Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 19. Feb. 2015 - 2 U 49/13

bei uns veröffentlicht am19.02.2015

Tenor

I. Auf die Berufungen der Beklagten zu 1. und zu 2. wird das am 11.03.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Halle geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1. und zu 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 34.091,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2010 zu zahlen.

Der Beklagte zu 1. wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 92.416,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2010 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.503,99 EUR vom 01.04.2009 bis zum 13.01.2010 und aus 123.004,02 EUR vom 01.06.2009 bis zum 13.01.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

II. 1. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 48 %, den Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldnern zu 14 % und dem Beklagten zu 1. alleine zu weiteren 38 % auferlegt. Von den außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz der Klägerin tragen die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner 14 % und der Beklagte zu 2. alleine weitere 38 %; von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. trägt die Klägerin 48 %; von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. trägt die Klägerin 84 %; im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

2. Die Gerichtskosten erster Instanz werden der Klägerin zu 73,5 %, den Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldnern zu 7 % und dem Beklagten zu 1. alleine zu weiteren 19,5 % auferlegt. Von den außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Klägerin tragen die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner 7 % und der Beklagte zu 2. alleine weitere 19,5 %; von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. trägt die Klägerin 73,5 %; von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. trägt die Klägerin 92 %; im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Die Kosten erster Instanz der Streithelfer zu 1., zu 2. und zu 5. und die Kosten zweiter Instanz des Streithelfers zu 5. werden der Klägerin auferlegt; im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten selbst.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten zu 1. und zu 2. können die Zwangsvollstreckung der Klägerin jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1. und zu 2. jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 1. und zu 2. vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leisten. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Streithelfer zu 1., zu 2. und zu 5. jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Streithelfer zu 1., zu 2. und zu 5. – jeder für sich – vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leisten.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten zu 1. aufgrund eines Architekten- und Ingenieurvertrages und die Beklagte zu 2. als ausführendes Bauunternehmen wegen Mängeln eines Bauwerks in Anspruch.

2

Im Jahre 2001 beabsichtigte die Klägerin die Errichtung des Neubaus einer Produktionshalle mit Büro- und Sozialtrakt sowie Lagerbereich in Q.. Mit Architektenvertrag vom 02.04.2001 beauftragte sie den Beklagten zu 1. mit der Erbringung der Planungs- und Überwachungsleistungen entsprechend den Leistungsphasen 1 bis 9 des § 15 HOAI. In einem weiterem (Ingenieur-)Vertrag vom 02.04./12.04.2001 übernahm der Beklagte zu 1. außerdem die Aufgaben des Tragwerksplaners nach § 64 HOAI. Die Beklagte zu 2. erhielt in einem VOB-Bauvertrag vom 24.07./28.07.2003 den Auftrag zur Errichtung des Neubaus der Stahlbauhallen Produktion und Beizerei.

3

Die Abnahme der von der Beklagten zu 2. erbrachten Werkleistungen erfolgte unter Mitwirkung des Beklagten zu 1. am 02.03.2004. Die Schlussrechnung des Beklagten zu 1. vom 26.08.2004 wurde von der Klägerin am 10.09.2004 vorbehaltlos bezahlt.

4

Im Hinblick auf mögliche Mängel des Bauwerks holte die Klägerin in der Folgezeit eine gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen Dipl.-Ing. U. T. vom 28.10.2007 zur Beizerei sowie eine weitere gutachterliche Stellungnahme dieses Sachverständigen vom 28.02.2009 zur Dachabdichtung der Produktionshalle ein, ferner eine Stellungnahme des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. H. vom 20.02.2009 "zum Ende der Gewährleistung" sowie desselben Sachverständigen vom 30.04.2009 zu Mängeln an den neuerrichteten Gebäuden.

5

Gestützt auf diese Gutachten hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.06.2009, der am 25.06.2009 beim Landgericht eingegangen und am 28.09.2009 zugestellt worden ist, Klage gegen den Beklagten zu 1. auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von ursprünglich 473.952,04 EUR erhoben.

6

Die Klägerin hat ihre Klage mit Schriftsatz vom 22.12.2009, der am 29.12.2009 beim Landgericht eingegangen und am 13.01.2010 zugestellt worden ist, insoweit auf die Beklagte zu 2. erweitert, als die Beklagte zu 2. zur Zahlung von 436.324,31 EUR verpflichtet werden sollte. Zuvor hatte die Beklagte zu 2. in einem außergerichtlichen Schreiben vom 26.02.2009 gegenüber den Klägervertretern den Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember 2009 "für die bisher schriftlich angezeigten Mängel" erklärt.

7

Hinsichtlich des Vortrages der Parteien und der Streithelfer in erster Instanz zu den einzelnen Mängeln nimmt der Senat auf die Darstellung in dem Urteil des Landgerichts vom 11.03.2013 Bezug. Mit Schriftsatz vom 07.11.2012 hat die Klägerin die Klage - mit Zustimmung beider Beklagter - in Höhe von 77.472,- EUR wegen der Mängel der Beizerei zurückgenommen; insoweit werden keine Ansprüche mehr geltend gemacht. In Höhe eines weiteren Teils der Klage von 16.400,- EUR, der auf die Beseitigung von Putz- und Wandrissen entfallen sollte, haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

9

1. den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin 473.952,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB nach § 247 BGB aus 6.851,80 EUR seit dem 01.04.2009 und aus weiteren 467.100,24 EUR seit dem 01.06.2009 zu zahlen;

10

2. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1. 436.324,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der EZB zu zahlen,

11

jeweils unter Berücksichtigung der Teilklagerücknahme in Höhe von 77.472,- EUR und der Teilerledigungserklärung in Höhe von 16.400,- EUR im Schriftsatz vom 07.11.2012.

12

Die Beklagten haben beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Das Landgericht hat ein umfangreiches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. F. vom 01.02.2011 zu den behaupteten Mängeln des Bauwerks eingeholt; auf den Gutachtenband wird verwiesen.

15

Anschließend hat das Landgericht der Klage gegen die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner in Höhe von 210.921,99 EUR und gegen den Beklagten zu 1. in Höhe weiterer 31.668,- EUR stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die berechtigte Forderung gegen den Beklagten zu 1. umfasst nach Auffassung der ersten Instanz die Kosten für die Beseitigung von Mängeln an der Dachabdichtung der Produktionshalle in Höhe von 141.680,- EUR, die Kosten für die Abdichtung des Sockels in Höhe von 27.300,- EUR und die Mängelbeseitigungskosten wegen eines ungenügenden Schallschutzes in Höhe von 34.760, EUR, ferner einen 16 %igen Zuschlag für Planung und Überwachung (32.598,40 EUR), die Kosten für das zweite Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T. (2.422,90 EUR) und 50 % der vom Sachverständigen Dipl.-Ing. H. berechneten Kosten (3.828,69 EUR). Die zuerkannte Forderung gegen die Beklagte zu 2. errechnet sich im Wesentlichen anhand der gleichen Positionen, jedoch ohne die veranschlagten Kosten für die Abdichtung des Sockels und unter Berücksichtigung eines entsprechend geringeren Planungs- und Überwachungszuschlags (nur 28.230,40 EUR).

16

Gegen dieses Urteil, soweit es zu ihren Ungunsten ergangen ist, haben die beiden Beklagten - gesondert - jeweils Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge auf Klageabweisung weiterverfolgen.

17

Der Beklagte zu 1. ist der Auffassung, dass die Klägerin bereits deshalb nicht die ihr zugesprochenen Mängelbeseitigungskosten für die Dachdämmung in Höhe von 141.680,- EUR beanspruchen könne, weil dem Anspruch der Einwand der Unverhältnismäßigkeit analog § 251 Abs. 2 BGB entgegenstehe. Außerdem enthalte der Betrag von 141.680,- EUR unzutreffenderweise auch die Instandsetzungskosten für das Dach der Beizerei, hinsichtlich derer die Klägerin die Klage jedoch bereits in erster Instanz zurückgenommen habe. Außerdem sei ein Abzug "Neu für Alt" zu berücksichtigen, der - bei einer Nutzungsdauer des Flachdachs von 15 bis 25 Jahren - mit 50 % zu veranschlagen sei. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen der Sockelabdichtung habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Mängel von der Bauunternehmung Sch. GmbH und der O. GmbH bereits vollumfänglich beseitigt worden seien. Was den unzureichenden Schallschutz angehe, so seien auf die Mängelbeseitigungskosten sog. "Sowieso-Kosten" in Anrechnung zu bringen, die nach den Ausführungen des Sachverständigen bei der Ertüchtigung des Schallschutzes anfielen. Schließlich seien die Schadensersatzansprüche der Klägerin auch verjährt, weil in der vorbehaltlosen Bezahlung der Schlussrechnung durch die Klägerin nach Erbringung der Leistungsphase 8, am 10.09.2004, eine Teilabnahme liege und die fünfjährige Verjährungsfrist, die mit der Teilabnahme zu laufen begonnen habe, bei Klageerhebung bereits verstrichen gewesen sei.

18

Die Beklagte zu 2. hält die gegen sie geltend gemachten Schadensersatzansprüche für verjährt. Zwar habe sie mit Schreiben vom 26.02.2009 den Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt, jedoch nur für die bis zum damaligen Zeitpunkt schriftlich angezeigten Mängel. Die mangelnde Tritt- und Druckfestigkeit der Dachdämmung sowie der unzureichende Schallschutz seien in der Mängelanzeige der Klägerin vom 20.02.2009 nicht hinreichend konkret umschrieben oder sogar erst nach Abgabe der Verzichtserklärung festgestellt worden. Ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten wegen der Dachdämmung bestehe im Übrigen auch deshalb nicht, weil der Sachverständige es in seinem Gutachten lediglich für möglich gehalten habe, dass es im Laufe der Zeit zu Vertiefungen und Absenkungen der Dachhaut und damit zu einer Verkürzung der Nutzungsdauer komme. Auf derartige vage Vermutungen könne sich aber nicht die Zuerkennung eines Anspruchs auf die erforderlichen Aufwendungen gründen.

19

Die Beklagten zu 1. und zu 2. beantragen jeweils,

20

das Urteil des Landgerichts Halle vom 11.03.2013 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

21

Die Klägerin beantragt,

22

die Berufungen zurückzuweisen.

23

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihre erstinstanzlichen Ausführungen.

24

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

25

Der Senat hat gemäß den Beschlüssen vom 07.04.2014 (Bd. VI Bl. 18 ff. d. A.) und vom 17.07.2014 (Bd. VI Bl. 121 ff. d. A.) Beweis erhoben durch die Einholung zweier ergänzender Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. F. . Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten vom 16.05.2014 (Bd. VI Bl. 35 ff. d. A.) und vom 14.08.2014 (Bd. VI Bl. 133 ff. d. A.) verwiesen.

II.

26

Die Berufungen der Beklagten zu 1. und zu 2. sind zulässig, haben in der Sache aber jeweils nur zum Teil Erfolg.

27

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1. als Architekten wegen mangelhafter Bauüberwachung ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB in Höhe von insgesamt 126.508,01 EUR zu; er setzt sich aus den Mängelbeseitigungskosten für die Dachabdichtung in Höhe von 79.669,33 EUR und für den Schallschutz in Höhe von 24.000,- EUR sowie aus einem Planungskostenzuschlag von 16 % = 16.587,09 EUR sowie den - nicht angegriffenen - Kosten für die Privatgutachter Dipl.-Ing. T. (2.422,90 EUR) und Dipl.-Ing. H. (3.828,69 EUR) zusammen. Von der Beklagten zu 2. als bauausführendem Unternehmen kann die Klägerin gemäß § 13 Nr. 5 S. 2 VOB/B Schadensersatz in Höhe von insgesamt 34.091,59 EUR beanspruchen, nämlich Mängelbeseitigungskosten für den Schallschutz in Höhe von 24.000,- EUR, einen Planungskostenzuschlag von 16 % = 3.840,- EUR und die Kosten der Privatgutachter T. und H. in Höhe von insgesamt 6.251,59 EUR.

28

1. Ersatz der Mängelbeseitigungskosten für die Dachabdichtung

29

(Berufungen der Beklagten zu 1. und zu 2.)

30

Der Beklagte zu 1. hat der Klägerin 2/3 der Kosten für die Beseitigung der Mängel an der Dachabdichtung zu ersetzen; das ist - bei zugrunde zu legenden Kosten von insgesamt 119.504 EUR - ein zu ersetzender Betrag von 79.669,33 EUR. Ein etwaiger Anspruch gegen die Beklagte zu 2. ist hingegen verjährt.

31

a) Die Dachabdichtung weist nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. F. (Gutachten vom 01.02.2011, S. 4) in mehrfacher Hinsicht Mängel auf.

32

aa) Die eingebauten Dämmelemente haben die Anforderungen, die die DIN EN 826 und die DIN 4108 - 10 von 10/2003 an die Trittfestigkeit stellen, beim Einbau mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht erfüllt. Außerdem sind Dämmelemente aus Polen verwendet worden, die lediglich eine Druckfestigkeit von nur 2/3 der in den deutschen Normen (DIN 13162) geforderten Druckfestigkeit bei 10 %iger Stauchung aufweisen, nämlich statt 60 kPA nur 40 kPA.

33

bb) Dem steht auch nicht entgegen, dass - wie die Beklagte zu 2. in ihrer Berufungsbegründung vom 09.06.2013 geltend macht - der Sachverständige in seinem Gutachten vom 01.02.2011 eine Vertiefung in der Dachhaut während der Nutzungszeit nur für möglich gehalten hat und daher denkbar ist, dass letztlich überhaupt keine Verkürzung der Nutzungsdauer eintreten könnte, weshalb die Sanierungskosten in Wegfall geraten könnten. Diese Überlegung beruht auf einer Verkennung des Mangelbegriffs. Die Mangelhaftigkeit der von der Beklagten erbrachten Werkleistung liegt nicht erst in einer möglichen Vertiefung und damit verbundenen Verkürzung der Dauerhaftigkeit der Dachhaut - deren Eintritt in der Tat ungewiss ist -, sondern bereits darin, dass die Druckfestigkeit der verwendeten Dämmelemente nicht den in den deutschen technischen Normen vorgegebenen Anforderungen genügt. Aus diesem Grund, und nicht erst für den Fall eines sicher vorauszusehenden Auftretens von Vertiefungen, müssen die Dämmstoffe ausgetauscht und zu diesem Zweck die Dachkonstruktion entfernt und wieder neu aufgebaut werden.

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cc) Unabhängig hiervon existierte für die Schichtenkombination kein - gültiger - Nachweis der Widerstandsfähigkeit gegen Flugfeuer und strahlende Wärme. Zwar hat der Sachverständige ausgeführt, dass das Prüfzeugnis für den Dachaufbau, das von der Landesbauordnung gefordert wird, bis zum 31.12.2003 - und damit während der Planungsphase - gültig war. Zum Zeitpunkt der Realisierung im Jahre 2004 traf dies jedoch aus der vorliegenden Aktenlage nicht mehr zu. Der Beklagte hätte insofern für die Verwendung zertifizierten Materials Sorge tragen müssen. Denn insofern kann nichts anderes gelten als im Hinblick auf neuere wissenschaftliche und/oder technische Erkenntnisse; diese sind vom Unternehmer noch nach Vertragsschluss, bis zur Abnahme, zu berücksichtigen (Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdn. 1975/1976 mit Hinweis auf die Rspr. des BGH)

35

b) Die Kosten für die Beseitigung der vorstehend beschriebenen Mängel der Tritt- und Druckfestigkeit des Dachs der Produktionshalle belaufen sich auf 119.504,- EUR. Zwar hat der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. F. in seinem Gutachten vom 01.02.2011 (S. 24) die Instandsetzungskosten mit insgesamt 141.680,- EUR angegeben, und das Landgericht hat diesen Betrag auch seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Die veranschlagten Kosten betreffen jedoch sowohl das Dach der Schleiferei (1.551,78 qm) als auch dasjenige der Beizerei (288,00 qm). Mit Schriftsatz vom 07.11.2012 hat die Klägerin jedoch, worauf der Beklagte zu 1. zu Recht hingewiesen hat, sämtliche Mängelansprüche hinsichtlich der Beizerei zurückgenommen. Die Kosten für die Sanierung des Dachs der Produktionshalle betragen jedoch lediglich (1.551,78 qm x 77 EUR/qm = ) 119.504,- EUR.

36

c) Die vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung, in Höhe von 119.504,- EUR, sind entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1. nicht als unverhältnismäßig anzusehen.

37

aa) Allerdings gilt die dem Besteller grundsätzlich eröffnete Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, nach der Rechtsprechung des BGH nicht uneingeschränkt. Dieser Schadensberechnung kann in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 S. 1 BGB der Einwand entgegengehalten werden, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unverhältnismäßig. Unverhältnismäßig in diesem Sinne sind die Aufwendungen für die Beseitigung des Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte (BGH, Urteil v. 11.10.2011 - Az.: VII ZR 180/11 -, ZIP 2013, 173 f., Rdn. 11, zu § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB n.F., jedoch unter Rückgriff auf seine - von ihm ausdrücklich in Bezug genommene - Rechtsprechung zu § 635 BGB a.F.).

38

bb) Das Landgericht hat als Vergleichsmaßstab für die Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit die Kosten des Gesamtvorhabens angesehen, die ihm von dem Beklagten nicht mitgeteilt worden seien. Dieser Ansatz ist jedoch nicht zutreffend, denn entscheidend kommt es auf den mit der Mangelbeseitigung erzielten Erfolg an. Die Höhe der Gesamtkosten der Produktionshalle wäre daher nur dann von Bedeutung, wenn von der Mangelbeseitigung die Nutzbarkeit der Halle als solche abhinge. Das ist jedoch unstreitig nicht der Fall.

39

cc) Die Auswirkungen der mangelnden Tritt- und Druckfestigkeit (vgl. unter Ziff. 1. a) aa)) hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 01.02.2011 (S. 22) wie folgt beschrieben:

40

"Die zu geringe Steifigkeit der Dämmschicht führt letztendlich zu Vertiefungen in der Dachhaut und über die Nutzungszeit wohlmöglich zu Absenkungen, in denen Niederschlagswasser und Schmutz sich ansammeln, führen.

41

Beides kann, so ist allgemein bekannt, zu einer Verkürzung der Dauerhaftigkeit der Dachhaut durch erhöhte äußere Belastung führen. Zeitliche Größenordnungen können vom Unterzeichnenden nicht benannt werden."

42

Für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit kommt es auf den Zeitpunkt der Abnahme der Werkleistung und nicht - wie der Beklagte meint - auf den Umstand einer mittlerweile 10jährigen schadensfreien Nutzung des Dachs an. Im Zeitpunkt der Abnahme musste die Klägerin aber von der Möglichkeit, dass die von dem Sachverständigen beschriebenen Folgen zeitnah eintreten würden, ausgehen. Um das Entstehen von Vertiefungen und Absenkungen auf dem Flachdach zu vermeiden, erscheint es aber nicht treuwidrig, wenn der Bauherr die Herstellung eines entsprechend "sicheren" Dachs verlangt. Er muss nicht eine höhere Schadensanfälligkeit, vor allem Undichtigkeit des Dachs und dessen im Vergleich zu einer mangelfreien Ausführung geringere Lebensdauer in Kauf nehmen.

43

dd) Erst recht wäre eine Unverhältnismäßigkeit der entstehenden Mängelbeseitigungskosten zu verneinen, wenn das Fehlen eines aktuellen Nachweises zur Widerstandsfähigkeit gegen Flugfeuer und strahlende Wärme als weiterer Mangel berücksichtigt wird. Die mangelnde Dokumentation eines solchen sicherheitstechnischen Erfordernisses würde in jedem Fall die von dem Sachverständigen für eine neue Dachabdichtung veranschlagten Mangelbeseitigungskosten rechtfertigen.

44

d) Die von dem Sachverständigen veranschlagten Mängelbeseitigungskosten verringern sich jedoch um einen sog. Abzug "Neu für Alt", den der Senat mit einem Drittel der Aufwendungen ansetzt. Der Ersatzanspruch der Klägerin beträgt daher (119.504 EUR - 39.834,67 EUR = ) 79.669,33 EUR.

45

aa) Zwar kommt ein Abzug "Neu für Alt" dann nicht in Betracht, wenn die längere Lebensdauer der Werkleistung (im Falle der Mängelbeseitigung) ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruht und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste (s. BGH, Urteil v. 17.05.1984 - Az.: VII ZR 169/82 -, zitiert nach juris, Rdn. 33). Dagegen ist eine Anrechnung des Vorteils zu erwägen, der durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (BGH, Urteil v. 13.09.2001 - Az.: VII ZR 392/00 -, zitiert nach juris, Rdn. 22, zu Mängeln an einem Flachdachaufbau).

46

bb) Ein Fall wie der zuletzt beschriebene ist hier gegeben. Die Klägerin kann das errichtete Flachdach - ebenso wie die mit ihm eingedeckte Produktionshalle - ohne Einschränkungen nutzen, muss allerdings entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. F. einen vorzeitigen Verschleiß befürchten. In diesem Fall kommt daher ein Abzug "Neu für Alt" in Betracht. Hingegen ist das Verhältnis zur Lebensdauer des Gebäudes - anders, als das Landgericht gemeint hat - nicht entscheidend, weil einerseits die Lebensdauer der Dachabdichtung eines Flachdachs offensichtlich geringer ist als diejenige des darunter liegenden Gebäudes und weil andererseits die Lebensdauer des Gebäudes von entsprechenden Instandhaltungsmaßnahmen abhängt, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine erneuerte Dachabdichtung vorzeitig ihre Funktion verlieren würde.

47

cc) Vor diesem Hintergrund ist ein Abzug "Neu für Alt" in Höhe eines Drittels der Mängelbeseitigungskosten gerechtfertigt. Der Sachverständige hat in seinem für den Senat erstatteten Gutachten vom 16.05.2014 (S. 4) die durchschnittliche Lebenserwartung der Dachbahnen mit 30 Jahren angegeben. Dass der Sachverständige dabei die Frage nach der Gesamtlebensdauer des Dachs unter Rückgriff auf die Lebensdauer der Dachbahnen beantwortet hat, begegnet keinen Bedenken, denn - wie sich aus dem Ursprungsgutachten vom 01.02.2011 (S. 24) ergibt - muss, um die Dämmstoffe auszutauschen, die gesamte Dachkonstruktion entfernt und neu aufgebaut werden. Geht man davon aus, dass die Klägerin - da der Mangel sich bisher noch nicht in der beschriebenen Wiese ausgewirkt hat - die Dachbahnen über etwa 10 Jahre, gerechnet von der Abnahme im Jahre 2004, hat nutzen können, so ergibt sich ein Vorteil durch eine verlängerte Nutzungszeit von etwa 10 Jahren, d.h. einem Drittel.

48

d) Der Beklagte zu 1. beruft sich gegenüber dem Schadensersatzanspruch der Klägerin ohne Erfolg auf die Einrede der Verjährung. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. ist hingegen verjährt.

49

aa) Im Verhältnis zu dem Beklagten zu 1. hat die Klägerin durch rechtzeitige Einreichung der Klage den Lauf der Verjährungsfrist unterbrochen.

50

(1) Die Verjährungsfrist beträgt nach altem (§ 638 BGB a.F.) und nach neuem Recht (§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.) sowie nach § 18 des Architektenvertrages fünf Jahre. Die Klage gegen den Beklagten zu 1. ist am 25.06.2009 beim Landgericht eingegangen und am 28.09.2009 dem Beklagten zugestellt worden. Hierdurch ist eine Hemmung der Verjährung vor dem Ablauf der Verjährungsfrist eingetreten, und zwar selbst dann, wenn - wie der Beklagte entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung meint - in der vorbehaltlosen Bezahlung der Schlussrechnung zugleich eine konkludente Teilabnahme im Sinne des § 18 S. 2 u. 3 des Architektenvertrages zu sehen sein sollte.

51

(2) Die Bezahlung der Schlussrechnung erfolgte nach den unbestrittenen Angaben des Beklagten am 10.09.2004. Die Klageschrift ist erst nach Ablauf der - von diesem Zeitpunkt an gerechneten - fünfjährigen Verjährungsfrist, nämlich am 28.09.2009, zugestellt worden. Doch trat die Hemmungswirkung bereits mit Eingang der Klage - das ist hier der 25.06.2009 gewesen - ein, weil die Zustellung "demnächst" erfolgt ist. Für die Erfüllung des Merkmals "demnächst" kommt es darauf an, ob der Zustellungsbetreiber, im vorliegenden Fall die Klägerin, alles ihm Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 167, Rdn. 10 ff. m.w.N.). Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, ist der Kostenvorschuss, als Voraussetzung für eine Zustellung der Klageschrift, von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Verfügung vom 29.06.2009 erfordert worden und am 26.08.2009 bei der Gerichtskasse eingegangen. Die Klägerin hat damit zwar den für die Einzahlung zugebilligten Zeitraum von 14 Tagen nach Aufforderung überschritten. Die Einzahlung ist jedoch noch vor Ablauf der Verjährungsfrist bei Gericht eingegangen, so dass die nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgte Zustellung allein auf Ursachen im Geschäftsbetrieb der Justiz zurückzuführen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann es dem Kläger dann nicht zum Nachteil gereichen, wenn ihn jedenfalls keine Schuld an der Verzögerung zwischen dem Ablauf der Verjährungsfrist und der Zustellung trifft (BVerfG, Beschluss v. 30.05.2012 - Az.: 1 BvR 509/11 -, NJW 2012, 2869 ff.; vgl. auch die Wiedergabe durch Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, 73. Aufl., § 167, Rdn. 22 - Stichwort: "Verjährungsfrist" -).

52

(3) Soweit der Beklagte daneben als noch früheren Zeitpunkt der Teilabnahme der von ihm erbrachten Werkleistung den 18.08.2004 nennt, handelt es sich hierbei um die Abnahme des Vorhabens durch Herrn Engelmann als Vertreter des Bauordnungsamts Merseburg. Es ist aber kein Grund ersichtlich, warum sich die Klägerin ein Handeln des Bauordnungsamts als eigenes zurechnen lassen müsste.

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bb) Hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten für die Dachabdichtung ist hingegen Verjährung eingetreten.

54

(1) Nach § 10 Abs. 1 des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. geschlossenen VOB-Bauvertrages vom 28.07.2003 betrug die Verjährungsfrist für die Gewährleistung fünf Jahre und sollte ab der Abnahme beginnen. Die Abnahme der von der Beklagten erbrachten Werkleistungen fand am 02.03.2004 statt, so dass die Verjährungsfrist an sich am 02.03.2009 abgelaufen wäre. Die Klägerin hat jedoch erst mit einem klageerweiternden Schriftsatz vom 22.12.2009, der der Beklagten am 13.01.2010 zugestellt worden ist, Klage gegen die Beklagte zu 2. erhoben. Die Klageerhebung hätte daher nur dann noch rechtzeitig den Lauf der Verjährungsfrist gehemmt, wenn die Parteien eine Vereinbarung über die Verlängerung der Verjährungsfrist getroffen hätten bzw. die Beklagte zeitweilig auf die Einrede der Verjährung verzichtet hätte. Das ist im Ergebnis jedoch nicht geschehen.

55

(2) Mit Schreiben vom 26.02.2009 hat die Beklagte gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin "den Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember 2009 für die bisher schriftlich angezeigten Mängel" erklärt. Dies geschah auf eine Aufforderung des Klägervertreters mit Schreiben vom 20.02.2009. Da sich der Verzicht nur auf "bisher schriftlich angezeigte Mängel" (Beklagte) bzw. "festgestellte Mängel" (Klägerin) erstrecken sollte, ist im Ergebnis allerdings wohl kein Unterschied zu der - ohnehin geltenden - Regelung in § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 1 u. 2 der VOB/B 2002 bezweckt gewesen.

56

(3) Die Mängel der Trittfestigkeit bzw. Druckfestigkeit der Dachabdichtung der Produktionshalle sind der Beklagten im Zeitpunkt ihres Schreibens vom 26.02.2009 jedoch nicht angezeigt gewesen.

57

(a) Die erste Stellungnahme des von der Klägerin beauftragten Privatsachverständigen Dipl.-Ing. T. vom 28.10.2007 (Anlage K 3) befasste sich ausschließlich mit Mängeln der Dachabdichtung an der Beizerei, nicht an der Produktionshalle; in der Beizerei gelangten Säuren in die Raumluft, was für den Gutachter von entscheidender Bedeutung war. Erst in einer zweiten Stellungnahme (Anlage K 4 ?) hat Dipl.-Ing. T. festgestellt, dass der unter der Dachabdichtung vorhandene Dämmstoff - auch für die Produktionshalle - nicht ausreichend trittfest und damit für die vorhandene Einbausituation ungeeignet ist. Die Stellungnahme datiert jedoch erst vom 28.02.2009, so dass sich der Verjährungsverzicht der Beklagten vom 26.02.2009, der nur die "bisher schriftlich angezeigten Mängel" zum Gegenstand gehabt hat, auf die Ergebnisse des Privatgutachtens vom 26.02.2009 nicht mehr erstrecken konnte.

58

(b) Weder aus dem Schreiben des Klägervertreters vom 16.01.2007 noch aus dem - im Berufungsverfahren erstmals vorgelegten - Schreiben der Beklagten vom 10.03.2008 noch aus dem Gutachten des von der Klägerin beauftragten Privatsachverständigen vom 20.02.2009 ergeben sich Hinweise auf Mängel an der Tritt- oder Druckfestigkeit der Dachabdichtung der Produktionshalle.

59

In seinem vorgerichtlichen Schreiben vom 16.01.2007 (Anlage K 16) hat Rechtsanwalt Rh. gegenüber der Beklagten zu 2. unter anderem ausgeführt:

60

" … Im Zuge eines Sturmschadens am 16.12.2005 erfolgte seitens unserer Mandantschaft sowie auch seitens von Mitarbeitern ihres Unternehmens eine Besichtigung des Daches der errichteten Halle. Hierbei musste festgestellt werden, dass nicht nur die Folie, welche auf dem Dach aufgebracht worden ist, geringfügig verzogen war, sondern dass die Dachhaut äußerst brüchig geworden ist. Dies ist offensichtlich auf eine mangelhafte Ausführung der Dachhaut zurückzuführen. Durch unsere Mandantschaft ist auch bereits eine Mangelanzeige ihrem Unternehmen übermittelt worden, welche Sie zurückgewiesen haben. …"

61

In einem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 10.03.2008 (Anlage BB 1) heißt es, unter Bezugnahme auf eine vorangegangene Beratung vom 18.02.2008, unter anderem:

62

"Pkt. 1. Hauptdach:

63

- Stellungnahme des Herstellers vom 26.02.08, Anlage 1

64

- Stellungnahme der ausführenden Firma vom 07.03.08, Anlage 2

65

hieraus schließen wir eine fachgerechte und mängelfreie Leistung.

66

Als weitere Anlagen noch mal:

67

- Angebot Firma L. vom 02.11.06, 10.624,00 EUR, Anlage 3

68

- Stellungnahme Dr. R. 06.11.06

69

- Er sagt Sturmschäden, also nur 2.760,00 EUR ?

70

- Rest wäre präventive Maßnahmen"

71

Schließlich hat der Privatsachverständige Dipl.-Ing. H. in seiner - dem Schreiben des Klägervertreters vom 20.02.2009 beigefügten - Stellungnahme vom selben Tage (Anlage 15) zur (gesamten) "Dachdeckung" unter Ziff. 10. lediglich vermerkt:

72

"An der fachgerechten und dauerhaften Ausführung der gesamten Dachdeckung bestehen nach Auswertung des Sturmschadens vom Dezember 2005 und Januar 2007 nach Auffassung des vom Gebäudeversicherer beauftragten SV Dr. R. sowie des SV T. erhebliche Zweifel. Diese werden zur Zeit vom ö.b.u.v. SV T. abgeklärt."

73

In der Korrespondenz der Parteien ging es, entgegen der Darstellung der Beklagten, nicht nur um die Beseitigung entstandener Sturmschäden, sondern die Klägerin hat aufgrund der bei den Sturmschäden gewonnenen Erkenntnisse auch die ursprüngliche Leistung hinsichtlich der Dacheindeckung beanstandet. Doch hat sie insofern nicht eine mangelhafte Tritt- bzw. Druckfestigkeit der Dachabdichtung/-dämmung geltend gemacht, sondern die Brüchigkeit der Dachhaut.

74

(c) Ob dies für eine (rechtzeitige) schriftliche Mängelanzeige ausreicht, entscheidet sich anhand der sog. Symptomtheorie (dazu Pastor in Werner/Pastor, a.a.O., Rdn. 1979 ff.). Es kommt danach entscheidend darauf an, ob die damals zutage getretenen, von der Klägerin gerügten Mangelerscheinungen ihre Ursache - zumindest auch - in demselben der Werkleistung anhaftenden Mangel, also der fehlenden Tritt- bzw. Druckfestigkeit der Dachabdichtung, gehabt haben (können) (vgl. etwa nur BGH, Urteil v. 20.04.1989 - Az.: VII ZR 334/87 -, BauR 1989, 603 ff.). Das ist jedoch nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme zu verneinen.

75

In seinem Gutachten vom 16.05.2014 ist der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. F. zu dem Ergebnis gelangt, dass die zu geringe Tritt- und Druckfestigkeit der Dämmschicht nicht Ursache der Rissbildungen sei, die - etwa in dem Klägerschreiben vom 16.01.2007 - als "Brüchigkeit" beschrieben wird. Die Dachschädigungen, insbesondere die im Schreiben der Klägerin beschriebene "Brüchigkeit", identisch mit den im Gutachten des Privatsachverständigen T. beschriebenen Rissbildungen, zeigten "eine flächige Verteilung auf, die mit der Verteilung von organoleptisch feststellbaren Minderfestigkeiten der Dachdämmung nicht korrelieren". Soweit der Sachverständige darüber hinaus ausführt, dass der von dem Privatsachverständigen T. hergestellte Kausalzusammenhang zwischen der Beeinträchtigung durch austretende mit Säuredämpfen angereicherte Luft und den Rissschäden von ihm - dem Gerichtsgutachter F. - "nicht behauptet" werden könne, aber "herstellbar" sei, ist dies für die Unanwendbarkeit der Symptomtheorie im vorliegenden Fall hingegen ohne Bedeutung.

76

(4) Da der von der Klägerin beauftragte Privatsachverständige Dipl.-Ing. H. in seinem - der Beklagten übermittelten - Gutachten vom 20.02.2009 gleichsam einen Vorbehalt hinsichtlich der von dem Privatsachverständigen Dipl.-Ing. T. noch zu untersuchenden Dachabdeckung erklärt hat (s. das Zitat unter (b)), käme zunächst eine Auslegung des Inhalts in Betracht, dass sich der nachfolgende Verjährungsverzicht der Beklagten vom 26.02.2009 auch auf das in Ausfüllung dieses Vorbehalts erstattete Gutachten des Dipl.-Ing. T. vom 28.02.2009 erstrecken sollte. Eine solche Annahme begegnet jedoch ebenfalls durchgreifenden Bedenken deshalb. Die Beklagte hat in ihrem Verzichtsschreiben vom 26.02.2009 nicht auf das vorangegangene Schreiben der Klägerin vom 20.02.2009, einschließlich der beigefügten Stellungnahme des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. , sondern explizit auf "die bisher schriftlich angezeigten Mängel" abgestellt, es kann ihr ohne konkrete Anhaltspunkte auch nicht unterstellt werden, dass sie einen umfassenden Verzicht ("Blankoscheck") hinsichtlich aller von Dipl.-Ing. T. möglicherweise noch festgestellten Mängel am Dach erklären wollte.

77

(5) In ihrer Berufungserwiderung hat sich die Klägerin auf eine Hemmung der Verjährung durch - fortlaufende - Verhandlungen gemäß § 203 BGB berufen. Dem Vortrag der Klägerin ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Verhandlungen über die schriftlichen Erklärungen (vgl. oben unter ((3) (b)) hinausgegangen wären; im Übrigen hat sie insoweit auch keinen Beweis angetreten.

78

2. Anspruch auf Mangelbeseitigungskosten für die Sockelabdichtung

79

(Berufung nur des Beklagten zu 1.)

80

Das Landgericht hat der Klägerin für die Beseitigung der Mängel an der Sockelabdichtung zu Unrecht einen Anspruch in Höhe von 27.300,- EUR zugesprochen, weil die Beanstandungen bereits von einer der Streithelferinnen des Beklagten behoben worden sind.

81

a) Für die Beseitigung des - ursprünglich unstreitig vorhandenen - Mangels der Sockelabdichtung war zunächst der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Er hat jedoch der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast genügt, so dass nunmehr die Klägerin für ihre gegenteilige Behauptung den Beweis führen müsste.

82

b) Die ursprünglichen Streithelfer zu 5. und 6. auf Seiten der Beklagten, nämlich die Bauunternehmung Sch. GmbH und die O. GmbH, haben, jeweils vertreten durch Rechtsanwalt Dr. L. , in ihrem Schriftsatz vom 17.01.2013 - und damit noch vor der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz - vorgetragen, dass "die Streitverkündeten 5. und 6. die ihnen im hiesigen Verfahren zugeordneten Baumängel voll umfänglich beseitigt haben"; sie haben daher zugleich den Rücktritt des Streitbeitritts erklärt. Die Klägerin ist diesem Vortrag erstinstanzlich nicht entgegengetreten. Im Übrigen wird auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt, dass die Sockelabdichtung zum Gewerk der ehemaligen Streithelfer zu 5. und 6. gehört hat.

83

c) Rechtsanwalt Dr. L. nimmt in seinem Schriftsatz vom 17.01.2013, ebenso wie der Beklagte in seiner Berufungsbegründung, auf ein außergerichtliches Schreiben des Klägervertreters vom 25.06.2012, gerichtet an Rechtsanwalt Dr. L. , Bezug, das folgenden Wortlaut hat:

84

"in der vorgenannten Angelegenheit nehme ich Bezug auf ihr Schreiben vom 20.06.2012 und erkläre namens und in Vollmacht meiner Mandantschaft, dass Ihre Mandantschaft die Firma O. GmbH sowie die Bauunternehmung Sch. GmbH die von unserer Mandantschaft vormals gerügten Mängel beseitigt hat. Selbstverständlich bestehen jedoch zugunsten unserer Mandantschaft weiterhin Gewährleistungsansprüche."

85

d) An diesen übereinstimmenden Erklärungen ihres Prozessvertreters und des Prozessbevollmächtigten der ehemaligen "Streitverkündeten" zu 5. und 6. muss sich die Klägerin festhalten lassen. Das in dem vorstehenden Zitat in Bezug genommene Schreiben des Rechtsanwalts Dr. L. vom 20.06.2010 hat die Klägerin, trotz einer entsprechenden Auflage unter Ziff. II. 3. des Beschlusses des Senats vom 07.04.2014 nicht vorgelegt. Sie hat auch ansonsten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht dem ausdrücklichen Vortrag des Beklagten zu 1. in dessen Schriftsatz vom 14.01.2014 (S. 4/5) widersprochen, dass sich die Bestätigung vom 25.06.2012 erkennbar auf die an der Sockelabdichtung - nicht an der Außenfassade - vorgenommenen Mängelbeseitigungen beziehe, da nur diese Maßnahmen von den Streithelfelferinnen zu 3. und 4. gemeinsam durchgeführt worden seien. Soweit die Klägerin nunmehr erstmals in dem - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 13.11.2014 konkret vorträgt, dass es um die "innere Abdichtung im Sockelbereich" gehe, diese von der Estrich Bau B. GmbH ausgeführt und immer noch mangelhaft sei, gibt dieser Vortrag dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Die Klägerin hätte, spätestens im Anschluss an den Schriftsatz des Beklagten zu 1. vom 14.01.2014, Veranlassung zu einer entsprechenden Darstellung des Sachverhalts aus ihrer Sicht gehabt. Das gilt umso mehr, als aus den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. F. in dessen Gutachten vom 01.02.2011 (S. 25) hervorgeht, dass es sich bei der Sockelabdichtung um eine einheitliche Sanierungsmaßnahme handelt, die von der Außenseite des Gebäudes her - unter anderem nach Abschlagen des Sockelputzes - durchgeführt werden musste.

86

3. Anspruch auf Mangelbeseitigungskosten für den Schallschutz

87

Berufung der Beklagten zu 1. und 2.)

88

Der Klägerin steht gegen die beiden Beklagten für die Behebung der Mängel des Schallschutzes ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 24.000,- EUR - nicht, wie vom Landgericht zuerkannt, in Höhe von 34.760,- EUR - zu.

89

a) Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. F. in seinem Gutachten vom 01.02.2011 (S. 19/20 und 23) entspricht die Schalldämmung der Trennwand zwischen der Produktionshalle (Zuschneiderei) und dem Bürotrakt nicht der DIN 4209, was zu Geräuschbeeinträchtigungen durch die Produktion zumindest im Erdgeschoss im Meisterbüro und im 1. Obergeschoss im Meisterbüro und im Konferenzsaal führt. Dieser Mangel steht im Berufungsverfahren nicht mehr im Streit.

90

b) Die Parteien sind jedoch unterschiedlicher Auffassung darüber, ob sich die von der Klägerin hierfür zu beanspruchenden Mängelbeseitigungskosten um sog. Sowieso-Kosten verringern.

91

aa) Muss der Auftraggeber im Rahmen einer Mängelbeseitigung Zusatzarbeiten vergüten, so sind diese Zusatzvergütungen grundsätzlich im Rahmen der Gewährleistung als Sowieso-Kosten zu berücksichtigen (Werner/ Pastor, a.a.O., Rdn. 2952).

92

bb) Die erste Instanz hat gleichwohl eine Berücksichtigung derartiger Sowieso-Kosten mit der Begründung abgelehnt, dass die Klägerin mit der ausführenden Firma, der Bauunternehmen Sch. GmbH, einen Pauschalpreisvertrag geschlossen habe; für die ordnungsgemäße Herstellung des Schallschutzes wären der Klägerin also keine Mehrkosten entstanden. Diese Erwägung begegnet bereits deshalb Bedenken, weil sie voraussetzt, dass in dem Leistungsumfang des Bauvertrages, den die Klägerin unmittelbar mit der Bauunternehmung Sch. GmbH unter dem Datum des 12.02.2004 geschlossen hatte (Anlage K 11), die Errichtung oder Ertüchtigung der nicht ausreichend schallgedämmten Trennwand enthalten gewesen ist. Das hat die Klägerin zwar in ihrem Schriftsatz vom 22.12.2009 (S. 15 f.) behauptet, erscheint gleichwohl zweifelhaft, weil die Klägerin im jetzigen Rechtsstreit - neben dem Beklagten zu 1. - gerade die Beklagte zu 2. wegen des unzureichenden Schallschutzes in Anspruch nimmt und sich die Beklagte zu 2. auch nicht auf das Fehlen ihrer Passivlegitimation beruft. Letztlich kann die Frage aber aus dem nachstehenden Grund dahinstehen.

93

cc) Denn unterstellt, der Vertrag der Klägerin mit der Bauunternehmung Sch. GmbH vom 12.02.2004 hätte auch die Gewährleistung eines ausreichenden Schallschutzes hinsichtlich der Trennwände umfasst, hätte die Klägerin gleichwohl auch an die Fa. Sch. eine Zusatzvergütung für die Herstellung eines DIN-gerechten Schallschutzes zahlen müssen. Die Leistungen, die die Fa. Sch. für den vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen hatte, waren in dem dem Vertrag beigefügten Leistungsverzeichnis im Einzelnen aufgeführt (s. Anlage A/1/29/1 zum Streitverkündungsschriftsatz des Beklagten zu 1. vom 28.12.2009). Ist zusätzlich zu den im Leistungsverzeichnis näher bestimmten, von dem Auftraggeber vorgegebenen Leistungen eine Maßnahme zur Erreichung eines mängelfreien Zustands erforderlich, ist auch bei einem Pauschalpreisvertrag diese Leistung zusätzlich zu vergüten (st. Rspr., etwa BGH, Urteil v. 22.03.1984 - Az.: VII ZR 50/82 -, BGHZ 90, 344 ff., juris Rdn. 10 ff.; ferner BGH, Urteil v. 08.01.2002 - Az.: X ZR 6/00 -, BauR 2002, 787 ff., juris Rdn. 23; BGH, Urteil v. 15.12.1994 - Az.: VII ZR 140/93 -, BauR 1995, 237 ff., juris Rdn. 18).

94

dd) Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 08.07.2013 (S. 5) außerdem anführt, dass nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. F. zwischen den beiden Gebäudeteilen eine Entkoppelung zu erfolgen habe (und damit offenbar zum Ausdruck bringen will, dass die Fa. Sch. diese Entkoppelung auch ohne zusätzlich anfallende Sowieso-Kosten hätte bewerkstelligen können und müssen), gibt dieser Einwand den Inhalt des Gutachtens nur unvollständig wieder. Denn der Sachverständige hat deutlich gemacht, dass das - als Maßstab dienende - Flächengewicht der Trennwand zu gering sei und nachträglich angehoben werden müsse (Gutachten vom 01.02.2011, S. 19, 20 u. 26). Die Sowieso-Kosten betreffen aber gerade die Ertüchtigung der Trennwand.

95

c) Unter Zugrundelegung der ergänzenden Berechnungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 16.05.2014 (S. 7 ff.) betragen die von den Beklagten wegen des mangelnden Schallschutzes zu ersetzenden Mängelbeseitigungskosten, nach Abzug der Sowieso-Kosten, noch 24.000,- EUR.

96

aa) Die unzureichende vorhandene Wand mit einer Dicke von 240 mm hat Kosten von ca. 18.500,- EUR (brutto) verursacht. Hätte man von vornherein eine für den Schallschutz ausreichende Wand, und zwar mit Porenbetonsteinen einer höheren Dichte als der tatsächlich verwendeten, errichtet, wäre nur eine Dicke von 36,60 cm erforderlich gewesen. Diese ausreichende Wand hätte Kosten von insgesamt 28.000,- EUR verursacht, wäre also 9.500, EUR teurer geworden als die jetzige unzureichende Wand. Zur jetzigen nachträglichen Ertüchtigung der unzureichenden Wand muss - angesichts der geringeren Dichte der tatsächlich verwendeten Porenbetonsteine - eine Dicke von 64 cm erreicht werden, d.h. die vorhandene unzureichende Wand muss um 40 cm verstärkt werden. Hierdurch sollen Kosten von 33.500,- EUR entstehen.

97

bb) Daraus folgt, dass die Klägerin einen Betrag von 9.500,- EUR selbst tragen muss, weil sie den höheren Preis - trotz der Pauschalpreisabrede - an das ausführende Unternehmen hätte zahlen müssen. Dann kann die Klägerin von der Beklagten noch den Ersatz der Mehrkosten für die nachträgliche Ertüchtigung verlangen, das sind 33.500,- EUR - 9.500,- EUR = 24.000,- EUR. Darin sind die Kosten für die Baustelleneinrichtung bereits enthalten, denn die in der neuen Berechnung des Sachverständigen enthaltene Kostenposition "Rüstung" entspricht der Baustelleneinrichtung.

98

d) Die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 1. und 2. wegen des unzureichenden Schallschutzes sind schließlich auch nicht verjährt.

99

aa) Im Verhältnis zu dem Beklagten zu 1. gelten die Ausführungen unter Ziff. 1. d) aa) sinngemäß auch hier. Die Verjährungsfrist ist rechtzeitig vor deren Ablauf durch Einreichung der Klage unterbrochen worden.

100

bb) Gegenüber der Beklagten zu 2. hat die mit Schriftsatz vom 22.12.2009 vorgenommene Klageerweiterung, die am 29.12.2009 beim Landgericht eingegangen ist, ebenfalls zu einer rechtzeitigen Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist geführt. Denn die Beklagte hatte zuvor, mit Schreiben vom 26.02.2009, den Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember 2009 "für die bisher schriftlich angezeigten Mängel" erklärt, und zu diesen Mängeln zählte auch der unzureichende Schallschutz. Das ergibt sich daraus, dass der Klägervertreter in seinem Schreiben an die Beklagte vom 20.02.2009 die Ausführungen des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. S. H. in dessen Stellungnahme vom 18.02.2009 - richtig: 20.02.2009 - ausdrücklich zu seinem Sachvortrag machte. In der Stellungnahme des Dipl.-Ing. H. vom 20.02.2009 heißt es unter anderem (Anlage K 15):

101

"5. zum Schallschutz

102

in den direkt an der Trennwand zur Produktionshalle gelegenen Meisterbüro im EG sowie dem Versammlungsraum und Büro 1 im OG entstehen unzumutbare Geräuschbelästigungen aus der Produktionshalle. Der Schallschutz ist mangelhaft.

103

Die betroffenen Wände sind schallschutztechnisch nachzudämmen und alle Schallbrücken aus Putz oder anderem insbesondere zwischen Stahlstützen der Produktionshalle und Mauerwerkswand des Büro- und Sozialtrakt zu entfernen. Es handelt sich unter anderem um ca. 65 m2 Wandflächen."

104

Dieser beschriebene Mangel entspricht im Kern den Feststellungen, die der gerichtlich bestellte Sachverständige Prof. Dr.-Ing. F. auch in seinem Gutachten vom 01.02.2011 (S. 19/20) getroffen hat. Der - zeitlich begrenzte - Einredeverzicht erstreckte sich daher auch auf die Beanstandungen hinsichtlich des Schallschutzes.

III.

105

1. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91 a, 269 Abs. 3, 100 Abs. 1 u. 3, 101 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der durch die Streithilfe verursachten Kosten nimmt der Senat zunächst auf die ausführlichen Darlegungen unter Abschn. D. III. des angefochtenen Urteils Bezug. Allerdings hat das Landgericht übersehen, dass Rechtsanwalt Dr. L. mit Schriftsatz vom 17.01.2013 nicht nur für die Streithelferin zu 3. (Landgericht: "Streitverkündete zu 5."), sondern auch für die Streithelferin zu 4. (Landgericht: "Streitverkündete zu 6.") die Beitrittserklärung zurückgenommen hat. Die durch die Streithilfe der Streithelferin zu 5. verursachten Kosten sind von der Klägerin zu tragen, nachdem die Klage gegen den Beklagten zu 1. als Hauptpartei auf Ersatz der Kosten für die Sockelabdichtung in zweiter Instanz abgewiesen worden ist. Alle übrigen Streithelfer können für die zweite Instanz keine Kostenerstattung beanspruchen, weil sie mit ihrer jeweiligen Unterstützung der Hauptpartei bereits vor dem Landgericht erfolgreich waren und sie die Hauptpartei im Übrigen auch nicht in deren Berufungsantrag unterstützt haben.

106

2. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

107

3. Die Revision wird nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.


Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 19. Feb. 2015 - 2 U 49/13

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 19. Feb. 2015 - 2 U 49/13

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


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Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 19. Feb. 2015 - 2 U 49/13 zitiert 15 §§.

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*

(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 392/00 Verkündet am:
13. September 2001
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2
Zur Beteiligung des Auftraggebers an den Mängelbeseitigungskosten.
BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. September 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage unter Zurückweisung der Berufung in Höhe von 121.349,81 DM abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Vorschuß auf Mängelbeseitigungskosten , Planungs- und Sachverständigenkosten, hilfsweise Schadensersatz geltend. Der Kreis N. beauftragte die Firma Josef B. mit Arbeiten am Flachdach eines Schulgebäudes. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin. Der Kreis N. hat seine Gewährleistungsansprüche gegen die
Beklagte an die Klägerin abgetreten. Diese hat Klage auf Zahlung von 150.386,16 DM nebst Zinsen mit der Behauptung erhoben, die Leistungen der Beklagten seien mangelhaft. Sie hat 140.374,50 DM Sanierungskosten, 4.036,35 DM Architektenkosten und 5.975,31 DM Gutachterkosten verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 25.000 DM Vorschuß auf die Mängelbeseitigungskosten verurteilt. Im übrigen ist die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden. Der Senat hat die Revision der Klägerin angenommen, soweit sie ihren weitergehenden Anspruch auf Ersatz von Sanierungskosten (115.374,50 DM) und den Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hält die Beklagte lediglich für verpflichtet, 25.000 DM als Kostenvorschuß wegen der festgestellten Mängel der Dacharbeiten zu zahlen. Die Beklagte müsse für die vom Sachverständigen festgestellten Mängel nur teilweise einstehen. Sie sei verantwortlich für die Verwen-
dung des ungeeigneten Materials und für das mangelhafte Abstreichen der Nähte mit Heiûbitumen. Sie sei jedoch nicht verantwortlich dafür, daû die technisch notwendige Abhobelung der Kiespreûschicht nicht durchgeführt worden sei. Zwar ergebe sich aus Pos. 1 des Leistungsverzeichnisses, daû die Kiespreûschicht abzuhobeln sei. Dieser Arbeitsgang sei jedoch nach der glaubhaften Bekundung des Sachbearbeiters beim Hochbauamt, des Zeugen F. , später aus Kostengründen aus dem Auftrag herausgenommen worden. Es könne nicht festgestellt werden, daû der Zeuge F. eigenmächtig gehandelt habe. Nach seiner Aussage habe er Überlegungen des Kreises umgesetzt. Die Beklagte habe zwar pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, daû der Erfolg der Dachreparatur ohne Abhobeln der Kiespreûschicht dauerhaft gefährdet sein könnte. Jedoch müsse davon ausgegangen werden, daû auch bei einem entsprechenden Hinweis die Leistung aus dem Auftrag herausgenommen worden wäre. Der Sachverständige habe die Kosten für die Sanierung mit 25.000 DM veranschlagt. Diese Kosten könne die Klägerin verlangen. Die Kosten des Sachverständigen für die Begutachtung des Daches könne die Klägerin nicht verlangen. Denn die Klägerin habe den Sachverständigen nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eingesetzt. Der Sachverständige sei unabhängig von der Frage, in welchem Umfang die Klägerin Kosten dieser Sanierung von der Beklagten ersetzt verlangen könne, eingesetzt worden. Er sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben.

II.


Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat das Sachverständigengutachten falsch verstanden und deshalb den Vorschuûanspruch zu niedrig bewertet (1.). Es hat zudem den Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten zu Unrecht verneint (2.). 1. Das Berufungsgericht hat die Kosten der Mängelbeseitigung fehlerhaft auf 25.000 DM geschätzt. Aus dem von ihm als Grundlage der Schätzung herangezogenen Gutachten des Sachverständigen A. ergibt sich ein Betrag von mindestens 100.000 DM.
a) Der Sachverständige hat erläutert, daû zwei Sanierungsmaûnahmen in Betracht kommen. Die Abdichtung könne unter Beibehaltung des vorhandenen Flachdachaufbaus erneuert werden. Es sei jedoch eine geeignete Zwischenschicht vorzusehen. Diese Variante entspreche vom Grundsatz her der dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung. Die Kosten dieser Maûnahme betrügen netto 100.000 bis 200.000 DM. Die zweite Sanierungsmöglichkeit sei der Abriû des vorhandenen Dachaufbaus und der Neuaufbau einer Wärmedämmung und einer Abdichtung. Die beiden Sanierungsarten unterschieden sich im wesentlichen dadurch, daû Demontage- und Entsorgungskosten bei der ersten Variante nicht anfielen. Darüber hinaus seien die Kosten für die Wärmedämmung geringer. Die Kostendifferenz der beiden Sanierungsmethoden sei anzunehmen mit netto ca. 25.000 bis 50.000 DM.
b) Das Berufungsgericht durfte danach nicht von Sanierungskosten von lediglich 25.000 DM für die erste Variante ausgehen. Diese betragen nach den Ausführungen des Sachverständigen mindestens 100.000 DM.
2. Das Urteil hat auch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten versagt. Die Begründung des Berufungsgerichts trägt die Abweisung der Klage nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaû der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel Mangelfolgeschäden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970 - VII ZR 71/69, BGHZ 54, 352, 358). Sie sind nach § 13 Nr. 7 VOB/B zu ersetzen. Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch, so daû eine Fristsetzung gemäû § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310).
b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht mit der Begründung abweisen, der Sachverständige sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben. Daû das Gutachten entgegen der Begründung des Berufungsgerichts zur Verfolgung etwaiger Gewährleistungsrechte diente, ergibt sich daraus , daû es im Einverständnis mit der Beklagten zur Überprüfung ihrer Leistungen eingeholt worden ist. Darauf weist die Revision zutreffend hin.

III.

Der Senat ist zu einer eigenen Entscheidung nicht in der Lage. Denn der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Für die erneute Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht ist von den Kosten der dem Leistungsverzeichnis entsprechenden Sanierungsvariante ausgegangen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsfehler werden von der Revision insoweit nicht aufgezeigt. Die Ausschreibung betraf lediglich die Sanierung des oberen Dachaufbaus. Insoweit war die Leistungsverpflichtung der Beklagten beschränkt. Die der Berechnung der Klägerin zugrunde liegende Komplettsanierung kann im Wege der Ersatzvornahme bzw. des Vorschusses nicht verlangt werden. 2. Soweit das Berufungsgericht den Vorschuû in Höhe der gesamten Sanierungskosten bewertet, bedarf das in mehrfacher Hinsicht der Überprüfung.
a) Die Sanierung soll nach den Ausführungen des Sachverständigen so erfolgen, daû der vorhandene Flachdachaufbau bestehen bleibt, eine Wärmedämmschicht eingebaut und die Abdichtung erneuert wird. Das Berufungsgericht muû sich damit auseinandersetzen, inwieweit Sowiesokosten zu einem Abzug von den dafür notwendigen Kosten zu Gunsten der Beklagten führen können (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247). Sowiesokosten beträfen vor allem die Wärmedämmung, die offenbar im Leistungsverzeichnis nicht enthalten ist. Darauf hat bereits der Sachverständige hingewiesen. Sowiesokosten kämen auch in Betracht, wenn das bei der Sanierung notwendige Abhobeln der Kiespreûschicht nicht mehr im Auftrag enthalten gewesen wäre. Das hat das Berufungsgericht angenommen. Insoweit wird es jedoch erneut zu prüfen haben, inwieweit der Zeuge F. eine Änderung dieser Leistung in einfaches Abkehren und Abschaben angeordnet hat und er dazu bevollmächtigt war. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich eine derartige
Vollmacht nicht. Der Zeuge war Sachbearbeiter im Hochbauamt. Es ist nicht festgestellt, daû er allgemein oder für diese besondere Maûnahme rechtswirksam bevollmächtigt worden ist, die technisch notwendige Leistung nachträglich aus dem Vertrag herauszunehmen. Aus der Aussage des Zeugen läût sich eine derartige Vollmacht nicht entnehmen. Im übrigen wird das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen zur angeblich erfolgten Änderung des Leistungsverzeichnisses nicht ohne dessen erneute Vernehmung verwerten dürfen. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, daû seine Aussage mit den vorgelegten Urkunden nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Die Position 1 ist auûerdem in vollem Umfang mit dem ursprünglich für das Abhobeln vereinbarten Preis abgerechnet und bezahlt worden. Damit muû der Zeuge konfrontiert werden, bevor das Berufungsgericht erneut zu der Auffassung kommen kann, dessen Aussage sei glaubhaft.
b) Sollte das Berufungsgericht eine wirksame nachträgliche Änderung des Auftrags über das Abhobeln der Kiespreûschicht aus dem Vertrag feststellen , wird es seine Auffassung zur fehlenden Ursächlichkeit des unterlassenen Bedenkenhinweises überprüfen müssen. Es ist durch nichts belegt, daû die Auftraggeberin bei einem ordnungsgemäûen Bedenkenhinweis gleichwohl den Fortfall der technisch notwendigen Leistung angeordnet hätte. Die vom Berufungsgericht erwähnte Knappheit der Finanzierungsmittel kann schon deshalb keine Rolle gespielt haben, weil der Preis der Position 1 ausweislich der in der Akte vorhandenen Unterlagen unverändert geblieben ist.
c) Das Berufungsgericht muû sich mit der Frage beschäftigen, inwieweit dem Auftraggeber zuzurechnende Planungsfehler zu dessen Lasten zu berücksichtigen sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 131). Der Sachverständige hat festgestellt, daû die Ausschrei-
bung fehlerhaft gewesen sei, soweit sie eine Dampfbremse im Bereich der neuen Abdichtung vorgesehen habe. An deren Stelle sei die Gammat-Bahn verwendet worden. Soweit diese Maûnahme auf einem Planungsfehler beruht, kann die Klägerin gemäû § 254 BGB verpflichtet sein, sich an den Sanierungskosten zu beteiligen.
d) Eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, ist nach der Rechtsprechung des Senats zu erwägen, wenn der Mangel sich verhältnismäûig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen muûte (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 217). Eine solche Beeinträchtigung könnte darin liegen, daû erneut Feuchtigkeit aufgetreten ist oder daû weiter Feuchtigkeit in den bereits vorhandenen, nicht sanierten Aufbau des Daches eingedrungen ist. Die Klägerin hat beides behauptet und geltend gemacht, sie sei deshalb zu einer Komplettsanierung gezwungen.
e) Der Senat kann über die Gutachterkosten nicht abschlieûend entscheiden. Denn es fehlen die erforderlichen Feststellungen zu den erforderlichen Leistungen des Gutachters und der Höhe der dafür zu beanspruchenden Vergütung. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 6/00 Verkündet am:
8. Januar 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Besteht zwischen den Parteien ein Werkvertrag mit Pauschalpreisabrede, können
darin nicht vorgesehene zusätzliche Werkleistungen auch ohne Abschluß
eines sie betreffenden zusätzlichen Werkvertrages vom Besteller zu vergüten
sein.
Voraussetzung eines solchen erhöhten Vergütungsanspruchs ist, daß zu dem
Leistungsinhalt, der einer Pauschalpreisvereinbarung zugrunde liegt, erhebliche
, zunächst nicht vorgesehene Leistungen auf Veranlassung des Bestellers
hinzukommen, unabhängig davon, ob die Parteien über die neue Preisgestaltung
eine Einigung erzielt haben.
BGH, Urteil vom 8. Januar 2002 - X ZR 6/00 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als eine Widerklageforderung in Höhe von 232.560,-- DM (Rechnungen Nr. 84 159 vom 25.7.1989 und Nr. 84 193 vom 15.1.1991) nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die A...fabrik S. GmbH in B. benötigte Datenverarbeitungsprogramme für eine von ihr bei der Klägerin bezogene Datenverarbeitungsanlage. Wegen derartiger Datenverarbeitungsprogramme faûten die Klägerin, die unter anderem Hard- und Softwareprodukte herstellt und vertreibt, und die Beklagte, die Dialog-Datenverarbeitungs- und Bürokommunikationssysteme entwickelt und vertreibt, eine Zusammenarbeit ins Auge. Mit Vertrag vom 27. August 1996 vergab die A.... S. GmbH den Auftrag zur Erstellung entsprechender Softwareprogramme an die Klägerin. Die Klägerin übertrug hierfür nötige Arbeiten mit Vertrag vom 27. August/23. September 1986 gegen ein Pauschalhonorar von 400.000,-- DM auf die Beklagte. In der Folgezeit beschaffte sich die Beklagte mittels eines Leasing-Vertrages mit der G. Gesellschaft für mbH & CO. KG (im folgenden: G.) eine EDV-Anlage der Klägerin und schloû mit ihr einen Wartungsvertrag über diese Anlage. Ferner erwarb sie bei der Klägerin Rechte zur Nutzung von Softwareprodukten gegen laufendes Entgelt.
Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von Vergütungsraten aus dem Hardware-Wartungsvertrag und dem Software-Nutzungsvertrag in Höhe von insgesamt 84.950,02 DM in Anspruch genommen. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin ihre zuletzt unter Einschluû der Klageforderungen mit 179.272,68 DM bezifferten Ansprüche gegen von ihr anerkannte Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 178.980,-- DM aufgerechnet und die Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen , sondern Klageabweisung unter Aufhebung eines gegen sie ergangenen Vollstreckungsbescheids beantragt. Sie hat geltend gemacht, ihr stehe unter dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung, jedenfalls aber unter
dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo ein Anspruch auf Freistellung von den Klageforderungen zu. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit Gegenforderungen gemäû ihren Rechnungen Nr. 84142, 84133 und 84191 erklärt.
Darüber hinaus hat die Beklagte Widerklage erhoben, mit der sie die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin begehrt, sie - die Beklagte - von allen Ansprüchen aus Verbindlichkeiten freizustellen, die sie aufgrund der Vereinbarung der Parteien eingegangen ist, insbesondere von den Forderungen der G. aus dem Leasing-Vertrag sowie den Forderungen der Klägerin selbst für Hard- und Software-Wartung an der von der Beklagten geleasten EDV-Anlage. Weiter hat die Beklagte mit der Widerklage Zahlungsansprüche in Höhe von 5.737,62 DM nebst Zinsen sowie weiterer 272.060,-- DM nebst Zinsen mit der Maûgabe geltend gemacht, daû ein Betrag von 27.701,81 DM an das Finanzamt W. zu zahlen ist. Bei der Forderung von 5.737,62 DM handelt es sich um den die Hilfsaufrechnung überschieûenden Restbetrag aus der Rechnung Nr. 84133 vom 9. Dezember 1988 über 90.981,12 DM. Den weitergehenden Zahlungsansprüchen über 272.060,-- DM liegen Ansprüche zugrunde, die die Beklagte mit den Rechnungen Nr. 84148 vom 18. Mai 1989 über 5.700,-- DM, 84159 vom 25. Juli 1989 über 27.360,-- DM, 84178 vom 30. November 1989 über 22.400,-- DM, 84193 vom 15. Januar 1991 über 205.200,-- DM und mit der korrigierten Rechnung Nr. 84194 vom 15. Januar 1991 über 11.400,-- DM abgerechnet hat.
Das Landgericht hat festgestellt, daû der Rechtsstreit hinsichtlich der Klage in Höhe von 84.950,02 DM erledigt ist. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Klägerin unter Abweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, an das Finanzamt W. 5.700,-- DM nebst Zinsen zu zahlen. Auf die
Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klägerin unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung verurteilt, weitere 11.400,-- DM nebst Zinsen an das Finanzamt W. zu zahlen. Der Senat hat die Revision der Beklagten , mit der sie ihr in der Berufungsinstanz abgewiesenes Begehren weiterverfolgt , wegen einer Widerklageforderung in Höhe von 232.560,-- DM nebst Zinsen (Rechnung Nr. 84159 vom 25.7.1989 und Rechnung Nr. 84193 vom 15. Januar 1991) angenommen; im übrigen hat er die Revision nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die Widerklage für unbegründet gehalten, soweit mit ihr die Vergütung zusätzlicher und über den Vertrag der Parteien vom 23. September 1986 hinausgehender Leistungen der Beklagten in Höhe von 205.200,-- DM und 27.360,-- DM geltend gemacht worden ist. Es hat dazu ausgeführt:
1. Einen Vergütungsanspruch für zusätzliche Werkleistungen in Höhe der Rechnung über 205.200,-- DM habe die Beklagte nicht dargelegt. Von der Lieferung und Installation eines PPS-Systems, auf die der Anspruch nach dem Vortrag der Beklagten gestützt werde, sei in der Rechnung Nr. 84193 nicht die Rede. Nach deren Inhalt werde die Vergütung von 180.000,-- DM netto für "Materialwirtschaft, Fertigungsplanung (grob und fein)" verlangt. Hierauf sei die Beklagte hingewiesen worden. Eine Erklärung für ihren abweichenden Sachvortrag habe sie nicht gegeben. Auûerdem habe die Klägerin zu der in Rech-
nung gestellten "Materialwirtschaft" vorgetragen, diese sei im Vertrag vom 23. September 1986 unter der vierten Ausbaustufe enthalten. Ein erheblicher Teil der in Rechnung gestellten Leistung sei demnach durch das im Vertrag vom 23. September 1986 vereinbarte Pauschalhonorar abgegolten. Da die Beklagte die Rechnung nicht aufgeschlüsselt habe, sei eine Abgrenzung zwischen pauschal abgegoltener und angeblich zusätzlich erbrachter Leistung nicht möglich. Zu Recht beanstande die Klägerin auch, daû sie die Angemessenheit der verlangten Vergütung nicht nachvollziehen könne, weil die Beklagte den Zeitaufwand für die erbrachte Leistung nicht dargelegt habe.
2. Zur Abweisung des Anspruchs auf Zahlung von 27.360,-- DM hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Beklagte habe nicht dargelegt, daû es sich um zusätzliche Leistungen gehandelt habe, die im Vertrag mit der Klägerin vom 23. September 1986 nicht vorgesehen, wohl aber im Vertrag der Klägerin und der Firma S. enthalten gewesen seien. Letzteres hätte die Beklagte durch konkrete Bezugnahme auf bestimmte Passagen des Vertrages nachvollziehbar darlegen müssen, denn nur dann hätte sich feststellen lassen, ob sie einen Anspruch nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag habe (§§ 677, 683, 670 BGB). Auf die Vorschriften über den Werkvertrag könne die Beklagte den Anspruch nicht stützen, weil sie nicht dargelegt habe, welche vertretungsberechtigte Person der Klägerin ihr welchen genauen Auftrag zu den in Rechnung gestellten Leistungen erteilt habe. Für die Behauptung, sie - die Beklagte - habe die Arbeiten mit Wissen und Wollen der Klägerin ausgeführt , deren Mitarbeiter hätten darauf gedrängt, um die Firma S. zufrieden zu stellen, fehle die notwendige Tatsachensubstanz. Es lasse sich nicht erkennen, ob die Mitarbeiter der Klägerin davon ausgegangen seien, daû es sich um vergütungspflichtige Zusatzarbeiten handle, oder ob die Aufforderung zur Durch-
führung der Arbeiten nur bedeutet habe, daû die Beklagte ihre Vertragspflichten aufgrund der Vereinbarung vom 23. September 1986 erfüllen solle. Für letzteres spreche der Umstand, daû die Beklagte für zwei Leistungsbereiche schriftliche Aufträge der Klägerin vorgelegt habe.
II. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision sind begründet.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daû es sich bei dem am 27. August/23. September 1986 zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag mit der Vereinbarung eines Pauschalpreises handelt (§§ 631, 632 BGB). Bei einem solchen Vertrag sind zum Pauschalpreis nur diejenigen Leistungen zu erbringen, die zur Herstellung eines mangelfreien Werkes in dem geschuldeten Umfang erforderlich sind. Die Ausführung von Leistungen, die in einem zum Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnis bewuût nicht vorgesehen sind, kann vom Besteller nur gegen zusätzliche Vergütung verlangt werden (BGHZ 90, 344, 345; st. Rspr.). Macht der Unternehmer derartige weitere Vergütungsansprüche geltend, trägt er allerdings die Darlegungs- und Beweislast für die geltend gemachten Forderungen aus einer zusätzlichen Beauftragung. Er hat daher im Streitfall auch darzulegen und zu beweisen, inwieweit die zusätzlich abgerechneten Leistungen nicht bereits Gegenstand des Pauschalvertrages sind (BGH Urt. v. 15.4.1999 - VII ZR 211/98, NJW 1999, 2270, 2271). Dieser Ausgangspunkt des Berufungsurteils läût einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
2. Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht die noch zur Entscheidung stehenden Widerklageforderungen für unbegründet gehalten, weil der
Vortrag der Beklagten ihrer Darlegungs- und Beweislast für die geltend gemachten und über den Pauschalpreis hinausgehenden Vergütungsansprüche nicht genügt habe. Diese Auffassung des Berufungsurteils hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe wesentlichen und unter Beweis gestellten Sachvortrag der Beklagten unberücksichtigt gelassen (§ 286 ZPO).

a) Das Berufungsgericht hat den Vergütungsanspruch in Höhe von 205.200,-- DM zunächst deshalb nicht für hinreichend dargelegt gehalten, weil die Beklagte ihr Zahlungsbegehren aus der Rechnung Nr. 84193 mit der Lieferung und Installation eines PPS-Systems begründet habe, von dem in der Rechnung vom 15. Januar 1991 nicht die Rede sei.
Die Revision weist mit Recht darauf hin, daû die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 vorgetragen hatte, mit dieser Rechnung seien Leistungen fakturiert worden, die im ursprünglichen Auftrag der Klägerin nicht enthalten gewesen seien und in der Lieferung des Programm-Moduls "Materialwirtschaft/Fertigplanung (grob und fein)" bestanden hätten, das im wesentlichen die Punkte "Absatzproduktionsplanung, Nettobedarfsermittlung, Durchlaufterminierung, Dispositionsvorschläge, automatisches Honorieren /Manuelles Erstellen von Fertigungsaufträgen, Rückmeldungen" umfasse. Ein Widerspruch dieses Sachvortrags zu dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz ist, wie die Revision zu Recht rügt, auf der Grundlage der Ausführungen des Berufungsgerichts nicht zu erkennen. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsbegründung vorgetragen, daû zu den zusätzlichen Leistungen das PPS-System gehört habe, sie hat aber zur näheren Umschreibung der damit erbrachten Leistungen auf ihren Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 ver-
wiesen, in dem das Programm-Modul in der dargestellten Weise in der Sache beschrieben worden ist.

b) Die Revision rügt weiter zu Recht, das Berufungsgericht sei fehlerhaft zu der Auffassung gelangt, daû die unter dem Punkt "Materialwirtschaft" erfaûten Leistungen im Vertrag der Parteien unter der vierten Ausbaustufe enthalten seien. Das Berufungsgericht hat dazu zwar keine Feststellungen getroffen , sondern nur den Sachvortrag der Klägerin wiedergegeben. Die daraus abgeleitete Würdigung des Berufungsgerichts, es fehle an einer hinreichenden Darlegung des Anspruchs auf Vergütung zusätzlich erbrachter Werkleistungen, läût aber wesentlichen Sachvortrag der Beklagten auûer acht.
Die Revision macht insoweit zu Recht geltend, daû die Beklagte mit der Berufungsbegründung den Vertrag der Klägerin mit der S. GmbH vorgelegt hat, dessen Anlage 2 auf S. 2 verschiedene Positionen aufweist, darunter unter e) "Disposition der Fertigwarenläger (PPS-System) ...". Gerade mit dem Umstand, daû die Position "Materialverwaltung" im Vertrag der Klägerin mit der Beklagten nicht als Leistungsposition aufgeführt war - anders als im Vertrag der Klägerin mit der S. GmbH - hatte die Beklagte ihre Auffassung begründet, daû es sich bei den mit der Rechnung vom 15. Januar 1991 abgerechneten Positionen um Zusatzleistungen gehandelt habe, und dafür weiteren Beweis angetreten.
Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten angetretenen Beweise nicht erhoben und auch sonst keine Feststellungen getroffen, daû die mit Rechnung vom 15. Januar 1991 abgerechneten Leistungen vom Leistungsumfang des Pauschalpreisvertrages umfaût gewesen seien. Mangels entsprechender tatsächlicher Feststellungen ist daher für das Revisionsverfahren da-
von auszugehen, daû das PPS-System mit den genannten Leistungen des Programm-Moduls "Materialwirtschaft/Fertigungsplanung (grob und fein)" als Zusatzleistung über den ursprünglich erteilten Auftrag hinaus von der Beklagten geliefert worden ist. Da zur Üblichkeit und Angemessenheit der geforderten Vergütung für die Lieferung und Installation des zusätzlichen ProgrammModuls Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten ist, kann die Abweisung der Widerklage in Höhe von 205.200,-- DM auch nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, die Angemessenheit der geforderten Vergütung könne nicht beurteilt werden, weil die Beklagte den Zeitaufwand für die erbrachte Leistung nicht dargelegt habe.
3. Die Rügen der Revision greifen auch durch, soweit das Berufungsgericht die Widerklageforderung in Höhe von 27.360,-- DM für nicht hinreichend dargelegt erachtet hat.
Die Revision rügt zu Recht, daû die Beklagte mit Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 vorgetragen hat, mit den dort genannten Rechnungen, darunter die Rechnung Nr. 84159 vom 25. Juli 1989 über 27.360,-- DM, seien Leistungen fakturiert worden, bei denen es sich um Arbeiten gehandelt habe, die auf Verlangen von ihr, der Beklagten, im Rahmen des Projekts "S." zusätzlich und über den Rahmen des insoweit zunächst abgeschlossenen Vertrages hinaus erbracht worden seien, nämlich die Programmteile Fremdwährung, Programm -Schnittstellen Export mit Fremdwährung und Änderung von VASPapieren. In der Berufungsschrift hat die Beklagte ihr Vorbringen, bei den im Schriftsatz vom 30. Dezember 1993 genannten Leistungen habe es sich um Zusatzleistungen gehandelt, die mit Wissen und Wollen und auf das Drängen
der für das Projekt zuständigen Mitarbeiter der Klägerin erbracht worden seien, unter Beweisantritt wiederholt.
Feststellungen, daû die mit der Rechnung Nr. 84159 abgerechneten Leistungen von der Pauschalpreisvereinbarung erfaût worden seien, hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so daû auch insoweit mangels entsprechender tatsächlicher Feststellungen für das Revisionsverfahren davon auszugehen ist, daû die mit der Rechnung abgerechneten Leistungen Zusatzarbeiten betreffen. Das angefochtene Urteil kann insbesondere nicht mit der Erwägung aufrechterhalten werden, die Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt, daû die umstrittenen Leistungen der Rechnung vom 25. Juli 1989 im Vertrag der Parteien nicht vorgesehen, vom Vertrag der Klägerin mit deren Auftraggeber aber erfaût worden seien. Die Darstellung der Beklagten über die von ihr erbrachten Zusatzleistungen gibt nicht nur im einzelnen die Leistungen an, für welche die Beklagte eine zusätzliche Vergütung verlangt, sondern enthält zugleich die Behauptung der Beklagten, daû diese Leistungen nicht bereits aufgrund des Vertrages vom 23. September 1986 zu erbringen gewesen seien. Die Behauptung der Beklagten, die mit der Rechnung vom 25. Juli 1989 abgerechneten Leistungen seien nicht vom Pauschalhonorar erfaût worden, sondern über den Auftrag hinaus erbrachte Zusatzleistungen, ist daher der Überprüfung auf ihre Richtigkeit durch Beweiserhebung zugänglich.
4. Die Abweisung der Widerklage in Höhe der Beträge von 205.200,-- DM und von 27.360,-- DM erweist sich auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig.
Das Berufungsgericht ist zunächst rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daû sich der Anspruch auf Vergütung der mit der Rechnung vom 25. Juli 1989 abgerechneten Leistungen nicht auf einen über den Vertrag vom 23. September 1986 hinaus geschlossenen - weiteren - Werkvertrag zwischen den Parteien stützen läût. Die dagegen erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten nicht nachgegangen, wonach die zuständigen Mitarbeiter der Klägerin die von der Beklagten erbrachten zusätzlichen Leistungen gewollt hätten, ist unbegründet. Denn das bloûe Wollen einer Leistung und deren Entgegennahme führen nicht ohne weiteres zu einem Vertragsschluû (BGH, Urt. v. 10.4.1997 - VII ZR 211/95, NJW 1997, 1982). Ein solcher kann erst angenommen werden, wenn konkrete Umstände dargetan sind, die darauf hindeuten, daû der Abschluû eines weiteren Werkvertrages mit der aus ihm folgenden Vergütungspflicht für die erbrachten Werkleistungen wirklich gewollt war. Derartige Umstände zeigt auch die Revision nicht auf.
Besteht allerdings zwischen den Parteien wie im Streitfall bereits ein Werkvertrag mit einer Pauschalpreisabrede, dann können darin nicht vorgesehene zusätzliche Werkleistungen auch ohne Abschluû eines sie betreffenden zusätzlichen Werkvertrages vom Besteller zu vergüten sein. Denn nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung rechtfertigt nach Treu und Glauben eine nicht unerhebliche Veränderung des in einem Pauschalpreisvertrag vorgesehenen Leistungsinhalts, die an die Grundlagen der getroffenen Preisvereinbarung rührt, eine Anpassung der Pauschale an die veränderten Verhältnisse. Das gilt in gleicher Weise für den Fall der Erbringung erheblicher zusätzlicher Leistungen (BGH, Urt. v. 6.3.1975 - VII ZR 243/72, Urteilsumdr. S. 12 m.w.N.) wie für den Fall erheblicher Minderleistungen (BGH, Urt. v. 24.6.1974
- VII ZR 41/73, NJW 1974, 1864, 1865; Urt. v. 29.4.1999 - VII ZR 248/98, NJW 1999, 2661, 2662). Voraussetzung eines solchen erhöhten Vergütungsanspruchs durch Vertragsanpassung ist, daû zu dem Leistungsinhalt, der einer Pauschalpreisvereinbarung zugrunde liegt, erhebliche, zunächst nicht vorgesehene Leistungen auf Veranlassung des Bestellers hinzukommen (BGH, Urt. v. 24.6.1974 - VII ZR 41/73, NJW 1974, 1864, 1865 m.w.N.). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien über die neue Preisgestaltung eine Einigung erzielt haben.

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit die Widerklage in Höhe von 232.560,-- DM (Rechnungen Nr. 84159 vom 25.7.1989 und Nr. 84193 vom 15.1.1991) abgewiesen worden ist. In diesem Umfang ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
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Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
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Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.