Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 19. Aug. 2016 - 8 U 1288/15

Tatbestand

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht Zahlung restlicher Handelsmaklerprovision.

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Am 4. November 2005 vermittelte die I. f. H. (Zedentin) durch ihren Mitarbeiter F. H. der Beklagten eine fondsgebundene Lebens - und Rentenversicherung bei der A. Lebensversicherung S.A.. Dabei handelte es sich um eine sog. "Nettopolice", das heißt in den von der Beklagten zu zahlenden monatlichen Prämien waren keine Provisionsantei- le für die Vermittlung enthalten. Stattdessen wurde zwischen der I. f. H. und der Beklagten eine gesonderte Vermittlungsgebührenvereinbarung abgeschlossen. Danach sollte die Beklagte - bei einem angegebenen Barzahlungspreis von 7.404,80 € und einem effektiven Jahreszins von 3,35% - insgesamt 8.020,80 € in 60 monatlichen Raten zu je 133,68 € zahlen. Zur Sicherung dieser Forderung trat die Beklagte gleichzeitig ihre Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag an die I. f. H. ab. Die Vermittlungsgebührenvereinbarung enthielt folgende Widerrufsbelehrung: "Widerrufsrecht Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: I. f. H. , B. weg 15, O. . Widerrufsfolgen Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen ) herauszugeben."

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Im Oktober 2008 kündigte die Beklagte den Versicherungsvertrag und widerrief die von ihr erteilten Lastschriftermächtigungen. Bis dahin waren von ihrem Konto an Vermittlungsgebühren insgesamt 34 Raten zu je 133,68 € (= 4.545,12 €) eingezogen worden. Weitere 621,75 € vereinnahmte die Klägerin aus dem zur Sicherheit bei Vertragsschluss abgetretenen Rückkaufswert der Versicherung.

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Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung restlicher Provision in Höhe von 2.679,40 € in Anspruch genommen, die Beklagte Widerklage auf Rückzahlung von 5.166,87 € erhoben. Während des laufenden Prozesses hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 23. Juli 2010 den Widerruf der Vermittlungsgebührenvereinbarung erklärt.

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Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

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Die Revision der Klägerin führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin kein Zahlungsanspruch zu, auch wenn man das Zustandekommen der Vermittlungsgebührenvereinbarung und die behauptete Abtretung unterstelle. Denn die Beklagte habe ihre auf Abschluss eines Maklervertrags mit der Zedentin gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen und sei an diese deshalb nicht mehr gebunden. Der Beklagten stehe ein Widerrufsrecht zu, da es sich bei der Vermittlungsgebührenvereinbarung um ein Teilzahlungsgeschäft gehandelt habe. Der Widerruf sei rechtzeitig erfolgt. Denn mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung habe eine Frist für den Widerruf nicht zu laufen begonnen. Die Klägerin könne auch keinen Wertersatz verlangen. Zweck der Widerrufsmöglichkeit bei Verbraucherverträgen sei es, möglichen Gefahren entgegenzuwirken, die zu Einschränkungen der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers führen könnten; diesem solle es ermöglicht werden, Vor- und Nachteile des Vertrags noch einmal zu überdenken. Mit dieser gesetzlichen Konzeption sei es aber nicht zu vereinbaren, wenn der Verbraucher verpflichtet wäre, bereits empfangene Leistungen, deren Rückgewähr in Natur unmöglich sei, stets nach den Maßstäben voll zu vergüten, die der Vertrag vorsehe. Deshalb müsse bei der Berechnung des Wertersatzes auf den im Vermögen des Verbrauchers tatsächlich verbliebenen Wert abgestellt werden, wobei das vertraglich vereinbarte Entgelt die Obergrenze bilde. Vorliegend sei aber weder erkennbar noch dargetan, dass infolge der Vermittlungsleistung im Vermögen der Beklagten ein Wert vorhanden sei, der über die bereits geleisteten Zahlungen hinausgehe. Dies gelte bereits deshalb, weil der vermittelte Versicherungsvertrag aufgrund der Kündigung unstreitig beendet sei. Darüber hinaus sei nicht ersichtlich, dass die Maklerleistung das Vermögen der Beklagten tatsächlich vermehrt habe. Denn die Versicherung habe weder der finanziellen Leistungsfähigkeit noch der Lebenssituation der Beklagten entsprochen.

II.

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Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

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1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Revision unbeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht hat im Tenor des Urteils die Revisionszulassung ohne Einschränkungen ausgesprochen. Zwar kann sich eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f mwN). Dazu ist allerdings erforderlich, dass sich dies klar aus den Gründen ableiten lässt; unzureichend ist, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision nennt, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen (vgl. nur Senat, Urteile vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 7 und vom 8. März 2012 - III ZR 191/11, juris Rn. 6). Im vorliegenden Fall entnimmt der Senat aus der angegebenen Begründung über die Zulassung der Revision keinen Willen des Berufungsgerichts zur beschränkten Zulassung.

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2. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin kein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vermittlungsprovision nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 93 Abs. 1 HGB in Verbindung mit der Vermittlungsgebührenvereinbarung zusteht. Denn die Beklagte hat ihre diesbezügliche Willenserklärung wirksam widerrufen.

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a) Auf das streitgegenständliche Schuldverhältnis sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten -Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden , da der Vertrag vor dem genannten Datum geschlossen worden ist und es sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt.

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b) Der Beklagten stand das ausgeübte Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs. 1 BGB a.F. zu. Da die Vermittlungsgebühr in Teilzahlungen zu erbringen war, handelt es sich um ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne von § 499 Abs. 2 BGB a.F. Gemäß § 501 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 495 Abs. 1 und § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. konnte die Beklagte ihre auf Abschluss der Vermittlungsgebührenvereinbarung gerichtete Willenserklärung innerhalb von zwei Wochen widerrufen. Diese Frist war zum Zeitpunkt des Widerrufs nicht abgelaufen, da sie gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. mit dem Zeitpunkt beginnt, zu dem der Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht mit einem Hinweis auf den Fristbeginn erhält. Hieran mangelt es im vorliegenden Fall. Deshalb ist nach § 355 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 BGB a.F. das Widerrufsrecht der Beklagten auch nicht sechs Monate nach Vertragsschluss erloschen.

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aa) Die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung genügt nicht den Anforderungen nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.. Denn sie enthält den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginnt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine solche Belehrung aber unzureichend, da sie den Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist aufklärt. Sie ist nicht umfassend, sondern irreführend. Die Verwendung des Wortes "frühestens" ermöglicht es dem Verbraucher nicht, den Fristbeginn ohne weiteres zu erkennen. Er vermag der Formulierung lediglich zu entnehmen, dass die Widerrufsfrist "jetzt oder später" beginnen, der Beginn des Fristablaufs also gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängen soll. Der Verbraucher wird jedoch im Unklaren gelassen , welche etwaigen weiteren Umstände dies sind (vgl. nur BGH, Urteile vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08, NJW 2010, 989 Rn. 13, 15; vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 82/10, NJW 2011, 1061 Rn. 12; vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, ZIP 2011, 572 Rn. 14; vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, ZIP 2011, 1858 Rn. 34; Senatsurteil vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 15).

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bb) Eine Berufung auf § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3102) ist der Klägerin verwehrt, weil gegenüber der Beklagten ein Formular verwandt wurde, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung nicht in jeder Hinsicht entspricht.

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(1) Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV (jetzt: § 360 Abs. 3 Satz 1 BGB i.V.m. dem Muster der Anlage 1 zum EGBGB) genügte eine Widerrufsbelehrung den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB und den diesen ergänzenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in Textform verwendet wurde. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, kann sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aber von vornherein nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. nur Urteile vom 9. Dezember 2009, aaO Rn. 20; vom 1. Dezember 2010, aaO Rn. 15; vom 2. Februar 2011, aaO Rn. 22; vom 28. Juni 2011, aaO Rn. 37; vom 1. März 2012, aaO Rn. 16 f). Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob das in der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV geregelte Muster für die Widerrufsbelehrung nichtig ist, weil die Musterbelehrung den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht in jeder Form entspricht. Entscheidend ist vielmehr allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext ein, kann er sich schon deshalb auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung ver- bundene Schutzwirkung nicht berufen. Dies gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2011, aaO Rn. 39; Senat, aaO Rn. 17).

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(2) Im vorliegenden Fall ist die in der Musterbelehrung vorgesehene Aufklärung über die Widerrufsfolgen nicht vollständig übernommen worden. So heißt es auf Seite 2 des hier maßgeblichen Musters für die Widerrufsbelehrung (Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV), dass im Falle des Widerrufs, sofern die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewährt werden kann, der Verbraucher insoweit gegebenenfalls Wertersatz zu leisten hat. Dass dieser Satz bei bestimmten Vertragsarten oder Vertragsgestaltungen entfallen könnte, sehen die Gestaltungshinweise zu diesem Muster - in dem durch Klammerzusätze und ergänzende Erläuterungen kenntlich gemacht wird, dass bestimmte Sätze bei bestimmten Fallkonstellationen entfallen können oder auch hinzuzufügen sind - nicht vor. Eine Streichung dieses Satzes wäre im vorliegenden Fall auch nicht geboten, da wegen der Unmöglichkeit der Herausgabe der erlangten Maklerleistung gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ein Wertersatz in Betracht kommen kann. Auf diesen Anspruch hat sich die Klägerin im Verfahren auch ausdrücklich berufen. Zwar mag nach § 355 Abs. 2 BGB a.F. eine Verpflichtung zur Belehrung über die Rechtsfolgen des Widerrufs und einen möglichen Wertersatz bei Teilzahlungsverträgen der vorliegenden Art gesetzlich nicht vorgeschrieben gewesen sein. Der Gesetzgeber hat jedoch die Rechtsfolge, dass die Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. entspricht (§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV), daran geknüpft, dass das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird. Wenn er dabei Aufklärungen vorsieht, die über die nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgesehene Belehrung hinausgehen, bleibt es dennoch dabei, dass nur bei Verwendung des vollständigen Musters der Unternehmer den Vertrauensschutz aus § 14 Abs. 1 BGB-InfoV genießt. Der Gesetzgeber ging bei Abfassung des Art. 245 EGBGB als Ermächtigungsnorm für den Erlass der BGB-Informationspflichten -Verordnung davon aus, dass über die gesetzlich erforderlichen Inhalte der Widerrufsbelehrung hinaus auch zusätzliche Belehrungen in dieser Verordnung geregelt werden könnten (vgl. nur BT-Drucks. 14/7052, S. 208). Insoweit reichte die im Streitfall verwandte Widerrufsbelehrung nicht aus (vgl. auch bereits Senatsurteil vom 1. März 2012, aaO Rn. 18 zu einer inhaltsgleichen Belehrung

).

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3. Nicht frei von Rechtsfehlern sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts zum möglichen Anspruch der Klägerin auf Wertersatz. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen lässt sich nicht ausschließen, dass die Beklagte der Klägerin Wertersatz in einer die bisher erbrachten Leistungen übersteigenden Höhe schuldet.

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a) Anspruchsgrundlage ist insoweit § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, da die Rückgewähr der von der Zedentin erbrachten Leistung wegen ihrer Beschaffenheit ausgeschlossen ist. Die Vermittlung einer Lebens- und Rentenversicherung stellt eine Maklerleistung im Sinne des § 652 dar, die mit Abschluss des vermittelten Hauptvertrags vollständig erbracht war und in Natur nicht zurückgegeben werden konnte. Soweit § 312e Abs. 2 BGB - in Umsetzung von Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 (ABl. EG Nr. L 271 S. 16) - den Wertersatz für Dienstleistungen bei Fernabsatzverträgen von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig macht, fehlt es an einer entsprechenden Regelung für den vorliegenden Fall. Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung liegen nicht vor.

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b) Zutreffend ist auch die weitere Prämisse des Berufungsgerichts, dass die Beklagte als Wertersatz nicht entsprechend § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB das vertraglich vereinbarte Entgelt schuldet. § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB gilt nicht zu Lasten des nach § 501 Satz 1 BGB a.F. (i.V.m. § 495 Abs. 1 und § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) zum Widerruf eines Teilzahlungsgeschäfts über Maklerleistungen berechtigten Verbrauchers. Insofern ist die Rechtslage nicht anders als beim Widerruf eines Haustürgeschäfts durch einen Verbraucher nach § 312 BGB (vgl. dazu Senat, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 218/09, BGHZ 185, 192 Rn. 23 ff). Die in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltene allgemeine Verweisung auf die "entsprechende" Anwendung der "Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt" ist in diesem Sinne einschränkend auszulegen. Maßgeblich für die Bemessung des Wertersatzes, den der Verbraucher nach dem (wirksamen) Widerruf eines Teilzahlungsgeschäfts für bis dahin erbrachte Maklerleistungen des Unternehmers gewähren muss, ist nicht das vertraglich vereinbarte Entgelt, sondern der objektive Wert der Maklerleistung , soweit dieser das vertragliche Entgelt nicht übersteigt.

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aa) Diese einschränkende Auslegung ist mit der Regelungsabsicht des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform vereinbar.

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Vormals verwies § 7 Abs. 4 des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG) vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2840) - anwendbar auf Teilzahlungsgeschäfte als "sonstige Finanzierungshilfe" im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG - bezüglich der Rechtsfolgen des Widerrufs auf § 3 des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HWiG) vom 16. Januar 1986 (BGBl. I S. 122). Nach § 3 Abs. 3 HWiG war aber für bis zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufsrechts erbrachte Dienstleistungen ("sonstige Leistungen") deren Wert zu vergüten. Durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897) ist dann in das Bürgerliche Gesetzbuch die allgemeine Regelung des § 361a über Verbraucherwiderrufsrechte eingeführt worden. § 361a Abs. 2 Satz 5 BGB übernahm insoweit die Regelung des § 3 Abs. 3 HWiG. § 7 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG und § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG nahmen dementsprechend in der Folgezeit ausdrücklich Bezug auf § 361a BGB. In der Begründung zu § 361a BGB (vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 47) wurde darauf verwiesen, dass durch Abs. 2 Satz 5 - wie bisher durch § 3 Abs. 3 HWiG - die Erstattungspflicht des Verbrauchers eingeschränkt werde. Ohne diese Bestimmung hätte sich die Rückabwicklung unter anderem nach § 361a Abs. 2 Satz 1, § 346 Satz 2 BGB gerichtet, wonach der Verbraucher für geleistete Dienste, falls im Vertrag eine Gegenleistung in Geld bestimmt ist, diese zu entrichten hat, dagegen auf den Wert nur abgestellt werden kann, wenn der Vertrag keine Regelung enthält. Demgegenüber blieb es nunmehr nach § 361a Abs. 2 Satz 5 BGB dabei, dass der Verbraucher lediglich den objektiven Wert zu ersetzen hatte. Allerdings bildete, damit der Verbraucher in dem Fall, in dem der Vertragspreis ausnahmsweise niedriger als der Wert war, durch den Widerruf nicht schlechter beziehungsweise der Unternehmer nicht besser gestellt wurde, die vertragliche Gegenleistung die Obergrenze des Wertersatzes. Zwar ist § 361a BGB aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 wieder außer Kraft getreten. Der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 199) ist aber nichts dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die bisherige Rechtslage bewusst ändern wollte. Vielmehr wird dort zu § 357 BGB lediglich gesagt, dass Absatz 1 dem bisherigen § 361a Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB sowie Absatz 2 dem bisherigen § 361b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB entspreche. Soweit der Rechtsausschuss des Bundestags (BTDrucks. 14/7052 S. 190) im Zusammenhang mit der Regelung des § 312 Abs. 2 Satz 2 BGB beiläufig geäußert hat, die Rechtsfolge des § 346 Abs. 2 BGB-E sei bei Dienstleistungen "sachgerecht, da der Verbraucher mit der Leistung einen Vorteil erhalten hat, der auszugleichen ist", kann diesem Anliegen - Vorteilsausgleichung - sogar eher durch das Abstellen auf den objektiven Wert der Gegenleistung Rechnung getragen werden.

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Auch der Gesetzesbegründung zu § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. BTDrucks. 14/6040 S. 196) ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Verbraucher bei Ausübung eines Widerrufsrechts in jedem Falle darauf verweisen wollte, für bereits empfangene Leistungen das vertraglich vereinbarte Entgelt zu entrichten. Dem Gesetzgeber erschien das in dieser Vorschrift vorgesehene grundsätzliche Festhalten an den vertraglichen Bewertungen vielmehr deshalb interessengerecht, weil "die aufgetretene Störung allein die Rückabwicklung , nicht aber die von den Parteien privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede betrifft". § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB setzt demnach eine privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede voraus; fehlt es an einer solchen, so sollen die objektiven Wertverhältnisse maßgeblich sein (BT-Drucks. 14/6040, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 311/07, BGHZ 178, 355 Rn. 16). Von einer solchen Abrede kann indessen regelmäßig nicht ausgegangen werden, wenn zum Beispiel einem Verbraucher, wie es der Senat in sei- nem Urteil vom 15. April 2010 (aaO Rn. 27 f) für das Haustürgeschäft entschieden hat, wegen einer Verhandlungssituation, die für ihn typischerweise mit einem Überraschungsmoment und einer Überrumpelungsgefahr verbunden ist, zur Wiederherstellung seiner dadurch beeinträchtigten Entschließungsfreiheit ein Widerrufsrecht eingeräumt wird. Dieser Gesichtspunkt greift aber auch für Teilzahlungsgeschäfte über Maklerleistungen. Die Widerrufsrechte aus §§ 495, 506 BGB (§ 495 Abs. 1, § 501 BGB a.F.) dienen dem Schutz des Verbrauchers vor Übereilung und vor den spezifischen Gefahren der streitgegenständlichen Rechtsgeschäfte. Dem Verbraucher wird eine Überlegungsfrist eingeräumt, innerhalb derer er die häufig komplizierten Vertragswerke lesen und seine Entscheidung über die finanzielle Gesamtbelastung unter Verwertung der ihm gesetzlich zu erteilenden Informationen noch einmal überdenken und gegebenenfalls rückgängig machen kann (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2012, § 355 BGB Rn. 10). An einer privatautonom ausgehandelten und im Falle des Widerrufs für die Bemessung des Werts der vom Unternehmer erbrachten Leistung maßgeblichen Entgeltabrede fehlt es daher hier ebenfalls. Auch in diesen Fällen dient dem Verbraucher die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit, seine auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung ohne Hinzutreten weiterer Gründe zu beseitigen, der Wahrung beziehungsweise Wiederherstellung seiner Entschließungsfreiheit. In der Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz, aus dem die §§ 501 ff BGB a.F. bzw. §§ 495, 506 BGB n.F. hervorgegangen sind, wird insoweit der Widerruf ausdrücklich damit begründet, dass die Entstehung "anfälliger" Kreditverhältnisse, mit denen sich ein Verbraucher finanziell übernimmt, verhindert werden solle; dem Verbraucher müsse wegen der wirtschaftlichen Bedeutung und Tragweite der eingegangenen Verpflichtung sowie der Schwierigkeit der Vertragsmaterie eine befristete Lösungsmöglichkeit gewährt werden (vgl. BT-Drucks. 11/5462 S. 21). Nach seinem Sinn und Zweck - Beachtung der privatautonom ausgehandelten Entgeltabrede - greift § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB mithin nicht zu Lasten des nach § 501 BGB a.F. zum Widerruf eines Teilzahlungsgeschäfts berechtigten Verbrauchers.

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bb) Dieser Würdigung steht die Einfügung von § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) nicht entgegen. Durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 13. Dezember 2001 (NJW 2002, 281 - Heininger) sind bestimmte Änderungen der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Immobiliendarlehensverträgen notwendig geworden (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 5. Juni 2002, BT-Drucks. 14/9266 S. 2, 44 ff). Soweit auf Vorschlag des Rechtsausschusses (aaO S. 20, 45) anlässlich dieser Änderungen zusätzlich unter anderem die Regelung des § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB geschaffen wurde, lässt sich den Gesetzesmaterialien kein Anhalt dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber mit dieser als allgemeine Rücktrittsfolgenregelung für Verbraucherdarlehen ausgestalteten Vorschrift den Verbraucher im Falle der Ausübung eines (Teilzahlungs-)Widerrufsrechts grundsätzlich darauf verweisen wollte, für bereits empfangene Leistungen das vertraglich vereinbarte Entgelt entrichten zu müssen (vgl. auch Senat, Urteil vom 15. April 2010, aaO Rn. 26).

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cc) Ohne diese einschränkende Auslegung der Verweisung in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB auf § 346 Abs. 2 BGB wäre der Verbraucher trotz des Widerrufs letztlich doch zur Zahlung des vereinbarten Entgelts verpflichtet. Der Vertrag würde damit im Ergebnis aufrechterhalten und der Zweck des Widerrufs , dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich vom Vertrag zu lösen, verfehlt. Daher kann das Recht des Verbrauchers, seine auf Abschluss eines Vertrags in einer Teilzahlungssituation gerichtete Willenserklärung zu widerru- fen, effektiv nur ausgeübt werden, wenn die vertragliche Entgeltregelung für die Bemessung des Wertersatzes nicht maßgeblich ist.

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b) Der Wertersatz, den die Beklagte schuldet, richtet sich mithin nach dem objektiven Wert der erbrachten Maklerleistung. Bei Dienstleistungen allgemein ist insoweit im Ausgangspunkt auf die übliche oder (mangels einer solchen ) auf die angemessene Vergütung abzustellen, die für eine solche Leistung zu bezahlen ist (vgl. nur Senatsurteil vom 15. April 2010, aaO Rn. 30; siehe auch BGH, Urteile vom 25. Juni 1962 - VII ZR 120/61, BGHZ 37, 258, 264; vom 24. November 1981 - X ZR 7/80, BGHZ 82, 299, 307 f und vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 172/05, BGHZ 168, 220 Rn. 39 zum Begriff des Wertersatzes in § 818 Abs. 2 BGB), nicht dagegen auf den konkret-individuellen Wert des Erlangten für den Schuldner. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der für den Fall, dass nicht auf eine vertragliche Gegenleistung abgestellt werden kann, als maßgeblich "wie in § 818 Abs. 2 BGB die objektiven Wertverhältnisse" angesehen hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 196).

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aa) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dem geltend gemachten Anspruch stehe bereits die Kündigung des Versicherungsvertrags entgegen. Diese hat für sich genommen keine Auswirkungen auf die Höhe des Wertersatzes. Zwar entfaltet die Maklerleistung erst und nur im Erfolgsfall ihren vollen Wert. Kommt es aber zum Abschluss des Hauptvertrags, wird dieser Wert bereits realisiert und hat damit der Makler seine vergütungspflichtige Leistung in vollem Umfang erbracht. Die Kündigung des Versicherungsvertrags stellt daher nicht nur bei Wirksamkeit des Maklervertrags die verdiente Provision nicht in Frage (vgl. dazu nur Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00, NJW 2001, 966, 967 und 20. Januar 2005 - III ZR 251/04, BGHZ 162, 67, 74 f), sondern beeinflusst grundsätzlich auch nicht im Fall des Widerrufs die Höhe des Wertersatzanspruchs (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2012, aaO Rn. 19). Dies ist im Ausgangspunkt auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn dem Kunden, weil die Vermittlungsgebühr ausnahmsweise in Teilzahlungen erbracht werden kann, ein Widerrufsrecht zusteht und dieses von ihm nach Abschluss des Hauptvertrags ausgeübt wird. Die nachfolgende Kündigung könnte allenfalls als nachträglicher Wegfall des erlangten Vorteils gewertet werden. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass sich der Rückgewährschuldner - anders als der Bereicherungsschuldner (vgl. § 818 Abs. 3 BGB) - gegenüber Wertersatzansprüchen nicht auf eine Entreicherung berufen kann (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 195; Senatsurteil vom 1. März 2012, aaO).

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bb) Letztlich steht auch der Umstand, dass bei unwirksamen Maklerverträgen Bedenken gegen einen Vergütungsanspruch des Maklers - sei es nach Bereicherungsrecht, sei es nach § 354 HGB - bestehen (vgl. etwa Senat, Urteil vom 7. Juli 2005 - III ZR 397/04, BGHZ 163, 332, 335 ff; siehe auch Staudinger/ Reuter, BGB, Neubearbeitung 2010, §§ 652, 653 Rn. 58 ff), einer Wertersatzpflicht im vorliegenden Fall nicht entgegen. Denn der Widerruf hat die vertragliche Grundlage nicht rückwirkend beseitigt, sondern das wirksame Vertragsverhältnis lediglich mit Wirkung ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage von der bei einem unwirksamen Vertragsverhältnis.

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cc) Die Versagung eines Wertersatzanspruchs wird auch nicht von der zusätzlichen Erwägung im Berufungsurteil getragen, es sei nicht erkennbar, dass durch die Leistung das Vermögen der Beklagten tatsächlich vermehrt worden sei, da die Versicherung weder der finanziellen Leistungsfähigkeit noch der Lebenssituation der Beklagten entsprochen habe. Insoweit hat das Berufungsgericht verkannt, dass die subjektive Lage des konkreten Verbrauchers den objektiven Wert der erbrachten Maklerleistung nicht beeinflusst. Der objektive Wert der Maklerleistung besteht in der für die Vermittlung eines entsprechenden Hauptvertrags marktüblichen Provision. Der objektive Wert entspricht dem Preis, der auf dem Markt gemeinhin für die Vermittlung entsprechender Verträge bezahlt wird. Entspricht der vermittelte Hauptvertrag nicht den individuellen Bedürfnissen des Auftraggebers und liegt insoweit eine Beratungspflichtverletzung vor, können dem Kunden allerdings Ansprüche auf Schadensersatz nach § 280 BGB zustehen, die er dem Wertersatzanspruch entgegenhalten kann (vgl. hierzu Senat, Urteile vom 19. Mai 2005 - III ZR 309/04, NJW-RR 2005, 1425, 1426 und vom 14. Juni 2007, NJW-RR 2007, 1503 Rn. 10, 13). Ob solche, durch den Widerruf nicht berührte (vgl. Staudinger/Kaiser, aaO, § 357 Rn. 98), Ansprüche bestehen, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls im weiteren Verfahren zu klären haben. Insoweit ist - da das Berufungsgericht seine Erwägung auf die Angaben im "Beratungsbericht" vom 4. November2005 gestützt hat, ohne dass sich die Beklagte zuvor allerdings selbst darauf berufen hatte - beiden Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben.

29

dd) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht einem Anspruch auf Wertersatz auch nicht das Vorliegen einer "unechten Verflechtung" entgegen. Das von der Revisionserwiderung in Bezug genommene Senatsurteil vom 1. März 2012 (III ZR 213/11, NJW 2012, 1504), das ebenfalls die Vermittlung einer fondsgebundenen Lebens- und Rentenversicherung für die A. Lebensversicherung S.A. betraf und in dem der Senat die tatrichterliche Würdigung einer unechten Verflechtung zwischen der Handelsmaklerin und dem Versicherer nicht beanstandet hat, ist nicht einschlägig. Im dortigen Fall war entscheidungserheblich das Bestehen eines institutionellen Kooperationsverhältnisses zur Handelsmaklerin, innerhalb dessen diese unter anderem Anlagestrategien und Fondspolicen des Versicherers mit ihrem eigenen Namen versah und dies in ihren Informationsbriefen als eigene konzeptionelle Leistung für die private Altersvorsorge herausstellte (Senat, aaO Rn. 11). Dass diese oder vergleichbare Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind, ist nicht ersichtlich; die Beklagte zeigt auch keinen vom Berufungsgericht übergangenen diesbezüglichen Vortrag auf.

30

ee) Soweit die Beklagte in ihrer Revisionserwiderung auf Sachvortrag verweist, wonach die Vermittlungsgebührenvereinbarung in einer Haustürsituation abgeschlossen worden sei, und in diesem Zusammenhang aus § 312 Abs. 2 Satz 2 BGB ableiten will, dass der Klägerin kein Anspruch auf Wertersatz zustehe , übersieht sie, dass gemäß § 312a BGB das Widerrufsrecht nach § 312 BGB ausgeschlossen ist, wenn - wie hier - bereits nach anderen Vorschriften ein Widerrufsrecht besteht.

31

4. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuweisen , da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 546 Abs. 1, Abs. 3 ZPO). Sollte der nach den oben aufgeführten Maßstäben ermittelte objektive Wert der Maklerleistung der Zedentin die von der Beklagten bereits erbrachten Leistungen übersteigen, käme es sowohl auf die Wirksamkeit der Vermittlungsgebührenvereinbarung und der von der Beklagten behaupteten Zession sowie auf die Frage an, ob eine Verletzung der Beratungspflichten durch die Klägerin vorliegt.

Tatbestand:

1

Die Beklagte (im Folgenden: Gläubigerin) erwirkte als gewerbliche Vermieterin in den Jahren 1993 und 1994 insgesamt fünf Vollstreckungstitel (Urteile und Kostenfestsetzungsbeschlüsse) gegen den Kläger (im Folgenden: Schuldner) und seinen Mitmieter. Die Forderungen sind teilweise befriedigt; weitere Zahlungen sind streitig. Der Schuldner hat die vollständige Tilgung aller Schuldtitel behauptet, er verfüge jedoch über keine Unterlagen und Belege aus dem fraglichen Zeitraum mehr, da diese bereits vernichtet seien und auch von der Bank nicht mehr reproduziert werden könnten.

2

Der letzte Vollstreckungsversuch hatte in Form einer Wohnungsdurchsuchung im April 1995 stattgefunden. Danach ruhte die Angelegenheit, bis die Gläubigerin im Jahr 2008 ein Inkassounternehmen mit der Einziehung der Forderung beauftragte.

3

Mit seiner Klage hat der Schuldner die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung und die Herausgabe der Titel verlangt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, weil die titulierten Ansprüche verwirkt seien. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Gläubigerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich deren vom Senat zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

5

Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die titulierten Ansprüche seien verwirkt. Die Gläubigerin habe die Forderung über einen langen Zeitraum von 13 Jahren nicht geltend gemacht. Das außerdem erforderliche Umstandsmoment sei darin verwirklicht, dass der Schuldner sich darauf eingerichtet habe und nach den gesamten Umständen auch darauf habe einrichten dürfen, dass die Gläubigerin ihre Rechte aus den Titeln nicht mehr geltend machen werde. Der Schuldner sei nach dem Ablauf von etwa 13 Jahren von 1995 bis zu dem Zeitpunkt, als sich das Inkassobüro im Jahr 2008 bei ihm gemeldet habe, nicht mehr in der Lage, die von ihm behauptete Erfüllung der streitgegenständlichen Forderung zu beweisen. Sämtliche schriftlichen Beweismittel stünden nicht mehr zur Verfügung, nachdem die zehnjährigen Aufbewahrungsfristen abgelaufen seien. Die fehlende Sicherung von Belegen zum Nachweis der Erfüllung stelle eine berechtigte Vertrauensdisposition des Schuldners dar, wenn der letzte Vollstreckungsversuch mehr als zehn Jahre zurückliege. Jedenfalls habe die Gläubigerin den Schuldner innerhalb der zehn Jahre darauf hinweisen müssen, dass ihrer Auffassung nach die titulierten Ansprüche noch nicht vollständig erfüllt seien und er daher weiter mit Vollstreckungsmaßnahmen rechnen müsse.

II.

6

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

7

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Rechtsgedanke der Verwirkung, der auch im Miet- und Pachtrecht gilt, ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens. Danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (Senatsurteile vom 17. November 2010 - XII ZR 124/09 - NJW 2011, 445 und vom 27. Januar 2010 - XII ZR 22/07 - NZM 2010, 240 Rn. 32 mwN).

8

2. Ob der Ablauf von 13 Jahren, während derer die Titel nicht vollstreckt wurden, eine ausreichend lange Zeitspanne darstellt, bei der eine Anspruchsverwirkung grundsätzlich in Betracht kommt, kann im Ergebnis ebenso dahinstehen wie die Frage, ob der Schuldner eine Vertrauensdisposition getroffen hat, indem er die Belege, die nach seinem Vorbringen bereits im Jahr 1997 durch seinen Steuerberater vernichtet worden waren, nicht von der Bank reproduzieren ließ, bevor sie dort gelöscht wurden.

9

Denn jedenfalls kann dem Oberlandesgericht nicht in der Annahme gefolgt werden, der Schuldner habe sich nach den gesamten Umständen darauf einrichten dürfen, dass die Gläubigerin ihre Rechte aus den Titeln nicht mehr geltend machen werde.

10

a) Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Dabei ist das Verhalten des Berechtigten nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche (BGHZ 25, 47, 52 = NJW 1957, 1358; RGZ 155, 152).

11

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen daher zu dem reinen Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtferti- gen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGHZ 105, 290, 298 = NJW 1989, 836; BGH Urteile vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99 - NJW 2001, 1649; vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824 und vom 30. Oktober 2009 - V ZR 42/09 - NJW 2010, 1074). Der Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (BGH Urteile BGHZ 43, 289, 292 = NJW 1965, 1532; vom 20. Dezember 1968 - V ZR 97/65 - WM 1969, 182; vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82 - NJW 1984, 1684 vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00 - NZV 2001, 464, 466 und vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824 juris Rn. 9).

12

Hinzu kommt, dass es sich hier um titulierte Ansprüche handelt. Lässt ein Gläubiger seinen Anspruch durch Gerichtsurteil titulieren, gibt er bereits dadurch zu erkennen, dass er die Forderung durchsetzen will und sich dazu eines Weges bedient, der ihm dies grundsätzlich für die Dauer von 30 Jahren ermöglicht. Bei dieser Ausgangslage liegt die Annahme, ein anschließendes Ruhen der Angelegenheit könne bedeuten, der Gläubiger wolle den Anspruch endgültig nicht mehr durchsetzen, umso ferner.

13

Abgesehen davon ist der Schuldner nach etwaiger Erfüllung der Schuld keineswegs schutzlos. Er kann nicht nur eine Quittung beanspruchen (§ 368 BGB), sondern auch den Titel selbst vom Gläubiger heraus verlangen (§ 371 BGB analog).

14

b) Nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen liegt ein vertrauensbegründendes Verhalten der Gläubigerin nicht vor. Nach den Annahmen des Oberlandesgerichts war die Angelegenheit bei der Gläubigerin außer Kontrolle geraten und deshalb 13 Jahre lang unbeachtet geblieben. Das ist kein Umstand, aus dem ein Schuldner das Vertrauen gründen darf, ein titulierter Rechtsanspruch solle nicht mehr durchgesetzt werden.

15

Im Übrigen ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass der Schuldner seine Belege mit der Erwägung vernichtete bzw. die vom Steuerberater vorzeitig vernichteten Belege nicht reproduzieren ließ, dass diese wegen Ablauf der steuerlichen Aufbewahrungsfristen nicht mehr benötigt würden. Mithin beruht seine Vertrauensdisposition nicht auf Umständen aus der Sphäre der Gläubigerin.

16

Damit fehlt es insgesamt an einem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment.

17

3. a) Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil das Oberlandesgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu der behaupteten Erfüllung der Schuld getroffen hat.

18

b) Die Sache ist auch nicht teilweise insoweit entscheidungsreif, als die Herausgabe der Titel verlangt wird. Entgegen der Revision wird diese nicht bereits deshalb zu Unrecht verlangt, weil die Titel beim Gläubiger noch zur Vollstreckung gegen einen zweiten Schuldner - den Mitmieter - benötigt würden.

19

Eine auf § 371 BGB analog gestützte Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines unter § 794 ZPO fallenden Titels ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig, wenn über eine Vollstreckungsabwehrklage rechtskräftig zu Gunsten des Herausgabeklägers entschieden worden ist und die Erfüllung der dem Titel zu Grunde liegenden Forderung zwischen den Parteien unstreitig ist oder vom Titelschuldner zur Überzeugung des Gerichts bewiesen wird (BGH Urteil vom 5. März 2009 - IX ZR 141/07 - NJW 2009, 1671 Rn. 16 mwN). Das gilt entgegen der Revision auch dann, wenn der Titel noch zur Vollstreckung gegen einen weiteren Schuldner berechtigen könnte. Denn soweit mehrere Schuldner als Gesamtschuldner verurteilt sind und einer der Gesamtschuldner die Schuld beglichen hat, bleibt für den Gläubiger nichts mehr zu vollstrecken. Soweit sie hingegen nach Kopfteilen verurteilt sind, sind so viele Ausfertigungen zu erteilen, wie Schuldner vorhanden sind; jede Ausfertigung ist insoweit nur mit der Klausel gegen je einen der Schuldner zu versehen (Zöller/Stöber ZPO 29. Aufl. § 724 Rn. 12; Seiler in Thomas/Putzo ZPO 33. Aufl. § 724 Rn. 11; Saenger ZPO 4. Aufl. § 724 Rn. 10; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg ZPO 4. Aufl. § 724 Rn. 8). Der Schuldner könnte daher diejenige Ausfertigung heraus verlangen, die mit der gegen ihn gerichteten Vollstreckungsklausel versehen ist. Zur Vollstreckung gegen den anderen Schuldner müsste sich der Gläubiger eine andere Ausfertigung mit Vollstreckungsklausel nur gegen diesen erteilen lassen.

20

c) Schließlich erweist sich die Entscheidung auch nicht bereits insoweit als richtig, wie die Beklagte zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 23. Juni 1994 - 326 O 391/93 - verurteilt worden ist. Zwar ist die diesem Titel zugrunde liegende Schuld unstreitig erfüllt. Es bedarf jedoch noch weiterer Aufklärung, ob sich die in den Händen der Gläubigerin befindliche vollstreckbare Ausfertigung des Titels gegen den Kläger richtet und er deshalb zur Geltendmachung des Titelherausgabeanspruchs aktivlegitimiert ist. Klinkhammer Weber-Monecke Schilling Nedden-Boeger Guhling

Tatbestand:

1

Klägerin Die begehrt - teilweise aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten - Rückzahlung von Leistungen, die sie und der Drittwiderbeklagte aufgrund eines Darlehens der Beklagten an diese erbracht haben. Die Beklagte macht nach außerordentlicher Kündigung des Darlehens widerklagend einen Teilbetrag der offenen Darlehensforderung geltend.

2

Nach vorangegangenem Besuch des Zeugen H. in ihrer Wohnung unterzeichneten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte am 15. Juni 1994 einen als "Vermittlungsauftrag Immobilienfonds S.

3

Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schlossen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte am 6. September 1994 einen Darlehensvertrag über 83.333 DM mit der Beklagten, ohne über ihr Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz belehrt worden zu sein. Zur Sicherung des Darlehens wurden die Fondsanteile verpfändet und zwei Lebensversicherungen an die Beklagte abgetreten. Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten, wie im Darlehensvertrag vereinbart, direkt auf ein bei ihr geführtes Konto des Fonds-Treuhänders ausgezahlt.

4

Mit Anwaltsschreiben vom 27. Dezember 2000 widerriefen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte den Darlehensvertrag nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes, erbrachten die vertraglich vereinbarten Leistungen aber zunächst weiter und stellten diese erst im November 2003 ein. Mit Anwaltsschreiben vom 11. Februar 2004 widerriefen sie auch ihre Beitrittserklärung zu dem Fonds unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz und wegen arglistiger Täuschung. Durch Schreiben vom 8. April 2004 kündigte die Beklagte das gesamte noch offene Darlehen in Höhe von 40.117,05 € außerordentlich und stellte es zur Rückzahlung fällig.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage nur zu einem geringen Teil stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Darlehensvertrag vom 6. September 1994 unwirksam ist und Zahlungsansprüche der Beklagten hieraus nicht bestehen. Außerdem hat es die Beklagte zur Zahlung von 10.833,88 € zuzüglich Zinsen seit dem 29. Januar 2001 Zug um Zug gegen Abtretung von 1,5 Fondsanteilen sowie zur Rückabtretung der beiden Lebensversicherungen verurteilt. In Höhe der erzielten Steuervorteile von 6.913,64 € hat es die Klage abgewiesen. Überdies hat es die Widerklage insgesamt abgewiesen.

6

Die Klägerin begehrt mit ihrer - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision auch Zahlung, soweit das Berufungsgericht die Klageforderung um ihr zugeflossene Steuervorteile gekürzt hat, sowie Zinsen bereits seit dem 1. Januar 2000. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageabweisungsantrag sowie ihren Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision der Klägerin ist nur zu einem geringen Teil begründet , die der Beklagten ist unzulässig.

I.

8

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit das für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist, wie folgt begründet:

9

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte seien zum Widerruf ihrer Darlehensvertragserklärung nach § 1 HWiG berechtigt gewesen, weil der Darlehensvertragsschluss auf einer Haustürsituation beruhe, die sich die Beklagte zurechnen lassen müsse. Als Rechtsfolge des Widerrufs seien die Parteien nach § 3 HWiG grundsätzlich verpflichtet, die empfangenen Leistungen der jeweils anderen Partei zurückzugewähren. Da der Fondsbeitritt und das Finanzierungsdarlehen ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellten, seien die Klägerin und ihr Ehemann allerdings nicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet , sondern nur zur Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung. Die Klägerin könne alle auf das Darlehen geleisteten Zahlungen zurückverlangen , müsse sich aber sowohl die Leistungen des Fonds als auch die in den Jahren 1994 bis 1997, 1999 und 2000 erzielten Steuervorteile in Höhe von 6.913,64 € anrechnen lassen. In den Jahren 1998 und seit 2001 entfalle eine Anrechung, weil Steuervorteile nicht angefallen seien.

10

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen und dazu ausgeführt , es bestehe möglicherweise eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529) zur Anrechnung von Steuervorteilen bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG.

II.

11

A. Revision der Beklagten

12

Die Revision der Beklagten ist unzulässig.

13

1. Das Berufungsgericht hat die Revision in zulässiger Weise nur beschränkt auf die Höhe des Anspruchs der Klägerin zugelassen.

14

Die a) Zulassung ist im Tenor der angefochtenen Entscheidung zwar ohne Beschränkung ausgesprochen worden. Die Beschränkung der Zulassung der Revision muss aber nicht in der Entscheidungsformel enthalten sein, sondern kann sich auch aus den Entscheidungsgründen er- geben (BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360 f. m.w.Nachw.). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, wegen der Anrechnung von Steuervorteilen bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG die Revision zulassen zu wollen. Es ist zwar nicht möglich, die Revision auf einzelne Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853 m.w.Nachw.). Jedoch lässt sich den - auslegungsfähigen - Entscheidungsgründen entnehmen, dass das Berufungsgericht die Revision nur wegen der Höhe des Anspruchs der Klägerin zulassen wollte, wohingegen es die Frage des Grundes des Anspruchs als geklärt angesehen hat.

15

b) Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist zulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senat BGHZ 161, 15, 18 und Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 156/05, WM 2006, 2351 m.w.Nachw.) auf einen tatsächlichen oder rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann. Zulässig ist auch die Beschränkung auf einen Teil des Streitstoffs, über den durch ein Zwischenurteil gemäß § 280 ZPO bzw. § 304 ZPO oder durch einen Beschluss gemäß § 17a Abs. 3 GVG entschieden werden könnte (BGH, Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786, vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, 1016, insoweit in BGHZ 121, 367 ff. nicht abgedruckt, und vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, WM 2001, 1633, 1634 f., insoweit in BGHZ 147, 394 ff. nicht abgedruckt). Hier hätte das Berufungsgericht über den Grund des Anspruchs nach § 304 ZPO ein Grundurteil erlassen können, da der Anspruch nach Grund und Betrag streitig war und bei Bejahung des Grundes auch feststand, dass ein Zahlungsanspruch der Beklagten gegeben und nur dessen Höhe wegen der Frage der Anrechnung der Steuervorteile noch zweifelhaft ist.

16

2. Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Berufungsgericht den Darlehensvertrag wegen des Widerrufs der Klägerin und des Drittwiderbeklagten nach § 1 HWiG als unwirksam angesehen hat. Sie richtet sich damit gegen den Grund des Anspruchs und ist damit unzulässig, weil dieses Begehren von der beschränkten Revisionszulassung nicht gedeckt ist.

17

3. Der Senat hat erwogen, die unzulässige Revision der Beklagten in eine Nichtzulassungsbeschwerde umzudeuten. Ob dies möglich ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Eine Nichtzulassungsbeschwerde wäre jedenfalls unbegründet. Was die in der Revisionsbegründung der Beklagten angesprochene Frage angeht, ob der geschlossene Darlehensvertrag auf einer Haustürsituation beruht, hat die Rechtssache ersichtlich keine grundsätzliche Bedeutung und ist auch der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht gegeben. Das Berufungsurteil ist insoweit entgegen der Ansicht der Beklagten rechtsfehlerfrei. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.

18

B. Revision der Klägerin

19

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nur hinsichtlich eines Teils der Zinsforderung begründet.

20

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Anrechung der bis zum Jahr 2000 erzielten Steuervorteile auf den Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass nach einem Widerruf aufgrund des Haustürwiderrufsgesetzes bei Vorliegen eines verbundenen Geschäftes die kreditgebende Bank nicht die Darlehensvaluta vom Darlehensnehmer zurückfordern kann, sondern ihrerseits verpflichtet ist, an die Darlehensnehmer auf das Darlehen geleistete Zahlungen abzüglich aus der Fondsbeteiligung erlangter Erträge und Steuervorteile gegen Abtretung der Immobilienfondsbeteiligung zurückzuerstatten und die zur Sicherheit für das Darlehen abgetretenen Lebensversicherungen rückabzutreten.

21

Nach a) dem Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung (§ 1 HWiG) soll der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen entscheiden können, ob er an seiner aufgrund einer Haustürsituation eingegangenen Verpflichtung festhalten will oder nicht. Dieser Schutzzweck würde gefährdet , wenn der Verbraucher das wirtschaftliche Risiko des Fondsbeitritts zu tragen hätte. Es ist deshalb bei einem verbundenen Geschäft erforderlich , § 3 HWiG dahin auszulegen, dass dem Darlehensgeber nach dem Widerruf kein Zahlungsanspruch gegen den Verbraucher in Höhe des Darlehenskapitals zusteht. Die Rückabwicklung hat in diesen Fällen vielmehr unmittelbar zwischen dem Kreditgeber und dem Partner des finanzierten Geschäfts zu erfolgen (vgl. BGHZ 133, 254, 259 f.; 152, 331, 337; 159, 280, 288; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005 Tz. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen, m.w.Nachw., und vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1671 Tz. 22).

22

Der b) Darlehensnehmer kann nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung vom Darlehensgeber die aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurückfordern sowie die Rückabtretung gewährter Sicherheiten, etwa der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung verlangen. An ihn oder direkt an die kreditgebende Bank geflossene Fondsausschüttungen verbleiben der Bank bzw. sind an sie nach den Regeln des Vorteilsausgleichs herauszugeben, da der Verbraucher sonst besser stünde, als er ohne die Beteiligung am Fonds gestanden hätte (vgl. BGHZ 159, 280, 287; Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen).

23

c) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, sind auch die Steuervorteile der Klägerin und ihres Ehemannes, denen kein Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht, auf ihren Rückforderungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG anspruchsmindernd anzurechnen.

24

aa) Die Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung ist allerdings grundsätzlich ein Institut des Schadensersatzrechts (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. Vorb. v. § 249 Rdn. 124, 144 m.w.Nachw.), nach dem Verlust und Vorteil, die beide auf ein und demselben schädigenden Ereignis beruhen, gleichermaßen bei der Berechnung des Anspruchs zu berücksichtigen sind. Der diesem Institut zugrunde liegende Rechtsgedanke, dass ein Geschädigter für erlittene Nachteile zu entschädigen ist, aber aus einem schädigenden Ereignis keinen Gewinn erzielen soll, ist aber auch in der vorliegenden Fallkon- stellation beim Rückforderungsanspruch nach § 3 HWiG entsprechend anzuwenden.

25

(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Steuervorteile der Anleger zum Gesamtkonzept einer Steuer sparenden Immobilienkapitalanlage gehören. Sie spielen bei der Entwicklung, der Werbung und dem Vertrieb dieser Kapitalanlagen eine entscheidende Rolle. Die vom Anleger erzielten Steuervorteile sind eine von beiden Vertragsparteien gewollte, planmäßig eintretende Folge seiner Anlageentscheidung. Aus der Sicht des Anlegers sind die Steuervorteile fest mit der Immobilienkapitalanlage verbunden, ohne die er sie in der Regel nicht erworben hätte, weil sie sich wirtschaftlich wie ein aus der Anlage selbst fließender Gewinn darstellen.

26

So war es auch hier. Nach ihrem eigenen Vorbringen sind die Klägerin und der Drittwiderbeklagte damit geworben worden, die kreditfinanzierte Beteiligung an dem Fonds trage sich aufgrund der Einnahmen aus der Vermietung des Fondsobjekts und aus den Steuerersparnissen fast von selbst. Ansonsten hätten sie die Anlage nach ihren eigenen Angaben nicht gezeichnet. Aus der Sicht der Klägerin und ihres Ehemannes stellen sich die Ausschüttungen des Fonds und die Steuerersparnisse danach wirtschaftlich gleichermaßen als Nutzungen der Fondsbeteiligung und daraus fließende Gewinne dar. Es liegt deshalb nicht fern, auf beide § 3 Abs. 3 HWiG entsprechend anzuwenden und bei der Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung gleichermaßen zu berücksichtigen. Dass die Fondsausschüttungen aus der Fondsbeteiligung unmittelbar resultieren, die Steuervorteile aber erst aus der damit verbundenen steuerlichen Verlustzuweisung ist für Anleger wie die Klä- gerin und den Drittwiderbeklagten nicht von wesentlicher Bedeutung. Da es dem Anleger bei kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligungen in aller Regel gerade auch auf die Steuervorteile ankommt, ist es bei Rückgängigmachung der Anlageentscheidung nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung nicht nur konsequent, sondern geboten, bei der Berechnung des Rückzahlungsanspruchs des Anlegers auch die ihm endgültig verbleibenden Steuervorteile anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

27

Für (2) eine Gleichbehandlung von Fondsausschüttungen und Steuervorteilen spricht auch Sinn und Zweck der Rückabwicklung nach § 3 HWiG. Nach den Ausführungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 280, 287), die der erkennende Senat teilt, ist es mit dem Sinn der Rückabwicklung nach § 3 HWiG nicht zu vereinbaren, wenn der Anleger nach Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Fondsbeteiligung besser stünde als er ohne diese Beteiligung gestanden hätte, Fondsausschüttungen seien deshalb zu berücksichtigen. Folgerichtig muss das auch für Steuervorteile gelten, die der Anleger aus der mit der Fondsbeteiligung verbundenen steuerlichen Verlustzuweisung gezogen hat. Denn wenn er sie behalten dürfte, stünde er sich nach der Rückabwicklung besser als er ohne die Beteiligung stehen würde. Vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht und ist nicht widerspruchsfrei, bleibende Steuervorteile nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs nur im Rahmen von Schadensersatzansprüchen zu berücksichtigen, nicht dagegen bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG (so aber noch BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).

28

(3) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung nach § 3 HWiG nicht auf die Leistungen beschränkt, die im Verhältnis der Beteiligten erbracht werden. Durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages, der mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet, wird ein Darlehensnehmer aus Schutzzweckerwägungen zu Lasten der finanzierenden Bank umfassend vom Risiko der kreditfinanzierten Anlage befreit. Die Rückabwicklung vollzieht sich in diesen Fällen nicht innerhalb der Leistungsverhältnisse , sondern im Dreiecksverhältnis, so dass der Darlehensgeber statt des Darlehensnehmers das Kreditverwendungsrisiko zu tragen hat (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005 Tz. 12, 1006 Tz. 20, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen, m.w.Nachw.). Der Schutzzweck der Haustürwiderrufsvorschriften erfordert es dagegen nicht, dass der Anleger darüber hinaus einen Gewinn in Form ihm endgültig verbleibender Steuervorteile erzielt. Es entspricht vielmehr der Billigkeit, dass solche Steuervorteile den Anspruch des Anlegers und Darlehensnehmers auf Rückzahlung auf das Darlehen erbrachter Leistungen gegen die finanzierende Bank mindern , zumal die Bank auch die Nachteile der Anlageentscheidung zu tragen hat. Der erkennende Senat kann diese Rechtsfrage zugunsten der Anrechnung von Steuervorteilen entscheiden, ohne den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 GVG anrufen zu müssen, da der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf Anfrage mitgeteilt hat, dass er an seiner entgegenstehenden Rechtsprechung in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529), vom 18. Oktober 2004 (II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494) und vom 31. Januar 2005 (II ZR 200/03, WM 2005, 547, 548) nicht mehr festhält.

29

Die bb) Revision kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, Rückzahlungen bei der Rückabwicklung eines Geschäfts nach § 3 HWiG seien steuerpflichtig, so dass die Steuervorteile der Klägerin und des Drittwiderbeklagten entfielen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stehen den Steuervorteilen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten in den Jahren 1994 bis 2000 keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamtes gegenüber. Die Klägerin kann sich mangels substantiierten Vortrages in den Vorinstanzen auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bei korrektem Verhalten der Beklagten hätte sie sich für ein anderes Steuersparmodell entschieden (§ 559 Abs. 1 ZPO).

30

cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch die Höhe der Steuervorteile mit 6.913,64 € rechtsfehlerfrei festgestellt. Das Berufungsgericht hat die eingereichten Steuerbescheide der Klägerin und des Drittwiderbeklagten seiner Entscheidung zu Grunde gelegt und die Steuervorteile für das Jahr 1997 nach § 287 ZPO geschätzt. Dies ist eine tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist. Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision nicht auf. Es hat weder erhebliche Tatsachen außer Betracht gelassen noch gegen die Denkgesetze verstoßen noch die Darlegungs- und Beweislast verkannt.

31

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht Verzugszinsen aus einem Betrag von 8.831,61 € in gesetzlicher Höhe erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen hat.

32

a) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass für den nach dem Widerruf vom 27. Dezember 2000 entstandenen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 8.831,61 € Zinsen nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Nutzungsersatzes nach den Haustürwiderrufsvorschriften (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 152, 331, 336 m.w.Nachw.) begehrt werden können. Die Zahlungen erfolgten auf eine nicht mehr bestehende Schuld, da der Darlehensvertrag infolge des Widerrufs unwirksam war. Die Rückabwicklung dieser Leistungen hat daher nach den allgemeinen Vorschriften des Bereicherungsrechts zu erfolgen.

33

b) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch auf Verzugszinsen vor Rechtshängigkeit nur unter den Voraussetzungen der §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB für möglich gehalten (vgl. auch Senatsurteile BGHZ 158, 1, 9 und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, BGHR BGB § 818 Abs. 1 Zinszahlung). Ob eine Bank bei der Entgegennahme von Zins- und Tilgungsleistungen, die ein Darlehensnehmer trotz Widerrufs nach § 1 HWiG weiter gezahlt hat, bösgläubig im Sinne von § 819 Satz 1 BGB ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil der Zinsanspruch der Klägerin aus einem anderen Grund berechtigt ist.

34

c) Den von der Revision begehrten Zinsanspruch kann die Klägerin als Nutzungsersatz nach § 818 Abs. 1 BGB von der Beklagten verlangen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich auf die Herausgabe der vom Leistungsempfänger tatsächlich gezogenen Zinsen beschränkt (BGHZ 115, 268, 270; Senatsurteile vom 24. September 1996 - XI ZR 185/94, WM 1996, 2247, 2250, vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f. und vom 12. September 2006 - XI ZR 296/05, ZIP 2006, 2119 , 2121 Tz. 25). Allerdings besteht bei Zahlungen an eine Bank eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (Senatsurteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.). Die Klägerin hat danach einen Zinsanspruch in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz nach der beantragten zeitlichen Staffelung, wobei jedoch ab dem 31. Dezember 2001 Zinsen nur aus 5.246,01 € (= 10.260,30 DM) begehrt werden können.

III.

36

Die Revision der Beklagten war nach alledem als unzulässig zu verwerfen. Die Revision der Klägerin war mit der Maßgabe zurückzuweisen , dass der Klägerin über den ausgeurteilten Zinsanspruch hinaus weitere Zinsen zuzuerkennen waren.

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihm die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) zur Finanzierung der Beteiligung an einer Immobilienfondsgesellschaft gewährt hat.

2

Der Kläger, ein damals 38 Jahre alter Diplomingenieur, wurde im Dezember 2002 von einem Vermittler geworben, sich über eine Treuhän- derin an der F. GmbH & Co. KG (im Folgenden : Fondsgesellschaft) mit einem Anteil von 40.000 € zuzüglich 5% Agio zu beteiligen. Er leistete am 30. Dezember 2002 eine Eigenkapitalzahlung in Höhe von 10.000 € an die Fondsgesellschaft. Den Restbetrag finanzierte er über ein Darlehen bei der Beklagten, die dem Kläger hierzu ein von ihr am 14. Februar 2003 unterzeichnetes, mit "Darlehensvertrag" überschriebenes und mit einer Widerrufsbelehrung versehenes Darlehensangebot über einen Nettokreditbetrag von 32.000 € unterbreitete. In dem Vertragsformular war die Provision von 1% des Darlehensnennbetrags (323,23 €), die die Beklagte für die Darlehensvermittlung an die Fondsgesellschaft gezahlt hatte, als „Bearbeitungsgebühr“ ausgewiesen.

3

Mit Datum vom 22. Februar 2003 bestätigte der Kläger den Empfang des Vertragsangebots und der beigefügten Widerrufsbelehrung. Diese lautete auszugsweise wie folgt: "Jeder Darlehensnehmer kann seine Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (...) widerrufen. Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem dem Darlehensnehmer diese Belehrung mitgeteilt und eine Vertragsurkunde, der schriftliche Darlehensantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Darlehensantrages zur Verfügung gestellt wurde. … Von dieser Widerrufsbelehrung habe/n ich/wir Kenntnis genommen : ................ ........................................ Ort, Datum Unterschrift R. B. "

4

Am 15. März 2003 unterzeichnete der Kläger den Darlehensvertrag sowie - durch gesonderte Unterschrift - die Erklärung über die Kenntnisnahme der Widerrufsbelehrung. Er übersandte die Vertragsurkunde der Beklagten, erbrachte bis zum 30. Dezember 2005 auf das valutierte Darlehen ratenweise Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 10.065,48 € und erhielt in diesem Zeitraum Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 €. Nachdem die Fondsgesellschaft im Frühjahr 2005 in Insolvenz geraten war, widerrief der Kläger mit Schreiben vom 5. August 2005 seine Darlehensvertragserklärung.

5

Mit seiner Klage hat er die Beklagte auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen - hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung seiner Gesellschaftsanteile - sowie auf Ersatz der ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen. Zur Begründung hat er sich unter Hinweis auf die für fehlerhaft gehaltene Widerrufsbelehrung auf den Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung gestützt und sich ergänzend auf die Formnichtigkeit des Darlehensvertrags wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten berufen. Auch sei er durch die Fondsverantwortlichen arglistig getäuscht worden. Dies könne er der Beklagten entgegenhalten , da Kreditvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft seien. Sein Anspruch auf Rückzahlung der Annuitätenleistungen sei mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung nicht um die von ihm empfangenen Ausschüttungen zu kürzen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Feststellungsklage und der Zahlungsklage im Hauptantrag stattgegeben mit Ausnahme der begehrten Anwaltskosten. Mit der - vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen - Revision erstrebt diese die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist unbegründet.

I.

8

Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es der Klage stattgegeben hat, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Zwar sei der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen und auch nicht wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten nichtig. Der Kläger habe aber seine Darlehensvertragserklärung wirksam widerrufen. Der Widerruf sei insbesondere rechtzeitig gewesen, da der Kläger über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß (§ 355 Abs. 2 BGB) belehrt worden sei. Die ihm erteilte Widerrufsbelehrung sei irreführend gewesen. Sie erwecke bei einem unbefangenen und rechtsunkundigen Leser den falschen Eindruck, die Widerrufsfrist beginne unabhängig davon, von wem der "Darlehensantrag" stamme, einen Tag, nachdem der Verbraucher das Angebot der Beklagten mit der beigefügten Widerrufsbelehrung erhalten habe. Zudem sei die Belehrung verfrüht, da sie erteilt worden sei, bevor der Kläger seine bindende Vertragserklärung abgegeben habe. Der Kläger könne als Rechtsfolge seines Widerrufs von der Beklagten die Rückgewähr der Zahlungen verlangen, die er auf die Darlehensschuld erbracht habe. Die empfangenen Fondsausschüttungen, die er sich grundsätzlich anrechnen lassen müsse, minderten den eingeklagten Betrag mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückerstattung der Eigenkapitalzahlung nicht. Auf diesen könne er sich auch gegenüber der Beklagten berufen, da Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB seien.

II.

10

Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Rückzahlungsanspruch des Klägers bejaht und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 14. Februar/15. März 2003 keine Ansprüche mehr zustehen.

11

1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist sein Rückzahlungsbegehren allerdings nicht bereits wegen Formnichtigkeit des Vertrags gemäß § 494 Abs. 1, § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB gerechtfertigt. Dabei kommt es auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob die Ausweisung der Vermittlungskosten als "Bearbeitungsgebühr" einen Formverstoß darstellt, nicht an. Die von ihm begehrte Rückabwicklung des Vertrags kann der Kläger mit diesem Vorbringen schon deshalb nicht erreichen , weil - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - der Vertrag durch die Inanspruchnahme des Darlehens gemäß § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB jedenfalls geheilt worden ist.

12

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Rückabwicklungsbegehren des Klägers jedoch mit Rücksicht auf den von ihm erklärten Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung begründet ist. Nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1, § 355 BGB zu. Dieses konnte er entgegen der Auffassung der Revision mit seinem am 5. August 2005 erklärten Widerruf noch wirksam ausüben. Eine Widerrufsfrist hatte gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der hier anwendbaren Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I, S. 2850) nicht zu laufen begonnen, da die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach.

13

Die a) Beklagte hat für die Belehrung kein Formular verwendet, das dem Muster gemäß § 14 Abs. 1 Anlage 2 BGB-InfoV entspricht. Aus der BGB-InfoV kann sie schon aus diesem Grund keine ihr günstigen Rechtswirkungen herleiten (BGHZ 172, 58, 61, Tz. 12).

14

b) Eine den Vorgaben des § 355 BGB entsprechende Widerrufsbelehrung hat sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - nicht erteilt. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991).

15

aa) Deren Lauf hängt bei einem Vertrag, der wie der streitgegenständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen ist (§ 492 BGB), davon ab, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB trägt insofern dem mit der Belehrung verfolgten Ziel Rechnung, dem Verbraucher sein Widerrufsrecht klar und deutlich vor Augen zu führen. Nur wenn der Verbraucher eine Vertragserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, wenn sich also die Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht , kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahrnehmen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1992; vgl. auch zu § 7 VerbrKrG Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 18).

16

bb) Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht. Sie belehrt den Verbraucher über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht richtig, weil sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - das unrichtige Verständnis nahe legt, die Widerrufsfrist beginne bereits einen Tag nach Zugang des mit der Widerrufsbelehrung versehenen Darlehensangebots der Beklagten zu laufen. Durch die Formulierung der in dem von der Beklagten übersandten Vertragsangebot enthaltenen Belehrung , die Widerrufsfrist beginne „einen Tag“ nach Mitteilung „dieser“ Belehrung und Zurverfügungstellung einer Vertragsurkunde, entsteht aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden, auf den abzustellen ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 16; BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 224/04, WM 2005, 1166, 1168), der Eindruck, diese Voraussetzungen seien bereits mit der Übermittlung des die Widerrufsbelehrung enthaltenden Vertragsantrags der Beklagten erfüllt und die Widerrufsfrist beginne ohne Rücksicht auf eine Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach Zugang des Angebots der Beklagten zu laufen. Dies gilt umso mehr, als das Angebot der Beklagten mit "Darlehensvertrag" überschrieben ist, so dass für den unbefangenen Leser der Eindruck entsteht, es handele sich bei dieser Urkunde unabhängig von der Annahmeerklärung des Klägers um die in der Widerrufsbelehrung genannte Vertragsurkunde , die dem Kläger zur Verfügung gestellt wurde. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht in dem Angebot der Beklagten einen "Darlehensantrag" gesehen hat, kommt es daher nicht an. Entscheidend ist, dass die von der Beklagten verwendete Formulierung der Widerrufsbelehrung dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht entspricht, weil sie die unzutreffende Vorstellung hervorrufen kann, die Widerrufsfrist beginne unabhängig von einer Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach dem Zugang des Angebots der Beklagten nebst Widerrufsbelehrung.

17

cc) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung hat schon aus diesem Grund den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt. Auf die vom Berufungsgericht zusätzlich erörterte Frage, ob die Widerrufsbelehrung auch zu früh erteilt worden war (hierzu BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989 ff.), oder ob es insoweit - wie die Revision geltend macht - ausreichte, dass der Kläger - wie das von ihm bei der Unterschrift angegebene Datum ausweist - von der Widerrufsbelehrung jedenfalls zeitgleich mit der Vertragsannahme Kenntnis genommen hat, kommt es daher nicht an.

18

dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist in der Rechtsprechung bereits geklärt, dass ein Kenntnisnahmevermerk, wie ihn der Kläger hier unterschrieben hat, der Ordnungsmäßigkeit der Widerrufsbelehrung nicht entgegen steht. Richtig ist zwar, dass die Widerrufsbelehrung nach § 355 BGB grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten darf, um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991). Zulässig sind diesem Zweck entsprechend allerdings Ergänzungen, die keinen eigenen Inhalt aufweisen und den Inhalt der Widerrufsbelehrung verdeutlichen (Senatsurteile vom 11. März 2008 - XI ZR 317/06, WM 2008, 828, 829, Tz. 13 und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14, jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, aaO). Hierzu gehört auch der Zusatz, der Verbraucher habe von der Widerrufsbelehrung Kenntnis genommen. Ihm kommt kein weiterer Erklärungsinhalt zu, als dass der Darlehensnehmer auf die Widerrufsbelehrung - neben dem eigentlichen Vertragsinhalt - gesondert hingewiesen worden ist und um sein Widerrufsrecht weiß (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 508/07 und XI ZR 509/07, jeweils Umdruck S. 14, Tz. 25). Die vom Kläger erbetene Unterschrift sieht das neue Widerrufsrecht als Wirksamkeitsvoraussetzung der Belehrung zwar nicht mehr vor. Sie ist jedoch auch weiter unbedenklich und aus Beweisgründen empfehlenswert (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rn. 15; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rn. 51).

19

3. Durch den wirksamen Widerruf hat sich der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag gemäß § 357 Abs. 1, § 346 BGB ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt.

20

a) Die Beklagte schuldet dem Kläger danach die Rückgewähr der von ihm aus seinem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsraten (vgl. Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22). Dies zieht auch die Revision als Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs zu Recht nicht in Zweifel. Sie wendet sich jedoch dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Kläger eingeklagten Betrag von 10.065,48 € nicht um die empfangenen Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 € gekürzt hat. Auch insoweit bleibt sie aber ohne Erfolg.

21

aa) Zutreffend ist allerdings, dass sich der Darlehensnehmer nach einem Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung die an ihn oder an die Bank direkt geflossenen Fondsausschüttungen nach den Regeln des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss, da er andernfalls besser stünde, als er ohne die Betei- ligung an dem Fonds gestanden hätte (Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22; 167, 252, 267 f., Tz. 41).

22

bb) Dies hat auch das Berufungsgericht richtig gesehen. Zu Recht hat es jedoch angenommen, dass der Kläger gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der ihm zugeflossenen Fondsausschüttungen (5.600 €) wirksam mit seiner Forderung auf Rückzahlung der an den Fonds erbrachten Eigenkapitalzahlung von 10.000 € aufgerechnet hat.

23

Soweit (1) die Revision hiergegen einwendet, der Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung sei nicht rechtshängig, übersieht sie, dass der Kläger nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts , gegen die die Revision nichts Erhebliches vorbringt, im Rechtsstreit die unbedingte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung erklärt hat. Gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, mit dieser Aufrechnungserklärung habe der Kläger seine Rechte aus § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) geltend gemacht, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, zumal sie damit in Einklang steht, dass der Kläger bereits in erster Instanz von der Beklagten im Rahmen der Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts ausdrücklich die Rückzahlung der erbrachten Eigenkapitalleistung abzüglich der erhaltenen Fondsausschüttungen verlangt hat. Auch die Revision bringt hiergegen nichts Beachtliches vor.

24

(2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Kläger mit seinem ursprünglich gegen die Fondsgesellschaft gerich- teten Anspruch auf Rückzahlung seiner Eigenkapitalleistung gegenüber der Beklagten aufrechnen kann.

25

(a) Da es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen und aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem Darlehensvertrag und dem Fondsbeitritt um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 BGB handelt, führt der Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich dazu, dass der Kläger gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag , hier also den Beitritt zu der Fondsgesellschaft, gebunden ist. § 358 Abs. 2 BGB gilt auch für den finanzierten Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, sofern - wie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall - die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts nach § 358 Abs. 3 BGB vorliegen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 14; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 7; ebenso die gefestigte Rechtsprechung zu § 3 HWiG, § 9 VerbrKrG: vgl. BGHZ 156, 46, 50 ff.; 159, 294, 309 f.; 167, 252, 256, Tz. 12).

26

Die (b) Rückabwicklungsansprüche, die dem Kläger infolge der Erstreckung der Widerrufsfolgen auf das finanzierte Geschäft zustehen, kann er - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB der finanzierenden Bank, hier also der Beklagten , entgegenhalten. Sofern - wie hier - das auszuzahlende Darlehen bereits ganz oder teilweise dem Unternehmer zugeflossen ist, sieht § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB eine bilaterale Rückabwicklung allein im Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Verbraucher vor. Der Darlehensgeber tritt in diesem Fall anstelle des Unternehmers in dessen Rechte und Pflichten aus dem verbundenen Vertrag ein und wird an dessen Stelle Gläubiger und Schuldner des Verbrauchers im Abwicklungsverhältnis (MünchKomm BGB/Habersack, aaO, Rn. 82; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO, § 358 Rn. 67; ebenso zu § 9 VerbrKrG BGHZ 131, 66, 72 f.). Ziel des § 358 BGB ist es, den Verbraucher vor Risiken zu schützen, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 1; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO). Der Gesetzgeber hat hiermit die in der Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des Verbraucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufsgesetzes entwickelte Rechtsprechung (vgl. BGHZ 131, aaO; 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 f., Tz. 12) aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung soll treffen können, ob er an seinen eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht (st. Rspr., Senat, BGHZ 167, 252, 256, Tz. 12 m.w.N.). Dieses Ziel stellt § 358 BGB im Falle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung dadurch sicher, dass der Verbraucher auch an seine auf den Abschluss des mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklärung insgesamt nicht mehr gebunden ist und sich im Rahmen der Rückabwicklung beider Verträge hinsichtlich sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als Gläubiger und Schuldner gegenüber sieht, der an Stelle des Unternehmers in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist.

27

Verbraucher Der hat daher - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gegen die finanzierende Bank einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an Darlehensgeber und Unternehmer erbrachten Leistungen. Hierzu gehören sowohl die an den Darlehensgeber erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen als auch eine Anzahlung, die der Verbraucher aus eigenen Mitteln an den Unternehmer geleistet hat (Bamberger/Roth/C. Möller, BGB, 2. Aufl., § 358 Rn. 28, 34; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 290; Erman/ Saenger, BGB, 12. Aufl., § 358 Rn. 28; MünchKommBGB/Habersack, aaO, Rn. 84 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO; ebenso schon zum AbzG: BGHZ 131, 66, 72 f.). Ist also die Beteiligung an der Fondsgesellschaft - wie hier - nicht vollständig fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber dem Verbraucher auch dessen aus eigenen Mitteln an die Gesellschaft gezahlten Eigenanteil zu erstatten (Erman/Saenger, aaO; MünchKommBGB /Habersack, aaO, Rn. 85).

28

Dies hat das Berufungsgericht zutreffend gesehen und hat daher zu Recht die Aufrechnung des Klägers mit seinem Anspruch auf Rückgewähr der von ihm aus eigenen Mitteln geleisteten Bareinlage gegenüber der Forderung der Beklagten auf Anrechung der Fondsausschüttungen für durchgreifend erachtet.

29

b) Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat es dem Kläger des weiteren einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt. Der Anspruch folgt aus § 357, § 346 Abs. 1 BGB. Zwar sind nach § 346 Abs. 1 BGB nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (vgl. zu § 818 Abs. 1 BGB Senat, BGHZ 172, 147, 157, Tz. 35 m.w.N.).

30

c) Von der Revision zu Recht hingenommen, hat das Berufungsgericht die Beklagte auch nicht lediglich Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile des Klägers verurteilt. Die Beklagte hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht berufen und es war auch nicht von Amts wegen zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 174, 334, 344, Tz. 35).

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrags sowie eines daneben abgeschlossenen Kapitallebensversicherungsvertrags in Anspruch.

2

Am 10./31. Oktober 2002 schlossen die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) einen Vertrag über ein endfälliges Darlehen mit einem Nennbetrag von 25.000 €. Die Tilgung des Darlehens wurde gegen Abtretung der Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung, die die Klägerin gleichzeitig bei der H. Versicherungs-AG (nachfolgend: Versicherer) beantragte und für die eine monatliche Prämie von 92,92 € zu zahlen war, bis zum Ende der Laufzeit ausgesetzt. Die monatliche Zinsrate für das Darlehen betrug 141,67 €. Nach Abzug einer Bearbeitungsgebühr in Höhe von 750 € und der ersten Prämie für die Kapitallebensversicherung ergab sich ein Auszahlungsbetrag von 24.157,08 €. Dieser Betrag diente überwiegend der Ablösung verschiedener bereits bestehender Darlehen der Klägerin. Der Restbetrag in Höhe von 3.108,12 € wurde ihr zur freien Verfügung ausgezahlt. Der Darlehensvertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung, in der nicht auf die für verbundene Verträge geltenden Rechtsfolgen eines Widerrufs des Darlehensvertrags hingewiesen wurde.

3

Mit Anwaltsschreiben vom 6. April 2011 erklärte die Klägerin den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung gegenüber der Beklagten. Zugleich erklärte sie den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Versicherungsvertrags gerichteten Willenserklärung, worüber sie den Versicherer mit Schreiben vom Folgetag unterrichtete. Die Beklagte wies den Widerruf als verspätet zurück.

4

In erster Instanz hat die Klägerin beantragt, festzustellen, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustünden, sowie die Beklagte zu verurteilen, über die von der Klägerin geleisteten Zahlungen Abrechnung zu erteilen und den sich zugunsten der Klägerin ergebenden Betrag nebst Zinsen zu zahlen. Hilfsweise hat die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrags beantragt. Sie ist der Auffassung, die ihr bei Vertragsschluss von der Beklagten ausgehändigte Widerrufsbelehrung sei nicht ordnungsgemäß gewesen, weshalb der Widerruf noch wirksam habe erklärt werden können.

5

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen und sich dieser Vertrag mit Zugang der Widerrufserklärung in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits insgesamt der Beklagten auferlegt. Das Landgericht hat angenommen, der Widerruf sei rechtzeitig erfolgt, da die Widerrufsbelehrung jedenfalls hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist nicht korrekt gewesen sei.

6

Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihre Klage erweitert und beantragt, festzustellen, dass auch die Kapitallebensversicherung rückabzuwickeln sei, sowie die Beklagte zu verurteilen, die geleisteten Zinsraten und Versicherungsprämien nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückzahlung des Nettokreditbetrages zuzüglich einer marktüblichen Verzinsung und Herausgabe der abgetretenen Lebensversicherung. Die Klägerin ist der Auffassung , Darlehensvertrag und Kapitallebensversicherung bildeten ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 358 Abs. 3 BGB (in der Fassung des Gesetzes vom 23. Juli 2002, BGBl. I S. 2850, nachfolgend: aF), weshalb sie den Anspruch auf Rückabwicklung des Lebensversicherungsvertrags gegenüber der Beklagten geltend machen könne.

7

Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst. Es hat die Beklagte zur Rückzahlung der geleisteten Zinsraten in Höhe von 13.883,66 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückzahlung des Nettokreditbetrages von 24.157,98 € nebst Zinsen, verurteilt sowie festgestellt, dass nach Erfüllung der vorgenannten Leistungen die Beklagte verpflichtet ist, die Lebensversicherung an die Klägerin rückabzutreten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen, die weitergehende Berufung zurückgewiesen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

8

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Feststellung der Pflicht der Beklagten zur Rückabwicklung des Lebensversicherungsvertrags und auf Rückzahlung der geleisteten Versicherungsprämien weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision ist unbegründet.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (BeckRS 2015, 03135) im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die Klägerin könne von der Beklagten zwar die Rückerstattung der auf das Darlehen geleisteten Zinszahlungen nebst Auskehr der von der Beklagten gezogenen Nutzungen verlangen, da das Landgericht unangefochten und damit rechtskräftig festgestellt habe, dass sich der Darlehensvertrag aufgrund des Widerrufs der Klägerin in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe. Die entsprechende Abänderung des landgerichtlichen Urteilstenors stelle wegen des Zug um Zug zu erfüllenden Gegenanspruchs der Beklagten allerdings kein Obsiegen der Klägerin dar.

12

Die Rückabwicklung des Darlehensvertrags umfasse aber nicht die an den Versicherer gezahlten Prämien. Insoweit müsse sich die Klägerin mit dem Versicherer auseinandersetzen. Denn bei dem Darlehensvertrag und dem Versicherungsvertrag handele es sich nicht um verbundene Geschäfte im Sinne von § 358 Abs. 3 BGB aF, da kein Finanzierungsverbund vorliege.

13

Voraussetzung für das Eingreifen des § 358 Abs. 2 BGB aF sei, dass der Kreditvertrag der Finanzierung des vom Verbraucher geschuldeten Entgelts für den Erhalt der Leistung diene. Ein Versicherungsdarlehen, bei dem der Verbraucher neben einem Festkreditvertrag einen zur späteren Tilgung des Darlehens bestimmten Lebensversicherungsvertrag schließe, falle nicht darunter. Die Finanzierung müsse vielmehr der wirtschaftliche Grund für den Abschluss des Darlehensvertrags sein. Der enge zeitliche und wirtschaftliche Zusammenhang zwischen Lebensversicherung und Darlehensvertrag genüge nicht, um einen Finanzierungszusammenhang zu begründen. Die Klägerin habe das Darlehen nicht aufgenommen, um die Lebensversicherung zu finanzieren, sondern im Gegenteil diene die Lebensversicherung gerade der Ablösung des Darlehens nach Ablauf der Ansparphase. Es ergebe sich zudem im Umkehrschluss aus dem Senatsurteil vom 15. Dezember 2009 (XI ZR 45/09, BGHZ 184, 1 Rn. 20), dass dann, wenn die Versicherung wie im vorliegenden Fall Teil der Gesamtfinanzierung sei, ein Verbund nicht in Betracht komme und es auch nicht genüge , dass die Klägerin der Beklagten die Ansprüche aus der Lebensversicherung zur Sicherheit abgetreten habe.

14

Gegen eine analoge Anwendung des § 358 Abs. 3 BGB aF im Hinblick auf den Verbraucherschutzgedanken spreche, dass der mit Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2355) eingefügte § 359a BGB (im Folgenden: § 359a BGB aF) für seit dem 11. Juni 2010 geschlossene Verträge die entsprechende Anwendung von § 358 Abs. 2, 4 BGB aF anordne, wenn zwar kein verbundenes Geschäft vorliege, der Verbraucher aber weitere Verträge über Zusatzleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Verbraucherkreditvertrag geschlossen habe. Die Legaldefinition der Zusatzleistungen in Art. 247 § 8 EGBGB erfasse ersichtlich auch dem Tilgungsersatz dienende Lebensversicherungen. Der vom Gesetzgeber erkannte Regelungsbedarf zeige, dass § 358 Abs. 3 BGB aF diese Konstellation gerade nicht erfasse. Dies werde durch die Gesetzesbegrün- dung bestätigt, nach der mit der neuen Vorschrift der durch Art. 14 Abs. 4 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl. EU Nr. L 133 S. 66, nachfolgend: Verbraucherkreditrichtlinie ) neu hervorgetretene Regelungsbedarf habe behoben werden sollen.

15

Dass aus dem Darlehen die Erstprämie der Lebensversicherung mitfinanziert worden sei, mache die Verträge weder insgesamt zum Verbundgeschäft noch lasse sich der Lebensversicherungsvertrag in die einzelnen Prämien aufspalten mit der Folge, dass nur die Erstprämie von 92,92 € zurückzuzahlen wäre.

II.

16

Diese Beurteilung hält - mit Ausnahme des Kostenpunktes - revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

17

1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht die Berufung trotz der Erweiterung des klägerischen Begehrens auf die Rückabwicklung des Lebensversicherungsvertrags mit Recht als zulässig behandelt. Zwar setzt eine zulässige Berufung voraus, dass der Rechtsmittelführer auch die Beseitigung der im angegriffenen Urteil enthaltenen Beschwer erstrebt. Ein Rechtsmittel ist daher unzulässig, wenn damit ausschließlich im Wege der Klageänderung ein neuer, bislang nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt und der in erster Instanz erhobene Klageanspruch auch nicht teilweise weiterverfolgt wird (vgl. BGH, Urteile vom 29. Mai 2008 - I ZR 189/05, NJW 2008, 3711 Rn. 14 und vom 13. Oktober 2011 - IX ZR 188/10, WM 2011, 2369 Rn. 6). Letzteres ist vorliegend aber nicht der Fall. Die Revisionserwiderung lässt unberücksichtigt, dass die Klägerin in der ersten Instanz mit ihrem Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Abrechnung über die von ihr geleisteten Zahlungen und zur Zahlung des sich daraus zu ihren Gunsten ergebenden Betrags unterlegen ist. Diesen Antrag hat die Klägerin mit der Berufung weiterverfolgt, indem sie die von ihr auf den Darlehensvertrag erbrachten Zinsraten beziffert und deren Rückzahlung begehrt hat.

18

2. Das Landgericht hat rechtskräftig und damit bindend festgestellt, dass sich der Darlehensvertrag durch den Widerruf in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt hat. Denn die insofern in der ersten Instanz unterlegene Beklagte hat keine Berufung gegen das landgerichtliche Urteil eingelegt.

19

3. Der Widerruf des Darlehensvertrags führt - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - allerdings nicht dazu, dass die Klägerin gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB aF nicht mehr an den Lebensversicherungsvertrag gebunden ist und die Beklagte gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB aF im Verhältnis zur Klägerin hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Versicherers aus dem Lebensversicherungsvertrag eingetreten ist. Denn bei dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag und dem Lebensversicherungsvertrag handelt es sich nicht um verbundene Verträge im Sinne des § 358 Abs. 3 BGB aF. Die Vorschrift ist auch nicht entsprechend anwendbar.

20

a) Nach § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB aF sind ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung und ein Verbraucherdarlehensvertrag verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden.

21

aa) Ob ein endfälliger Darlehensvertrag, auf den der Darlehensnehmer während der Laufzeit nur Zinsen an den Darlehensgeber zahlt, und ein im Zusammenhang damit abgeschlossener Vertrag über eine Kapitallebensversicherung , mit der das Darlehen bei Fälligkeit getilgt werden soll, verbundene Verträge im Sinne des § 358 Abs. 3 BGB aF sind, ist in der Literatur umstritten. Zum Teil wird dies ganz allgemein bejaht (Hönninger in jurisPK-BGB, 7. Aufl., § 358 Rn. 10; Scholz, Verbraucherkreditverträge, 2. Aufl., Rn. 347). Demgegenüber verneint die Gegenauffassung das Vorliegen von verbundenen Verträgen, wenn die Versicherungsprämien nicht durch das Darlehen (mit-)finanziert werden (Nobbe/Maihold, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 358 BGB Rn. 32; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 8. Aufl., § 495 BGB Rn. 271; Bülow WuB I E 2. § 358 BGB 1.09; MünchKommBGB/Habersack, 6. Aufl., § 358 Rn. 13; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2012, § 358 Rn. 39; Soergel/ Pfeiffer, BGB, 13. Aufl., § 358 Rn. 21; Drescher, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis, 1994, Rn. 254; Emmerich in v. Westphalen/Emmerich/ v. Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl., § 9 Rn. 73; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, 1991, Rn. 545; Pechtold, Der Tatbestand des verbundenen Geschäfts zwischen normierter Rechtsprechung und Regelungskonzeption des § 9 VerbrKrG, 2000, S. 272 f.; unergiebig zu dieser Frage - trotz des zweiten Leitsatzes - KG Berlin, WM 2005, 2218, 2222).

22

bb) Zutreffend ist die zweitgenannte Auffassung. Ein endfälliger Darlehensvertrag und ein der Tilgung des Darlehens dienender Lebensversicherungsvertrag bilden keine verbundenen Verträge im Sinne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB aF, wenn die Versicherungsprämie nicht in Form einer Einmalzahlung zu entrichten ist, die ganz oder teilweise durch das Darlehen finanziert wird.

23

(1) Zwar stellt die Kapitallebensversicherung entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine "andere Leistung" im Sinne dieser Vorschrift dar.

24

Der Darlehensvertrag und der Kapitallebensversicherungsvertrag sind rechtlich selbständige Verträge über die Gewährung eines Darlehens und die Gewährung von Versicherungsschutz (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 45/09, BGHZ 184, 1 Rn. 21 zur Restschuldversicherung). Dementsprechend unterschied § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 und 6 BGB (in der Fassung des Gesetzes vom 23. Juli 2002, BGBl. I S. 2850, nachfolgend aF) zwischen den Kosten des Darlehens und den Kosten von Versicherungen, die im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag abgeschlossen wurden (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 2009, aaO). Dass die Kosten der Kapitallebensversicherung gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 6 BGB aF in der vom Darlehensnehmer zu unterzeichnenden Vertragserklärung anzugeben waren (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2005 - XI ZR 17/04, BGHZ 162, 20, 27 ff. zu § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. f VerbrKrG aF), ändert nichts daran, dass es sich um die Kosten einer zu der Darlehensgewährung hinzutretenden "anderen" Leistung im Sinne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB aF handelt.

25

Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass der Versicherungsvertrag für die Pflicht des Darlehensgebers zur Gesamtbetragsangabe nach § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2 BGB aF von Bedeutung sein kann (vgl. Senatsurteile vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 156/01, BGHZ 149, 302, 306 ff., vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, BGHZ 159, 270, 277 und vom 19. Februar 2008 - XI ZR 23/07, WM 2008, 681 Rn. 14). Denn diese Vorschrift legt nicht die vertraglichen Hauptleistungspflichten fest, sondern regelt nur die vertragliche Information des Verbrauchers (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 34 f.), um ihm eine sachgerechte Entscheidung über die Kreditaufnahme und einen Vergleich mit anderen Angeboten zu ermöglichen, so dass inso- weit seine (wirtschaftliche) Sicht maßgeblich ist (vgl. Senatsurteile vom 18. Dezember 2001, aaO, S. 308, und vom 8. Juni 2004, aaO, S. 277 f.). Daraus lässt sich nicht folgern, dass die Lebensversicherung keine eigenständige Leistung im Sinne des § 358 Abs. 3 BGB aF aus einem neben dem Darlehensvertrag stehenden Vertrag beinhaltet. Hierfür spricht ferner, dass aus der Pflicht zur Berücksichtigung von Lebensversicherungsbeiträgen bei der Gesamtbetragsangabe nicht folgt, dass diese Beiträge auch bei der Ermittlung des effektiven Jahreszinses zu berücksichtigen wären (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2005 - XI ZR 17/04, BGHZ 162, 20, 25 f. zu § 4 Abs. 1 und 2 VerbrKrG aF).

26

(2) Ein Kapitallebensversicherungsvertrag ist aber jedenfalls dann kein mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbundener Vertrag, wenn die Versicherungsprämie nicht in Form einer Einmalzahlung zu entrichten ist, die ganz oder teilweise durch das Darlehen finanziert wird.

27

Denn § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB aF enthält zwei eigenständige Voraussetzungen (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 30; MünchKommBGB/Habersack, 6. Aufl., § 358 Rn. 29; Palandt/ Grüneberg, BGB, 74. Aufl. § 358 Rn. 10; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2012, § 358 Rn. 25; Nobbe/Maihold, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 358 BGB Rn. 25, 36). So muss erstens das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dienen und zweitens müssen beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Fehlt schon der notwendige Finanzierungszusammenhang, weil die Versicherungsprämie nicht ganz oder teilweise aus dem Darlehen finanziert wird, kommt es nicht mehr darauf an, ob Darlehens- und Kapitallebensversicherungsvertrag deshalb eine wirtschaftliche Einheit bilden, weil die Aussetzung der Tilgung des Darlehens nur im Hinblick auf den parallelen Abschluss des Versicherungsvertrags, mit dessen Ablaufleistung später die Tilgung erfolgen soll, vereinbart wurde. In diesem Fall dient - wie auch die Revision einräumt - nicht das Darlehen der Finanzierung des Kapitallebensversicherungsvertrags , sondern die aus anderen Mitteln anzusparende Versicherungssumme dient der Tilgung des Verbraucherdarlehens. Diese Konstellation wird von § 358 Abs. 3 BGB aF nicht erfasst.

28

cc) Im vorliegenden Fall diente das Darlehen - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch nicht deshalb ganz oder teilweise der Finanzierung des Lebensversicherungsvertrags, weil der Darlehensnennbetrag die erste Prämie für die Lebensversicherung in Höhe von 92,92 € umfasste, die direkt von der Beklagten an den Versicherer gezahlt wurde.

29

Denn die Versicherungsprämie war nicht in Form einer Einmalzahlung zu erbringen, sondern in 180 monatlichen Raten, und die Zahlung der ersten Rate aus dem Darlehensvertrag stellt sich lediglich als Abkürzung der Zahlungswege dar, die - worauf der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - eine zuverlässige und pünktliche Zahlung der ersten, nach §§ 35, 38 VVG (in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) für den Bestand des Versicherungsvertrags besonders bedeutsamen Prämie gewährleisten sollte. Dies ergibt sich daraus, dass der Auszahlungsbetrag des Darlehens nicht durch einen genau bezifferten Finanzbedarf der Klägerin bestimmt wurde. Vielmehr wurde ein "glatter" Darlehensnennbetrag gewählt, von dem zunächst eine Bearbeitungsgebühr und die erste Versicherungsprämie abgezogen und sodann verschiedene Kredite der Klägerin abgelöst wurden, bevor der - vierstellige - Restbetrag zur freien Verfügung an die Klägerin ausgezahlt wurde. Ferner war zwischen den Parteien vereinbart, dass die Versicherungsprämien mit den Zinsraten durch die beklagte Darlehensgeberin von einem Konto der Klägerin eingezogen und sodann an den Versicherer weitergeleitet werden. Wäre die erste Versicherungsprämie nicht direkt von der Bank an den Versicherer gezahlt worden, hätte die Klägerin diese Prämie aus ihrem sonstigen Ver- mögen zahlen müssen, während ein entsprechend höherer Betrag an sie zur freien Verfügung ausgezahlt worden wäre.

30

b) Entgegen der Ansicht der Revision kommt auch keine analoge Anwendung von § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB aF in Betracht. Für eine Analogie fehlt es jedenfalls an einer planwidrigen Regelungslücke (zu diesem Erfordernis siehe Senatsurteil vom 22. Mai 2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rn. 45 mwN).

31

Das Vorliegen einer solchen Regelungslücke kann nicht aus der Einfügung von § 359a BGB aF, der gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB nur für seit dem 11. Juni 2010 abgeschlossene Verträge gilt, abgeleitet werden. Entgegen der Auffassung der Revision diente die Schaffung dieser Vorschrift nicht dazu, eine vom Gesetzgeber als ausfüllungsbedürftig erkannte Lücke in § 358 Abs. 3 BGB aF im Interesse der Rechtssicherheit durch eine ausdrückliche Regelung zu schließen, sondern der Umsetzung der neuen Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie (vgl. BT-Drucks. 16/11643 S. 73). Da die Mitgliedstaaten die Vorschriften zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie nach deren Art. 27 Abs. 1 Unterabs. 2 (in der berichtigten Fassung, ABl. EU 2009 Nr. L 207 S. 14) ab dem 11. Juni 2010 anzuwenden haben, sind die Vorgaben dieser Richtlinie für vor diesem Datum abgeschlossene Verträge nicht maßgeblich und erfordern diesbezüglich auch keine rückwirkende richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Vorschriften.

32

4. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts. Diese ist auch ohne ausdrückliche Rüge der Revision durch das Revisionsgericht von Amts wegen zu überprüfen (BGH, Urteile vom 1. Dezember 1969 - VII ZR 198/69, KostRspr. ZPO § 92 Nr. 8, und vom 24. November 1980 - VIII ZR 208/79, WM 1981, 46, 48; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 97 Rn. 6 mwN).

33

Das Berufungsgericht, das seine Entscheidung, der Klägerin sämtliche Kosten der ersten und zweiten Instanz aufzuerlegen, auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gestützt hat, hat dabei nicht beachtet, dass die Klage im Hinblick auf die Rückabwicklung des Darlehensvertrags in beiden Instanzen Erfolg hatte. Das Landgericht hat dem negativen Feststellungsantrag der Klägerin stattgegeben, zudem festgestellt, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat, und lediglich den Antrag auf Rechnungslegung , der nicht zu einer Erhöhung des Gegenstandswertes führte, abgewiesen. Unter diesen Umständen hat das Landgericht rechtsfehlerfrei § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO angewendet und die Kosten der Beklagten auferlegt. Der erstinstanzliche Erfolg der Klägerin ist durch das Berufungsurteil nicht entfallen. Denn die Beklagte hat keine Berufung gegen das landgerichtliche Urteil eingelegt und die Klägerin hat auch nach der Neufassung dieses Urteils durch das Berufungsgericht in Bezug auf die begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrags obsiegt. Dem steht - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht der Zug um Zug zu erfüllende Gegenanspruch der Beklagten, der den titulierten Anspruch der Klägerin übersteigt, entgegen, da die Klägerin diesen Gegenanspruch von vornherein in ihrem Zahlungsantrag berücksichtigt hat (vgl. Hensen NJW 1999, 395).

34

Da Gegenstand der Anträge in der ersten Instanz nur der Widerruf und die Rückabwicklung des Darlehensvertrags war, sind die Kosten dieser Instanz der Beklagten aufzuerlegen. Dagegen sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO verhältnismäßig zu teilen, da die Klägerin in dieser Instanz die Rückgewähr der auf den Darlehens- und den Lebensversicherungsvertrag erbrachten Zahlungen begehrt hat.

III.

35

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Revision folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das teilweise Obsiegen der Klägerin im Kostenausspruch ist unerheblich, da die Fortsetzung des Streits über den Kostenpunkt - bei nicht vollständig erledigtem Hauptanspruch - ohne Einfluss auf den Streitwert und demgemäß auch ohne Einfluss auf die Kostenentscheidung bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 - I ZR 226/90, GRUR 1992, 625, 627).

Gründe:

1

1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag durch den Widerruf der Klägerin beendet worden ist und dass die Klägerin der Beklagten aus dem Kredit nur noch die Zahlung von 70.945,62 € schuldet. Ferner hat es die Beklagte verurteilt, der Klägerin eine löschungsfähige Quittung für die als Sicherheit des Darlehens bestellte Grundschuld über 88.000 € Zug um Zug gegen Zahlung von 70.945,62 € zu erteilen. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat die Beklagte zurückgenommen.

2

2. Der Wert der Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den Widerruf der Klägerin beendet worden ist, richtet sich nach der Hauptforderung, die die Klägerin gemäß §§ 346 ff. BGB beanspruchen zu können meint. Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung bleibt außer Betracht (Senat, Beschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15 Rn. 6 ff.). Die Hauptforderung der Klägerin auf Rückzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen beträgt unstreitig 38.902,12 €.

3

Neben diesem Wert hat die weitere Feststellung des Betrages, den die Klägerin der Beklagten noch schuldet, keinen eigenständigen, darüber hinausgehenden Wert.

4

Die Verurteilung zur Bewilligung der Löschung der Grundschuld hat einen Wert von 88.000 €. Insoweit ist der Nennwert, nicht die Höhe der Valutierung maßgeblich. Ein geringerer Wert des belasteten Grundstücks (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 99/07, juris Rn. 6 f.) ist nicht festgestellt.

Gründe:

I.

1

Die Kläger begehren die Feststellung, dass drei in den Jahren 2008 und 2009 mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge über 220.000 €, 110.000 € und 72.000 € durch den Widerruf der Kläger vom 20. Juni 2014 "beendet" sind. Diese Darlehensverträge valutierten im Zeitpunkt des Widerrufs noch in Höhe von insgesamt 369.046,77 €. Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag der Kläger entsprochen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten, die nach Zulas- sung der Revision in der Sache die vollständige Abweisung der Klage erreichen will.

II.

2

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision ist zulässig. Der Wert der mit der beabsichtigten Revision geltend zu machenden Beschwer liegt über 20.000 €.

3

1. Die Wertberechnung im Rahmen des § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO ist nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 3 ff. ZPO vorzunehmen (Senatsbeschluss vom 23. Juli 2015 - XI ZR 263/14, WM 2015, 1669 Rn. 3 mwN). Für die Berechnung des Werts der Beschwer kommt es auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels an (§ 4 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2001 - IV ZB 3/01, NJW-RR 2001, 1571, 1572). Maßgebend ist das Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der angefochtenenEntscheidung. Über die Höhe der Beschwer hat das Revisionsgericht selbst zu befinden. Ist Rechtsmittelkläger der Beklagte, bestimmt sich sein Interesse an der Beseitigung der Verurteilung (materielle Beschwer). Dieses Interesse stimmt mit dem Interesse des Klägers an der Verurteilung bzw. dessen formeller Beschwer nicht notwendig überein (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2013 - V ZR 52/13, MDR 2014, 461 Rn. 6). Allerdings bildet das Klägerinteresse die Obergrenze für die Beschwer des Beklagten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. September 1990 - VIII ZR 117/90, WM 1990, 2058, 2059 und vom 3. November 2005 - IX ZR 94/04, juris Rn. 8).

4

2. Das Interesse der Kläger an der beantragten Feststellung, das das Interesse der Beklagten nach oben begrenzt, beläuft sich auf mehr als 20.000 €.

5

a) Streiten die Parteien über die Wirksamkeit eines auf § 495 Abs. 1 BGB in der vom 1. August 2002 bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung gestützten Widerrufs eines Verbrauchervertrags (§ 355 BGB) und begehrt der klagende Verbraucher die Feststellung, der Darlehensvertrag sei "beendet" bzw. habe sich in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, ist das wirtschaftliche Interesse des Klägers an dieser Feststellung unter Berücksichtigung der gegeneinander abzuwägenden Vor- und Nachteile bei Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des Widerrufs nach § 3 ZPO zu schätzen (vgl. RGZ 52, 427, 428 f.; BGH, Beschluss vom 1. Juni 1976 - VI ZR 154/75, HRF 1977, Nr. 109; OLG Karlsruhe, WM 2015, 2088, 2089; OLG Koblenz, Beschluss vom 3. September 2015 - 8 W 528/15, juris Rn. 11; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - 4 W 10/15, juris Rn. 14).

6

b) Liegt dem Verbraucherdarlehensvertrag wie hier kein verbundener Vertrag zugrunde (§ 358 BGB), kann der Wert der Beschwer nicht mit dem Nettodarlehensbetrag gleichgesetzt werden. Vielmehr sind in solchen Fällen, wenn das Schuldverhältnis gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) nach den §§ 346 ff. BGB rückabzuwickeln ist, die Leistungen maßgeblich, die der Kläger gemäß §§ 346 ff. BGB beanspruchen zu können meint.

7

aa) Der wirksame Widerruf der auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers gestaltet den Verbraucherdarlehensvertrag mit Wirkung für die Zukunft in ein Rückgewährschuldverhältnis um. Bei der Betrachtung der dem klagenden Verbraucher durch den Widerruf entstehenden Vorteile ist damit, weil der Kläger künftig Leistungsbeziehungen aus dem Rückgewährschuldverhältnis und nicht aus dem Verbraucherdarlehensvertrag herleiten will, dieses Rechtsverhältnis und nicht der Verbraucherdarlehensvertrag maßgeblich. Das gilt ohne Rücksicht auf die konkrete Fassung des Feststellungsantrags. Auch dann, wenn der Antrag wie hier dahin lautet festzustellen, dass der Verbraucherdarlehensvertrag beendet ist, liegt dem die Behauptung zugrunde, für die Zukunft Ansprüche aus §§ 346 ff. BGB herzuleiten. Schon deshalb vermag der in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretene Ansatz nicht zu überzeugen, der Wert des klägerischen Interesses sei anhand des Vertragszinses bis zum Ende der Zinsbindung (OLG Karlsruhe, WM 2015, 2088, 2089 f.) oder - wie vom Berufungsgericht bei der Festsetzung des Streitwerts gehandhabt - anhand des Vertragszinses bis zum Ende der Zinsbindung, höchstens aber anhand des dreieinhalbfachen des für das Jahr geschuldeten Vertragszinses zu schätzen (so OLG Celle, BKR 2015, 417 Rn. 7; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 16. November 2015 - 1 W 41/15, juris Rn. 6; OLG Koblenz, BKR 2015, 463, 464 und Beschluss vom 3. September 2015 - 8 W 528/15, juris Rn. 11; OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 28. Januar 2015 - 9 U 119/14, juris Rn. 12 und vom 14. April 2015 - 6 W 23/15, juris Rn. 18; außerdem OLG Stuttgart, WM 2015, 1147; JurBüro 2015, 473 und 474 sowie 475 f.). Denn diese Betrachtungsweise stellt auf die Leistungsbeziehungen aus dem Verbraucherdarlehensvertrag, nicht - wie richtig - aus dem Rückgewährschuldverhältnis ab.

8

bb) Andere in der obergerichtlichen Rechtsprechung diskutierte Schätzwerte geben das nach § 3 ZPO maßgebliche Interesse ebenfalls nicht adäquat wieder:

9

Der Nettodarlehensbetrag (OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 27. Februar 2015 - 19 W 60/14, juris Rn. 4) ist als Schätzgrundlage ungeeignet. Der widerrufende Verbraucher nimmt nicht für sich in Anspruch, die Darlehensvaluta behalten zu dürfen. Er will und kann den Darlehensgeber nicht an der sofortigen Geltendmachung von Ansprüchen aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbin- dung mit §§ 346 ff. BGB hindern (anderer Sachverhalt daher Senatsbeschluss vom 25. Februar 1997 - XI ZB 3/97, WM 1997, 741).

10

Die Restdarlehensvaluta bei Einreichung der Klage (OLG Köln, Beschlüsse vom 18. November 2014 - 13 W 50/14, juris Rn. 5 f. und vom 25. März 2015 - 13 W 13/15, juris Rn. 6) bzw. Einlegung des Rechtsmittels bietet ebenfalls keine geeignete Basis für die Schätzung nach § 3 ZPO. Nähme man sie zum Ausgangspunkt, hinge die Schätzung von Zufälligkeiten ab, die mit den Vorteilen des Verbrauchers aufgrund der Ausübung des Widerrufsrechts in keinem verlässlichen Zusammenhang stehen. Bei abgewickelten Darlehensverträgen fehlte es ganz an einer Schätzgrundlage.

11

Eine in der obergerichtlichen Rechtsprechung mit dem Gebot eines effektiven Zugangs zu den Gerichten gerechtfertigte Schätzung auf ein Zehntel des Nettodarlehensbetrags (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - 4 W 10/15, juris Rn. 18 f.; vgl. auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom 7. Juli 2015 - 7 W 33/15, juris Rn. 6, 8) entbehrt jeder Grundlage. Eine solche Schätzung wird aufgrund ihres Schematismus den Anforderungen des § 3 ZPO nicht gerecht (vgl. auch E. Schneider, ZAP Fach 13, 147, 148).

12

cc) Der Kläger kann und hat die Hauptforderung zu beziffern, die er nach §§ 346 ff. BGB beanspruchen zu können meint. Das sind nach § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB bereits erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen (Senatsbeschluss vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 7 mwN). Ein Anspruch auf Nutzungsersatz gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB bleibt als Nebenforderung nach § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO außer Betracht. Bei der Schätzung des Werts des klägerischen Interesses ist - auch wie hier bei der Feststellungsklage - ein Abschlag nicht vorzunehmen.

13

(1) Der Wertberechnung ist zugrunde zu legen, dass sämtliche auf der Grundlage des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB erbrachten Leistungen des Darlehensnehmers nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB zu erstatten sind. Das gilt auch, soweit der Darlehensnehmer die vertragliche Hauptleistungspflicht zur Rückzahlung der empfangenen Darlehensvaluta nach § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB (MünchKommBGB/K.P. Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 42; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 488 Rn. 8) erfüllt hat. Entgegen einer vor allem in jüngster Zeit in der Literatur vertretenen Meinung (Müller/Fuchs, WM 2015, 1094, 1095 f., 1099; ähnlich Piekenbrock/Rodi, WM 2015, 1085, 1086 f. mit Fn. 33 zu § 3 ZPO; Schnauder, NJW 2015, 2689, 2690, 2692) statuiert § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB keinen gesetzlichen Anspruch, der aus einem mit der Kündigung bzw. dem Laufzeitende entstehenden Abwicklungsverhältnis resultierte (Staudinger/Freitag, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 165) und damit außerhalb des Rückgewährschuldverhältnisses stünde.

14

Zwar ist typusbildender Geschäftszweck des Darlehensvertrags die zeitlich begrenzte Verschaffung von Kaufkraft (MünchKommBGB/K.P. Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 42; Staudinger/Freitag, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 1). Das Vermögen des Darlehensnehmers soll nicht dauernd um die Darlehensvaluta vermehrt werden. Ihm soll vielmehr nur deren vorübergehende Nutzung zugewendet werden (RGZ 161, 52, 56). Die Erfüllung des Rückzahlungsanspruchs aus § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB stellt damit bei wirtschaftlicher Betrachtung den Zustand wieder her, der vor Überlassung der Darlehensvaluta durch den Darlehensgeber bestand.

15

Das ändert aber nichts daran, dass der Darlehensgeber im Zuge der Erfüllung des Anspruchs aus § 488 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB eine Leistung "empfängt". Die Umgestaltung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses in ein Rückgewährschuldverhältnis erstreckt sich mithin auch auf ihn (Senatsurteil vom 18. Januar 2011 - XI ZR 356/09, WM 2011, 451 Rn. 26; Senatsbeschluss vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 7; BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, WM 2011, 829 Rn. 23 f.).

16

Der Zweck des Rücktrittsrechts, den Leistungsaustausch im Rahmen des durch Rücktritt bzw. gemäß § 357 BGB aF durch Widerruf nach § 355 BGB beendeten Vertragsverhältnisses rückgängig zu machen, kann bezogen auf diesen Anspruch überdies nicht bereits im Rahmen des vertraglichen Pflichtenprogramms erreicht sein (anders OLG Stuttgart, Urteil vom 24. November 2015 - 6 U 140/14, juris Rn. 92). Denn vor dem Wirksamwerden des Widerrufs existiert kein Rückgewährschuldverhältnis, dessen Pflichtenprogramm vorab erfüllt werden könnte. Daher wirkt eine Aufrechnung, deren es mangels einer automatischen Saldierung der wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis bedarf (vgl. statt vieler Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 357 BGB Rn. 11), nach § 389 BGB auch nur auf den Zeitpunkt des Entstehens des Rückgewährschuldverhältnisses und nicht weiter zurück.

17

(2) Der Anspruch des Darlehensnehmers auf Nutzungsersatz aus § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB für überlassene Zins- und Tilgungsleistungen ist bei der Schätzung gemäß § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO außer Acht zu lassen. Das Bestehen eines solchen Anspruchs ist allerdings kein Argument gegen die konsequente Anwendung der §§ 346 ff. BGB:

18

Dass der Darlehensgeber Nutzungen aus von ihm empfangenen Zinsund Tilgungsleistungen erstatten muss, widerspricht nicht, dass der Darlehensnehmer nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB zwar die gesamte Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung her- auszugeben hat, gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile aber nur am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta schuldet (Senatsbeschluss vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 7; dagegen OLG Stuttgart, Urteil vom 24. November 2015 - 6 U 140/14, juris Rn. 85; Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1003 mit Fn. 40). Nach § 346 Abs. 1 BGB sind nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 29). Das gilt auch für die Bank, der es freisteht, die zu ihren Lasten streitende Vermutung zu widerlegen, sie habe aus empfangenen Leistungen Nutzungen gezogen (dazu schon RGZ 53, 563, 571; BGH, Urteil vom 4. Juni 1975 - V ZR 184/73, BGHZ 64, 322, 323; daran anknüpfend Senatsurteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.).

19

Aus §§ 346 ff. BGB folgt auch, dass die darlehensgebende Bank, die Nutzungen aus Zins- und Tilgungsleistungen erstatten muss, im Nachhinein so gestellt wird, "als habe sie die Valuta teilweise zu früh erhalten und müsse daher einen vermeintlichen zwischenzeitlichen Nutzungsvorteil verzinsen" (Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1002). Dies ist konsequente Folge des Umstands, dass der Verbraucherdarlehensvertrag mit Zugang der Widerrufserklärung ex nunc in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wird.

20

Dass der Verbraucher damit - jedenfalls in Teilen - so gestellt wird, als habe er eine verzinsliche Wertanlage getätigt (Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1002), kann für die Vergangenheit nicht ohne gesetzgeberischen Auftrag korrigiert werden. An einem solchen Auftrag fehlt es. Eine Korrektur liefe der Sache nach darauf hinaus, entweder den Verweis des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF auf die §§ 346 ff. BGB teleologisch zu reduzieren oder den in § 357a BGB geregelten Ausschluss des Nutzungsersatzes entgegen der ausdrücklichen Anordnung des Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB im Wege der Analogie auf vor dem 13. Juni 2014 geschlossene Verbraucherdarlehensverträge zu erstrecken (in diese Richtung Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 153). Beides ist dem Senat verwehrt. Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt wie die Analogie eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (zur teleologischen Reduktion BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05,BGHZ 179, 27 Rn. 22 mwN, zur Analogie BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 Rn. 14). Daran fehlt es.

21

Schon bei Schaffung des über § 7 Abs. 3 VerbrKrG für Verbraucherkreditverträge maßgeblichen § 3 HWiG sah der Gesetzgeber ausdrücklich davon ab, besondere Regelungen zur Frage der Nutzungsvergütung zu schaffen. Er erachtete die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs für anwendbar (BT-Drucks. 10/2876, S. 14). Lediglich § 347 Satz 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung sollte keine Geltung beanspruchen (aaO; nur darauf bezieht sich BGH, Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 208 f.). Daran anknüpfend hat der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331, 336) erkannt, der Darlehensgeber habe dem Darlehensnehmer die auf das Darlehen erbrachten Zinsund Tilgungsleistungen zu erstatten und die dem Darlehensgeber zur Nutzung zur Verfügung gestellten Raten marktüblich zu verzinsen.

22

Diese Rechtslage wollte der Gesetzgeber im Jahr 2000 mit der Verweisung auf das Rücktrittsrecht in § 361a Abs. 2 Satz 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung fortschreiben (BT-Drucks. 14/2658, S. 47). Er hat weder im Jahr 2000 noch in den Folgejahren inhaltlich etwas geändert (aA Schnauder, NJW 2015, 2689, 2691). Mittels der Verweisung auf das Rücktrittsrecht hat er eine Ausnahme von dem Grundsatz bestimmt, dass bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen eine Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB in der Regel nicht den Interessen der Parteien entspricht, nach denen der Kündigung gegenüber dem Rücktritt der Vorzug zu geben ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 1968 - VIII ZR 120/66, BGHZ 50, 312, 315 und vom 19. Februar 2002 - X ZR 166/99, WM 2002, 1234, 1236; MünchKommBGB/ Gaier, 7. Aufl., § 314 Rn. 3; vgl. auch § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB). Ebenfalls bestimmt hat er, dass die Rückabwicklung bei längerer Vertragsdauer zu erheblichen Durchführungsschwierigkeiten und Unzuträglichkeiten führen kann. Erst mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013 (BGBl. I S. 3642) hat er den für die Vergangenheit von ihm ausdrücklich als bestehend anerkannten Anspruch des Darlehensnehmers auf Nutzungsersatz (BT-Drucks. 17/12637, S. 65) für die Zukunft beseitigt (aA Hölldampf/ Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1004 mit Fn. 49), ohne dieser Rechtsänderung allerdings Rückwirkung beizumessen. Die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers , die Geltung des neuen Rechts auf die Zukunft zu beschränken, kann der Senat nicht revidieren.

23

dd) Im konkreten Fall belaufen sich die Vorteile, die die Kläger nach diesen Maßgaben aus der Umwandlung des Darlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis herleiten können, auf mehr als 20.000 €. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger Tilgungsleistungen von mehr als 30.000 € erbracht. Damit können sie auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB eine Hauptforderung von mehr als 20.000 € geltend machen. 

24

3. Das Interesse der Beklagten an der Beseitigung der Verurteilung ist anhand des Vermögensvorteils zu bemessen, den sich die Beklagte davon verspricht , dass der Darlehensvertrag fortgesetzt und nicht in ein Rückgewähr- schuldverhältnis umgewandelt wird. Da das Interesse der Beklagten spiegelbildlich dahin lautet, an die Kläger auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB die bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen nicht zurückzugewähren, kann der Nachteil der Beklagten anhand der Maßgaben geschätztwerden, die für die Ermittlung des Vorteils der Kläger gelten. Entsprechend übersteigt der Wert der Beschwer der Beklagten ebenfalls die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO.

III.

25

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, Halbsatz 2 ZPO abgesehen.