertrag ferner verpflichtet, über ihr zufließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dann vor, wenn beispielsweise Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an einen Dritten zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank - regelmäßig umsatzabhängig - zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade dieses Produkt zu empfehlen (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25).
- 41
- Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Sie setzt ein Dreipersonenverhältnis voraus (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 4), wie es etwa für ein Kommissionsgeschäft üblich ist. Dagegen besteht ein solches Verhältnis bei einem Festpreisgeschäft, wie es nach den insoweit bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier im Wege des Eigengeschäfts abgeschlossen wurde, nicht. Darin, dass das Berufungsgericht festgestellt hat, der Verkauf der Zertifikate an die Klägerin sei im Wege des Eigengeschäfts erfolgt, und zugleich offen gelassen hat, ob der Klägerin dies bekannt war, liegt entgegen der Auffassung der Revision kein Widerspruch, da es für die Frage, wie die Beklagte die Annahme ihres Verkaufsangebots durch die Klägerin verstehen konnte, maßgeblich auf ihren Empfängerhorizont ankommt.
- 42
- (3) Soweit die Revision unter Hinweis auf das Kommissionsgeschäft darauf abzielt, die Senatsrechtsprechung zu aufklärungspflichtigen Rückvergütungen auf den Wertpapiererwerb im Wege des Eigengeschäfts zu übertragen, kann ihr nicht gefolgt werden.
- 43
- Bei der Abwicklung eines Wertpapierkaufs im Wege des Eigengeschäfts fehlt es an einem vergleichbaren - offen zu legenden - Interessenkonflikt der beratenden Bank, wie er nach den oben unter (2) dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen bei Rückvergütungen besteht. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erwirtschaftete die Beklagte ihren Ertrag vorliegend nur aus dem offen ausgewiesenen und direkt an sie gezahlten Ausgabeaufschlag von 1% des Nominalwertes sowie aus der Differenz des Einkaufspreises von 97,25% zum Nennwert. Daneben gab es keine an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte zurückfließenden Posten. Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung trifft die Bank als Verkäuferin der vom Anleger georderten Wertpapiere - anders als etwa den Kommissionär für den Anleger in Bezug auf die erhaltenen Provisionen - keine Pflicht zur Offenlegung ihrer Gewinn- oder Handelsspanne. Der Preis des Deckungsgeschäfts muss dem Kunden nicht offenbart werden, im Gegenzug hat die Bank keine Provisions- oder Aufwendungsersatzansprüche.
- 44
- Diese gesetzgeberische Grundentscheidung ist auch im Rahmen des neben dem Kaufvertrag abgeschlossenen Beratungsvertrags zu beachten. Die Interessen des Anlegers werden, wie dargelegt, durch die Pflichten der Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung hinreichend geschützt. In Bezug auf offensichtliche Umstände wie das dem Kaufvertrag immanente Gewinninteresse der Bank als Verkäuferin kommt hiernach eine unterschiedliche Behandlung beider Vertragsverhältnisse nicht in Betracht. Was für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (vgl. auch Buck-Heeb, jurisPR-BKR 2/2011 Anm. 4).
- 45
- (4) Die Revision kann sich in diesem Zusammenhang ferner nicht mit Erfolg auf Bestimmungen des europäischen Rechts, insbesondere nicht auf die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates - Finanzmarktrichtlinie - (ABl. L 145/1) sowie die hierzu ergangene Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 - Durchführungsrichtlinie - (ABl. L 241/26) berufen. Nach Art. 19 Abs. 1 der Finanzmarktrichtlinie "schreiben" die Mitgliedstaaten "vor, dass eine Wertpapierfirma bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und/oder gegebenenfalls Nebendienstleistungen für ihre Kunden ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden handelt" und insbesondere den in den nachfolgenden Absätzen dieser Bestimmung näher geregelten Grundsätzen genügt. Gemäß Art. 26 Abs. 1 der Durchführungsrichtlinie "sorgen" die Mitgliedstaaten "dafür, dass Wertpapierfirmen nicht als ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse eines Kunden handelnd gelten, wenn sie im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen für den Kunden eine Gebühr oder Provision zahlen oder erhalten oder wenn sie eine nicht in Geldform angebotene Zuwendung gewähren oder annehmen", es sei denn, einer der in dieser Vorschrift näher geregelten Ausnahmefälle greift ein. Entgegen der Auffassung der Revision ergeben sich hieraus im Streitfall keine unmittelbaren Rechtswirkungen zugunsten der Anleger.
- 46
- Zwar kann Bestimmungen einer Richtlinie auch dann, wenn sie, wie dies hier sowohl bei der Finanzmarktrichtlinie (Art. 73) als auch der Durchführungsrichtlinie (Art. 55) der Fall ist, die Mitgliedstaaten zu Normadressaten erklärt, nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbare Wirkung zukommen. Dies setzt jedoch - neben weiteren Anforderungen - voraus, dass die betreffenden Richtlinienbestimmungen inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt sind (grundlegend EuGH, NJW 1982, 499, 500, dazu BVerfG NJW 1988, 1459, 1460 f.; vgl. auch EuGH NJW 2007, 2029, 2031; Marly in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl., Art. 22 Rn. 8 mwN). Unbedingt ist eine Richtlinienbestimmung , wenn sie nicht mit einer Bedingung oder einem anderen Vorbehalt versehen ist und ihrem Wesen nach keiner weiteren Maßnahmen der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf. Die Bestimmung muss hierzu Voraussetzungen und Rechtsfolgen festlegen, also justiziabel sein. Eine unmittelbare Wirkung ist demnach ausgeschlossen, wenn der Eintritt einer gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Rechtsfolge von einer gestalterischen Entscheidung des Mitgliedstaates oder eines Gemeinschaftsorgans abhängt (vgl. Gellermann in Handbuch des Rechtsschutzes in der EU, 2. Aufl., § 33 Rn. 29; Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 288 AEUV Rn. 54; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., Vorbem. Rn. 12).
- 47
- Danach ergeben sich - eindeutig - weder aus Art. 19 der Finanzmarktrichtlinie noch aus Art. 26 der Durchführungsrichtlinie unmittelbare beratungsvertragliche Rechtswirkungen zugunsten der Anleger im Verhältnis zur Bank. Beide Bestimmungen überlassen es ausdrücklich den Mitgliedstaaten, "vorzuschreiben" bzw. "dafür zu sorgen", dass Wertpapierunternehmen in der dort näher beschriebenen Weise im bestmöglichen Interesse der Kunden handeln. Für die Art und Weise der Umsetzung dieser Vorgabe geben sie keine Regelung vor; diese bleibt vielmehr vollständig den Mitgliedstaaten überlassen. Insbesondere unterliegt es danach deren eigener Entscheidung, ob diese Umsetzung in zivil- oder aufsichtsrechtlicher Form geschieht. Der deutsche Gesetzgeber hat in Gestalt des Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330) und der hierdurch zum 1. November 2007 in Kraft getretenen Änderungen des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG) die Umsetzung nicht auf zivil-, sondern auf aufsichtsrechtlicher Ebene vorgenommen (vgl. Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 981; Mülbert, WM 2007, 1149, 1155). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 18) bewirken aufsichtsrechtliche Bestimmungen regelmäßig weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (vgl. auch Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 981). Schon aus diesem Grund lässt sich vorliegend aus den dargestellten Richtlinienbestimmungen für die Frage einer Aufklärungspflicht der Beklagten über ihre Gewinnmarge beim Eigenhandel nichts Entscheidendes herleiten.
- 48
- dd) Für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist es ferner ohne Belang, ob ihr - wie sie bestreitet - bekannt war, dass der Erwerb der Zertifikate im Wege eines Eigengeschäfts der Beklagten erfolgte. Die beratende Bank ist aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt. Die unterbliebene Aufklärung ver- mag daher keinen Schadensersatzanspruch des Anlegers zu begründen.
- 49
- Zwar ergab sich - jedenfalls aufsichtsrechtlich - eine bereits bei Abschluss des Festpreisgeschäfts zu erfüllende Informationspflicht der Beklagten aus Teil B Nr. 3.3 Abs. 5 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217; vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 zu der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie vom 26. Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es - anders als bei der Kommission - bis zu dessen Ausführung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften Wertpapiere nicht beschaffen kann, sofern der Abschluss des Deckungsgeschäfts nicht als Bedingung des Festpreisgeschäfts vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift - entgegen einzelnen instanzgerichtlichen Entscheidungen (OLG Frankfurt (17. Zivilsenat), ZIP 2011, 1462, 1463; vgl. auch OLG Köln, ZIP 2011, 1092, 1093 und WM 2011, 1652, 1653 f.) - nicht entnehmen.
- 50
- Für eine Pflicht der beratenden Bank sprechen auch nicht die zu berücksichtigenden Interessen des Anlegers. Eine Pflicht zur Auskunft über das Eigengeschäft liefe, wie vorliegend schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die - als solche bedeutungslose - Information des Anlegers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären habe. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtsprechung des Senats zu den aufklärungsbedürftigen Rück- vergütungen, bei denen - unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden Geschäfts - gerade über Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das Umsatzinteresse der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Effektengeschäfts, während das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des Wertpapiergeschäfts hierfür unerheblich sind.
- 51
- ee) Die Revision bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als sie eine Aufklärungspflicht über die Höhe der Gewinnmarge dadurch zu begründen sucht, der Klägerin sei infolge der Pflicht zur Zahlung eines Ausgabeaufschlages von 1% des Nennwerts verdeckt geblieben, dass die Beklagte darüber hinaus noch weitere Erträge generieren werde (ähnlich Geßner, BKR 2010, 89, 95). Abgesehen davon, dass die Beklagte nicht den Eindruck erweckt hat, der Ausgabeaufschlag sei der einzige Posten, der zu einem Gewinn führt (vgl. zu falschen Angaben von Gesamtprovisionen Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 23 ff.), besteht unabhängig von den oben unter e) cc) (1) und (2) genannten Fällen grundsätzlich keine Pflicht der beratenden Bank zur Aufklärung über Existenz, Höhe, Herkunft oder Zusammensetzung des mit einem empfohlenen Produkt erwirtschafteten Gewinns.
- 52
- ff) Auf die vom Berufungsgericht darüber hinaus getroffenen Feststellungen , der Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten entfalle auch deshalb, weil der Verkauf der streitgegenständlichen Zertifikate im Vergleich zu anderen Produkten nicht besonders gewinnträchtig gewesen sei, kommt es demnach nicht an.
- 53
- f) Auch der weitere Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe sie über die Risiken des konkreten Produkts nicht hinreichend aufgeklärt und hierdurch ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt, trifft nicht zu.
- 54
- aa) Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es keines besonderen Hinweises auf den von ihr geltend gemachten "Wett- bzw. Optionscharakter" des Zertifikats. Wie die Revision nicht in Abrede stellt, wurde der Klägerin die Funktionsweise der "Bull Express Garant"-Anleihe erläutert. Die nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts von dem Zeugen L. hierzu verwendete Bildschirmpräsentation enthielt insbesondere Hinweise auf die Abhängigkeit des Zeitpunkts und der Höhe der Auszahlung des eingesetzten Kapitals samt Boni von der Entwicklung des in Bezug genommenen Index zu den festgelegten Bewertungsstichtagen. Damit war das spekulative Element der Anlage für die Klägerin erkennbar. Ihre Chance auf den Erhalt eines Bonus - und spiegelbildlich hierzu das entsprechende Zahlungsrisiko der Emittentin - realisierte sich nur dann, wenn der Kurs des Dow Jones EURO STOXX 50 Preisindex zu bestimmten Stichtagen mindestens so hoch war wie am Anfang der Laufzeit. Trat diese Kursentwicklung nicht ein, musste die Emit- tentin lediglich den Anlagebetrag zurückzahlen. Dass bei einem derart strukturierten Produkt die Erwartungen der Emittentin auf der einen und des Anlegers auf der anderen Seite gegenläufig sind, ist für jeden Anleger offensichtlich. Ohne Hinzutreten besonderer Umstände wie z.B. einer bewusst zum Nachteil des Kunden gestalteten Risikostruktur (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, WM 2011, 682 Rn. 38, für BGHZ vorgesehen), für die vorliegend indes keine Anhaltspunkte bestehen, wird hierdurch keine Aufklärungspflicht der beratenden Bank ausgelöst.
- 55
- bb) Soweit die Revision schließlich rügt, die Beklagte hätteder Klägerin darstellen müssen, wie "hinreichend wahrscheinlich" bzw. "hinreichend sicher" ein auf oder über dem Niveau am anfänglichen Bewertungsstichtag (19. Oktober 2007) stehender Kurs des Index am ersten Feststellungstag (26. Oktober 2009) bzw. am abschließenden Bewertungstag (19. Oktober 2011) war, handelt es sich dabei ersichtlich um eine von zahlreichen Unwägbarkeiten beeinflusste Prognose, die vom Berater in dem von der Revision für notwendig erachteten Maße nicht erbracht werden kann. Dass die Annahme eines entsprechenden Kursverlaufs ex ante betrachtet unvertretbar war (vgl. dazu Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19), behauptet die Klägerin selbst nicht.
- 56
- 3. Auf die vom Berufungsgericht vorsorglich erörterten weiteren Fragen, ob etwaige Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten schuldhaft erfolgt und für die von der Klägerin getroffene Anlageentscheidung auch kausal gewesen wären, kommt es nach alledem nicht an.
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 01.07.2009 - 325 O 22/09 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.04.2010 - 13 U 117/09 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 178/10 Verkündet am:
27. September 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu Aufklärungspflichten der beratenden Bank beim Erwerb von Basketzertifikaten
(Emittentin hier: Lehman Brothers) durch ihren Kunden.
BGH, Urteil vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die
Richterin Mayen sowie die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. April 2010 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. in Anspruch.
- 2
- Der Kläger, ein seinerzeit im Ruhestand befindlicher Lehrer, war seit geraumer Zeit Kunde der Beklagten. Er erwarb im November 2003 für sich selbst Inhaberschuldverschreibungen und Investmentanteile zum Nennwert von 40.000 € und für seinen Sohn eine 2% J. Anleihe zum Nennwert von 10.000 €. Im Herbst 2004 kaufte er eine mit 8% verzinste, auf ungarische Forint lautende Anleihe der niederländischen R. Bank und im Jahre 2005 die sogenannte "Weihnachtszinsanleihe" der D. Bank.
- 3
- Im Dezember 2006 legte der Kläger aufgrund eines Beratungsgesprächs mit einer Mitarbeiterin der Beklagten, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, aus einem frei gewordenen Anlagebetrag von insgesamt 40.000 € einen Teilbetrag von 10.000 € in 10 "ProtectExpress"-Anleihen der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emittentin) zum Nominalwert von jeweils 1.000 € zuzüglich eines Ausgabeaufschlags von 1% an. Die Zertifikate hatte die Beklagte zuvor von der Emittentin zu einem unter dem Nennwert liegenden Preis erworben und sodann aus dem Eigenbestand an den Kläger veräußert, wobei die Beklagte nicht platzierte Anleihen gegen Anrechnung eines Abschlags vom Einstandspreis an die Emittentin zurückgeben durfte.
- 4
- Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit von der Entwicklung des "Lehman Brothers Deutschland Dividend Basket" - einem virtuellen Aktienkorb, in den die zehn dividendenstärksten Titel des DAX-30-Index Eingang fanden - erfolgen. Durch einen Vergleich des Kurses des Aktienkorbes am anfänglichen Bewertungsstichtag (21. Dezember 2006) mit dem Kurs an zwei nachfolgenden Feststellungstagen (23. Juni 2008, 21. Dezember 2009) bzw. dem Endfälligkeitsdatum (28. Juni 2012) ermittelten sich nach näherer Maßgabe der Zertifikatbedingungen Zeitpunkt und Höhe des Rückzahlbetrages. Dieser sollte - in Abhängigkeit von der Kursentwicklung an den Feststellungstagen bzw. dem Endfälligkeitsdatum - neben der Kapitalrückzahlung (ohne Ausgabeaufschlag ) gegebenenfalls einen Bonus von 10% bzw. 20% oder in Höhe der durchschnittlichen, an 22 vierteljährlichen Beobachtungstagen während der Gesamtlaufzeit gemessenen Wertentwicklung des Aktienkorbes enthalten.In dem für den Kunden ungünstigsten Fall war die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals ohne Ausgabeaufschlag und Bonus nach Ablauf der fünfeinhalbjährigen Gesamtlaufzeit vorgesehen.
- 5
- Im September 2008 wurde die US-amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte (nachfolgend: Garantiegeberin ), insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, so dass die Anleihen weitgehend wertlos wurden.
- 6
- Der Kläger verlangt, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Beratungsfehler der Beklagten, die Rückzahlung von 10.100 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der 10 Lehman-Zertifikate, darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befinde, und die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringen Teil der Anwaltskosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
A.
- 7
- Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
- 8
- Entgegen der Revisionserwiderung ist das Rechtsmittel nicht mangels Zulassung bereits unzulässig, soweit mit ihm gerügt wird, das Berufungsgericht habe die vom Kläger geltend gemachten Pflichtverletzungen, nicht anlegergerecht beraten und insbesondere nicht hinreichend über die mit dem streitgegenständlichen Zertifikat verbundenen Risiken aufgeklärt worden zu sein, übergangen. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten des Klägers zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines - tatsächlich und rechtlich selbständigen - abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895, insoweit in BGHZ 161, 115 nicht abgedruckt, und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8; jeweils mwN). Unter diesen Voraussetzungen kann die Revisionszulassung grundsätzlich auch auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragenen Pflichtverletzungen beschränkt werden (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6).
- 9
- Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet , der Rechtssache komme grundsätzliche Bedeutung zu, weil die Fragen, ob eine Bank im Rahmen der Anlageberatung dem Kunden einen Hinweis auf eine von ihr erzielte Gewinnmarge aus einem Eigengeschäft bzw. neben einem Hinweis auf ein bestehendes Emittentenrisiko auch noch Aufklärung über das Nichteingreifen eines Einlagensicherungssystems schulde, bislang höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es indes lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne die im Tenor uneingeschränkt zugelassene revisionsrechtliche Nachprüfung entsprechend beschränken zu wollen.
B.
- 10
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Dem Kläger stehe wegen des Verkaufs der Zertifikate kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre Pflichten aus dem geschlossenen Beratungsvertrag nicht verletzt habe.
- 13
- Dass die Beklagte den Kläger unstreitig nicht über die von ihr bei dem Verkauf erzielte Gewinnmarge aufgeklärt habe, stelle keine Pflichtverletzung dar. Mit den der "kick back"-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Konstellationen, an denen jeweils drei Personen beteiligt gewesen seien, sei der Streitfall nicht vergleichbar. Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf Sachverhalte der vorliegenden Art, in denen der Anleger das Produkt direkt von der beratenden Bank erwerbe, sei nicht sachgerecht. Die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht zwinge Banken, die von ihnen im Anlagegeschäft erzielten Gewinnspannen hinsichtlich sämtlicher empfohlenen Anlagen und damit praktisch ihre gesamte Ertragsstruktur offen zu legen. Dass jedes Kreditinstitut an der Geheimhaltung dieser Daten aus Wettbewerbsgründen ein ganz erhebliches und schutzwürdiges Interesse habe, liege auf der Hand. Demgegenüber bestehe kein schutzwürdiges Interesse des Anlegers an einer derartigen Aufklärung, da jedem Marktteilnehmer, auch dem Privatanleger , der die Beratungsleistung einer Bank in Anspruch nehme, ohne hierfür eine gesonderte Vergütung zu entrichten, klar sein müsse, dass das Unternehmen aus der Leistung einen Gewinn ziehe und daher in dem für das Anlageprodukt zu entrichtenden Preis ein Entgelt für die Bank enthalten sei.
- 14
- Das gelte nicht nur, wenn die Bank ein eigenes Produkt verkaufe, sondern auch dann, wenn - wie vorliegend - aus eigenem Bestand ein fremdes Produkt verkauft werde. Insofern könne auch offen bleiben, ob dem Kläger, wie von ihm bestritten, bekannt gewesen sei, dass die Beklagte den Verkauf als Eigengeschäft durchgeführt habe. Unstreitig seien objektiv weder Rückvergütungen noch Provisionszahlungen geflossen, sondern die Beklagte habe ihren Ertrag, abgesehen von dem in der Wertpapierabrechnung deutlich ausgewiesenen Ausgabeaufschlag von 1%, lediglich aus der Gewinnmarge als einem nicht offen zu legenden Preisbestandteil gezogen. Infolgedessen habe keine Offenbarungspflicht der Beklagten bestanden; die insoweit allein denkbare Aufklärung , dass man gerade keine verdeckten Rückflüsse erhalte oder zahle, wäre offensichtlich sinnlos gewesen.
- 15
- Selbst wenn man aber in Bezug auf die Gewinnmarge von einem den Anleger benachteiligenden Interessenkonflikt ausgehen und daraus grundsätzlich eine Offenbarungspflicht der Bank herleiten wolle, habe jedenfalls im vorliegenden Fall keine solche Pflicht bestanden. Denn der Verkauf der LehmanZertifikate sei für die Beklagte, auch mit Blick auf ihre Gewinnaufschläge beim Verkauf alternativer Anlagen, gerade nicht besonders gewinnträchtig gewesen.
- 16
- Gleichfalls stelle es keine Pflichtverletzung der Beklagten dar, dass im Beratungsgespräch kein ausdrücklicher Hinweis darauf erfolgt sei, dass die verkauften Zertifikate nicht der deutschen Einlagensicherung unterlagen. Ob die beratende Bank grundsätzlich einen solchen Hinweis schulde, könne dahin stehen. Jedenfalls gegenüber dem Kläger, der über das mit den erworbenen Lehman-Zertifikaten verbundene Emittentenrisiko aufgeklärt worden sei, sei eine solche Aufklärung nicht geschuldet gewesen. Ihr komme neben dem Hinweis auf das Emittentenrisiko keine eigenständige Bedeutung mehr zu, da sie einem Kunden, der schon bereit sei, das Insolvenzrisiko der Emittentin zu tra- gen, keine zusätzlichen, für die Anlageentscheidung wesentlichen Informationen liefere. Im Streitfall habe der Kläger schon nicht dargelegt, jedenfalls aber nicht bewiesen, nicht gehörig über das Emittentenrisiko aufgeklärt worden zu sein. Weitergehende Risikohinweise, als sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Beratungsgespräch erfolgt seien, habe die Beklagte nicht geschuldet.
- 17
- Die Beratung sei vor dem Hintergrund, dass der Kläger schon vor Dezember 2006 wiederholt in durchaus risikoreiche Anlagen investiert habe, zudem anlegergerecht gewesen. Hierbei sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass auch im Jahre 2003 beim Erwerb der J. Anleihe, einem dem streitgegenständlichen LehmanZertifikat ganz ähnlich strukturierten Papier, ein Hinweis auf das vom Anleger zu tragende Emittentenrisiko erfolgt sei.
- 18
- Die Struktur der streitgegenständlichen Anlage habe ebenfalls keine weitergehenden Risikohinweise erfordert. Aufgrund des vollständigen Kapitalschutzes zum Laufzeitende habe sich das Zertifikat, die Bonität der Emittentin vorausgesetzt , aus damaliger Sicht nicht als spekulative Anlage dargestellt. Auf die Bonität der Muttergesellschaft der Emittentin und Garantin der Anleihe habe im Dezember 2006 ohne Weiteres vertraut werden können. Auch im Übrigen habe der Kläger eine nicht anleger- oder nicht anlagegerechte Beratung nicht dargelegt.
- 19
- Sofern man demgegenüber im Unterlassen der Aufdeckung der Handelsspanne und/oder in der unterbliebenen Aufklärung zur fehlenden Einlagensicherung eine Pflichtverletzung der Beklagten sehen wolle, habe sie einen solchen Pflichtenverstoß jedenfalls nicht zu vertreten. Für die Beklagte habe im Dezember 2006 keine Veranlassung bestanden, von diesbezüglichen Hinweis- pflichten auszugehen. Zumindest fehle es aber an der erforderlichen Kausalität etwaiger Pflichtverletzungen für die Anlageentscheidung. Der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, dass er sich bei entsprechender Aufklärung gegen den Kauf der Lehman-Zertifikate entschieden hätte.
II.
- 20
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
- 21
- 1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen der Beklagten und dem Kläger ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
- 22
- 2. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag nicht verletzt hat.
- 23
- a) Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes , sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12, vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129, vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12), muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19).
- 24
- b) Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Beklagte ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung nicht deshalb verletzt hat, weil sie den Kläger im Beratungsgespräch im Dezember 2006 nicht über ein konkret bestehendes Insolvenzrisiko der Emittentin oder der Garantiegeberin aufgeklärt hat. Auch die Revision erhebt insoweit keine Rügen.
- 25
- Allerdings musste die Beklagte, die die in Rede stehenden Zertifikate in ihr eigenes Anlageprogramm aufgenommen und sie empfohlen hat, diese zuvor selbst mit banküblichem kritischen Sachverstand überprüfen (vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129, vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 15). Das gilt auch hinsichtlich der Bonität der konkreten Emittentin bzw. Garantiegeberin, die für die Risikobeurteilung eines Zertifikats von maßgeblicher Bedeutung ist. Eine Haftung der Beklagten käme nach dem Schutzzweck der gegebenenfalls verletzten Prüf- und Offenbarungspflicht dann in Betracht, wenn bei dieser Prüfung auch ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Kläger hätte aufgeklärt werden müssen oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anlegeroder objektgerecht ist (vgl. Senatsurteile vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 14 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 17). Jedenfalls daran fehlt es hier. Es sind keine Umstände festgestellt oder dargetan, aus denen sich ergibt, dass ein konkretes Insolvenzrisiko, sollte es bereits zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende Dezember 2006 bestanden haben, für die Beklagte bei einer ordnungsgemäßen Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar gewesen wäre. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Bonitätsbewertungen (Ratings ) der Garantiegeberin seinerzeit so positiv, dass Zweifel an ihrer Zahlungsfähigkeit nicht aufkommen mussten. Gegenteiliges behauptet auch der Kläger nicht.
- 26
- c) Ebenso wenig lässt die Annahme des Berufungsgerichts, derKläger sei hinsichtlich der generellen Abhängigkeit der Rückzahlung von der Bonität der Emittentin bzw. Garantiegeberin (sog. allgemeines Emittentenrisiko) hinreichend aufgeklärt worden, einen Rechtsfehler erkennen.
- 27
- aa) Basketzertifikate wie die hier in Rede stehende "ProtectExpress"-Anleihe sind strukturierte Finanzprodukte in der Form einer Inhaberschuldverschreibung , die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte (sog. Underlyings) abhängt (Fuchs in Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 178; Kumpan in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 29; zum allgemeineren Indexzertifikat vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 62 mwN). Da hier - anders als beispiels- weise bei Investmentfonds nach dem Investmentgesetz (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 2 InvG) - kein vom sonstigen Vermögen des Emittenten getrenntes Sondervermögen gebildet wird, trägt der Anleger nicht nur das Marktrisiko in Bezug auf den zugrunde gelegten Basiswert, sondern darüber hinaus auch das Bonitätsrisiko des Emittenten (Köndgen/Schmies in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch, 3. Aufl., § 113 Rn. 56; Mülbert, WM 2007, 1149, 1151; Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 117; Veil, WM 2009, 1585; Witte/Mehrbrey, ZIP 2009, 744, 745). Selbst wenn sich der Basiswert, in den der Anleger mit Erwerb des Zertifikats investiert hat, für ihn günstig entwickelt, wird das Zertifikat zum Verlustgeschäft, wenn der Emittent am Ende der Laufzeit den nach den Anlagebedingungen fälligen Rückzahlungsbetrag nicht aufbringen kann. Zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform des Zertifikats gehört mithin auch, dass der Anleger erkennen kann, dass die Rückzahlung generell von der Bonität der jeweiligen Emittentin bzw. Garantiegeberin zum Zeitpunkt der Rückzahlbarkeit der Anleihe abhängt (ebenso Bausch, BB 2009, 1832, 1833; Knops, BB 2008, 2535, 2537; Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 118; zu § 31 WpHG Fuchs in Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 179; Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 31 Rn. 126; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442). Auch wenn bezogen auf die konkrete Emittentin zum Zeitpunkt der Beratung keine Anhaltspunkte für eine drohende Zahlungsunfähigkeit bestehen, kann es für die Entscheidung des Anlegers dennoch von wesentlicher Bedeutung sein, dass er dieses Risiko - anders als bei anderen Anlageformen - bezogen auf die gesamte Laufzeit des Zertifikats übernimmt.
- 28
- Keine Rolle spielt in diesem Zusammenhang, dass die beratende Bank davon ausgehen kann, dass das theoretisch immer bestehende Insolvenzrisiko eines Schuldners allgemein bekannt und daher in der Regel nicht aufklärungsbedürftig ist (so Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch , 3. Aufl., § 110 Rn. 38; Nobbe, WuB I G 1. - 11.10; für spekulative Anleger OLG Schleswig, WM 1996, 1487, 1488). Selbst wenn dem durchschnittlichen Anleger allgemein bewusst ist, dass Unternehmen - auch Banken - zahlungsunfähig werden können, so heißt dies nicht, dass er sich auch bewusst ist, dieses Risiko mangels Bildung eines Sondervermögens mit Erwerb eines Zertifikats in Bezug auf die jeweilige Emittentin und Garantiegeberin zu übernehmen. Letzteres kann nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Grundsätzlich ist damit im Rahmen eines Beratungsvertrages über die generelle Abhängigkeit der Rückzahlung des empfohlenen Zertifikats von der Bonität der Emittentin bzw. Garantiegeberin (sog. allgemeines Emittentenrisiko) aufzuklären. Der Anleger muss informiert sein, dass er im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Emittentin bzw. Garantiegeberin das angelegte Kapital vollständig verliert.
- 29
- bb) Eine solche Aufklärung ist hier nach der für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger sei nach der Aussage der Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin P. , und seinen damit übereinstimmenden eigenen Angaben während des Beratungsgesprächs im Dezember 2006 über das allgemeine Emittentenrisiko unterrichtet worden, erfolgt.
- 30
- (1) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur eingeschränkt daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen die Denk- und Erfahrungsgesetze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 38; BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 - VI ZR 132/06, NJW 2008, 571, Rn. 8 mwN). Derartige Rechtsfehler weist das angegriffene Urteil nicht auf. Vielmehr stellt das Berufungsgericht unangegriffen und rechtsfehlerfrei fest, der Kläger habe gewusst, dass es sich bei der Forderung um eine solche gegen eine US-amerikanische Investmentbank handelte. Er sei auf deren hervorragendes Rating hingewiesen worden. Die Zeugin P. habe geäußert, die Anlage falle dann aus, wenn "alles zusammenbreche". Wenn das Berufungsgericht dies - den eigenen Angaben des Klägers in seiner Anhörung entsprechend - als Hinweis auf die außergewöhnliche und zum damaligen Zeitpunkt von allen maßgeblichen Stimmen für gegeben erachtete Bonität der Emittentin verstanden hat, die nur gefährdet sei, wenn es infolge einer systemischen Krise der Finanzmärkte zu einem Zusammenbruch des Weltfinanzsystems komme, so erscheint diese Würdigung nicht nur nachvollziehbar, sondern auch naheliegend. Mit ihren hiergegen gerichteten Einwänden setzt die Revision lediglich in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts.
- 31
- (2) Darüber hinaus war dem Kläger nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts das bei Zertifikaten für den Anleger bestehende allgemeine Emittentenrisiko auch aus seinem bisherigen Anlageverhalten geläufig, so dass er hierüber im Beratungsgespräch vom Dezember 2006 nicht erneut aufgeklärt werden musste.
- 32
- Nach den ebenfalls unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erwarb der Kläger am 24. November 2003 für seinen Sohn für 10.000 € mit der J. Anleihe ein dem streitgegenständlichen Lehman-Zertifikat ähnlich strukturiertes Papier, wobei ihm während des damaligen Beratungsgesprächs die Broschüre "Basisinformationen zu Festverzinslichen Wertpapieren besonderer Art" ausgehändigt wurde, die einen ausdrücklichen und unmissverständlichen Hinweis auf das allgemeine Emittentenrisiko enthält. Wenn der Kläger in der Folgezeit mit der im Herbst 2004 erworbenen Forint-Anleihe der R. Bank, mit der er nach eigenen Angaben Wechselkursschwankungen ausnutzen wollte, sowie der 2005 gekauften "Weihnachtszinsanleihe" der D. Bank erneut auf Anlageformen setzte, bei denen er bewusst das Insolvenzrisiko der jeweiligen Emittenten übernahm, ohne durch Einlagensicherungssysteme geschützt zu sein, war eine nochmalige Aufklärung über den Charakter einer Anleihe, die - wie er wusste - eine Forderung gegen eine US-amerikanische Investmentbank verbriefte, im Beratungsgespräch vom Dezember 2006 entbehrlich (vgl. für die anlegergerechte Beratung Senatsurteil vom 28. Juni 2005 - XI ZR 363/04, BGHZ 163, 311, 320).
- 33
- d) Das Berufungsgericht hat ebenfalls mit Recht angenommen, dass es keines zusätzlichen Hinweises auf das Nichteingreifen von Einlagensicherungssystemen bedarf, wenn die Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko erfolgt ist oder eine dahingehende Aufklärungspflicht deshalb entfällt, weil der konkrete Anleger das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten - beispielsweise aus seinem bisherigen Anlageverhalten - kennt oder er sich insoweit als erfahren geriert (dazu Senatsurteil vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205, 2206 mwN).
- 34
- aa) Inhaberschuldverschreibungen unterfallen nicht dem Einlagen- und Anlegerschutzgesetz (§ 1 Abs. 2 Satz 2 EAEG; Fischer in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 23a Rn. 60). Generell gilt ferner, dass sie weder vom Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands deutscher Banken e.V. (§ 6 Abs. 1a des Statuts; dazu Fischer in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch, 3. Aufl., § 133 Rn. 62) noch vom Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Öffentlicher Banken e.V. (§ 14 Nr. 3 Satz 1 der Satzung) umfasst werden. Die im Streitfall für die Beklagte maßgebliche Institutssicherung des Sparkassenstützungsfonds des Hanseatischen Sparkassen- und Giroverbandes greift nicht ein, weil Schuldner des durch die "ProtectExpress"Anleihe verbrieften Anspruchs nicht die Beklagte selbst ist (§ 2 Satz 3 der Satzung; vgl. Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 117).
- 35
- bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diesem Umstand dann keine eigenständige Bedeutung für die Anlageentscheidung mehr zukommt, wenn der Kunde bereits über das von ihm zu tragende Insolvenzrisiko der Emittentin aufgeklärt wurde. Denn für den Anleger ist es in einem solchen Falle unerheblich, ob er des eingezahlten Kapitals (nur) wegen einer - von ihm bewusst in Kauf genommenen - möglichen Zahlungsunfähigkeit des Emittenten verlustig geht, oder weil dieses Risiko nicht zusätzlich durch Einlagensicherungssysteme gedeckt ist. Weiß der Kunde um die Möglichkeit eines Totalverlustes , kann er nicht gleichzeitig auf das Eingreifen einer Einlagensicherung vertrauen (so auch OLG Bamberg, WM 2010, 1354, 1357; OLG München, WM 2010, 2115, 2117; OLG Celle, Beschluss vom 17. September 2010 - 3 U 154/10, juris Rn. 26; OLG Frankfurt, WM 2010, 2111, 2115; OLG Düsseldorf, WM 2011, 399, 404; Bausch, BB 2009, 1832, 1833; ders. BKR 2010, 257, 259; aA Maier, VuR 2009, 369, 370).
- 36
- Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch für die hier vorliegende Konstellation, dass der Anleger von einer der Einlagensicherung unterliegenden in die ungesicherte Anlageform des Zertifikats wechselt (aA LG Heidelberg , WM 2010, 505, 508: "jedenfalls für einen vergleichsweise unerfahrenen Anleger"; Bömcke/Weck, VuR 2009, 53, 56; Maier, VuR 2009, 369, 370; offen gelassen von OLG Dresden, WM 2010, 1403, 1405). Die Gegenauffassung zeigt ebenso wenig wie die Revision nachvollziehbar auf, worauf sich bei einem anlässlich der "Umschichtung" über das mit der Neuanlage verbundene Insolvenzrisiko belehrten Anleger dessen Vorstellung stützen soll, das ihm offengelegte Verlustrisiko werde gleichwohl durch ein Einlagensicherungssystem aufgefangen. Eine hiervon zu trennende andere Frage ist es, ob einem Anleger, der ausdrücklich eine "sichere" Geldanlage wünscht, eine Anlageform empfohlen werden darf, für die keine Einlagensicherung besteht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 50 f.). Auf diese - den Bereich der anlegergerechten Beratung betreffende - Fragestellung kommt es im Streitfall schon deshalb nicht an, weil die Revision selbst nicht geltend macht, das streitgegenständliche Zertifikat habe dem Kläger, der auch vor Dezember 2006 wiederholt in risikoreiche Anlagen investiert hatte, von vornherein nicht angedient werden dürfen.
- 37
- cc) Anders als die Revision ausführt, steht diesem Ergebnis nicht die für Kreditinstitute in § 23a Abs. 1 Satz 3 und 4 KWG normierte - aufsichtsrechtliche - Hinweispflicht entgegen. Denn mit der Aufklärung darüber, dass der Kunde beim Erwerb von Zertifikaten das Bonitätsrisiko des Emittenten übernimmt , ist zugleich - wie es das Kreditwesengesetz fordert - klargestellt, dass für den Fall der Realisierung dieses Risikos hinsichtlich der gewählten Anlage kein Einlagensicherungssystem eingreift.
- 38
- e) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht auch eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Gewinnmarge der von ihr an den Kläger verkauften Zertifikate verneint.
- 39
- aa) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten , ob eine Bank eine Pflicht zur Offenlegung der Handelsspanne trifft. Ganz überwiegend wird dies verneint (OLG Celle, ZIP 2010, 876, 878; OLG Dresden, WM 2010, 1403, 1405; OLG Bamberg, WM 2010, 1354, 1357 f.; OLG Düsseldorf, WM 2010, 1943, 1945 und WM 2011, 399, 405; OLG Frankfurt (9. Zivilsenat), WM 2010, 2111, 2112 f. und WM 2011, 880, 882; OLG Karlsruhe, WM 2011, 353, 355 f. und WM 2011, 883, 884 f.; OLG Köln, ZIP 2011, 1092, 1093 und WM 2011, 1652, 1653; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2130; Spindler, WM 2009, 1821, 1824 ff.; Lang/Balzer, ZIP 2009, 456, 457; Harnos/ Rudzio, BKR 2010, 259, 260; Lang/Bausch, WM 2010, 2101, 2106 f.; Jooß, WM 2011, 1260, 1263; Arnold, WuB I G 1. - 11.09; Blankenheim WuB I G 1. - 13.09; Nobbe, WuB I G 1. - 5.10 und 11.10; Siol, WuB I G 1. - 9.09). Eine Mindermeinung hingegen bejaht dies (OLG Frankfurt (17. Zivilsenat), ZIP 2010, 2039, 2040 f. und ZIP 2011, 1462, 1463; Maier, VuR 2009, 369, 371; Zingel/Rieck, BKR 2009, 353, 354; Buck-Heeb, BKR 2010, 1 ff.; Geßner, BKR 2010, 89, 95; Märker, NJOZ 2010, 524, 528; wohl auch Koch, BKR 2010, 177, 184).
- 40
- bb) Die erstgenannte Auffassung trifft zu. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt; denn in einem solchen Fall ist es für den Kunden offensichtlich , dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (vgl. nur zuletzt Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, WM 2011, 682 Rn. 38 mwN, für BGHZ bestimmt). Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (vgl. zum Eigenhandel schon BGH, Urteil vom 18. März 1959 - IV ZR 155/58, WM 1959, 999, 1001).
- 41
- cc) Dem steht - anders als die Revision meint - weder die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen, noch diejenige zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen entgegen.
- 42
- (1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (unter anderem Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 2. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118) muss unter bestimmten Umständen zwar über Existenz und Höhe von Innenprovisionen aufgeklärt werden , weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen können. Unter Innenprovisionen sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovisi- onen zu verstehen, die in Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Kaufobjekts - versteckt - enthalten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). Indes fallen die hier in Rede stehenden Einkaufsrabatte nicht unter diese Definition, so dass schon deshalb eine Aufklärungspflicht zu verneinen ist. Das Interesse der Anleger an dem Erwerb einer werthaltigen Anlage wird bereits durch die aus dem Beratungsvertrag fließende Pflicht zur objektgerechten Beratung geschützt. Zudem wird dadurch, dass die Bank beim Einkauf der Zertifikate einen geringeren Preis zahlt, als sie ihrerseits bei der Weiterveräußerung dem Anleger in Rechnung stellt, nicht der Wert des Papiers beeinträchtigt.
- 43
- (2) Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Beratungsvertrag ferner verpflichtet, über ihr zufließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dann vor, wenn beispielsweise Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an einen Dritten zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank - regelmäßig umsatzabhängig - zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade dieses Produkt zu empfehlen (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25).
- 44
- Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Sie setzt ein Dreipersonenverhältnis voraus (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 4), wie es etwa für ein Kommissionsgeschäft üblich ist. Dagegen besteht ein solches Verhältnis bei einem Festpreisgeschäft, wie es nach den insoweit bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier im Wege des Eigengeschäfts abgeschlossen wurde, nicht. Darin, dass das Berufungsgericht festgestellt hat, der Verkauf der Zertifikate an den Kläger sei im Wege des Eigengeschäfts erfolgt, und zugleich offen gelassen hat, ob dem Kläger dies bekannt war, liegt entgegen der Auffassung der Revision kein Widerspruch, da es für die Frage, wie die Beklagte die Annahme ihres Verkaufsangebots durch den Kläger verstehen konnte, maßgeblich auf ihren Empfängerhorizont ankommt.
- 45
- (3) Soweit die Revision unter Hinweis auf das Kommissionsgeschäft darauf abzielt, die Senatsrechtsprechung zu aufklärungspflichtigen Rückvergütungen auf den Wertpapiererwerb im Wege des Eigengeschäfts zu übertragen, kann ihr nicht gefolgt werden.
- 46
- Bei der Abwicklung eines Wertpapierkaufs im Wege des Eigengeschäfts fehlt es an einem vergleichbaren - offen zu legenden - Interessenkonflikt der beratenden Bank, wie er nach den oben unter (2) dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen bei Rückvergütungen besteht. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erwirtschaftete die Beklagte ihren Ertrag vorliegend nur aus dem offen ausgewiesenen und direkt an sie gezahlten Ausgabeaufschlag von 1% des Nominalwertes sowie aus der Differenz des Einkaufspreises von 96,20% zum Nennwert. Daneben gab es keine an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken des Klägers an die Beklagte zurückfließenden Posten. Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung trifft die Bank als Verkäuferin der vom Anleger georderten Wertpapiere - anders als etwa den Kommissionär für den Anleger in Bezug auf die erhaltenen Provisionen - keine Pflicht zur Offenlegung ihrer Gewinn- oder Handelsspanne. Der Preis des Deckungsgeschäfts muss dem Kunden nicht offen- bart werden, im Gegenzug hat die Bank keine Provisions- oder Aufwendungsersatzansprüche.
- 47
- Diese gesetzgeberische Grundentscheidung ist auch im Rahmen des neben dem Kaufvertrag abgeschlossenen Beratungsvertrags zu beachten.Die Interessen des Anlegers werden, wie dargelegt, durch die Pflichten der Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung hinreichend geschützt. In Bezug auf offensichtliche Umstände wie das dem Kaufvertrag immanente Gewinninteresse der Bank als Verkäuferin kommt hiernach eine unterschiedliche Behandlung beider Vertragsverhältnisse nicht in Betracht. Was für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (vgl. auch Buck-Heeb, jurisPR-BKR 2/2011 Anm. 4).
- 48
- (4) Die Revision kann sich in diesem Zusammenhang ferner nicht mit Erfolg auf Bestimmungen des europäischen Rechts, insbesondere nicht auf die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates - Finanzmarktrichtlinie - (ABl. L 145/1) sowie die hierzu ergangene Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 - Durchführungsrichtlinie - (ABl. L 241/26) berufen. Nach Art. 19 Abs. 1 der Finanzmarktrichtlinie "schreiben" die Mitgliedstaaten "vor, dass eine Wertpapierfirma bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und/oder gegebenenfalls Nebendienstleistungen für ihre Kunden ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden handelt" und insbesondere den in den nachfolgenden Absätzen dieser Bestimmung näher geregelten Grundsätzen genügt. Gemäß Art. 26 Abs. 1 der Durchführungsrichtlinie "sorgen" die Mitglied- staaten "dafür, dass Wertpapierfirmen nicht als ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse eines Kunden handelnd gelten, wenn sie im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen für den Kunden eine Gebühr oder Provision zahlen oder erhalten oder wenn sie eine nicht in Geldform angebotene Zuwendung gewähren oder annehmen", es sei denn, einer der in dieser Vorschrift näher geregelten Ausnahmefälle greift ein. Entgegen der Auffassung der Revision ergeben sich hieraus im Streitfall keine unmittelbaren Rechtswirkungen zugunsten der Anleger.
- 49
- Zwar kann Bestimmungen einer Richtlinie auch dann, wenn sie, wie dies hier sowohl bei der Finanzmarktrichtlinie (Art. 73) als auch der Durchführungsrichtlinie (Art. 55) der Fall ist, die Mitgliedstaaten zu Normadressaten erklärt, nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbare Wirkung zukommen. Dies setzt jedoch - neben weiteren Anforderungen - voraus, dass die betreffenden Richtlinienbestimmungen inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt sind (grundlegend EuGH, NJW 1982, 499, 500, dazu BVerfG NJW 1988, 1459, 1460 f.; vgl. auch EuGH NJW 2007, 2029, 2031; Marly in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl., Art. 22 Rn. 8 mwN). Unbedingt ist eine Richtlinienbestimmung , wenn sie nicht mit einer Bedingung oder einem anderen Vorbehalt versehen ist und ihrem Wesen nach keiner weiteren Maßnahmen der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf. Die Bestimmung muss hierzu Voraussetzungen und Rechtsfolgen festlegen, also justiziabel sein. Eine unmittelbare Wirkung ist demnach ausgeschlossen, wenn der Eintritt einer gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Rechtsfolge von einer gestalterischen Entscheidung des Mitgliedstaates oder eines Gemeinschaftsorgans abhängt (vgl. Gellermann in Handbuch des Rechtsschutzes in der EU, 2. Aufl., § 33 Rn. 29; Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 288 AEUV Rn. 54; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., Vorbem. Rn. 12).
- 50
- Danach ergeben sich - eindeutig - weder aus Art. 19 der Finanzmarktrichtlinie noch aus Art. 26 der Durchführungsrichtlinie unmittelbare beratungsvertragliche Rechtswirkungen zugunsten der Anleger im Verhältnis zur Bank. Beide Bestimmungen überlassen es ausdrücklich den Mitgliedstaaten, "vorzuschreiben" bzw. "dafür zu sorgen", dass Wertpapierunternehmen in der dort näher beschriebenen Weise im bestmöglichen Interesse der Kunden handeln. Für die Art und Weise der Umsetzung dieser Vorgabe geben sie keine Regelung vor; diese bleibt vielmehr vollständig den Mitgliedstaaten überlassen. Insbesondere unterliegt es danach deren eigener Entscheidung, ob diese Umsetzung in zivil- oder aufsichtsrechtlicher Form geschieht. Der deutsche Gesetzgeber hat in Gestalt des Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330) und der hierdurch zum 1. November 2007 in Kraft getretenen Änderungen des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG) die Umsetzung nicht auf zivil-, sondern auf aufsichtsrechtlicher Ebene vorgenommen (vgl. Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. Rn. 981; Mülbert, WM 2007, 1149, 1155). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 18) bewirken aufsichtsrechtliche Bestimmungen regelmäßig weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (vgl. auch Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. Rn. 981). Schon aus diesem Grund lässt sich vorliegend aus den dargestellten Richtlinienbestimmungen für die Frage einer Aufklärungspflicht der Beklagten über ihre Gewinnmarge beim Eigenhandel nichts Entscheidendes herleiten.
- 51
- dd) Für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist es ferner ohne Belang, ob ihm - wie er bestreitet - bekannt war, dass der Erwerb der Zertifikate im Wege eines Eigengeschäfts der Beklagten erfolgte. Die beratende Bank ist aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt. Die unterbliebene Aufklärung vermag daher keinen Schadensersatzanspruch des Anlegers zu begründen.
- 52
- Zwar ergab sich - jedenfalls aufsichtsrechtlich - eine bereits bei Abschluss des Festpreisgeschäfts zu erfüllende Informationspflicht der Beklagten aus Teil B Nr. 3.3 Abs. 5 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217; vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 zu der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie vom 26. Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es - anders als bei der Kommission - bis zu dessen Ausführung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften Wertpapiere nicht beschaffen kann, sofern der Abschluss des Deckungsgeschäfts nicht als Bedingung des Festpreisgeschäfts vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift - entgegen einzelnen instanzgerichtlichen Entscheidungen (OLG Frankfurt (17. Zivilsenat), ZIP 2011, 1462, 1463; vgl. auch OLG Köln, ZIP 2011, 1092, 1093 und WM 2011, 1652, 1653 f.) - nicht entnehmen.
- 53
- Für eine Pflicht der beratenden Bank sprechen auch nicht die zu berücksichtigenden Interessen des Anlegers. Eine Pflicht zur Auskunft über das Eigengeschäft liefe, wie vorliegend schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die - als solche bedeutungslose - Information des Anlegers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Exi-stenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären habe. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtsprechung des Senats zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen , bei denen - unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden Geschäfts - gerade über Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das Umsatzinteresse der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Effektengeschäfts, während das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des Wertpapiergeschäfts hierfür unerheblich sind.
- 54
- ee) Die Revision bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als sie eine Aufklärungspflicht über die Höhe der Gewinnmarge dadurch zu begründen sucht, dem Kläger sei infolge der Pflicht zur Zahlung eines Ausgabeaufschlages von 1% des Nennwerts verdeckt geblieben, dass die Beklagte darüber hinaus noch weitere Erträge generieren werde (ähnlich Geßner, BKR 2010, 89, 95). Abgesehen davon, dass die Beklagte nicht den Eindruck erweckt hat, der Ausgabeaufschlag sei der einzige Posten, der zu einem Gewinn führt (vgl. zu falschen Angaben von Gesamtprovisionen Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 23 ff.), besteht unabhängig von den oben unter e) cc) (1) und (2) genannten Fällen grundsätzlich keine Pflicht der beratenden Bank zur Aufklärung über Existenz, Höhe, Herkunft oder Zusammensetzung des mit einem empfohlenen Produkt erwirtschafteten Gewinns.
- 55
- ff) Auf die vom Berufungsgericht darüber hinaus getroffenen Feststellungen , der Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten entfalle auch deshalb, weil der Verkauf der streitgegenständlichen Zertifikate im Vergleich zu anderen Produkten nicht besonders gewinnträchtig gewesen sei, kommt es demnach nicht an.
- 56
- f) Auch der weitere Vorwurf des Klägers, die Beklagte habe ihn über die Risiken des konkreten Produkts nicht hinreichend aufgeklärt und hierdurch ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt, trifft nicht zu.
- 57
- aa) Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es keines besonde- ren Hinweises auf den von ihr geltend gemachten „Wett- bzw.Optionscharakter“ des Zertifikats.Wie die Revision nicht in Abrede stellt, wurde dem Kläger die Funktionsweise der "ProtectExpress"-Anleihe erläutert und insbesondere auf die Abhängigkeit des Zeitpunkts und der Höhe der Auszahlung des eingesetzten Kapitals samt Boni von der Entwicklung des in Bezug genommenen Aktienkorbes zu den festgelegten Bewertungsstichtagen hingewiesen. Damit war das spekulative Element der Anlage für den Kläger erkennbar. Seine Chance auf den Erhalt eines Bonus - und spiegelbildlich hierzu das entsprechende Zahlungsrisiko der Emittentin - realisierte sich nur dann, wenn der Kurs des Aktienkorbs zu bestimmten Stichtagen mindestens so hoch war wie am Anfang der Laufzeit. Trat diese Kursentwicklung nicht ein, musste die Emittentin lediglich den Anlagebetrag zurückzahlen. Dass bei einem derart strukturierten Produkt die Erwartungen der Emittentin auf der einen und des Anlegers auf der anderen Seite gegenläufig sind, ist für jeden Anleger offensichtlich. Ohne Hinzutreten besonderer Umstände wie z.B. einer bewusst zum Nachteil des Kun- den gestalteten Risikostruktur (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, WM 2011, 682 Rn. 38, für BGHZ vorgesehen), für die vorliegend indes keine Anhaltspunkte bestehen, wird hierdurch keine Aufklärungspflicht der beratenden Bank ausgelöst.
- 58
- bb) Soweit die Revision schließlich rügt, die Beklagte hätte demKläger darstellen müssen, wie "hinreichend wahrscheinlich" bzw. "hinreichend sicher" ein auf oder über dem Niveau am anfänglichen Bewertungsstichtag (21. Dezember 2006) stehender Kurs des Aktienkorbes am ersten Feststellungstag (23. Juni 2008) war, handelt es sich dabei ersichtlich um eine von zahlreichen Unwägbarkeiten beeinflusste Prognose, die vom Berater in dem von der Revision für notwendig erachteten Maße nicht erbracht werden kann. Dass die Annahme eines entsprechenden Kursverlaufs ex ante betrachtet unvertretbar war (vgl. dazu Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19), behauptet der Kläger selbst nicht.
- 59
- 3. Auf die vom Berufungsgericht vorsorglich erörterten weiteren Fragen, ob etwaige Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten schuldhaft erfolgt und für die vom Kläger getroffene Anlageentscheidung auch kausal geworden wären , kommt es nach alledem nicht an.
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 23.06.2009 - 310 O 4/09 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.04.2010 - 13 U 118/09 -
23
aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
Gründe
Oberlandesgericht München
Az.: 7 U 3473/14
15 HK O 14333/13 LG München I
Orientierungssatz:
Zur Aufklärungspflicht der Bank bei Zinssatz- und Währungsswaps
Leitsätze:
In dem Rechtsstreit
K.
- Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. G.
gegen
U. AG, vertreten durch den Vorstand,
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. von R.
wegen Schadensersatz
erlässt das Oberlandesgericht München - 7. Zivilsenat - durch (...)
am 10.09.2015
folgenden
Beschluss
gem. § 522 II ZPO
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieser Beschluss und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 655.200,00 € festgesetzt.
Gründe:
1.
Ohne Erfolg stützt sich die Berufung auf die neueste Rechtsprechung des BGH (Urteil v. 28.04.2015 - XI ZR 378/13) zur Aufklärungspflicht der Bank gegenüber dem Kunden beim Abschluss von Swap-Verträgen.
2.
a) Nach der Rsp. des BGH (BGH v. 28.04.2015, a. a. O., Rn. 39) muss die Bank beim hier vorliegenden Zweipersonenverhältnis über den schwerwiegenden Interessenkonflikt aufklären, der darin liegt, dass sie in die Risikostruktur des Swaps bewusst eine Bruttomarge einpreist, somit „einstrukturiert“, mit der der Kunde nicht rechnen muss.
aa) Der Spread von 0,29% ist in der Anlage zu der E-Mail der Zeugin M. vom 01.09.2008 (...) ausdrücklich als „Marge (0,09% Basisswapkosten und 0,20% Bankmarge)“ ausgewiesen. Dies zeigt dem Kunden hinreichend deutlich auf, dass die Bank zur Deckung ihrer Kosten und zur Erhöhung ihres Gewinns einen Aufschlag auf den vom Kunden zu zahlenden Zins (LIBOR) vornimmt.
3.
4.
23
aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
32
Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Beklagte war nicht zugleich Vertragspartnerin des CCS-Vertrags. Diesen hat der Kläger mit der L. geschlossen. Damit fehlt es an einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, der nach der Senatsrechtsprechung für das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert maßgeblich ist, weil erst dadurch die Integrität der Beratungsleistung der beratenden Bank in Zweifel gezogen wird (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36).
23
aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
Gründe
Oberlandesgericht München
Az.: 7 U 3473/14
15 HK O 14333/13 LG München I
Orientierungssatz:
Zur Aufklärungspflicht der Bank bei Zinssatz- und Währungsswaps
Leitsätze:
In dem Rechtsstreit
K.
- Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. G.
gegen
U. AG, vertreten durch den Vorstand,
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. von R.
wegen Schadensersatz
erlässt das Oberlandesgericht München - 7. Zivilsenat - durch (...)
am 10.09.2015
folgenden
Beschluss
gem. § 522 II ZPO
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieser Beschluss und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 655.200,00 € festgesetzt.
Gründe:
1.
Ohne Erfolg stützt sich die Berufung auf die neueste Rechtsprechung des BGH (Urteil v. 28.04.2015 - XI ZR 378/13) zur Aufklärungspflicht der Bank gegenüber dem Kunden beim Abschluss von Swap-Verträgen.
2.
a) Nach der Rsp. des BGH (BGH v. 28.04.2015, a. a. O., Rn. 39) muss die Bank beim hier vorliegenden Zweipersonenverhältnis über den schwerwiegenden Interessenkonflikt aufklären, der darin liegt, dass sie in die Risikostruktur des Swaps bewusst eine Bruttomarge einpreist, somit „einstrukturiert“, mit der der Kunde nicht rechnen muss.
aa) Der Spread von 0,29% ist in der Anlage zu der E-Mail der Zeugin M. vom 01.09.2008 (...) ausdrücklich als „Marge (0,09% Basisswapkosten und 0,20% Bankmarge)“ ausgewiesen. Dies zeigt dem Kunden hinreichend deutlich auf, dass die Bank zur Deckung ihrer Kosten und zur Erhöhung ihres Gewinns einen Aufschlag auf den vom Kunden zu zahlenden Zins (LIBOR) vornimmt.
3.
4.
32
Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Beklagte war nicht zugleich Vertragspartnerin des CCS-Vertrags. Diesen hat der Kläger mit der L. geschlossen. Damit fehlt es an einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, der nach der Senatsrechtsprechung für das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert maßgeblich ist, weil erst dadurch die Integrität der Beratungsleistung der beratenden Bank in Zweifel gezogen wird (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36).
23
aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
32
Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Beklagte war nicht zugleich Vertragspartnerin des CCS-Vertrags. Diesen hat der Kläger mit der L. geschlossen. Damit fehlt es an einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, der nach der Senatsrechtsprechung für das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert maßgeblich ist, weil erst dadurch die Integrität der Beratungsleistung der beratenden Bank in Zweifel gezogen wird (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36).
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)
a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).
b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
- 2
- Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
- 3
- Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
- 4
- Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
- 5
- Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision ist begründet.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
- 9
- Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
- 10
- Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
II.
- 11
- Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
- 12
- Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
- 13
- 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
- 14
- Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
- 15
- a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
- 16
- b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
- 17
- aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
- 18
- bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
- 19
- cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
- 20
- c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).
III.
- 21
- angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
- 22
- Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -
23
aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI ZR 398/12
Verkündet am:
4. Februar 2014
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im
schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 30. Dezember 2013
eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die
Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterin
Dr. Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 10. Oktober 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klage zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Beratungspflichtverletzung auf Rückabwicklung verschiedener Beteiligungen in Anspruch.
- 2
- Der Kläger, ein Rechtsanwalt und Notar, beteiligte sich - teilweise fremdfinanziert - jeweils mit einem Betrag von 25.000 € zuzüglich eines Agios unter- schiedlicher Höhe nach Beratung durch die Beklagte im Herbst 2002 an der M. GmbH & Co. KG, im Herbst 2003 an der MO. GmbH & Co. Verwaltungs KG, im Herbst 2004 an der MO. Z. GmbH & Co. Verwaltungs KG und im Herbst 2005 an der MO. D. GmbH & Co. Verwaltungs KG. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligungen Provisionen in unterschiedlicher Höhe , über die sie den Kläger im Einzelnen nicht unterrichtete.
- 3
- Der auf Zahlung, Freistellung und Feststellung gerichteten Klage, mit der der Kläger die Beklagte auf Schadenersatz wegen Beratungspflichtverletzung in Anspruch genommen hat, hat das Landgericht nach informatorischer Anhörung des Klägers und Vernehmung einer Mitarbeiterin der Beklagten als Zeugin zum Zustandekommen eines Beratungsvertrages im Wesentlichen entsprochen.
- 4
- Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht, das zugleich im Umfang des Teilanerkenntnisses des Klägers einem von der Beklagten im Wege der Eventualwiderklage erhobenen Feststellungsbegehren stattgegeben hat, zurückgewiesen. Soweit es hinsichtlich der Klage zu ihrem Nachteil entschieden hat, richtet sich dagegen die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 7
- Zwischen den Parteien seien im Vorfeld der Beteiligungen des Klägers Beratungsverträge zustande gekommen. Die Beklagte sei dem Kläger wegen der Verletzung ihrer aus diesen Beratungsverträgen resultierenden Aufklärungspflicht zum Schadenersatz verpflichtet. Zwar lasse sich im Ergebnis nicht belegen, dass der Kläger über die unternehmerischen Risiken der Anlagen unzureichend aufgeklärt worden sei. Die Beklagte habe den Kläger aber pflichtwidrig und schuldhaft nicht über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen unterrichtet.
- 8
- Die Beklagte habe die Vermutung, die für die Ursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzung spreche, nicht widerlegt. Ihr auf die Widerlegung der Vermutung zielender Vortrag sei so ungenügend, dass ihren Beweisangeboten nicht nachzugehen sei. Soweit die Beklagte die Vernehmung des Klägers als Partei zu der Behauptung angeboten habe, er hätte auch bei Unterrichtung über die an die Beklagte gezahlten Provisionen die Beteiligungen gezeichnet, handele es sich um Vortrag ins Blaue hinein. Der Umstand, dass der Kläger auch habe Steuern sparen wollen, genüge nicht, um der unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten den nötigen substantiellen Anhalt zu geben, zumal der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung - die an diesem Punkt allerdings abgebrochen worden sei - erklärt habe, steuerliche Aspekte hätten "auch" eine Rolle gespielt, was Raum für weitere Motive lasse. Selbst dann, wenn es dem Kläger ausschließlich darauf angekommen sei, ein Steuersparmodell zu zeichnen , lasse sich nicht von vornherein sagen, dass seine Entscheidung von der Kenntnis einer Rückvergütung unbeeinflusst geblieben wäre. Weitere Indizien, etwa die Investition in eine vergleichbare Kapitalanlage in Kenntnis von in Form der Rückvergütungen gezahlten Provisionen, fehlten. Die Beklagte habe auch nicht vorgetragen, dass bei anderen Anbietern keine vergleichbaren Produkte ohne oder mit geringeren Rückvergütungen zu haben gewesen seien oder der Kläger Wert darauf gelegt habe, allein von der Beklagten beraten zu werden. Selbst wenn anzunehmen sei, der Kläger suche einen Grund, "um sich von den unerfreulich verlaufenden Investments zu lösen", führe dies in der Gesamtschau nicht zu der Annahme, es liege fern, dass ihn die Frage der Rückvergütungen in seiner Anlageentscheidung nicht beeinflusst hätte. Das Vorbringen, für das die Beklagte ihre Mitarbeiterin als Zeugin benannt habe, beziehe sich nur auf allgemeine Vermutungen, die auf jeden Anleger zutreffen könnten, so dass Zeugenbeweis nicht zu erheben sei.
- 9
- Die geltend gemachten Schadenersatzansprüche seien nicht verjährt. Konkrete Tatsachen dafür, dass der Kläger von der unterbliebenen Aufklärung über die der Beklagten zugeflossenen Rückvergütungen bereits vor dem 30. März 2010 als dem Tag, an dem er persönlich gegenüber der Beklagten Schadenersatzansprüche geltend gemacht habe, erfahren habe, gebe es nicht.
II.
- 10
- Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
- 11
- 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , zwischen den Parteien seien Beratungsverträge zustande gekommen, aufgrund derer die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers jedenfalls über die Höhe der der Beklagten zufließenden Vergütungen sei we- der mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff.). Korrekt hat es insoweit auch ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012, aaO Rn. 24 f. mwN).
- 12
- 2. Soweit das Berufungsgericht dagegen von der Vernehmung des Klägers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für die Behauptung der Beklagten abgesehen hat, von ihr erlangte Rückvergütungen seien für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, ist dies, wie die Revision in Übereinstimmung mit § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO zu Recht rügt, von Rechtsfehlern beeinflusst.
- 13
- a) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, dass der Kläger, wenn er über das Eigeninteresse der Beklagten hinreichend aufgeklärt worden wäre, seine Liquidität nicht in sichere Anleihen investiert hätte, weil es ihm ausschließlich auf die Erzielung von Steuervorteilen angekommen sei, so dass er sich - über "die genaue Höhe der Provision" der Beklagten unterrichtet - "keinesfalls von dem Entschluss, seine Steuerlast zu senken", hätte abbringen lassen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte darauf verwiesen, dass der Kläger Beratungsbedarf "jeweils im Herbst der Jahre 2002, 2003, 2004 und 2005, also immer dann, wenn sich ein hohes zu versteuerndes Einkommen sicher" abgezeichnet habe, angemeldet habe. Zum Beweis ihrer Behauptungen hat sich die Beklagte auf die Vernehmung des Klägers als Partei berufen. In der Berufungsbegründungsschrift hat die Beklagte wiederum die Vernehmung des Klägers als Partei für ihre Behauptung beantragt, die "geringen Provisionen aus den streitgegenständlichen Beteiligungen hätten den Kläger nicht vom Erwerb der Fondsanteile abgehalten".
- 14
- b) Das Übergehen des Beweisantrags der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei verletzt das aus § 525 Satz 1, § 286 ZPO folgende Ge- bot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 11. Mai 2004 - XI ZR 22/03, BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Beweiswürdigung 7).
- 15
- Das Beweisangebot der Beklagten war erheblich. Die Beklagte hat eine für die Entscheidung wesentliche Tatsache - Fehlen der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags auf Vernehmung des Gegners als Partei grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39).
- 16
- Ein unbeachtlicher, auf Ausforschung zielender Beweisermittlungsantrag, der auf der willkürlichen Behauptung einer bestimmten Motivationslage "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" gründete, ist nicht gegeben. Die Beklagte hat mit dem Verweis auf die Motivation des Klägers, Steuern zu sparen, einen - anlässlich seiner informatorischen Anhörung vom Kläger bestätigten - Anhaltspunkt vorgetragen, der dafür spricht, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen die Beteiligungen gezeichnet hätte. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden, zumal die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsache zur Voraussetzung hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39; BGH, Urteil vom 6. Juli 1960 - IV ZR 322/59, BGHZ 33, 63, 66). Schließlich stand der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO der Beweiserhebung nicht entgegen. Für die unmittelbare Beweisführung zur Motivation des Klägers steht kein anderes Beweismittel zur Verfügung.
- 17
- Die weitere Begründung des Berufungsgerichts, aufgrund der Angaben des Klägers anlässlich seiner informatorischen Anhörung durch das Landgericht lasse sich nicht sagen, "dass seine Entscheidung von der Kenntnis einer Rückvergütung unbeeinflusst geblieben wäre", stellt ihrerseits eine verfahrensfehlerhaft vorweggenommene Beweiswürdigung dar, auf deren Grundlage das Berufungsgericht nicht davon ausgehen durfte, die Kausalitätsvermutung sei nicht widerlegt. Dabei kann dahinstehen, ob eine Anhörung nach § 141 ZPO überhaupt geeignet wäre, die von der Beklagten beantragte Vernehmung des Klägers als Partei zu ersetzen (dagegen BGH, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZR 220/10, juris Rn. 12 ff.). Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die informatorische Anhörung des Klägers "an diesem Punkt […] abgebrochen". Sie bot mithin in keinem Fall eine hinreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts.
III.
- 18
- Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 19
- 1. Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu vernehmen und das Beweisergebnis zusammen mit den ebenfalls unter Beweis gestellten Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Dabei wird es sich bei der Prüfung der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden auch mit dem Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung zu beschäftigen haben , der Kläger habe entweder aufgrund seiner Geschäftserfahrung oder aufgrund der Ausführungen der Mitarbeiterin der Beklagten Kenntnis davon gehabt , dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligungen (überhaupt) eine Vergütung erhalten habe, die "wirtschaftlich von der jeweiligen Fondsgesellschaft getragen" worden sei. Denn die Kenntnis von der Leistung von Rückvergütungen als solche ohne Wissen um deren Höhe könnte grundsätzlich den Schluss zulassen, der Kläger hätte die Beteiligungen auch im Falle einer Unterrichtung über den Umfang der Rückvergütungen gezeichnet (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22). Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte lediglich zugestanden, die Höhe der von ihr vereinnahmten Provisionen verschwiegen zu haben, nicht aber den Erhalt von Provisionen als solchen. Das Berufungsgericht wird allerdings in Rechnung zu stellen haben, dass der Hinweis allein, die "Vermittler" erhielten eine Provision, keine Aufklärung darüber beinhaltet, die Beklagte vereinnahme Provisionen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und vom 20. November 2012 - XI ZR 205/10, juris Rn. 21).
- 20
- 2. Sollte das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, die Beklagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt, wird es bei der Prüfung der Verjährung von Schadenersatzansprüchen die Maßgaben des Senatsurteils vom 26. Februar 2013 (XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 26 ff.) zu beachten haben. Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht, sofern über den Erhalt von Provisionen als solchen aufgeklärt wurde, dem Verjährungsbeginn nur entgegen, wenn - was der Kläger nicht behauptet - die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung gemacht hat.
- 21
- 3. Sollte das Berufungsgericht zu dem Resultat gelangen, die Klage sei, soweit der Kläger eine unzureichende Aufklärung über vereinnahmte Rückvergütungen geltend macht, unbegründet, wird es sich abschließend mit den vom Kläger behaupteten weiteren Beratungspflichtverletzungen zu befassen haben.
- 22
- 4. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dem Kläger stünden Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Verletzung von Pflichten aus Beratungsvertrag dem Grunde nach zu, wird es bezüglich der Nummern 2, 7, 12 und 17 der landgerichtlichen Entscheidungsformel zu beachten haben, dass es dem Schuldner eines Anspruchs auf Schuldbefreiung nach § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich freisteht, auf welche Weise er den Befreiungsanspruch erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, WM 2011, 505 Rn. 21 mwN). Da auch der Freistellungsantrag dem Gebot ausreichender Bestimmtheit des Klageantrags im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unterliegt (BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, WM 1996, 1986, 1987), wird das Berufungsgericht - wie in der Berufungsinstanz auch nur auf das Rechtsmittel der Beklagten möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, WM 2009, 1155 Rn. 5), da von einer Anschließung an das Rechtsmittel der Beklagten unabhängig (BGH, Urteil vom 25. April 1991 - I ZR 134/90, NJW 1991, 3029) - darauf hinzuwirken haben, dass der Kläger hinreichend bestimmte Angaben zu Grund und Höhe der Schuld macht, von der er freigestellt zu werden wünscht.
- 23
- Die Feststellungsanträge - Nummern 4, 9, 14 und 19 der landgerichtlichen Entscheidungsformel - zu den steuerlichen Nachteilen aus den Beteiligungen können dahin ausgelegt werden und sind dahin auszulegen, die Ersatzpflicht der Beklagten umfasse nicht jene steuerlichen Nachteile, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistungen resultieren. Diese Nachteile sind bei der Bemessung der Ersatzleistungen aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 4. April 2013 - XI ZR 188/11, juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).
- 24
- 5. Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers unter jedem Gesichtspunkt verneinen, wird es seine Entscheidung zur Eventualwiderklage von Amts wegen zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, juris Rn. 18 mwN). Dieser Entscheidung des Berufungsgerichts ist in diesem Fall die Grundlage entzogen, weil der Eintritt der Bedingung für die Eventualwiderklage nicht eingetreten ist. Dass der Kläger den mit der Widerklage verfolgten Anspruch teilweise anerkannt hat, steht der Aufhebung von Amts wegen nicht entgegen, weil der Nichteintritt der prozessualen Bedingung vorrangig zu berücksichtigen ist.
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 04.05.2012 - 7 O 168/12 -
OLG Celle, Entscheidung vom 10.10.2012 - 3 U 70/12 -
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 8/12
vom
15. Januar 2013
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp und die Richterin
Dr. Menges
am 15. Januar 2013
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Drittwiderbeklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 15. Dezember 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 49.585,29 €
Gründe:
I.
Der Beklagte begehrt von der Drittwiderbeklagten wegen fehlerhafter An1 lageberatung Schadensersatz, den er Zug um Zug gegen Abtretung der Kommanditanteile an einer Fondsgesellschaft mit beziffertem Zahlungsantrag, unbeziffertem Antrag auf Freistellung von Verbindlichkeiten sowie Feststellungsanträgen auf künftigen Schadensersatz und Verzug der Drittwiderbeklagten mitAnnahme der Fondsbeteiligung geltend macht. Die Verurteilung des Beklagten zur Rückzahlung der Restschuld aus dem zur Finanzierung der Kapitalanlage aufgenommenen Darlehen an die frühere Klägerin ist nach teilweiser Rücknahme der Berufung rechtskräftig geworden.
- 2
- Der Beklagte, Kaufmann im Ruhestand, erwarb in den 90er Jahren Immobilien in den neuen Bundesländern und Beteiligungen an mehreren geschlossenen Immobilienfonds. Dabei wurde er ganz überwiegend von dem Zeugen P. , einem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, beraten.
- 3
- Im Jahre 1998 beteiligte sich der Beklagte als Kommanditist mit 100.000 DM an der L. KG, , einem geschlossenen Immobilienfonds (im Folgenden: Immobilienfonds ), der am S. ein Verwaltungsgebäude errichtete und später vermietete. Vermittelt wurde diese Beteiligung von der Drittwiderbeklagten , die dafür von dem Immobilienfonds über die im Prospekt als Empfänger der Kosten für die Eigenkapitalvermittlung ausgewiesene d. GmbH 6,5 % Provision erhielt. Die Einlage erbrachte der Beklagte in Höhe von 73.100 DM aus Eigenmitteln. Im Übrigen nahm er bei der früheren Klägerin, der B. , ein Darlehen auf.
- 4
- Die Fondsimmobilie wurde für zehn Jahre an den Be. vermietet. Innerhalb dieses Zeitraums entwickelte sich der Fonds erwartungsgemäß. Der Beklagte erhielt Ausschüttungen und konnte steuerliche Vorteile erzielen. Nach Ablauf des Mietverhältnisses ließ sich das Objekt nicht zu vergleichbaren Bedingungen weitervermieten. Der Fonds wurde aufgelöst, die Immobilie veräußert.
- 5
- Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die frühere Klägerin 13.954,28 € nebst Zinsen zur Tilgung des Darlehens zu zahlen. Es hat weiter festgestellt, dass dem Beklagten gegen diesen Darlehensrückzahlungsanspruch keinerlei Einwendungen, Einreden, Ansprüche und/oder sonstige Rechte zustehen. Die gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte gerichtete Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.
- 6
- Der Beklagte hat die gegen die Klägerin gerichtete Berufung zurückgenommen. Auf seine gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht in einem "Grundurteil" das landgerichtliche Urteil zur Drittwiderklage abgeändert und diese dem Grunde nach als gerechtfertigt angesehen.
- 7
- Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 8
- Zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, den diese schuldhaft verletzt habe, da sie den Beklagten nicht über die Provision, die sie von der d. GmbH erhalten habe, aufgeklärt habe. Aus dem Prospekt gehe nicht hervor , dass und in welcher Höhe diese Provision an die Drittwiderbeklagte fließen sollte. Die Beklagte habe deshalb eine aufklärungspflichtige verdeckte Rückvergütung erhalten. Aus der Aussage des vom Landgericht dazu vernommenen Zeugen P. sei nicht zu entnehmen, dass eine Aufklärung des Beklagten ausnahmsweise deshalb entbehrlich gewesen wäre, weil dieser entsprechende Kenntnis besessen hätte. Die Pflichtverletzung habe die Drittwiderbeklagte zu vertreten. Die Kausalität der fehlenden Aufklärung über die empfangene Provision sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu vermuten. Diese Vermutung habe die Drittwiderbeklagte nicht widerlegt. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien nicht verjährt, da nicht ersichtlich sei, dass der Beklagte vor dem vorliegenden Rechtsstreit Kenntnis von der Zahlung einer Provision an die Drittwiderbeklagte gehabt habe. Hinsichtlich der Höhe des gel- tend gemachten Schadens bedürfe es weiterer Aufklärung unter anderem über erfolgte Ausschüttungen.
- 9
- Die Revision ist von dem Berufungsgericht nicht zugelassen worden. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Drittwiderbeklagten.
II.
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung- 10
- einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f., vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 29. November 2011 - XI ZR 50/11, juris Rn. 10). Aus demselben Grund sind das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
- 11
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass eine Bank verpflichtet ist, einen Anleger über an sie fließende Rückvergütungen aus einer offen ausgewiesenen Vertriebsprovision oder einem Agio aufzuklären , wenn zwischen beiden - konkludent - ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 13 und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20). Um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt es sich auch dann, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren , sondern - wie hier - aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen (vgl. Senatsurteil vom 11. September 2012 - XI ZR 363/10, juris Rn. 16 mwN).
- 12
- 2. Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Drittwiderbeklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob der Beklagte Kenntnis von der Zahlung der Provision an die Drittwiderbeklagte hatte, den dazu erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es dessen Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht.
- 13
- a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebunden. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJWRR 2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6). Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10, WM 2011, 1533 Rn. 7, vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364 Rn. 6, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500). Unterlässt es dies und wendet damit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benachteiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach § 103 Abs. 1 GG verletzt (BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschlüsse vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05, VersR 2006, 949 Rn. 1, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516, vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6 und vom 11. September 2012 - XI ZR 476/11, juris Rn. 11).
- 14
- Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben , wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, WM 1991, 1896, 1897 f. und vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 sowie Beschlüsse vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516, vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 7 und vom 11. September 2012 - XI ZR 476/11, juris Rn. 12).
- 15
- b) Danach verletzt das Berufungsurteil Art. 103 Abs. 1 GG.
- 16
- aa) Das Landgericht hat aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, ein Beratungsfehler liege nicht vor, selbst wenn der Zeuge P. den Beklagten nicht ausdrücklich auf die Zahlung der Provision hingewiesen haben sollte. Der vernommene Zeuge habe "auf ausdrückliches Befragen durch das Gericht glaubhaft bekundet, der Beklagte habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass auch Provisionen gezahlt würden". Diese Tatsache sei sogar Gegenstand von Verhandlungen gewesen, in deren Rahmen der Beklagte - bei anderer Gelegenheit - günstigere Konditionen erhalten habe. An der Richtigkeit dieser Aussage habe das Landgericht keinerlei Zweifel.
- 17
- bb) Von dieser Beweiswürdigung durfte das Berufungsgericht nicht abweichen , ohne eine eigene Zeugenvernehmung durchzuführen.
- 18
- Das Berufungsgericht gelangt statt dessen ohne erneute Beweisaufnahme zu der abweichenden Beweiswürdigung, der Aussage des Zeugen sei "nur zu entnehmen, dass bei einem ausgewiesenen Agio der Kunde davon ausging, dass dieses der Bank zugutekam". Da vorliegend ein zusätzliches Agio nicht vereinbart worden sei, hat nach Auffassung des Berufungsgerichts die Drittwiderbeklagte nicht nachgewiesen, dass der Beklagte Kenntnis von einem Zufluss der Provision an die Drittwiderbeklagte besessen habe.
- 19
- cc) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussagen durch das Berufungsgericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung zulässig, weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit von dessen Aussage von Bedeutung waren. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Zeuge habe Kenntnis des Beklagten von Provisionszahlungen nur für solche Fälle bestätigt, in denen ein zusätzliches Agio vereinbart worden sei, findet bereits in dem protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme keine Stütze. Die Niederschrift gibt dazu lediglich die Aussage des Zeugen wider, er habe dem Versuch des Beklagten, über die Kosten zu handeln, beim Agio nicht nachgeben können. Statt dessen habe der Beklagte bei anderer Gelegenheit bessere Konditionen erhalten. Eine Einschränkung der allgemeinen Angabe des Zeugen, der Beklagte habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass Provisionen gezahlt würden, enthält dies nicht.
- 20
- 3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es den Zeugen erneut vernommen hätte.
- 21
- a) Allerdings muss nach der Rechtsprechung des Senats eine beratende Bank nicht nur das Ob, sondern auch die Höhe einer Rückvergütung ungefragt offen legen (Senatsbeschlüsse vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 sowie Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22). Ob der Beklagte auch die Höhe der an die Drittwiderbeklagte geflossenen Rückvergütung kannte, ist jedoch ungeklärt geblieben, da dazu der Zeuge ausweislich seiner protokollierten Aussage nicht konkret befragt worden ist. Insoweit bedarf es einer ergänzenden Zeugenvernehmung, bevor aus diesem Grund die Feststellung einer Pflichtverletzung der Drittwiderbeklagten in Betracht kommt.
- 22
- b) Unabhängig davon kann, was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus konsequent nicht untersucht hat, die Kenntnis eines Anlegers von der Zahlung einer Rückvergütung für die Beurteilung der Kausalität bedeutsam sein. Die vom Landgericht festgestellte Tatsache, der Beklagte habe allgemein Kenntnis von Provisionen gehabt, die die Drittwiderbeklagte von dem jeweiligen Fonds erhielt, und sogar über einen Anteil daran - teilweise mit Erfolg - verhandelt, liefert ein vom Tatsachengericht zu würdigendes Indiz für die Behauptung der Drittwiderbeklagten, der Beklagte hätte auch bei korrekter Aufklärung die vorliegende Fondsbeteiligung gezeichnet (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50).
- 23
- c) Schließlich kann der Kläger - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - bereits dann die für den Beginn der Verjährungsfrist ausreichende Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt haben, wenn er zwar die Tatsache der Zahlung von Rückvergütungen kannte, von der Drittwiderbeklagten aber nicht über deren Höhe unterrichtet worden ist (vgl. auch OLG Karlsruhe, WM 2012, 2245, 2246 f., rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3. April 2012 - XI ZR 383/11 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, juris Rn. 34 f., rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - III ZR 8/11; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung , § 21 Rn. 60 aE). Damit wären die subjektiven Voraussetzungen der von der Drittwiderbeklagten erhobenen Verjährungseinrede dargetan.
- 24
- 4. Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht zu beachten haben , dass ein Grundurteil zum Zahlungsantrag nicht ohne gleichzeitige Entscheidung über den Feststellungsantrag ergehen darf.
- 25
- Wenn sowohl Zahlungs- als auch Feststellungsklage rechtshängig sind, muss zusammen mit dem Grundurteil über den Feststellungsantrag zum Zahlungsanspruch entschieden werden, da andernfalls die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen besteht (vgl. BGH, Urteile vom 28. Januar 2000 - V ZR 402/98, WM 2000, 873, 874, vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, WM 2001, 106, 107 und vom 22. Februar 2000 - V ZR 296/00, NJW 2002, 1806 jeweils mwN). Erlässt das Berufungsgericht - wie hier - ein isoliertes Grundurteil, kann dieses zu der späteren Entscheidung über die Feststellungsklage in Widerspruch geraten, wenn im Zeitpunkt des Schlussurteils die Voraussetzungen einer Haftung dem Grunde nach nicht mehr bestehen sollten.
Wiechers Grüneberg Maihold
Pamp Menges
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 30.06.2010 - 5 O 3053/08 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 15.12.2011 - 8 U 125/10 -
23
aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR418/13 Verkündet am:
15. Juli 2014
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 276 (Cc)
Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie
zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit
nach 1984 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und
Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen (Fortführung Senatsbeschluss
vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 2 ff. und Senatsurteil
vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25).
BGB § 197 aF
Ein Schadensersatzanspruch auf entgangene Anlagezinsen, der auf eine vor
dem 1. Januar 2002 erfolgte Verletzung eines Kapitalanlageberatungsvertrags
gestützt wird, unterliegt der kurzen Verjährung nach § 197 BGB in der bis zum
31. Dezember 2001 geltenden Fassung.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter
Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und
Dr. Derstadt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. November 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 4% p.a. seit dem 4. November 1988 bis zum 31. Dezember 2006 und für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 23. August 2012 aus mehr als 7.669,38 € verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Heidelberg vom 12. Februar 2013 zurückgewiesen. Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 43% und die Beklagte zu 57%.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Anspruch.
- 2
- Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten am 19. September 1988 eine Beteiligung an der F. KG (im Folgenden: Fonds) im Nennwert von 30.000 DM zuzüglich 5% Agio. Den Gesamtbetrag von 31.500 DM finanzierte er in Höhe von 16.500 DM durch einen mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag vom 23. September 1988, während er den Restbetrag aus Eigenmitteln aufbrachte. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Beteiligung von der Fondsgesellschaft eine Provision von 5% des Beteiligungskapitals , ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde. In der Folgezeit erhielt der Kläger Ausschüttungen des Fonds in Höhe von insgesamt 3.195,84 €, die er - ebenso wie weitere 9.420,14 € aus Eigenmitteln - zum Kapitaldienst verwendete. Seit dem Jahr 2006 blieben Fondserträge aus.
- 3
- Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten unter Berufung auf die unterbliebene Aufklärung über deren Provisionsinteresse die Rückzahlung des - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - eingesetzten Kapitals in Höhe von 22.329,99 € nebst entgangener Anlagezinsen von 4% p.a. für die Zeit vom 4. November 1988 bis zur Rechtshängigkeit (d.i. 23. August 2012) und gesetzliche Verzugszinsen ab Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung. Ferner begehrt er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.
- 4
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision ist nur im Hinblick auf einen Teil des Zinsanspruchs begründet ; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung des Klägers auch den geltend gemachten Anspruch wegen entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. seit dem 4. November 1988 bis zum 31. Dezember 2006 und für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 23. August 2012 aus mehr als 7.669,38 € zugesprochen hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 7
- Dem Kläger stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Aufgrund dessen sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Provision in Höhe von 5% des Beteiligungskapitals erhalte, weil es sich dabei um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung gehandelt habe. Aufgrund der vom Landgericht im Wege der Beweisaufnahme durchgeführten Vernehmung des Klägers als Partei stehe fest, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung das Anla- gegeschäft nicht abgeschlossen hätte. Eine andere Motivlage habe die Beklagte nicht nachgewiesen, so dass es auf der Grundlage der feststehenden Aufklärungspflichtverletzung bei der Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens des Klägers verbleibe. Die Ursächlichkeit stehe nicht deshalb in Zweifel, weil der Kläger eingeräumt habe, im Falle der erfolgreichen Entwicklung der Vermögensanlage auch bei Kenntnis von der Pflichtverletzung der Beklagten keine Klage erhoben zu haben. Damit sei nur die hypothetische Frage nach dem Motiv für die Klage als solche beantwortet. Im Streitfall gehe es jedoch um die Frage , ob der Kläger in Kenntnis der an die Beklagte fließenden Vertriebsvergütung die Anlageentscheidung in gleicher Weise getroffen hätte. Dafür spiele der spätere Verlauf der Anlage keine Rolle.
- 8
- Die Beklagte treffe auch ein Verschuldensvorwurf, weil sie die Verschuldensvermutung des § 282 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) nicht widerlegt habe. Nach dieser Vorschrift könne sich der Schuldner nur entlasten, wenn er darlege und gegebenenfalls nachweise , dass er mit der späteren rechtlichen Beurteilung durch die Gerichte nicht habe rechnen müssen, wobei an das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen sei. Hierfür reiche die Behauptung der Beklagten, sie hätte selbst bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage nicht von der später vom Bundesgerichtshof statuierten Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ausgehen müssen, nicht aus. Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Aufklärungspflicht von Rückvergütungen aus dem Jahr 2006 sei keine Rechtsprechungsänderung verbunden gewesen. Vielmehr bestünden in langer Rechtstradition eindeutige Hinweise darauf, dass die Rechtsprechung das Verschweigen von Rückvergütungen seit jeher missbilligt habe. Bereits das Reichsgericht habe einen Einkaufskommissionär für verpflichtet gehalten, die von ihm hinter dem Rücken des Auftraggebers empfangene Emissionsbonifikation an diesen herauszugeben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die bis in das Jahr 1980 zurückreiche, sei auch ein Steuerberater verpflichtet, seinem Mandanten im Rahmen einer Anlageempfehlung den Erhalt von Provisionen von dritter Seite offenzulegen. Demgegenüber habe die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer Geschäftspraxis keine einzige Gerichtsentscheidung vorlegen können, in der das Verschweigen von Rückvergütungen gebilligt worden sei.
- 9
- Der Kläger könne neben der Rückzahlung des von ihm eingesetzten Kapitals auch den Ausgleich entgangener Zinsgewinne verlangen. Dieser Anspruch beschränke sich allerdings auf das tatsächlich eingezahlte Eigenkapital, mithin auf den Ausgangsbetrag von 15.000 DM, d.h. 7.669,38 €. Diesen Teil des Anlagekapitals habe der Kläger aus seiner damaligen Festgeldzinsanlage genommen, mit der er seinerzeit erheblich höhere Zinsen als 4% p.a. erwirtschaftet habe. Über die Jahre verteilt könne deshalb nach § 252 BGB, § 287 ZPO von einem durchschnittlichen Zinssatz von 4% p.a. ausgegangen werden.
- 10
- Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung sei nicht begründet. Die am 31. Dezember 2011 eintretende Verjährung nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB sei durch den vom Kläger gestellten Güteantrag rechtzeitig gehemmt worden. Die am 3. August 2012 endende Hemmung sei sodann durch die beim Landgericht eingereichte Klage erneut rechtzeitig gehemmt worden. Einen früheren Eintritt der Regelverjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB infolge einer Kenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Merkmalen vor dem 31. Dezember 2007 habe die Beklagte nicht nachgewiesen. Insoweit habe sie schon nicht behauptet, dass dem Kläger die Rückvergütung des Agios an die Beklagte bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen sei.
II.
- 11
- Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung - bis auf einen Teil des Zinsanspruchs - stand.
- 12
- 1. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen dem Kläger und der Beklagten in Bezug auf den von ihr empfohlenen Fonds zumindest stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte auf Grund des Beratungsvertrags verpflichtet war, den Kläger über die von ihr vereinnahmte Provision in Höhe von 5% des Beteiligungskapitals aufzuklären. Bei dieser handelt es sich - was auch von der Revision nicht in Abrede gestellt wird - um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. hierzu nur Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 und vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 16, jeweils mwN). Über diese hat die Beklagte den Kläger - was zwischen den Parteien unstreitig ist - weder mündlich noch durch Übergabe von Informationsmaterial aufgeklärt.
- 13
- 2. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht rechtsund verfahrensfehlerfrei das Verschulden der Beklagten bejaht.
- 14
- a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass der Aufklärungspflichtige bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unter- scheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 25 mwN), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1992 - VI ZR 257/91, BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGH, Urteile vom 11. Januar 1984 - VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303, vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Dezember 1995 - V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353 f. mwN, vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 3 und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 12; Senatsurteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12, juris Rn. 24, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
- 15
- Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen (BGH, Urteile vom 7. März 1972 - VI ZR 169/70, WM 1972, 589 und vom 24. September 2013 - I ZR 187/12, NJW-RR 2014, 733 Rn. 19). Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1970 - VII ZR 171/68, WM 1970, 1513, 1514, vom 27. September 1989 - IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161, vom 6. Dezember 2006 - IV ZR 34/05, NJW-RR 2007, 382 Rn. 15, vom 18. Januar 2011 - XI ZR 356/09, WM 2011, 451 Rn. 31 f. und vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12, juris Rn. 25, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Das kann sogar dann gelten, wenn der Schuldner bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterlegen war (BGH, Urteile vom 18. Mai 1955 - I ZR 8/54, BGHZ 17, 266, 295, vom 19. September 1984 - IVa ZR 67/83, VersR 1984, 1137, 1139 und vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12, juris Rn. 25, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Allerdings muss durch strenge Anforderungen an seine Sorgfalt verhindert werden , dass er das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zuschiebt. Fahrlässig handelt daher, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH, Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 187/12, NJW-RR 2014, 733 Rn. 19 mwN).
- 16
- b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht. Die Beklagte hat nicht den Nachweis erbracht, dass sie sich über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über die ihr zugeflossene Rückvergütung in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden hat.
- 17
- aa) Der Senat hat mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff.; bestätigt durch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25) entschieden und eingehend begründet, dass eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Offenbarungspflicht berufen kann.
- 18
- bb) Entgegen der Auffassung der Revision gilt für den hier maßgeblichen Zeitpunkt im September 1988 nichts anderes. Denn auch insoweit gab es für eine Bank bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage genügend Anhaltspunkte dafür, dass das Verschweigen von Rückvergütungen von der Rechtsprechung missbilligt werden würde.
- 19
- (1) Der erkennende Senat hat zwar erst in zwei Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990 das Verschweigen von Kick-back-Vereinbarungen bei vermittelten Warentermingeschäften beanstandet (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464). In diesen Urteilen hat er aber eine entsprechende Aufklärungspflicht nicht erstmals entwickelt, sondern lediglich bereits ergangene höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung fortgeführt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1984 - II ZR 308/83, BGHZ 93, 146, 148 f.; OLG München WM 1986, 1141, 1142), die das Verschweigen von Rückvergütungen ohne weitere Erörterung als selbstverständlich missbilligt hat und in der Literatur positive Aufnahme gefunden hat (vgl. Imo, Börsentermin- und Börsenoptionsgeschäfte, Band I, 1988, Rn. 1321 f.; Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis, 1986, Rn. 519; vgl. bereits zuvor Koch, JZ 1980, 704, 708). Dementsprechend hat der Senat in den beiden Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990, die Sachverhalte aus den Jahren 1983 bis 1985 betrafen, folgerichtig keinen Anlass gesehen , die Frage des Verschuldens einer näheren Betrachtung zu unterziehen.
- 20
- (2) Anders als die Revision meint, lässt sich ein unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht damit begründen, dass eine verbreitete Auffassung im Schrifttum in den 1970er und 1980er Jahren eine Aufklärungspflicht über jedwede Art von Bonifikationen oder Provisionen abgelehnt (vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1977, § 384 Anm. 15 und 36; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 440 ff., 447 mwN) oder nur für den Fall, dass die Höhe der Provision ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstellt, bejaht hat (vgl. Canaris, aaO; Schlegelberger/Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 36; Hopt, aaO, S. 447 mwN). Diese Auffassung stand ersichtlich nicht in Einklang mit der vorstehend erwähnten Rechtsprechung zur Missbilligung von Kick-back-Vereinbarungen. Zudem war sie auch nicht widerspruchsfrei, weil sie nämlich an anderer Stelle eine Aufklärungspflicht der Bank über Interessenkonflikte im Grundsatz bejaht hat (vgl. Canaris, aaO, Rn. 1888 f.; Schlegelberger/Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 14; Hopt, aaO, S. 446 f.), obwohl das Vorliegen eines solchen Interessenkonflikts bei der Vereinnahmung von Rückvergütungen auf der Hand liegt; teilweise hat sie sogar auf eine abweichende Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1904 (JW 1905, 118) hingewiesen (z.B. Schlegelberger/ Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 36; ohne inhaltliche Auseinandersetzung auch bei Baumbach/Duden, HGB, 23. Aufl. 1978, § 387 Anm. 4). Darüber hinaus hat sie in der Rechtsprechung keinen Widerhall gefunden und ist in der Literatur Ende der 1970er-Jahre in Frage gestellt worden (vgl. Koller in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl. 1980, § 384 Anm. 21; ders., BB 1978, 1733, 1738 f.). Demgegenüber kann die Revision auf keine Rechtsprechung verweisen, die das Verheimlichen von Rückvergütungen durch eine Bank erlaubt hätte. Dies gilt auch in Bezug auf das von ihr genannte Urteil des IVa Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 2. Februar 1983 (IVa ZR 118/81, WM 1983, 263), in dem die mögliche Zahlung eines Agios bei der Vermittlung einer Kommanditbeteiligung lediglich bei der - vom IVa Zivilsenat verneinten - Frage erörtert worden ist, ob eine Entgeltvereinbarung notwendige Voraussetzung für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrags ist; den Urteilsgründen lässt sich indes nicht entnehmen, ob es sich bei dem Agio überhaupt um eine Rückvergütung im Sinne der Senats- rechtsprechung gehandelt hat oder dieses sogar unmittelbar vom Kapitalanleger an den Vermittler als Provision gezahlt worden ist.
- 21
- (3) Die Beklagte durfte daher zum hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht darauf vertrauen, dass ein Verschweigen von Rückvergütungen von der Rechtsprechung nicht als pflichtwidrig angesehen werden würde. Es fehlt bereits an einer im Schrifttum einhelligen, d.h. nicht bestrittenen Auffassung, die - wegen oder trotz des Fehlens damit übereinstimmender gerichtlicher Entscheidungen - einen unvermeidbaren Rechtsirrtum einer Bank über das Bestehen einer Aufklärungspflicht von Rückvergütungen hätte begründen können. Ganz im Gegenteil musste eine Bank die Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1984 und des OLG München aus dem Jahr 1986 zum Anlass nehmen, ihre Geschäftspraxis zum Verschweigen von Rückvergütungen einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen. Diese Prüfung hätte - wie ausgeführt - offenbart, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht von Rückvergütungen bereits angelegt und deren Ausspruch zu erkennen war.
- 22
- Nichts anderes ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 3. Juni 2014 (XI ZR 147/12, juris, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums im Falle einer - dort unterstellten - Aufklärungspflicht über versteckte Innenprovisionen. Diese ist - wie der Senat dort (Rn. 27 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vergleichbar.
- 23
- (4) Aufgrund dessen kann es offenbleiben, ob - was das Berufungsgericht im Anschluss an eine Auffassung in der Literatur (Knops/Brocker, WM 2010, 1101, 1103 f.) gemeint hat - für die Beklagte bei der Empfehlung von Kapitalanlagen das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bereits aufgrund des Urteils des Reichsgerichts vom 10. Dezember 1904 (JW 1905, 118; bestätigt durch RG, Bank-Archiv 15, 101, 102) zur Aufklärungspflicht eines Bankiers über den Erhalt von Emissionsbonifikationen oder aber jedenfalls aufgrund zweier Urteile des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1980 und 1985 zur Offenbarungspflicht des steuerlichen Beraters über das Provisionsversprechen eines Anbieters von Vermögensanlagen (BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 - IVa ZR 28/80, BGHZ 78, 263, 268 und vom 19. Juni 1985 - IVa ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 86; zustimmend Löwe, EWiR 1985, 541, 542) erkennbar war. Im Hinblick auf den hier maßgeblichen Zeitpunkt ergibt sich die Missbilligung des Verschweigens von Rückvergütungen durch die Rechtsprechung bereits aus den oben genannten weiteren Entscheidungen, die Kickback -Vereinbarungen zum Gegenstand hatten.
- 24
- 3. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.
- 25
- a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.
- 26
- Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines An- scheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). Von dieser Beweislastumkehr ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff.).
- 27
- b) Von diesen Maßgaben ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Vernehmung des Klägers als Partei festgestellt, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung das Anlagegeschäft nicht abgeschlossen hätte.
- 28
- Diese tatrichterliche Würdigung begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Sie kann vom Revisionsgericht lediglich daraufhin überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 316 f. und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 46, jeweils mwN). Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf.
- 29
- Ohne Erfolg wendet die Revision ein, der Kläger habe bei seiner Vernehmung eingeräumt, dass er gegen die Beklagte keine Klage erhoben hätte, wenn der Fonds keinen Verlust erzielt hätte. Das Berufungsgericht hat diese Bekundung gewürdigt, ohne dadurch die Ursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzung in Zweifel zu ziehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Soweit sich die Revision in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen in dem Senatsurteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50) beruft, wonach sich ein Indiz für die fehlende Kausalität zwischen Aufklärungspflichtverletzung und Anlageentscheidung daraus ergeben kann, dass der Anleger an vergleichbaren - möglicherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält, übersieht sie, dass dies die Kenntnis des Anlegers von Rückvergütungen bei diesen Anlagen voraussetzt (Senatsurteil aaO). Daran fehlt es hier. Vielmehr hat das Berufungsgericht die Äußerung des Klägers in vertretbarer Weise nur als Motiv für die Klage als solche angesehen, die als solche keinen Rückschluss auf das Motiv für die Anlageentscheidung zulässt.
- 30
- Gegen die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts spricht auch nicht der Umstand, dass der Kläger das Anlagekapital hälftig durch Bankdarlehen finanziert hat. Dies steht für sich gesehen - ebenso wie der Wunsch nach einer steueroptimierten Anlage (vgl. hierzu Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 445/10, BKR 2013, 506 Rn. 23) - der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Denn die Teilfinanzierung einer Kapitalanlage kann auf steuerlichen Gründen beruhen. Etwas anderes gilt dann, wenn die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen ist; dies kann den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteile aaO). Hierzu verhält sich die Revision indes nicht. Dass allein die Teilfinanzierung als solche wegen der damit verbundenen Finanzierungskosten dafür sprechen soll, dass ein Anleger auch bei Kenntnis der Rückvergütungen die Anlage gezeichnet hätte, ist im Hinblick auf den Schutzzweck der entsprechenden Offenbarungspflicht nicht zwingend und wird auch von der Revision nicht näher begründet.
- 31
- 4. Die Revision hat dagegen teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen den vom Berufungsgericht zuerkannten Schadensersatzanspruch wegen entgangener Anlagezinsen wendet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf entgangenen Zinsgewinn in Höhe von 4% p.a. lediglich aus 7.669,38 € und zudem nur für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 23. August 2012 zu.
- 32
- a) Entgegen der Revision hat das Berufungsgericht allerdings den entgangenen Zinsgewinn rechtsfehlerfrei nach § 287 ZPO auf 4% p.a. geschätzt.
- 33
- aa) Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrags umfasst nach § 252 Satz 1 BGB auch den entgangenen Gewinn. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11, vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64 und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 345/10, BKR 2013, 283 Rn. 48). Zur Feststellung der Höhe des allgemein üblichen Zinssatzes kann der Tatrichter von der Möglichkeit einer Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO Gebrauch machen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64 mwN). Das rechtfertigt zwar nicht die Annahme eines (zu schätzenden) Mindestschadens unabhängig vom konkreten Parteivortrag (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64 mwN). Der Anleger muss jedoch nur darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre. An diese Darlegung sind keine strengen Anforderungen zu stellen, vielmehr genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, aaO).
- 34
- Die Schadensschätzung, die der Tatrichter - anhand des gesamten Streitstoffs - nach freiem Ermessen vorzunehmen hat, unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 65 mwN und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 345/10,BKR 2013, 283 Rn. 48).
- 35
- bb) Solche Rechtsfehler hat die Revision nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aufgrund des Vorbringens des Klägers und dessen vom Landgericht durchgeführten Vernehmung als Partei sein übriges Anlageverhalten und seine Anlageziele bei der Schätzung der erzielbaren Rendite berücksichtigt hat. Aufgrund dessen begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht - was die Revision beanstandet - keine Feststellungen zur (Kurs-)Entwicklung der vom Kläger gezeichneten kapitalgesicherten südafrikanischen Anleihen getroffen hat. Denn das Berufungsgericht hat seine Schadensschätzung nicht allein auf diese Kapitalanlage des Klägers gestützt, sondern auf den von ihm mit seinem gesamten Wertpapierdepot erzielten durchschnittlichen Zinssatz.
- 36
- b) Rechtsfehlerhaft ist es dagegen, dass das Berufungsgericht im Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils den Schadensersatzanspruch wegen entgangener Anlagezinsen auf die gesamte Schadenssumme bezogen hat.
- 37
- c) Schließlich kann der Kläger Zahlung des entgangenen Zinsgewinns auf den zu ersetzenden Anlageschaden nur für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 verlangen. Für die davor liegenden Jahre ist dagegen Verjährung eingetreten.
- 38
- aa) Das Berufungsgericht hat zwar - von der Revision nicht angegriffen - ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Anspruch des Klägers wegen Aufklärungspflichtverletzung dem Grunde nach nicht verjährt ist, weil eine Kenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Tatsachen vor dem 31. Dezember 2007 nicht nachgewiesen und die am 31. Dezember 2011 eintretende Verjährung durch den von ihm Ende 2011 gestellten Güteantrag rechtzeitig gehemmt worden ist.
- 39
- bb) Von dem Stammanspruch zu unterscheiden sind aber die Ansprüche auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen. Für solche Einzelansprüche gilt, was das Berufungsgericht verkannt hat, für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2001 die vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 197 BGB aF. Dem bis dahin geltenden Gesetz ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass in dem Fall, in dem wiederkehrende Leistungen als Schadensersatz wegen einer vertraglichen Pflichtverletzung oder wegen einer unerlaubten Handlung zu erbringen sind, für den Beginn und die Dauer der Verjährung die für die Verjährung des Stammanspruchs geltende Vorschrift des § 195 BGB aF anzuwenden sei, wonach der Anspruch in 30 Jahren ab der Entstehung des Anspruchs ver- jährt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2012 - VI ZR 96/11, VersR 2012, 372 Rn. 14). Vielmehr gilt für die aus dem Stammrecht fließenden weiteren Ansprüche , bei denen es sich um Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen handelt, unmittelbar die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB aF (vgl. BGH, Urteile vom 30. Mai 2000 - VI ZR 300/99, NJW-RR 2000, 1412, 1413 und vom 10. Januar 2012 - VI ZR 96/11, VersR 2012, 372 Rn. 15 mwN), und zwar auch dann, wenn sie auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes gestützt werden (BGH, Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 Rn. 45), sei es aus unerlaubter Handlung (BGH, Urteile vom 30. Mai 2000 - VI ZR 300/99, NJW-RR 2000, 1412, 1413 [Rente nach § 843 BGB] und vom 10. Januar 2012 - VI ZR 96/11, VersR 2012, 372 Rn. 15 [Waisenrente und der Mehraufwand für die regelmäßige Pflege]), sei es aus Verschulden bei Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 10. Juli 1986 - III ZR 133/85, BGHZ 98, 174, 186 ff.), sei es aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 2 BGB aF (Senatsurteil vom 5. Oktober 1993 - XI ZR 180/92, WM 1993, 2041, 2043; Senatsbeschluss vom 2. März 1993 - XI ZR 133/92, WM 1993, 752 mwN).
- 40
- Ein Schadensersatzanspruch auf Zahlung entgangenen Zinsgewinns aus einem bestimmten Geldbetrag ist zwar kein Anspruch auf Rückstände von Zinsen im Sinne des § 197 BGB aF. Er fällt aber - ähnlich wie ein Anspruch auf Verzugszinsen und der über die gesetzlichen Verzugszinsen hinausgehende Zinsanspruch (vgl. dazu Senatsurteil vom 5. Oktober 1993 - XI ZR 180/92, WM 1993, 2041, 2043 und Senatsbeschluss vom 2. März 1993 - XI ZR 133/92, WM 1993, 752) oder wie in regelmäßigen Abständen entstandene Bereicherungsansprüche auf Rückzahlung überzahlter Zinsen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 10. Juli 1986 - III ZR 133/85, BGHZ 98, 174, 181, vom 23. Oktober 1990 - XI ZR 313/89, BGHZ 112, 352, 354 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004) oder auf Herausgabe von Zinsnutzungen aus einem Geldbetrag (vgl. dazu Senatsurteil vom 15. Februar 2000 - XI ZR 76/99, WM 2000, 811, 812) - deshalb in den Anwendungsbereich des § 197 BGB aF, weil er auf "regelmäßig wiederkehrende Leistungen" im Sinne dieser Vorschrift gerichtet ist. Gemeint sind damit unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 197 BGB aF, der eine Ansammlung rückständiger wiederkehrender Leistungen und ein übermäßiges, möglicherweise existenzbedrohendes Anwachsen von Schulden verhindern will, alle Verbindlichkeiten, die nur in den fortlaufenden Leistungen bestehen und darin ihre charakteristische Erscheinung haben (BGH, Urteile vom 23. September 1958 - I ZR 106/57, BGHZ 28, 144, 148 bzgl. vertragliche Gewinnanteilsansprüche, vom 8. Dezember 1992 - X ZR 123/90, NJW-RR 1993, 1059, 1060 bzgl. Lizenzansprüche, vom 15. Februar 2000 - XI ZR 76/99, WM 2000, 811, 812 und vom 10. Januar 2012 - VI ZR 96/11, VersR 2012, 372 Rn. 16 mwN). Um eine solche Verbindlichkeit handelt es sich bei der aus einer Aufklärungspflichtverletzung herrührenden Verpflichtung des Schädigers, die dem Geschädigten entgangenen Zinsgewinne fortlaufend an diesen zu zahlen.
- 41
- cc) Das bedeutet hier, dass hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs auf die entgangenen Zinsgewinne für die Jahre 1988 bis 2006 Verjährung mit Ablauf der Jahre 1992 bis 2010 eingetreten ist.
- 42
- (1) Für die entgangenen Zinsgewinne bis einschließlich zum Jahr1997 folgt dies unmittelbar aus §§ 197, 201 BGB aF (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Gemäß § 201 BGB aF beginnt die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB aF mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch hätte geltend gemacht werden können. Damit ist der Anspruch auf entgangene Anlagezinsen für das Jahr 1997 mit Ablauf des 31. Dezember 2001 verjährt; für die Vorjahre war dies bereits jeweils ein Jahr früher der Fall.
- 43
- (2) Der Schadensersatzanspruch wegen entgangener Anlagezinsen für die Jahre 1998 bis 2006 unterfällt zwar nach Inkrafttreten des neuen Verjäh- rungsrechts am 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB nF (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende vierjährige Verjährung des § 197 BGB aF, ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen, soweit nicht der Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hinausgeschoben ist (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 18 ff.; siehe auch BGH, Urteile vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 359/04, WM 2006, 345, 346 f. und vom 6. Dezember 2007 - III ZR 146/07, WM 2008, 490 Rn. 12). Angesichts seiner nicht vor Beginn des Jahres 2008 eingetretenen Kenntnis wäre der Anspruch des Klägers demgemäß nach neuem Recht nicht verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB bleibt es jedoch bei dem Ablauf der Verjährung nach früherem Recht, wenn die nach altem Recht längere Frist früher abläuft als die kürzere Frist nach neuem Recht. Dies ist hier der Fall. Gemäß §§ 197, 201 BGB aF ist der Schadensersatzanspruch wegen entgangener Zinsgewinne für die Jahre 1998 bis 2006 jeweils vier Jahre später zum Jahresende verjährt, zuletzt daher mit Ablauf des 31. Dezember 2010.
- 44
- (3) Dagegen ist der Anspruch auf entgangenen Zinsgewinn für die anschließende Zeit ab dem 1. Januar 2007 noch nicht verjährt, weil der Kläger durch die Einreichung eines Güteantrags Ende 2011 die Verjährung rechtzeitig gehemmt hat und somit auch nach der früheren Rechtslage keine Verjährung eingetreten ist. Der Kläger kann deshalb von der Beklagten nur die Zahlung von entgangenen Zinsen ab diesem Zeitpunkt verlangen.
III.
- 45
- Das Berufungsurteil ist demnach - unter Zurückweisung der weitergehenden Revision - wegen der vom Berufungsgericht zuerkannten entgangenen Zinsgewinne aufzuheben, soweit diese für den Zeitraum vom 4. November 1988 bis zum 31. Dezember 2006 und im Übrigen aus mehr als 7.669,38 € zugesprochen worden sind (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 12.02.2013 - 2 O 244/12 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.11.2013 - 17 U 34/13 -
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
23
aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
23
aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
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aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
(1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, alle Gattungen von übertragbaren Wertpapieren mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, die ihrer Art nach auf den Finanzmärkten handelbar sind, insbesondere
- 1.
Aktien, - 2.
andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien vertreten, - 3.
Schuldtitel, - a)
insbesondere Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen sowie Hinterlegungsscheine, die Schuldtitel vertreten, - b)
sonstige Wertpapiere, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Wertpapieren nach den Nummern 1 und 2 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von Wertpapieren, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird; nähere Bestimmungen enthält die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung.
(2) Geldmarktinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, insbesondere Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate, Commercial Papers und sonstige vergleichbare Instrumente, sofern im Einklang mit Artikel 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565
- 1.
ihr Wert jederzeit bestimmt werden kann, - 2.
es sich nicht um Derivate handelt und - 3.
ihre Fälligkeit bei Emission höchstens 397 Tage beträgt,
(3) Derivative Geschäfte im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte: - a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, - b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die in Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Voraussetzungen erfüllt, oder Rechnungseinheiten, - c)
Zinssätze oder andere Erträge, - d)
Indices der Basiswerte der Buchstaben a, b, c oder f, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen, - e)
derivative Geschäfte oder - f)
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes,Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate);
- 2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie - a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist, - b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden und nicht über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte im Sinne von Absatz 20 sind, die effektiv geliefert werden müssen, oder - c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind; - 3.
finanzielle Differenzgeschäfte; - 4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate); - 5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.
(4) Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1, - 2.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, - 3.
Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 2, - 4.
derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3, - 5.
Emissionszertifikate, - 6.
Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und - 7.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie Namensschuldverschreibungen, die mit einer vereinbarten festen Laufzeit, einem unveränderlich vereinbarten festen positiven Zinssatz ausgestattet sind, bei denen das investierte Kapital ohne Anrechnung von Zinsen ungemindert zum Zeitpunkt der Fälligkeit zum vollen Nennwert zurückgezahlt wird, und die von einem CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, oder von einem in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95; L 212 vom 3.7.2020, S. 20; L 436 vom 28.12.2020, S. 77), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2021/338 (ABl. L 68 vom 26.2.2021, S. 14) geändert worden ist, namentlich genannten Kreditinstitut, das über eine Erlaubnis verfügt, Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes zu betreiben, ausgegeben werden, wenn das darauf eingezahlte Kapital im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts nicht erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird.
(5) Waren im Sinne dieses Gesetzes sind fungible Wirtschaftsgüter, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle, Erze und Legierungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom.
(6) Waren-Spot-Kontrakt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Vertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.
(7) Referenzwert im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kurs, Index oder Wert im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 29 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.
(8) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft), - 2.
das - a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten an den Finanzmärkten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (Market-Making), - b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung), - c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel) oder - d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik im Sinne von Absatz 44, auch ohne Dienstleistung für andere (Hochfrequenzhandel),
- 3.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung), - 4.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung), - 5.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft), - 6.
die Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft), - 7.
die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung), - 8.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems), - 9.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems), - 10.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen im Sinne des Artikels 9 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).
(9) Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
die Verwahrung und die Verwaltung von Finanzinstrumenten für andere, einschließlich Depotverwahrung und verbundener Dienstleistungen wie Cash-Management oder die Verwaltung von Sicherheiten mit Ausnahme der Bereitstellung und Führung von Wertpapierkonten auf oberster Ebene (zentrale Kontenführung) gemäß Abschnitt A Nummer 2 des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 (Depotgeschäft), - 2.
die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen, sofern das Unternehmen, das den Kredit oder das Darlehen gewährt, an diesen Geschäften beteiligt ist, - 3.
die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie sowie die Beratung und das Angebot von Dienstleistungen bei Unternehmenskäufen und Unternehmenszusammenschlüssen, - 4.
Devisengeschäfte, die in Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen stehen, - 5.
das Erstellen oder Verbreiten von Empfehlungen oder Vorschlägen von Anlagestrategien im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlagestrategieempfehlung) oder von Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlageempfehlung), - 6.
Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen, - 7.
Dienstleistungen, die sich auf einen Basiswert im Sinne des Absatzes 2 Nr. 2 oder Nr. 5 beziehen und im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen stehen.
(9a) Umschichtung von Finanzinstrumenten im Sinne dieses Gesetzes ist der Verkauf eines Finanzinstruments und der Kauf eines Finanzinstruments oder die Ausübung eines Rechts, eine Änderung im Hinblick auf ein bestehendes Finanzinstrument vorzunehmen.
(10) Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, nach § 53 Absatz 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen und Wertpapierinstitute im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.
(11) Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.
(12) Drittstaat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) noch Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist.
(13) Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, sind
- 1.
Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder dem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert in einer anderen Währung oder von Aktien, - a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder - b)
die ihren Sitz in einem Drittstaat haben, deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind und die die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat nach § 4 Absatz 1 gewählt haben,
- 2.
Emittenten, die andere als die in Nummer 1 genannten Finanzinstrumente begeben und - a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder - b)
die ihren Sitz nicht im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind
- 3.
Emittenten, die nach Nummer 1 Buchstabe b oder Nummer 2 die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat wählen können und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind, solange sie nicht wirksam einen Herkunftsmitgliedstaat gewählt haben nach § 4 in Verbindung mit § 5 oder nach entsprechenden Vorschriften anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum.
(14) Inlandsemittenten sind
- 1.
Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Wertpapiere nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem anderen Staat Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten nach Maßgabe der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. EU Nr. L 390 S. 38) unterliegen, und - 2.
Emittenten, für die nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum der Herkunftsstaat ist, deren Wertpapiere aber nur im Inland zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.
(15) MTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,
- 1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem multilateralen Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf multilateralen Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, oder - 2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur an multilateralen Handelssystemen im Inland gehandelt werden.
(16) OTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,
- 1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf organisierten Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem Staat den Anforderungen des Artikels 21 der Richtlinie 2004/109/EG unterliegen, oder - 2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente nur eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben.
(17) Herkunftsmitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
im Falle eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, - a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befindet; - b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich ihr Sitz befindet; - c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;
- 2.
im Falle eines organisierten Marktes der Mitgliedstaat, in dem dieser registriert oder zugelassen ist, oder, sofern für ihn nach dem Recht dieses Mitgliedstaats kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet; - 3.
im Falle eines Datenbereitstellungsdienstes, - a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Datenbereitstellungsdienstes befindet; - b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz des Datenbereitstellungsdienstes befindet; - c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für den Datenbereitstellungsdienst maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet.
(18) Aufnahmemitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Mitgliedstaat, in dem es eine Zweigniederlassung unterhält oder Wertpapierdienstleistungen im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbringt; - 2.
für einen organisierten Markt der Mitgliedstaat, in dem er geeignete Vorkehrungen bietet, um in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zum Handel über sein System zu erleichtern.
(19) Eine strukturierte Einlage ist eine Einlage im Sinne des § 2 Absatz 3 Satz 1 und 2 des Einlagensicherungsgesetzes, die bei Fälligkeit in voller Höhe zurückzuzahlen ist, wobei sich die Zahlung von Zinsen oder einer Prämie, das Zinsrisiko oder das Prämienrisiko aus einer Formel ergibt, die insbesondere abhängig ist von
- 1.
einem Index oder einer Indexkombination, - 2.
einem Finanzinstrument oder einer Kombination von Finanzinstrumenten, - 3.
einer Ware oder einer Kombination von Waren oder anderen körperlichen oder nicht körperlichen nicht übertragbaren Vermögenswerten oder - 4.
einem Wechselkurs oder einer Kombination von Wechselkursen.
(20) Energiegroßhandelsprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Energiegroßhandelsprodukt im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Verordnung (EU) Nr. 1227/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (ABl. L 326 vom 8.12.2011, S. 1), sowie der Artikel 5 und 6 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.
(21) Multilaterales System im Sinne dieses Gesetzes ist ein System oder ein Mechanismus, der die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems zusammenführt.
(22) Handelsplatz im Sinne dieses Gesetzes ist ein organisierter Markt, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem.
(23) Liquider Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Markt für ein Finanzinstrument oder für eine Kategorie von Finanzinstrumenten,
- 1.
auf dem kontinuierlich kauf- oder verkaufsbereite vertragswillige Käufer oder Verkäufer verfügbar sind und - 2.
der unter Berücksichtigung der speziellen Marktstrukturen des betreffenden Finanzinstruments oder der betreffenden Kategorie von Finanzinstrumenten nach den folgenden Kriterien bewertet wird: - a)
Durchschnittsfrequenz und -volumen der Geschäfte bei einer bestimmten Bandbreite von Marktbedingungen unter Berücksichtigung der Art und des Lebenszyklus von Produkten innerhalb der Kategorie von Finanzinstrumenten; - b)
Zahl und Art der Marktteilnehmer, einschließlich des Verhältnisses der Marktteilnehmer zu den gehandelten Finanzinstrumenten in Bezug auf ein bestimmtes Finanzinstrument; - c)
durchschnittlicher Spread, sofern verfügbar.
(24) Zweigniederlassung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Betriebsstelle, die
- 1.
nicht die Hauptverwaltung ist, - 2.
einen rechtlich unselbstständigen Teil eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens bildet und - 3.
Wertpapierdienstleistungen, gegebenenfalls auch Wertpapiernebendienstleistungen, erbringt, für die dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Zulassung erteilt wurde.
(25) Mutterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 9 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86) geändert worden ist.
(26) Tochterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Tochterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 10 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU, einschließlich aller Tochterunternehmen eines Tochterunternehmens des an der Spitze stehenden Mutterunternehmens.
(27) Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist eine Gruppe im Sinne des Artikels 2 Nummer 11 der Richtlinie 2013/34/EU.
(27a) Überwiegend kommerzielle Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist jede Gruppe, deren Haupttätigkeit nicht in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder in der Erbringung von in Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU aufgeführten Tätigkeiten oder in der Tätigkeit als Market Maker in Bezug auf Warenderivate besteht.
(28) Eine enge Verbindung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen wie folgt miteinander verbunden sind:
- 1.
durch eine Beteiligung in Form des direkten Haltens oder des Haltens im Wege der Kontrolle von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder der Anteile an einem Unternehmen, - 2.
durch Kontrolle in Form eines Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen, wie in allen Fällen des Artikels 22 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2013/34/EU oder einem vergleichbaren Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen; Tochterunternehmen von Tochterunternehmen gelten ebenfalls als Tochterunternehmen des Mutterunternehmens, das an der Spitze dieser Unternehmen steht oder - 3.
durch ein dauerhaftes Kontrollverhältnis beider oder aller Personen, das zu derselben dritten Person besteht.
(29) Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge (Matched Principal Trading) im Sinne dieses Gesetzes ist ein Geschäft, bei dem
- 1.
zwischen Käufer und Verkäufer ein Vermittler zwischengeschaltet ist, der während der gesamten Ausführung des Geschäfts zu keiner Zeit einem Marktrisiko ausgesetzt ist, - 2.
Kauf- und Verkaufsgeschäfte gleichzeitig ausgeführt werden und - 3.
das zu Preisen abgeschlossen wird, durch die der Vermittler abgesehen von einer vorab offengelegten Provision, Gebühr oder sonstigen Vergütung weder Gewinn noch Verlust macht.
(30) Direkter elektronischer Zugang im Sinne dieses Gesetzes ist eine Vereinbarung, in deren Rahmen ein Mitglied, ein Teilnehmer oder ein Kunde eines Handelsplatzes einer anderen Person die Nutzung seines Handelscodes gestattet, damit diese Person Aufträge in Bezug auf Finanzinstrumente elektronisch direkt an den Handelsplatz übermitteln kann, mit Ausnahme der in Artikel 20 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Fälle. Der direkte elektronische Zugang umfasst auch Vereinbarungen, die die Nutzung der Infrastruktur oder eines anderweitigen Verbindungssystems des Mitglieds, des Teilnehmers oder des Kunden durch diese Person zur Übermittlung von Aufträgen beinhalten (direkter Marktzugang), sowie diejenigen Vereinbarungen, bei denen eine solche Infrastruktur nicht durch diese Person genutzt wird (geförderter Zugang).
(31) Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind und die ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen Emittenten mit Sitz im Ausland gehandelt werden können.
(32) Börsengehandeltes Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Investmentvermögen im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs, bei dem mindestens eine Anteilsklasse oder Aktiengattung ganztägig an mindestens einem Handelsplatz und mit mindestens einem Market Maker, der tätig wird, um sicherzustellen, dass der Preis seiner Anteile oder Aktien an diesem Handelsplatz nicht wesentlich von ihrem Nettoinventarwert und, sofern einschlägig, von ihrem indikativen Nettoinventarwert abweicht, gehandelt wird.
(33) Zertifikat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das auf dem Kapitalmarkt handelbar ist und das im Falle der durch den Emittenten vorgenommenen Rückzahlung einer Anlage bei dem Emittenten Vorrang vor Aktien hat, aber nicht besicherten Anleiheinstrumenten und anderen vergleichbaren Instrumenten nachgeordnet ist.
(34) Strukturiertes Finanzprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das zur Verbriefung und Übertragung des mit einer ausgewählten Palette an finanziellen Vermögenswerten einhergehenden Kreditrisikos geschaffen wurde und das den Wertpapierinhaber zum Empfang regelmäßiger Zahlungen berechtigt, die vom Geldfluss der Basisvermögenswerte abhängen.
(34a) Make-Whole-Klausel im Sinne dieses Gesetzes ist eine Klausel, die den Anleger schützen soll, indem sichergestellt wird, dass der Emittent im Falle der vorzeitigen Rückzahlung einer Anleihe verpflichtet ist, dem Anleger, der die Anleihe hält, einen Betrag zu zahlen, welcher der Summe des Nettogegenwartwertes der verbleibenden Kuponzahlungen, die bis zur Fälligkeit erwartet werden, und dem Kapitalbetrag der zurückzuzahlenden Anleihe entspricht.
(35) Derivate im Sinne dieses Gesetzes sind derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3 sowie Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 Buchstabe b.
(36) Warenderivate im Sinne dieses Gesetzes sind Finanzinstrumente im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 30 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.
(36a) Derivate auf landwirtschaftliche Erzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind Derivatkontrakte in Bezug auf die Erzeugnisse, die in Artikel 1 und Anhang I Teil I bis XX und XXIV/1 der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 922/72, (EWG) Nr. 234/79, (EG) Nr. 1037/2001 und (EG) Nr. 1234/2007 (ABl. L 347 vom 20.12.2013, S. 671; L 189 vom 27.6.2014, S. 261; L 130 vom 19.5.2016, S. 18; L 34 vom 9.2.2017, S. 41; L 106 vom 6.4.2020, S. 12), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/2220 (ABl. L 437 vom 28.12.2020, S. 1) geändert worden ist, sowie in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 1379/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1184/2006 und (EG) Nr. 1224/2009 des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 104/2000 des Rates (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/560 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 11) geändert worden ist, aufgeführt sind.
(37) Genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.
(38) (weggefallen)
(39) Genehmigter Meldemechanismus im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigter Meldemechanismus im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.
(40) Datenbereitstellungsdienst im Sinne dieses Gesetzes ist
(41) Drittlandunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen, das ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wäre, wenn es seinen Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum hätte.
(42) Öffentliche Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Emittenten von Schuldtiteln:
- 1.
die Europäische Union, - 2.
ein Mitgliedstaat einschließlich eines Ministeriums, einer Behörde oder einer Zweckgesellschaft dieses Mitgliedstaats, - 3.
im Falle eines bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaats einer seiner Gliedstaaten, - 4.
eine für mehrere Mitgliedstaaten tätige Zweckgesellschaft, - 5.
ein von mehreren Mitgliedstaaten gegründetes internationales Finanzinstitut, das dem Zweck dient, Finanzmittel zu mobilisieren und seinen Mitgliedern Finanzhilfen zu gewähren, sofern diese von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind, - 6.
die Europäische Investitionsbank.
(43) Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das
- 1.
es dem Kunden gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine Dauer, die für die Zwecke der Informationen angemessen ist, einsehen kann, und - 2.
die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht.
(43a) Elektronische Form im Sinne dieses Gesetzes ist ein dauerhaftes Medium, das kein Papier ist.
(44) Hochfrequente algorithmische Handelstechnik im Sinne dieses Gesetzes ist ein algorithmischer Handel im Sinne des § 80 Absatz 2 Satz 1, der gekennzeichnet ist durch
- 1.
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder einen direkten elektronischen Hochgeschwindigkeitszugang, - 2.
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und - 3.
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen.
(45) Zentrale Gegenpartei im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in der jeweils geltenden Fassung.
(46) Kleine und mittlere Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, deren durchschnittliche Marktkapitalisierung auf der Grundlage der Notierungen zum Jahresende in den letzten drei Kalenderjahren weniger als 200 Millionen Euro betrug. Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 77 bis 79 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.
(47) Öffentlicher Schuldtitel im Sinne dieses Gesetzes ist ein Schuldtitel, der von einem öffentlichen Emittenten begeben wird.
(48) PRIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.
(49) PRIIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.
(1) Ein Meldepflichtiger im Sinne der §§ 33 und 34, der die Schwelle von 10 Prozent der Stimmrechte aus Aktien oder eine höhere Schwelle erreicht oder überschreitet, muss dem Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland Herkunftsstaat ist, die mit dem Erwerb der Stimmrechte verfolgten Ziele und die Herkunft der für den Erwerb verwendeten Mittel innerhalb von 20 Handelstagen nach Erreichen oder Überschreiten dieser Schwellen mitteilen. Eine Änderung der Ziele im Sinne des Satzes 1 ist innerhalb von 20 Handelstagen mitzuteilen. Hinsichtlich der mit dem Erwerb der Stimmrechte verfolgten Ziele hat der Meldepflichtige anzugeben, ob
- 1.
die Investition der Umsetzung strategischer Ziele oder der Erzielung von Handelsgewinnen dient, - 2.
er innerhalb der nächsten zwölf Monate weitere Stimmrechte durch Erwerb oder auf sonstige Weise zu erlangen beabsichtigt, - 3.
er eine Einflussnahme auf die Besetzung von Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorganen des Emittenten anstrebt und - 4.
er eine wesentliche Änderung der Kapitalstruktur der Gesellschaft, insbesondere im Hinblick auf das Verhältnis von Eigen- und Fremdfinanzierung und die Dividendenpolitik anstrebt.
(2) Der Emittent hat die erhaltene Information oder die Tatsache, dass die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 nicht erfüllt wurde, entsprechend § 40 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit der Rechtsverordnung nach § 40 Absatz 3 Nummer 1 zu veröffentlichen; er übermittelt diese Informationen außerdem unverzüglich, jedoch nicht vor ihrer Veröffentlichung der das Unternehmensregister führenden Stelle zur Einstellung in das Unternehmensregister.
(3) Die Satzung eines Emittenten mit Sitz im Inland kann vorsehen, dass Absatz 1 keine Anwendung findet. Absatz 1 findet auch keine Anwendung auf Emittenten mit Sitz im Ausland, deren Satzung oder sonstige Bestimmungen eine Nichtanwendung vorsehen.
(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilungen nach Absatz 1 erlassen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 81/10
Verkündet am:
24. März 2011
K i e f e r
Jusitzangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Grundsatz, dass bei mehreren voneinander abgrenzbaren Aufklärungsoder
Beratungsfehlern die Verjährung nicht einheitlich, sondern getrennt für
jede einzelne Pflichtverletzung zu prüfen ist, setzt nicht voraus, dass die
Pflichtverletzung jeweils eigene, von den anderen Fehlern und deren Folgen
gesonderte Schäden zeitigt, sondern ist gerade auch anwendbar in den Fällen
, in denen die Pflichtverletzungen denselben Schaden verursacht haben,
nämlich jeweils für die Anlageentscheidung ursächlich waren.
BGH, Urteil vom 24. März 2011 - III ZR 81/10 - OLG Saarbrücken
LG Saarbrücken
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter
Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 17. März 2010 - bezüglich des Zahlungsantrags zu Nummer 1 allerdings nur, soweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 2. Juni 2009 in Höhe von 17.482,36 € zuzüglich Zinsen zurückgewiesen wurde - aufgehoben.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Kläger Der verlangt Schadensersatz wegen behaupteter Beratungspflichtverletzungen des Beklagten anlässlich einer Beteiligung an der sogenannten "G. Gruppe".
- 2
- Die "G. Gruppe", die aus mehreren miteinander verbundenen Unternehmen bestand und zu der unter anderem die G. Gruppe Vermögens - und Finanzholding GmbH & Co. KG a.A. gehörte, beschäftigte sich seit den neunziger Jahren mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das hierfür erforderliche Kapital wurde durch die Gründung stiller Gesellschaften mit zahlreichen Kleinanlegern beschafft. Der Kläger beteiligte sich am 2. Mai 1996 als stiller Gesellschafter an der G. Beteiligungs-Aktiengesellschaft, zum einen mit einer Einlage von 10.000 DM zuzüglich eines Agios von 5 %, zum anderen mit einer in 120 Monatsraten zu erbringenden Einlage von 48.000 DM zuzüglich eines Agios von ebenfalls 5 %. Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht , wonach die G. Beteiligungs-Aktiengesellschaft mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen durfte. Aufgrund dieser Vollmacht wurde für den Kläger 1998 eine atypische stille Beteiligung an der Securenta G. Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG Unternehmenssegment VII abgeschlossen. Im Jahre 2007 wurde das Insolvenzverfahren über die Vermögen der G. Gruppe Vermögens- und Finanzholding GmbH & Co. KG a.A. sowie der Securenta G. Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG eröffnet.
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- Der Kläger hat den Beklagten wegen verschiedener behaupteter Beratungspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Zeichnung seiner Beteiligung an der "G. Gruppe" auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der dieser seine Ansprüche - den Zahlungsantrag zu Nummer 1 allerdings nur noch in Höhe von 17.482,36 € nebst Zinsen - weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe
- 4
- Die zulässige Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
I.
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- Auffassung Nach des Oberlandesgerichts kann dahinstehen, ob dem Kläger gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhaft begangener Beratungsfehler zusteht. Denn etwaige Ansprüche seien jedenfalls verjährt (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB).
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- Wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, hätten beim Kläger die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorgelegen, so dass mit Ablauf des Jahres 2004 Verjährung eingetreten sei. Der Kläger habe spätestens im Jahre 2001 gewusst, dass es sich bei den von ihm gezeichneten Beteiligungen nicht um sichere Kapitalanlagen gehandelt habe. Insoweit sei ihm auch bewusst gewesen, dass der Beklagte ihn unrichtig beraten und nicht über das Verlustrisiko sowie eine eventuell bestehende Nachschusspflicht aufgeklärt habe. Diese Kenntnis beziehe sich nicht nur auf die Beratungspflichtverletzung, sondern auch auf den eingetretenen Schaden, nämlich die Vermögensminderung in Gestalt nicht wertgesicherter Anlagen.
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- Der eventuelle Anspruch auf Schadensersatz sei auch nicht deshalb unverjährt , weil mehrere Beratungsfehler vorlägen, die dem Kläger erst sukzessive bekannt geworden seien. Zwar beginne die Verjährung, wenn sich ein Anspruch auf mehrere Pflichtverletzungen stützen lasse, jeweils gesondert zu lau- fen (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, NJW 2008, 506). Dieser aus der früheren Rechtsprechung zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. hergeleitete Grundsatz beruhe jedoch darauf, dass jede Handlung, die eigene Schadensfolgen erzeuge und dadurch zum Gesamtschaden beitrage, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung darstelle und daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigener Verjährungsfrist schaffe. Mit dem 8. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 21. August 2008 - 8 U 289/07-80, OLGR 2008, 983) sei daher davon auszugehen, dass der einzelne Beratungsfehler nur dann eine gesonderte kenntnisabhängige Verjährungsfrist auslöse, wenn er eine eigene Schadensfolge herbeigeführt habe. Im vorliegenden Fall lägen bereits nicht mehrere voneinander trennbare, sondern nur ein einheitlicher Beratungsfehler hinsichtlich der Sicherheit der ins Auge gefassten Anlage vor. Die einzelnen zu beachtenden Sicherheitsaspekte beträfen insoweit lediglich einzelne Ausprägungen der erforderlichen Gesamtbetrachtung, etwa das Risiko eines Totalverlusts, einer Nachschusspflicht oder die Verminderung der Gewinnerwartungen im Falle gewinnunabhängig möglicher Entnahmen. Über keinen dieser zusammen gehörenden Umstände habe der Beklagte beraten. Selbst wenn man hierin jedoch verschiedene Beratungsfehler sehen wollte, hätten diese lediglich eine einheitliche Schadensfolge ausgelöst, nämlich den Verlust der klägerischen Investitionen aufgrund unsicherer, nicht werthaltiger Beteiligungen. Dies bedeute, dass der Kläger schlicht die getätigten Einzahlungen ersatzlos verloren habe, ohne dass danach differenziert werden könne, bei welchen Teilbeträgen welcher Beratungsfehler ursächlich gewesen sei. Die Verjährung habe deshalb nicht mit jeder eventuellen späteren Kenntnis von weiteren Beratungsfehlern, deren Zeitpunkt im Übrigen auch nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt worden sei, neu zu laufen begonnen.
II.
- 8
- Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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- 1. Die hier in Rede stehenden Ansprüche wegen Beratungspflichtverletzung sind im Jahre 1996, nämlich mit der Beteiligung an der "G. Gruppe" entstanden (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlagen zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Zwar ist der für den Verjährungsbeginn maßgebliche Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation reicht dafür regelmäßig nicht (vgl. nur BGH, Urteile vom 22. Februar 1979 - VIII ZR 256/77, BGHZ 73, 263, 265; vom 23. März 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 f; und vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, BGHZ 124, 27, 30). Jedoch kann der auf einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, weil seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung zu verlangen; der Anspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Anlage (vgl. - jeweils mwN - nur BGH, Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 309 f; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24). So liegt der Fall auch hier.
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- 2. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Hierbei setzt der Beginn der Frist allerdings das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraus, das heißt der Gläubiger muss von den seinen Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (vgl. nur BGH, Urteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 19 ff; und vom 20. Januar 2009 - XI ZR 504/07, BGHZ 179, 260 Rn. 46; Senat, Urteile vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 13, und vom 8. Juli 2010 aaO Rn. 25). Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner - hier also der Beklagte - die Darlegungs - und Beweislast (vgl. nur BGH, Urteile vom 23. Januar 2007 aaO Rn. 32; und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, ZIP 2008, 1714 Rn. 25; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 aaO).
- 11
- 3. Geht es um den Vorwurf verschiedener Aufklärungs- oder Beratungsfehler sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB getrennt für jede einzelne Pflichtverletzung zu prüfen. Wird ein Schadensersatzanspruch auf mehrere voneinander abgrenzbare Fehler bzw. offenbarungspflichtige Umstände gestützt , beginnt die Verjährung daher nicht einheitlich, wenn bezüglich eines Fehlers bzw. Umstands Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt und dem Anleger insoweit eine Klage zumutbar wäre. Vielmehr ist jede Pflichtverletzung verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall auch unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen (vgl. BGH, Urteile vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, NJW 2008, 506 Rn. 14 ff; und vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372 Rn. 14; Senat, Urteile vom 19. November 2009 aaO Rn. 14 f; und vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, WM 2010, 1690 Rn. 13).
- 12
- 4. Mit diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht vereinbar.
- 13
- a) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts liegt kein einheitlicher Beratungsfehler mit einer insoweit einheitlichen Verjährungsfrist vor. Die in den Gründen des angefochtenen Urteils angesprochenen Aspekte des Totalverlustrisikos , der Nachschusspflicht sowie der Verminderung der Gewinnerwartungen im Fall gewinnunabhängig möglic her Entnahmen wie auch die vom Kläger nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils weiter erhobenen Rügen - unter anderem im Zusammenhang mit der Fungibilität der Anlage, dem mangelnden Kapitalzuwachs und den Innenprovisionen - lassen sich nicht unter dem Oberbegriff der "Sicherheit der Anlage" zu einer Einheit zusammenfassen und insoweit als unselbständige Bestandteile einer einzigen Pflichtverletzung charakterisieren. Es handelt sich vielmehr um mehrere voneinander abgrenzbare Gesichtspunkte, die gegebenenfalls Gegenstand eigenständiger Aufklärungs - und Beratungspflichten sein können. Die gegenteilige "Gesamtbetrachtung" des Berufungsgerichts läuft im Ergebnis auch auf eine unzulässige Aushöhlung der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinaus.
- 14
- b) Danach unterliegen mehrere Aufklärungs- oder Beratungsfehler, auch wenn sie nicht jeweils unterschiedliche eigenständige Schadensfolgen verursacht haben, sondern in demselben Schaden - hier: Erwerb der Kapitalanlage - münden, keiner einheitlichen, mit der Kenntnis vom ersten Fehler beginnenden Verjährung.
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- Soweit das Berufungsgericht aus der in den Urteilen vom 9. November 2007 (Rn. 15 f) und 19. November 2009 (Rn. 15) erfolgten Bezugnahme auf die frühere Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. ableitet, dass eine neue Verjährungsfrist nur bei Verursachung eines gesonderten, von anderen Fehlern und deren Folgen abgrenzbaren Schadens in Gang gesetzt wird, ist dies unzutreffend. Abgesehen davon, dass sich dieser Schluss aus der früheren Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. nicht ziehen lässt, liegt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB die gegenteilige Auffassung zugrunde. Mit der in den vom Berufungsgericht angesprochenen Entscheidungen verwandten Formulierung "eigene Schadensfolgen" sind insoweit nicht (nur) unterschiedliche Schäden gemeint (dass dann, wenn verschiedene Aufklärungs - und Beratungsfehler unterschiedliche Schadensfolgen verursachen, die sich hieraus ergebenden Schadensersatzansprüche auch unterschiedlich verjähren, hätte im Übrigen, weil selbstverständlich, keiner näheren Begründung bedurft); vielmehr wird auch und gerade der Fall erfasst, dass die Pflichtverletzungen denselben Schaden verursachen, also auch weitere Beratungsoder Aufklärungsfehler ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen sind. Dies zeigen die in den Urteilen vom 9. November 2007, 23. Juni und 19. November 2009 sowie 22. Juli 2010 erfassten Fallgestaltungen. Die Verjährung beginnt danach für jeden abgrenzbaren Beratungsfehler gesondert zu laufen, und zwar, wenn der Anleger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht des Bera- ters oder Vermittlers zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteil vom 9. November 2007 aaO Rn. 17; Senat, Urteil vom 19. November 2009 aaO Rn. 15).
- 16
- Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts würde vor dem Hintergrund , dass Beratungsfehler im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage regelmäßig die im Erwerb der Anlage liegende Schadensfolge verursachen, dazu führen, dass die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätze praktisch leer liefen.
- 17
- 5. Das angefochtene Urteil wird auch nicht von der - letztlich mehr beiläufigen - Bemerkung des Berufungsgerichts getragen, der Zeitpunkt einer eventuellen späteren Kenntnis von weiteren Beratungsfehlern sei im Übrigen nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt. Denn es ist grundsätzlich Sache des Beklagten und nicht des Klägers, die für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebenden Tatsachen vorzutragen und zu beweisen (vgl. nur BGH, Urteile vom 23. Januar 2007 aaO Rn. 32; und vom 3. Juni 2008 aaO Rn. 25; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 aaO Rn. 25).
- 18
- 6. Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zu den Voraussetzungen und zur Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs getroffen hat, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 02.06.2009 - 14 O 448/08 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 17.03.2010 - 5 U 338/09-83- -
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aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
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aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 170/04 Verkündet am:
8. März 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
a) Der auf Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens
beruhende Schadensersatzanspruch entsteht bereits
mit dem Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere.
b) Die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG gilt auch für deliktische Schadensersatzansprüche
, die auf einer fahrlässig begangenen Informationspflichtverletzung
beruhen. Für Ansprüche aus vorsätzlich falscher Anlageberatung verbleibt es bei
der deliktischen Regelverjährung.
c) Die zur Berufshaftung von Rechtsanwälten entwickelten Grundsätze der Sekundärverjährung
sind auf die Haftung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen
aus fehlerhafter Anlageberatung nicht übertragbar.
BGH, Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04 - KG Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und Dr. Ellenberger
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 11. März 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretene m Recht auf Schadensersatz wegen eines angeblichen Beratungsverschuldens bei Wertpapiergeschäften in Anspruch.
Die Zedentin erwarb am 8. Februar 2000 nach einer Beratung durch einen Angestellten der Beklagten Anteile an den Investmentfonds "D. -T. ", "D. -E. " und "B. W. ". Die Kurswerte der Fondsanteile sanken ab End e 2000 erheblich, was die Zedentin zum Anlaß nahm, der Beklagten mit Schreiben vom 30. Januar 2001 ein grobes Beratungsverschulden vorzuwerfen.
Mit seiner am 28. Februar 2003 bei Gericht eingega ngenen und auf eine Beratungspflichtverletzung gestützten Klage hat der Kläger zunächst Schadensersatz in Höhe der bis zum 31. Dezember 2002 eingetretenen , von ihm auf 24.771,52 € bezifferten Verluste nebst Zinsen verlangt. Im Berufungsverfahren hat er in erster Linie Schadensersatz in Höhe des Anlagebetrages von 49.266,59 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Wertpapiere begehrt. Seinen ursprünglichen Antrag hat er hilfsweise aufrecht erhalten. Der Kläger behauptet, daß die Zedentin in dem Beratungsgespräch erklärt habe, ausschließlich an einer sicheren und risikolosen Geldanlage interessiert zu sein. Der Angestellte der Beklagten habe auf die Risiken der von ihm empfohlenen Anlage in Investmentfonds, insbesondere die Möglichkeit von Kursverlusten , nicht hingewiesen. Die Beklagte stellt eine fehlerhafte Beratung der Zedentin in Abrede und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg gebl ieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht (WM 2004, 1872) hat seine Ent scheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch aus p ositiver Vertragsverletzung gegen die Beklagte sowie einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG schlüssig dargelegt. Nach seinem Vorbringen habe die Beklagte die Zedentin fehlerhaft beraten.
Ein etwa bestehender vertraglicher Anspruch sei je doch verjährt. Der Anspruch verjähre nach § 37 a WpHG in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem er entstanden sei. Diese Voraussetzung sei nicht erst mit dem Eintritt von Kursverlusten, sondern schon mit dem Erwerb der Wertpapiere am 8. Februar 2000 erfüllt gewesen, da die Zedentin die risikoreichen Wertpapiere bei sachgerechter Beratung nicht erworben hätte. Bei Eingang der Klage am 28. Februar 2003 sei die Verjährungsfrist daher abgelaufen gewesen.
Ein - noch nicht verjährter - Schadensersatzanspru ch des Klägers ergebe sich auch nicht daraus, daß die Beklagte es nach dem 8. Februar 2000 unterlassen habe, die Zedentin auf die ungünstige Kursentwicklung der Fondsanteile hinzuweisen. Mangels Vorliegens eines Vermögensverwaltungsvertrages habe eine solche Hinweispflicht der Beklagten nicht bestanden.
Die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG erfasse auch die nach dem Klägervortrag bestehenden, mit dem Anspruch aus dem Beratungsvertrag konkurrierenden deliktischen Ansprüche wegen fahrlässiger fehlerhafter Beratung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG. Bei Zusammentreffen von Ansprüchen aus Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung unterliege zwar jeder Anspruch grundsätzlich seiner eigenen Verjährungsfrist. Etwas anderes gelte aber dann, wenn das Ausweichen des Geschädigten auf einen aus demselben Sachverhalt hergeleiteten deliktischen Anspruch den Zweck der kurz bemessenen vertraglichen Verjährungsfrist vereiteln oder die gesetzliche Regelung aushöhlen würde. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Die Pflichten aus einem Beratungsvertrag und nach dem Wertpapierhandelsgesetz seien gleich und schützten dasselbe Interesse, nämlich eine anlegergerechte Beratung. Der Gesetzgeber habe die gemäß § 195 a.F. für Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung und Verschulden bei Vertragsschluß geltende dreißigjährige Verjährungsfrist abkürzen wollen, die er als international unüblich und als Hemmnis bei der Beratung von Aktienanlegern wegen des unüberschaubar langen Zeitraums einer möglichen Haftung angesehen habe. Ansprüche aus unerlaubter Handlung verjährten zwar gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. ebenfalls in drei Jahren. Der Verjährungsbeginn hänge aber von subjektiven, für die Bank nicht kalkulierbaren Voraussetzungen ab. Insbesondere könne die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden erst Jahre nach der Beratung eintreten.
Ein vorsätzliches Handeln des Angestellten der Bek lagten, das nicht unter die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG falle, habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt.
Schließlich stehe dem Kläger auch ein Sekundäransp ruch, der entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu §§ 51 b BRAO, 68 StBerG darauf gerichtet sei, daß die Beklagte sich hinsichtlich des Primäranspruchs nicht auf Verjährung berufen könne, nicht zu, weil die zur Sekundärverjährung entwickelten Grundsätze auf § 37 a WpHG nicht anwendbar seien.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend zu dem Erge bnis gelangt, daß ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung der Zedentin gemäß § 37 a WpHG verjährt ist. Danach verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.
a) Die Beklagte hat als Wertpapierdienstleistungsu nternehmen (§ 2 Abs. 4 WpHG) im Zusammenhang mit einer Wertpapiernebendienstleistung (§ 2 Abs. 3 a Nr. 3 WpHG) nach dem in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellenden Vortrag des Klägers ihre Beratungspflichten verletzt.
b) Das Berufungsgericht hat, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, mit Recht angenommen, daß ein auf der Beratungspflichtverletzung beruhender Schadensersatzanspruch bereits mit dem Erwerb der Wertpapiere durch die Zedentin am 8. Februar 2000 entstanden ist. Das entspricht der zu § 37 a WpHG in Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373 f.; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. § 37 a Rdn. 7; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.568 f.; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 4; Manfred Wolf EWiR 2005, 91, 92; a.A. LG Hof BKR 2004, 489, 490 f.; Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 37 a WpHG Rdn. 4), der der Senat sich anschließt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtsho fs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1305 und vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, WM 1994, 504, 506). Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluß eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, daß die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2312; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, WM 2004, 1721, 1724, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
Diese Rechtsprechung ist auf den zu entscheidenden Fall, daß der Kunde eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens infolge der Verletzung einer Aufklärungspflicht oder fehlerhafter Beratung Wertpapiere erworben hat, die mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang stehen, übertragbar. Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem - bei spekulativen Wertpapieranlagen erhöhten - Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern bereits geschädigt. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß die Wertpapiere möglicherweise zunächst, solange ein Kursverlust nicht eingetreten ist, ohne Einbuße wieder veräußert bzw. zurückgegeben werden können. Denn bei einer Beratung schuldet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine auf die Anlageziele des Kunden abgestimmte Empfehlung von Produkten (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Der Erwerb einer diesen Zielen nicht entsprechenden empfohlenen Wertpapierkapitalanlage läßt auch bei objektiver Betrachtung bereits den Vertragsschluß den konkreten Vermögensinteressen des Anlegers nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen.
c) Die Verjährungsfrist von drei Jahren, die demna ch mit Ablauf (§ 187 Abs. 1 BGB) des 8. Februar 2000 begann, wurde durch die Zustellung der am 28. Februar 2003 eingereichten Klage nicht mehr rechtzeitig gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
2. Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon au sgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte wegen eines nach dem Erwerb der Kapitalanlage unterlassenen Hinweises auf eingetretene Kursverluste hat.
Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Zedentin nach dem 8. Februar 2000 ungefragt auf die nachteilige Wertentwicklung der erworbenen Fondsanteile hinzuweisen. Entgegen der Ansicht der Revision spricht nichts dafür, daß eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungsvertrages nach beendeter Anlageberatung, die zum Erwerb von Wertpapieren geführt hat, ohne weitere Vergütung verpflichtet ist, die Entwicklung der Wertpapierkurse fortlaufend zu beobachten und den Kunden im Falle einer ungünstigen Entwicklung zu warnen (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 1994, 1256, 1257).
3. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht ang enommen, daß offen bleiben kann, ob § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (so auch Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26), da ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus einem allein zur Entscheidung stehenden fahrlässigen Verstoß gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ebenfalls nach § 37 a WpHG verjährt ist.
a) Es entspricht - soweit ersichtlich - der einhel ligen instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur , daß die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG nicht nur für Ansprüche aus vertraglichen und vorvertraglichen Pflichtverletzungen gilt, sondern auch für Ansprüche aus fahrlässigen deliktischen Ansprüchen wegen der Verletzung der Pflichten aus § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2375; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414 f.; LG Berlin BKR 2004, 127 (LS.); LG Göttingen EWiR 2005, 91;
Kümpel, aaO Rdn. 16.572; Schwark, aaO § 37 a WpHG Rdn. 5; MünchKomm /Ekkenga, HGB Bd. 5 Effektengeschäft Rdn. 248; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 7 f.; ders., in: Festschrift für Schimansky S. 699, 712 ff.; Lang, aaO § 20 Rdn. 12 f.; Kritter BKR 2004, 261, 263; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 6; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 123 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 16; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 235 f.; Berg VuR 1999, 335, 337 Fn. 102). Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an.
Sowohl nach dem Wortlaut des § 37 a WpHG als auch nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 13/8933 S. 96) unterfallen dieser Verjährungsvorschrift Informationspflichtverletzungen unabhängig davon, ob sie auf vertraglicher Grundlage beruhen oder gesetzlich - insbesondere durch § 31 Abs. 2 WpHG - angeordnet werden. Entscheidend spricht für diese Auslegung auch der mit der Vorschrift verfolgte Zweck. Der Gesetzgeber wollte mit der Verkürzung der bis dahin geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von dreißig Jahren die Haftung von Anlageberatern begrenzen, um die Kapitalbeschaffung für junge und innovative Unternehmen zu erleichtern. Den Anlageberatern sollte eine zuverlässige Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht werden, um so ihre Bereitschaft zu stärken, den Anlegern vermehrt risikoreiche Kapitalanlagen zu empfehlen (BT-Drucks. 13/8933 S. 59, 96). Da eine vertragliche Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzung stets auch eine Verwirklichung des Tatbestandes des § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG darstellt, würde dieser Gesetzeszweck verfehlt, wenn die kurze Verjährungsfrist des § 37 a WpHG bei deliktsrechtlichen Schadensersatzansprüchen wegen fahrlässiger Fehlberatung keine Anwendung fände. Wollte man dies anders sehen, würde sich durch die Rege-
lung des § 37 a WpHG für angestellte Anlageberater, die aus Verschulden bei Vertragsschluß oder bei einem Beratungsverschulden aus positiver Vertragsverletzung persönlich nicht haften, entgegen der erklärten Absicht des Gesetzgebers nichts ändern.
b) Demgegenüber verbleibt es für Schadensersatzans prüche aus vorsätzlichen Beratungspflichtverletzungen bei der Regelverjährung für deliktsrechtliche Ersatzansprüche (BT-Drucks. 13/8933 S. 97). Wie der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, stehen solche Ansprüche vorliegend jedoch nicht zur Entscheidung.
4. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht in Übere instimmung mit der herrschenden Meinung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2374; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Schwark, aaO Rdn. 6; Schäfer, Festschrift für Schimansky S. 699, 712; Kritter BKR 2004, 261, 263 f.; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 18; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 121 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 15 f.; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 229 ff.; dies. VuR 2004, 46, 48 ff.), der sich der Senat anschließt, angenommen, daß die zur Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwälte entwickelte Sekundärverjährung (RGZ 158, 130, 134 und 136; BGH, Urteil vom 11. Juli 1967 - VI ZR 41/66, VersR 1967, 979, 980) auf die Fälle schuldhafter Anlageberatung durch Wertpapierdienstleister mangels eines vergleichbaren dauerhaften Vertrauensverhältnisses nicht übertragbar ist. Aus der Erwähnung der §§ 51 b BRAO, 68 StBerG und 51 a WPO in der Gesetzesbegründung ergibt sich nichts anderes, zumal die Sekundärverjährung der Absicht des Gesetzgebers, die Verjährungsfrist im Interesse von
Wertpapierdienstleistungsunternehmen und ihrer Anlageberater erheblich zu verkürzen, zuwider läuft.
Abgesehen davon ist es Aufgabe des Gesetzgebers, a ls zu kurz erachtete Verjährungsfristen aufzuheben, wie er das bei § 51 a WPO mit Gesetz vom 1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446, 2451) und bei §§ 51 b BRAO, 68 StBerG mit Gesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214, 3217) getan hat und in bezug auf § 37 a WpHG in Erwägung zieht (BTDrucks. 15/3653 S. 30 und 32; siehe auch den am 17. November 2004 vom Bundeskabinett zurückgestellten Entwurf eines Kapitalmarktinformationshaftungsgesetzes - KapInHaG, NZG 2004, 1042, 1044).
III.
Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann Appl Ellenberger
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X I Z R 2 7 8 / 1 4 Verkündet am:
24. März 2015
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
WpHG § 37a (in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung)
Der auf Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens
beruhende Schadensersatzanspruch entsteht mit dem
schuldrechtlichen Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere (Bestätigung
Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306).
BGH, Urteil vom 24. März 2015 - XI ZR 278/14 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter
Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und
Dr. Derstadt
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 14. Mai 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin auf die Berufung der Beklagten und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 15. März 2013 die Klage in Höhe von 534,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Januar 2011 Zug um Zug gegen Übertragung von 20 Anteilen P. - Anlagen sowie auf Feststellung, dass sich die Beklagte wegen der Übertragung von 20 Anteilen P. - Anlagen im Annahmeverzug befinde und der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 16 € erledigt sei, abgewiesen worden ist. Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung der Beteiligung an einem überwiegend in offenen Immobilienfonds investierenden Dachfonds in Anspruch.
- 2
- Der Kläger unterhielt bei der Beklagten seit 1989 ein Wertpapierdepot, in dem er unter anderem 501 Anteile des offenen Immobilienfonds H. hielt. Auf Initiative einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin F. , kam es am 18. Juli 2008 zu einem Beratungsgespräch mit dem Kläger, in dessen Verlauf er auf Empfehlung der Zeugin die Order erteilte, die Anteile an dem H. -Fonds zu veräußern und stattdessen 406 Anteile an dem Fonds P. -Anlagen (im Folgenden: P. -Fonds), einem Dachfonds, der ganz überwiegend in offene Immobilienfonds investiert, zu einem Betrag von 21.057,14 € zu erwerben. Die Kauforder wurde von der Beklagten am 22. Juli 2008 ausgeführt. Aufgrund einer weiteren Beratung durch die Zeugin F. erwarb der Kläger am 15. Juni 2009 - ebenfalls durch ein Festpreisgeschäft - weitere 20 Anteile an dem P. -Fonds zu einem Betrag von 1.019,87 €.
- 3
- Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger von der Beklagten auf das bei dem Fonds bestehende Risiko einer Aussetzung der Anteilsrücknahme hingewiesen worden ist. Im September 2010 setzte der P. -Fonds aufgrund der Schließung einiger Zielfonds, in die er investiert hatte, die Anteilsrücknahme aus. Der Kläger erhielt Ausschüttungen des Fonds in Höhe von insgesamt 10.764,72 €, nämlich 417,86 € am 2. Juni 2009, 274,98 € am 1. Juni 2010, 444,30 € am 17. Juni 2011, 8.392,18 € am 24. Oktober 2011, 894,60 € am 7. Dezember 2011 und jeweils 170,40 € am 8. Februar und 15. Mai 2012.
- 4
- Am 19. Juli 2011 reichte der Kläger bei dem Ombudsmann der privaten Banken eine Beschwerde ein, in der er der Beklagten eine Falschberatung im Zusammenhang mit dem P. -Fonds unter anderem wegen fehlenden Hinweises auf das Schließungsrisiko des Fonds vorwarf. Das Schreiben ging bei dem Ombudsmann am 21. Juli 2011 ein.
- 5
- Mit der bei Gericht am 28. Dezember 2011 eingegangenen und der Beklagten am 13. Januar 2012 zugestellten Klage hat der Kläger von der Beklagten unter Berufung auf die von ihm behauptete unterbliebene Aufklärung über das Schließungsrisiko die Rückzahlung des - unter Abzug der bis einschließlich Oktober 2011 erhaltenen Ausschüttungen - eingesetzten Kapitals in Höhe von 14.547,69 € (rechnerisch richtig: 12.547,69 €) und die Erstattung der entgangenen Ausschüttungen des H. -Fonds für die Jahre 2009 bis 2011 in Höhe von insgesamt 2.630,25 € jeweils nebst Verzugszinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 426 P. -Fondsanteilen verlangt. Ferner hat er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt. Im Laufe des Gerichtsverfahrens hat der Kläger im Hinblick auf die drei Ausschüttungen im Dezember 2011 sowie Februar und Mai 2012 in Höhe von insgesamt 1.235,40 € den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben und einer teilweisen Erledigung des Rechtsstreits widersprochen.
- 6
- Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 13.942,54 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 426 P. -Fondsanteilen stattgegeben und festgestellt, dass sich die Beklagte wegen der Übertragung der Fondsanteile im Annahmeverzug befindet und der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 340,80 € erledigt ist. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abge- wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I.
- 7
- Die Klage ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat der Kläger die mit der Klage verfolgten Ansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung in den beiden Beratungsgesprächen am 18. Juli 2008 und am 15. Juni 2009 hinreichend individualisiert.
- 8
- 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Kläger im Falle der Geltendmachung mehrerer selbständiger Ansprüche diese hinreichend individualisieren und durch ihre Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterscheiden und abgrenzen, dass der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch oder welche Ansprüche gegen ihn geltend gemacht werden, damit er beurteilen kann, ob und in welchem Umfang er sich dagegen zur Wehr setzen will. Andernfalls steht der Streitgegenstand nicht fest, so dass die Klage unzulässig und das Urteil nicht der materiellen Rechtskraft fähig ist (vgl. nur BGH, Urteile vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 166 und vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, WM 2000, 2375, 2376 f.).
- 9
- 2. Nach diesen Maßgaben bestehen gegen die Zulässigkeit der Klage keine Bedenken. Der Kläger hat die Rückzahlung der beiden Kaufpreise von 21.057,14 € und 1.019,87 € in voller Höhe begehrt und sich lediglich die Ausschüttungen anrechnen lassen. Dass er diese - auch im Zusammenhang mit der Erledigungserklärung - nicht auf die beiden Einzelforderungen aufgeteilt hat, ist unschädlich. Da die Ausschüttungen pro Fondsanteil gleich hoch sind und deren Höhe für die Beklagte ohne Schwierigkeiten zu ermitteln ist, wenn sie ihr nicht ohnehin bekannt sind, lässt sich die Aufteilung ohne weiteres durch eine einfache Berechnung vornehmen.
II.
- 10
- Die Revision ist nur im Hinblick auf die im Zusammenhang mit dem Beratungsgespräch vom 15. Juni 2009 verfolgten Ansprüche begründet; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage in Höhe von 534,10 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 20 P. - Fondsanteilen sowie auf Feststellung, dass sich die Beklagte wegen der Übertragung von 20 P. -Fondsanteilen im Annahmeverzug befinde und der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 16 € erledigt sei, abgewiesen hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 11
- 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei gemäß § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (im Folgenden: § 37a WpHG aF) verjährt. Insoweit sei nicht auf die kenntnisabhängige Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB abzustellen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass der Beklagten im Hinblick auf eine etwaige Pflicht zur Aufklärung über das Schließungsrisiko keine vorsätzliche Verletzung vorgeworfen werden könne; insoweit habe sie den ihr gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Gegenbeweis geführt.
- 13
- Ein Anspruch des Klägers wegen fehlerhafter Anlageberatung sei mit Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts und damit mit Erteilung der Order am 18. Juli 2008 entstanden. Insoweit komme es nicht auf den Zeitpunkt des dinglichen Geschäfts oder der Einbuchung der erworbenen Fondsanteile in das Wertpapierdepot an. Hierfür sei ein sachlicher Grund nicht ersichtlich. Vielmehr setze sich der Anleger schon mit dem Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags dem Gegenanspruch der Bank aus, so dass damit der Schaden im Sinne der Differenzhypothese entstanden sei. Nichts anderes folge aus der Behauptung des Klägers, dass seine Order nach der Praxis der Beklagten noch widerruflich gewesen sei. Dabei handele es sich nur um eine Kulanzregelung der Beklagten, die an der - für den Verjährungsbeginn maßgeblichen - Verbindlichkeit des schuldrechtlichen Vertrags nichts ändere.
- 14
- Die Verjährungsfrist habe somit gemäß § 188 Abs. 2 i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 18. Juli 2011 geendet, so dass die Einreichung der Beschwerde beim Ombudsmann am 19. Juli 2011 die Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht mehr habe herbeiführen können.
- 15
- 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand. Während die Ausführungen des Berufungsgerichts im Hinblick auf das am 18. Juli 2008 getätigte Erwerbsgeschäft nicht zu beanstanden sind, hat die Revision in Bezug auf die weitere Kauforder vom 15. Juni 2009 Erfolg, weil insoweit die Verjährung rechtzeitig durch die Klageerhebung gehemmt worden ist.
- 16
- a) Nach dem unstreitigen Sachverhalt steht fest, dass zwischen den Parteien am 18. Juli 2008 und am 15. Juni 2009 zumindest stillschweigend jeweils ein Beratungsvertrag in Bezug auf den von der Beklagten empfohlenen P. - Fonds zustande gekommen ist. Mangels vom Berufungsgericht dazu getroffener Feststellungen ist für das Revisionsverfahren des Weiteren davon auszugehen , dass die Beklagte ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger ungefragt über die Möglichkeit einer zeitweiligen Aussetzung der Anteilsrücknahme durch die Fondsgesellschaft aufzuklären (vgl. dazu Senatsurteile vom 29. April 2014 - XI ZR 130/13, BGHZ 201, 55 Rn. 17 ff. und XI ZR 477/12, juris Rn. 16 ff.).
- 17
- Diese Vertragspflicht hat die Beklagte allerdings im Falle eines etwaigen Verstoßes nur fahrlässig verletzt, so dass das Berufungsgericht zu Recht von der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 37a WpHG aF ausgegangen ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 13, 15). Das Berufungsgericht hat eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung der Beklagten, für die nicht die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF, sondern die Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB gilt (BGH, Urteile vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 312, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 20, vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 35 und vom 30. Oktober 2014 - III ZR 493/13, WM 2014, 2310 Rn. 39; Beschluss vom 27. November 2014 - III ZR 294/13, WM 2015, 67 Rn. 8), rechtsfehlerfrei verneint. Dabei ist es zu Recht davon ausgegangen, dass die Darlegungs- und Beweislast für vorsätzliches Handeln nicht der geschädigte Anleger trägt, weil sich dieser insoweit auf § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen kann, so dass die Bank beweisen muss, dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 16 ff.). Nach den - von der Revision nicht angegriffenen und im Übrigen keinen Rechtsfehler aufweisenden - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte diesen Gegenbeweis erfolgreich geführt.
- 18
- b) Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der am 18. Juli 2008 erfolgten Beratung nach § 37a WpHG aF i.V.m. § 43 WpHG verjährt ist. Danach verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.
- 19
- aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 309; siehe auch Senatsurteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, WM 2014, 1763 Rn. 9) beginnt die - tagegenau zu berechnende - Verjährung nach § 37a WpHG aF im Zeitpunkt des Erwerbs der Wertpapiere durch den Anleger. Mit dem "Erwerb der Wertpapiere" ist - entgegen der Auffassung der Revision - nicht erst das dingliche Ausführungsgeschäft , sondern bereits der schuldrechtliche Vertragsschluss gemeint. Dies legt bereits der Wortlaut des § 37a WpHG aF nahe, der im Zusammenhang mit der für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Anspruchsentstehung an die Beratungsleistung und damit an den anschließenden schuldrechtlichen Erwerbsvorgang anknüpft. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist der Anleger von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem - bei spekulativen Wertpapieranlagen erhöhten - Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern bereits geschädigt. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Wertpapiere möglicherweise zunächst, solange ein Kursverlust nicht eingetreten ist, ohne Einbuße wieder veräußert bzw. zurückgegeben werden können. Denn bei einer Beratung schuldet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine auf die Anlageziele des Kunden abgestimmte Empfehlung von Produkten. Der Erwerb einer diesen Zielen nicht entsprechenden empfohlenen Wertpapierkapitalanlage lässt auch bei objektiver Betrachtung bereits den - schuldrechtlichen - Vertragsschluss den konkreten Vermögensinteressen des Anlegers nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 310).
- 20
- Dies entspricht - soweit ersichtlich - der herrschenden Meinung in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur (OLG Celle, Urteil vom 20. November 2013 - 3 U 75/13, juris Rn. 37; OLG Frankfurt am Main, BKR 2014, 515 Rn. 29; BKR 2015, 38 Rn. 24; Urteil vom 15. April 2011 - 19 U 213/10, juris Rn. 19; OLG Köln, WM 2006, 2130, 2131 f.; OLG München, Urteil vom 16. April 2012 - 19 U 2837/11, juris Rn. 15 ff.; OLG Saarbrücken, OLGR 2009, 792; OLG Schleswig, WM 2013, 2258, 2264; LG Düsseldorf, WM 2006, 1386, 1387; LG Münster, Urteil vom 24. Juli 2007 - 14 O 491/05, juris Rn. 26; LG Nürnberg-Fürth, WM 2006, 571, 572; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 199 Rn. 21; Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 37a Rn. 7, 9; Leisch in Kölner Kommentar zum WpHG, 1. Aufl., § 37a Rn. 66, 69; Schäfer in Festschrift Schimansky, 1999, S. 699, 710 f.; Simon, EWiR 2012, 787, 788; aA OLG Frankfurt am Main, ZIP 2011, 1506 f.; OLG München, ZIP 2012, 2096, 2099 [aus anderen Gründen aufgehoben durch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, WM 2013, 836]; LG Wiesbaden, BKR 2013, 128 Rn. 30; zum vergleichbaren Meinungsstand aus der Zeit vor Erlass des Senatsurteils vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04 siehe dort BGHZ 162, 306, 309).
- 21
- Anders als die Revision meint, ergibt sich aus dem - zu § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 25) ergangenen - Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2011 (III ZR 81/10, WM 2011, 874) nichts anderes. Soweit es dort (aaO Rn. 9) heißt, der Anspruch entstehe "schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Anlage", könnte dies zwar - auch wenn dies dort nicht entscheidungserheblich gewesen ist - als missverständlich aufgefasst werden. Aus der Inbezugnahme des Senatsurteils vom 8. März 2005 ergibt sich aber, dass der III. Zivilsenat damit nicht von der Rechtsprechung des Senats abweichen wollte. Dies hat der III. Zivilsenat mit Urteil vom 30. Oktober 2014 (III ZR 493/13, WM 2014, 2310 Rn. 30) klargestellt. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Urteile des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. Februar 2012 (IV ZR 194/09, WM 2012, 806 Rn. 31) und vom 11. Juli 2012 (IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 70). Einer - von der Revision für erforderlich gehaltenen - Anfrage nach § 132 Abs. 3 GVG bedarf es deshalb nicht.
- 22
- bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist das schuldrechtliche Erwerbsgeschäft bereits am 18. Juli 2008 zustande gekommen. Dies hat das Berufungsgericht bindend (§§ 314, 559 Abs. 2 ZPO) festgestellt. Soweit die Revision unter Bezugnahme auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beklagten geltend macht, die Kauforder sei erst am 21. Juli 2008 weitergeleitet und am 22. Juli 2008 ausgeführt worden, ist dies unerheblich. Diesem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, dass die Zeugin F. zum Abschluss des schuldrechtlichen Erwerbsgeschäfts - entgegen § 56 HGB - nicht bevollmächtigt gewesen wäre. Insoweit zeigt die Revision auch nicht auf, dass der Kläger selbst entsprechenden Vortrag gehalten hätte.
- 23
- cc) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler die Behauptung des Klägers für unerheblich gehalten, dass er die Kauforder nach der Praxis der Beklagten hätte rückabwickeln können. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich bei dieser Möglichkeit lediglich um eine Kulanzregelung im Einzelfall, auf die der Kläger keinen rechtlichen Anspruch hatte. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein Verfahrensfehler wird insoweit von der Revision nicht aufgezeigt. Für den Beginn der Verjährungsfrist nach § 37a WpHG aF ist daher - wie oben dargelegt - allein der Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages maßgeblich.
- 24
- dd) Danach begann vorliegend die Verjährungsfrist gemäß § 187 Abs. 1 BGB am Tag nach dem Beratungsgespräch, also am 19. Juli 2008, und endete gemäß § 188 Abs. 2 BGB am 18. Juli 2011, einem Montag. Da der Kläger seine Beschwerde beim Ombudsmann der privaten Banken erst am 19. Juli 2011 eingereicht hat, konnte er damit eine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht mehr erreichen.
- 25
- c) Die Revision hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, der von dem Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei auch im Hinblick auf das am 15. Juni 2009 getätigte Wertpapiergeschäft verjährt. Dies ist nicht der Fall.
- 26
- Bei dem Beratungsgespräch am 15. Juni 2009 und dem dabei abgeschlossenen Kaufvertrag über 20 Anteile an dem P. -Fonds handelt es sich - im Verhältnis zu der Beratung vom 18. Juli 2008 - um einen selbständigen Geschehensablauf und damit einen neuen Lebenssachverhalt, der zur Annahme verschiedener Streitgegenstände führt (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294 Rn. 15 ff.). Ein auf eine fehlerhafte Beratung gestützter Schadensersatzanspruch unterliegt daher einer eigenständigen Verjährung (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 199 Rn. 21; Grüneberg, WM 2014, 1109, 1112 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 21. März 2000 - IX ZR 183/98, WM 2000, 1348, 1349 f.). Die auch insoweit noch eingreifende dreijährige Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF i.V.m. § 43 WpHG begann danach am 16. Juni 2009 und wäre am 15. Juni 2012 abgelaufen. Durch die Klageerhebung am 13. Januar 2012 hat der Kläger die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt.
- 27
- Aufgrund dessen hat das Berufungsgericht den Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 534,10 € zu Unrecht als verjährt angesehen. Dieser Betrag ergibt sich aus dem Kaufpreis von 1.019,87 € abzüglich der nach Juni 2009 erhaltenen anteiligen Ausschüttungen für 20 Fondsanteile in Höhe von insgesamt 485,77 €, d.h. 20/426 von 10.346,86 €.
III.
- 28
- Das Berufungsurteil ist demnach - unter Zurückweisung der weitergehenden Revision - wegen des vom Berufungsgericht zu Unrecht als verjährt angesehenen und aberkannten Zahlungsanspruchs in Höhe von 534,10 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 20 Anteilen des P. -Fonds aufzuheben ; entsprechendes gilt in Bezug auf die vom Kläger begehrte Feststellung , dass sich die Beklagte wegen der Übertragung von 20 Anteilen des P. - Fonds im Annahmeverzug befinde und dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 16 €, d.h. 20/426 von 340,80 €, erledigt sei (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung über den Grund und im Hinblick auf eventuelle weitere Ausschüttungen über die Höhe des Anspruchs sowie gegebenenfalls zum Beginn des vom Kläger geltend gemachten Zinsanspruchs an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 15.03.2013 - 330 O 570/11 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 14.05.2014 - 13 U 32/13 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)
a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).
b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
- 2
- Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
- 3
- Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
- 4
- Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
- 5
- Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision ist begründet.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
- 9
- Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
- 10
- Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
II.
- 11
- Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
- 12
- Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
- 13
- 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
- 14
- Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
- 15
- a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
- 16
- b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
- 17
- aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
- 18
- bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
- 19
- cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
- 20
- c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).
III.
- 21
- angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
- 22
- Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
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aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
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aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.