Oberlandesgericht Rostock Urteil, 08. Okt. 2009 - 3 U 137/08

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt als Vermieter Feststellung, dass das Mietverhältnis der Parteien bis zum 31. August 2011, hilfsweise über den 31. Dezember 2004 hinaus, besteht. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob der zwischen ihnen abgeschlossene Mietvertrag über Gewerbemietflächen der Schriftform genügt und damit - wie vereinbart - bis zum 31. August 2011 besteht, oder ob er mangels Einhaltung der Schriftform durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2004 zum 31. Dezember 2004 beendet worden ist.

2

Der Kläger, der das Mietgrundstück mit notariellem Kaufvertrag vom 14. Dezember 1994 von den damaligen Eigentümern, der H. GmbH (im Folgenden: H. GmbH) und der R.

AG (im Folgenden: R. AG) in Gesellschaft bürgerlichen Rechts, erwarb, wurde am 13. September 1996 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.

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Zwischen der H. GmbH und der "Kinocenter S. GmbH i.Gr., vertreten durch deren Geschäftsführer M. und H. -H. K. " (im Folgenden : Kinocenter S. GmbH i.Gr.), kam es 1995 zu Verhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrages über noch zu errichtende Gewerberäume auf dem Mietgrundstück zum Betrieb eines Kinos und aller branchenüblichen Nebengeschäfte. Eine erste Mietvertragsurkunde, die eine Laufzeit des Vertrages von 15 Jahren ab dem Monat nach Eröffnung des Kinos vorsah, wurde am 30. November 1995 von M. K. für die Kinocenter S. GmbH i.Gr. als Mieterin unterzeichnet. Die Vertreter der H. GmbH unterzeichneten die Urkunde am 19. Dezember 1995 mit dem Zusatz: "Unterschrift gilt in Verbindung mit unserem Schreiben v. 19.12.1995". In diesem Schreiben behielt sich die H. GmbH eine Überprüfung der noch zu vereinbarenden Baubeschreibung und des Übergabetermins vor. Mit an die "K. & K. " gerichteten Schreiben vom 16. Januar 1996 erklärte die H. GmbH den Wegfall des Vorbehalts bezüglich der Geltung der Baubeschreibung und führte weiter aus: "Mit unserer am 19.12.1995 geleisteten Unterschrift unter dem Mietvertrag wurden daher die verbindlichen vertraglichen Grundlagen unserer Zusammenarbeit beim o.g. Objekt geschaffen. Nicht verbindlich ist allerdings mit Ihrem Einverständnis der in § 9 (1) Abs. 2 genannte Übergabetermin der sich verzögern nicht aber verkürzen kann. …"

4

Neben den Unterschriften für die H. GmbH befindet sich unter den Worten "einverstanden: K. & K. " die Unterschrift von M. K.

5

In der Folgezeit schlossen die H. GmbH und die Kinocenter S. GmbH i.Gr. unter Beteiligung der damals als "Ki. 2000 GmbH" firmierenden Beklag- ten - die beiden Letzteren jeweils vertreten durch ihre Geschäftsführerin M. K. - eine undatierte Zusatzvereinbarung (Ende Mai 1996) zum Mietvertrag vom "30. November 1996", in der sie sich u.a. darauf einigten, dass mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung durch die Geschäftsführerin M. K. die Kinocenter S. GmbH i.Gr. aus dem Mietvertrag ausscheidet und die Beklagte in alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag eintritt. Gleichzeitig wurde als Übergabetermin der 31. Mai 1996 vereinbart. Das Kino wurde am 1. August 1996 eröffnet. Seitdem führten die Parteien den Vertrag vereinbarungsgemäß durch.

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Mit Schreiben vom 11. Mai 2004 kündigte die Beklagte den Mietvertrag ordentlich zum 31. Dezember 2004. Sie ist der Ansicht, der Mietvertrag genüge nicht der Schriftform, weshalb sie zur vorzeitigen Kündigung berechtigt sei.

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Das Landgericht hat die auf Feststellung gerichtete Klage, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag mit einer Laufzeit bis einschließlich 31. August 2011, hilfsweise über den 31. Dezember 2004 hinaus bestehe, abgewiesen.

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Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil es der höchstrichterlichen Klärung bedürfe, welche Anforderungen an die Heilung von anfänglichen Formmängeln durch Nachtrags-, Zusatz- oder sonstige Ergänzungsvereinbarungen zu stellen seien, die - für sich genommen - die notwendigen Bestandteile eines Mietvertrages nicht enthielten.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

10

Das Berufungsgericht führt zur Begründung im Wesentlichen aus: Der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag sei mit Ablauf des 31. Dezember 2004 durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2004 beendet worden. Ein formwirksam befristetes Mietverhältnis habe zwischen den Parteien nicht bestanden. Zwar habe das Landgericht die Anforderungen, die beim Mieterwechsel an die Wahrung der Schriftform zu stellen seien, überspannt , wenn es die Schriftform als nicht gewahrt sehe, weil es an einer körperlichen Verbindung von Mietvertrag und undatierter Zusatzvereinbarung fehle. Denn auch bei Vereinbarungen über den Parteiwechsel auf Mieterseite greife die so genannte Auflockerungsrechtsprechung, nach der die Einheitlichkeit einer Urkunde im Sinne des § 126 Abs. 2 BGB eine rein gedankliche sein könne.

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Der Mietvertrag sei jedoch aus anderen Gründen formunwirksam. Es fehle bereits in der ersten Urkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 an übereinstimmenden Willenserklärungen. Die H. GmbH habe das ihr im Namen der Kinocenter S. GmbH i.Gr. unterbreitete Angebot zum Abschluss eines Mietvertrages nur unter dem Vorbehalt einer späteren Einigung über die Baubeschreibung und den Übergabetermin angenommen. Zumindest bei der Baubeschreibung handele es sich um einen wesentlichen und damit formbedürftigen Vertragsbestandteil, da das Mietobjekt erst noch habe errichtet werden sollen.

12

Unabhängig davon ergebe sich aus der Urkunde als solcher ein offener Dissens i.S. von § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Erklärungen der H. GmbH könnten allenfalls gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neues Angebot verstanden werden, dessen Annahme nicht schriftlich dokumentiert sei. Vielmehr habe der Kläger selbst ein Schreiben der Rechtsabteilung der K. & K. Filmtheater vom 12. Januar 1996 in Kopie eingereicht, in dem das neue Angebot explizit abgelehnt worden sei.

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Im Übrigen lasse sich der Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 auch nicht entnehmen, ob sie für die Kinocenter S. GmbH i.Gr. ordnungsgemäß unterzeichnet worden sei. Nach dem Rubrum habe die Gesellschaft durch ihre Geschäftsführer M. K. und H. -H. K. vertreten werden müssen, wobei § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vom Grundsatz der Gesamtvertretung ausgehe. Indes habe die Geschäftsführerin M. K. ohne einen Zusatz unterzeichnet, der auf besondere Vertretungsverhältnisse - insbesondere auf eine Unterschriftsleistung zugleich für den Mitgeschäftsführer H. -H. K. - hinweise.

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Auch die Einigung über den Wegfall des Vorbehalts betreffend die Baubeschreibung und über die Unwesentlichkeit des in der ersten Urkunde genannten Übergabetermins in dem – von M. K. für die K. & K. gegengezeichneten - Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 habe nicht zum Abschluss eines formwirksam befristeten Mietvertrages geführt. Denn das Schreiben enthalte die zur Begründung eines Mietverhältnisses wesentlichen Vertragsbestandteile offensichtlich nicht. Es handele sich ebenso wenig um einen formwirksamen Nachtrag. Denn mangels Willensübereinkunft habe zu diesem Zeitpunkt kein Ursprungsvertrag existiert. Er sei auch nicht durch konkludentes Handeln, zum Beispiel durch tatsächliche Nutzung, begründet gewesen. Es sei daher allenfalls der Neuabschluss eines Mietvertrages möglich gewesen. Ein solcher könne durch das Schreiben vom 16. Januar 1996 selbst bei hinreichender Bezugnahme auf die erste Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 nicht angenommen werden, da das an die "K. & K. " gerichtete Schreiben der Rechtsvorgängerin des Klägers auch nur für die "K. & K. " von M. K., nicht aber für die in der Mietvertragsurkunde vorgesehene Mieterin , die Kinocenter S. GmbH i.Gr., unterzeichnet worden sei.

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Auch durch die undatierte Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag sei der Formmangel nicht behoben worden. Diese Vereinbarung enthalte ebenso wenig wie das Schreiben vom 16. Januar 1996 die zur Begründung eines Mietverhältnisses wesentlichen Vertragsbestandteile. Sie lasse lediglich im Einleitungssatz erkennen, dass sie in Ergänzung zu einem Mietvertrag vom 30. November 1996 getroffen worden sei. Damit möge zwar in Wirklichkeit die Urkunde vom 30. November /19. Dezember 1995 gemeint gewesen sein. Diese enthalte allerdings keine übereinstimmenden Willenserklärungen, sondern fixiere einen offenen Dissens.

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Die Zusatzvereinbarung habe den anfänglichen Formmangel auch nicht geheilt. Dies setze nämlich voraus, dass nachträglich eine formgerechte, den Anforderungen des § 126 BGB entsprechende Urkunde geschaffen werde. Daran fehle es hier. Nachtrags-, Zusatz- oder sonstige Ergänzungsvereinbarungen , in denen - für sich genommen - die notwendigen Bestandteile eines Mietvertrages nicht zu finden seien, könnten nur mit Urkunden zu einer gedanklichen Einheit verschmelzen, die ihrerseits die Willensübereinkunft hinsichtlich der fehlenden Teile bezeugen, nicht aber mit solchen, aus denen sich der Einigungsmangel zweifelsfrei ergebe.

17

Die Beklagte sei auch nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich auf den Formmangel zu berufen.

II.

18

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

19

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag über Gewerberäume zum Betrieb eines Kinos bestanden hat.

20

a) Der Mietvertrag ist - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - allerdings nicht bereits mit Unterzeichnung des Mietvertragsangebots der Kinocenter S. GmbH i.Gr. vom 30. November 1995 durch die H. GmbH am 19. Dezember 1995 zustande gekommen. Denn die H. GmbH hat dieses Vertragsangebot nicht angenommen. Sie hat vielmehr nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung ihrer Erklärung durch das Berufungsgericht die im Vertragsangebot in Bezug genommene Baubeschreibung und den dort genannten Übergabetermin nicht akzeptiert, sondern den Abschluss des Mietvertrages von einer noch zu treffenden Einigung über diese Punkte abhängig gemacht.

21

Eine solche Einigung ist jedoch später zustande gekommen. Die Vertragsparteien haben in einer undatierten schriftlichen Zusatzvereinbarung, in der sie einen Mieterwechsel und als Übergabetermin den 31. Mai 1996 vereinbart haben, auf den Mietvertrag vom "30. November 1996" - gemeint ist offensichtlich 1995 - Bezug genommen und haben schließlich den Vertrag im August 1996 in Vollzug gesetzt und während der folgenden Jahre durchgeführt.

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b) Der Kläger ist auch als Grundstückserwerber gemäß §§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1 BGB mit seiner Eintragung als Eigentümer im Grundbuch am 13. September 1996 in die Rechte und Pflichten aus dem zwischen der H. GmbH und der Beklagten bestehenden Mietvertrag eingetreten. Zwar war die H. GmbH lediglich gemeinsam mit der R. AG in Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamthandseigentümerin des Mietgrundstücks, weshalb es an der für den Eintritt in den Mietvertrag nach § 566 BGB grundsätzlich erforderlichen Identität zwischen Vermieter und Veräußerer fehlt (Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - XII ZR 119/02 - NJW-RR 2004, 657 m.w.N.). Hier ist es jedoch aufgrund der Besonderheiten des Falles gerechtfertigt, den Mietvertrag in entsprechender Anwendung von § 566 BGB so zu behandeln, als hätte die R. AG als Gesamthandseigentümerin die Mieträume mitvermietet. Denn die das Erfordernis der Identität von Vermieter und veräußerndem Eigentümer tragende Erwägung, der Veräußerer solle nicht gemäß § 566 Abs. 2 BGB wie ein Bürge für Verpflichtungen haften müssen, die nicht in seiner Person, sondern in der Person eines Dritten bestehen (BGH Urteil vom 3. Juli 1974 - VIII ZR 6/73 - NJW 1974, 1551), greift im vorliegenden Fall nicht. Aus der am 7. November 1995 notariell beurkundeten Änderung des zwischen der H. GmbH und R. AG in Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verkäuferin und dem Kläger als Käufer abgeschlossenen Grundstückskaufvertrages vom 14. Dezember 1994 ergibt sich, dass Grundlage für die Bemessung des endgültigen Kaufpreises für das Mietgrundstück die endgültigen, teilweise schon abgeschlossenen, Mietverträge sein sollten. Die Vertragsparteien, somit auch der Kläger und die R. AG, sind folglich davon ausgegangen, dass der Kläger als Erwerber in die von den Veräußerern abgeschlossenen und noch abzuschließenden Mietverträge eintritt. Daraus folgt, dass die R. AG den Abschluss der Mietverträge auch in ihrem Namen wollte und deshalb die H. GmbH bevollmächtigt hat, die Mietverträge auch für sie abzuschließen. Auch der Kläger wollte als Erwerber in die bestehenden Mietverträge eintreten.

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2. Der Mietvertrag wahrt jedoch - wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt - nicht die für die Wirksamkeit der vereinbarten Laufzeit von mehr als einem Jahr erforderliche schriftliche Form. Er gilt deshalb gemäß §§ 550 Satz 1, 578 Abs. 1 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte von der Beklagten ordentlich gekündigt werden.

24

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt, wenn sich die Einigung über alle wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen - insbesondere den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Werden wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht im Mietvertrag selbst schriftlich niedergelegt, sondern in Anlagen ausgelagert, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser "verstreuten" Bedingungen ergibt, müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen (Senatsurteile BGHZ 142, 158, 161; vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3258; vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 93/99 - NJW-RR 2002, 8; vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - NJW 2003, 1248; vom 25. Juli 2007 - XII ZR 153/05 - NJW 2007, 3202). Dazu bedarf es keiner körperlichen Verbindung dieser Schriftstücke. Vielmehr genügt für die Einheit der Urkunde die bloße gedankliche Verbindung, die in einer zweifelsfreien Bezugnahme zum Ausdruck kommen muss (Senatsurteil vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - NJW 2003, 1248).

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b) Diesen Anforderungen genügen die hier vorhandenen, über den Mietvertrag erstellten Urkunden, nämlich der "Mietvertrag" vom 30. November/19. Dezember 1996 (richtig: 1995), das Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 über den Wegfall ihres ursprünglich erklärten Vorbehalts und die undatierte Zusatzvereinbarung über den Mieterwechsel und den Über- gabetermin, die nur in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen eines formwirksamen Mietvertrags erfüllen können, nicht.

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aa) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die am 30. November bzw. 19. Dezember 1995 unterzeichnete, als "Mietvertrag" bezeichnete Urkunde keine Einigung der Parteien über die dort niedergelegten vertraglichen Bedingungen enthält. Vielmehr bringt der von der H. GmbH neben ihrer Unterschrift angebrachte Zusatz, die Unterschrift gelte nur im Zusammenhang mit ihrem Schreiben vom 19. Dezember 1995, zum Ausdruck, dass eine solche Einigung über die schriftlich niedergelegten Vertragsbedingungen gerade nicht erfolgt ist. Diese Urkunde enthält folglich nicht die für die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform des Vertrages erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Vertragspartner. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob - wie das Berufungsgericht meint - auch die Unterzeichnung der Urkunde allein durch M. K. für die "Kinocenter S. GmbH i.Gr. vertreten durch ihre Geschäftsführer M. und H. -H. K.“ auf Mieterseite der Schriftform nicht genügt.

27

bb) Es kann weiter dahingestellt bleiben, ob das an die "K. & K. " gerichtete Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 eine der Schriftform genügende Einigung zwischen ihr und der Kinocenter S. GmbH i.Gr. über die Baubeschreibung und auch über die in der Vertragsurkunde vom 30. November /19. Dezember 1995 niedergelegten vertraglichen Vereinbarungen enthält. Denn die Wahrung der Schriftform des Mietvertrages scheitert jedenfalls daran, dass die undatierte Zusatzvereinbarung, in der die Vertragsparteien den Mieterwechsel und Übergabetermin geregelt haben, nur auf die Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1996 (gemeint ist offensichtlich: 1995) verweist , aus der sich - wie oben ausgeführt - keine Einigung der Parteien über die dort niedergelegten Vertragsbedingungen ergibt, nicht aber auf das Schreiben vom 16. Januar 1996. Damit fehlt es an der für die Wahrung der Schriftform erforderlichen lückenlosen Bezugnahme auf alle Schriftstücke, aus denen sich die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergeben.

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3. Entgegen der Ansicht der Revision ist es der Beklagten auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Mangel der Schriftform zu berufen. Jede Partei darf sich grundsätzlich - auch nach jahrelanger Durchführung des Mietvertrages - darauf berufen, dass die für den langfristigen Mietvertrag vorgesehene Form nicht eingehalten ist. Aus dem Umstand , dass die Parteien ihren Pflichten aus dem Mietvertrag über einen längeren Zeitraum bis zu der ordentlichen Kündigung durch eine Partei nachgekommen sind, lässt sich nicht herleiten, sie hätten darauf vertrauen können, der Vertragspartner werde nicht von der besonderen Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen, die das Gesetz vorsieht, wenn die Schriftform nicht eingehalten ist (Senatsurteile vom 5. November 2003 - XII ZR 134/02 - NJW 2004, 1103, 1104 und vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03 - NJW-RR 2006, 1385,1386). Nur ausnahmsweise, wenn die Unwirksamkeit der vereinbarten langfristigen Vertragsdauer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, sich auf den Formmangel zu berufen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat (Senatsurteile vom 6. April 2005 - XII ZR 132/03 - NJW 2005, 2225, 2227 und vom 5. November 2003 - XII ZR 134/02 - NJW 2004, 1103, 1104).

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Für einen solchen Ausnahmefall liegen hier keine Anhaltspunkte vor. Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 26.05.2005 - 17 O 401/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.04.2006 - 3 U 124/05 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten nach ordentlicher Kündigungserklärung Räumung und Herausgabe eines Einkaufszentrums. Die Beklagte beruft sich darauf, der Mietvertrag, der eine Festlaufzeit von 20 Jahren vorsehe, entspreche der Schriftform; zumindest sei es der Klägerin nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf einen Formmangel zu berufen. Am 25. April 1983 unterzeichneten Herr M. für die Klägerin und die C. KG Vertriebsgesellschaft (nachstehend C.
KG) zwei Schriftstücke, von denen das eine die Überschrift "Vereinbarung" und das andere die Überschrift "Mietvertrag" trägt. Die "Vereinbarung" hatte auszugsweise folgenden Wortlaut: "C. ist daran interessiert, … ein SB-Warenhaus mit Bauund Hobbymarkt zu betreiben. … Dieses vorausgeschickt, schließen die Parteien den folgenden Mietvertrag: 1.) P. überläßt C. Standort den … D. , E. -Straße, auf der Grundlage des als Anlage beigefügten Mietvertrages. 2.) Die Grundlaufzeit für den Mietvertrag nach Ziffer 1) beträgt 20 Jahre seit Überlassung des umgebauten Objektes. C. kann im Wege der Option die Grundlaufzeit um jeweils fünf Jahre verlängern. Das Optionsrecht kann mehrmals nacheinander ausgeübt werden. 3.) Der monatliche Mietzins pro Quadratmeter Nutzfläche des SBWarenhauses , ermittelt nach DIN 277, beträgt DM 10,50. Die Nutzfläche wird - vorbehaltlich des endgültigen Aufmaßes - gegenwärtig mit 9.355 qm veranschlagt. … … 7.) Beide Parteien werden unverzüglich diesen Mietvertrag unter Beachtung der Regelungen, die in dem beigefügten Mietvertrag enthalten sind, vervollständigen. Die Regelungen in dieser Vereinbarung haben Vorrang gegenüber evtl. anderslautenden Regelungen im beigefügten Mustermietvertrag."
Der maschinenschriftlich erstellte, mit einigen handschriftlichen Zusätzen und Änderungen versehene "Mietvertrag" vom 25. April 1983 enthielt keinen Verweis auf die "Vereinbarung" vom selben Tage und wurde mit ihr nicht körperlich verbunden. Er war in einem anderen Schriftbild als die "Vereinbarung" gehalten und eigenständig paginiert. In § 1 Ziffer 2 wurde im Hinblick auf die vermieteten Flächen auf einen "beigefügten bzw. noch beizufügenden" farblich gekennzeichneten Lageplan Bezug genommen, der als "wesentlicher Bestandteil" des Mietvertrages bezeichnet, aber nie erstellt wurde. In § 13 Ziffer 2 wurde folgende Regelung getroffen: "P. bestellt für C. Vorkaufsrecht ein am Grundstück …, und zwar für jeden Erwerbsfall. Solange eine Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt ist, besteht das Recht als schuldrechtliches Vorkaufsrecht." Dieses Vorkaufsrecht wurde aufgrund notarieller Bewilligung der Klägerin vom 4. Juli 1984 am 29. Mai 1984 im Grundbuch eingetragen. § 20 des "Mietvertrages" lautet wie folgt: "Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise gegen zwingendes Recht verstoßen oder aus anderen Gründen nichtig oder unwirksam sein, so bleibt die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen unberührt. Die nichtige oder unwirksame Bestimmung ist durch eine solche zu ersetzen, die dem wirtschaftlich Gewollten in zulässiger Weise am nächsten kommt." Am 14. Juli 1983 unterzeichneten die gleichen Parteien einen privatschriftlichen "Nachtrag Nr. 1 zur Vereinbarung/Mietvertrag vom 25.04.1983", in dem sich die Klägerin in Abänderung der Ziffer 5 der "Vereinbarung" vom
25. April 1983 verpflichtete, ein durch beigefügten Lageplan näher bezeichnetes zusätzliches Grundstück zu erwerben, darauf weitere Parkplätze zu schaffen und diese der C. KG für eine pauschale Jahresmiete von 100.000 DM zur Verfügung zu stellen. Im Februar 1990 vereinbarten die Vertragsparteien sowie die R. Handelsgesellschaft oHG, Zweigniederlassung t. der -Markt, die C. KG das Einkaufszentrum inzwischen untervermietet hatte, einen "Nachtrag 2 zum Mietvertrag vom 25.04.1983 nebst Nachtrag 1", in dem die vermietete Gebäudefläche erweitert wurde. Ausweislich der Präambel des "Nachtrags 2" sollten "mit der nachfolgenden Vereinbarung … alle zwischen den Beteiligten bestehenden Meinungsverschiedenheiten der Vergangenheit bezüglich des Mietobjektes erledigt" sein. § 6 des "Nachtrags 2" hatte auszugsweise folgenden Wortlaut: "Dieser Nachtrag 2 wird Bestandteil des Hauptmietvertrages. Beide Parteien verpflichten sich, diesen Nachtrag 2 dem Hauptmietvertrag als Anlage beizuheften." Mit einer als "Vertragsübernahme" bezeichneten Vereinbarung vom 18. November 1992 mit der A. S. KG übertrug die C. KG dieser aufgrund der ihr in § 13 Ziffer 1 des "Mietvertrages" eingeräumten Befugnis sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis mit Wirkung zum 1. Januar 1993. Im September 1999 ging dieA. S. KG in der Beklagten auf. Mit Schreiben vom 30. September 1999, das der Beklagten am selben Tage zuging , erklärte die Klägerin die Kündigung des Mietverhältnisses zum 31. März 2000 und widersprach einer stillschweigenden Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 568 BGB (a.F.).
Das Landgericht wies die Räumungsklage der Klägerin mit der Begründung ab, es könne dahinstehen, ob der Mietvertrag mangels Einhaltung der Schriftform als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelte. Jedenfalls habe die Klägerin das Mietverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung vorzeitig beenden können, da ihr die Berufung auf einen etwaigen Formmangel nach Treu und Glauben verwehrt sei. Denn aufgrund der als Mietvorvertrag zu qualifizierenden "Vereinbarung" vom 25. April 1983 habe die Beklagte Anspruch auf Nachholung der Schriftform. Auf die Berufung der Klägerin änderte das Oberlandesgericht diese Entscheidung ab und verurteilte die Beklagte antragsgemäß zur Räumung und Herausgabe. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die das Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen hat, ob eine im Mietvertrag enthaltene salvatorische Klausel (hier: § 20 des "Mietvertrages" ) die Vertragsparteien zur Nachholung der Schriftform verpflichtet.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils , zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin und damit zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, zwischen der Klägerin und der C. KG sei ein wirksamer Mietvertrag zustande gekommen, in den die Beklagte auf Mieterseite eingetreten sei. Dem stehe nicht entgegen, daß die "Vereinbarung" und der "Mietvertrag" sowie der "Nachtrag 1" auf Seiten der Klägerin jeweils von Herrn M. ohne ausdrücklichen Hinweis auf sein Handeln als deren Vertreter unterzeichnet sei. Dessen Handeln nicht im eigenen, sondern im Namen der Klägerin ergebe sich unter anderem aus den Umständen des Vertragsschlusses und insbesondere daraus, daß nach den Bestimmungen des von ihm unterzeichneten Mietvertrages die Klägerin Vermieterin sein sollte. Soweit die Klägerin mit Nichtwissen bestreite, ihm hierzu Vollmacht erteilt zu haben , sei dieses Bestreiten nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig. Abgesehen davon habe die Klägerin angesichts der langjährigen Durchführung des Vertrages das rechtsgeschäftliche Handeln des Herrn M. zumindest nachträglich genehmigt. Der Wirksamkeit des Mietvertrages stehe auch nicht die nach § 313 Satz 1 BGB a.F. formunwirksame Einräumung eines Vorkaufsrechts entgegen. Zwar sei dieser Formmangel durch die spätere Eintragung des Vorkaufsrechts im Grundbuch nicht gemäß § 313 Satz 2 BGB a.F. geheilt worden. Dies führe aber nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages, da die hierfür grundsätzlich bestehende gesetzliche Vermutung des § 139 BGB durch die salvatorische Klausel in § 20 Ziffer 1 des "Mietvertrages" in ihr Gegenteil verkehrt worden sei und die Klägerin die somit bestehende Vermutung für die Wirksamkeit der mietvertraglichen Vereinbarungen nicht widerlegt habe. Die Klägerin habe das Mietverhältnis durch ordentliche Kündigung vorzeitig beendet, da die Vereinbarungen der ursprünglichen Vertragsparteien
nicht der Schriftform des § 566 Satz 1 BGB a.F. entsprochen hätten und der Mietvertrag daher nach § 566 Satz 2 BGB a.F. als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelte. Die "Vereinbarung" vom 25. April 1983 sei kein bloßer Mietvorvertrag, der als solcher nach herrschender Auffassung nicht der Schriftform bedürfe, sondern ein mit endgültigem Bindungswillen zustande gekommener Mietvertrag , der in der Urkunde auch als solcher bezeichnet sei. Die Gesamtheit der mietvertraglichen Vereinbarungen der Vertragsparteien ergebe sich indes nicht aus einer einheitlichen Urkunde, sondern teils aus der "Vereinbarung" und teils aus dem "Mietvertrag" vom selben Tage, mithin aus zwei gesonderten, nicht körperlich verbundenen Urkunden, deren Einheitlichkeit auch nicht aus wechselseitiger Bezugnahme oder anderen, eine zweifelsfreie Zuordnung ermöglichenden äußeren oder inhaltlichen Merkmalen folge. Dies gelte um so mehr, als die "Vereinbarung" auf einen "Mustermietvertrag" Bezug nehme, der "Mietvertrag" vom selben Tage aber weder als Mustermietvertrag bezeichnet sei noch - mangels im Einzelfall auszufüllender Lükken - einen solchen darstelle; vielmehr erwecke der "Mietvertrag" den Eindruck eines eigenständigen, vollständigen Vertragswerkes, das insbesondere nicht erkennen lasse, daß er lediglich Anlage zu weiteren, ihm zudem vorgehenden Vereinbarungen der Vertragsparteien sein solle. Zudem gehe der Verweis in § 1 Ziffer 2 des "Mietvertrages" auf einen tatsächlich nicht existierenden Lageplan ins Leere. Darauf, ob auch die Nachträge 1 und 2 der Schriftform entsprächen, komme es folglich nicht mehr an. Der Klägerin sei es auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Mangel der Schriftform zu berufen. Ein auf die Beklagte übergegangener
Anspruch auf Abschluß eines formgerechten Mietvertrages ergebe sich nicht aus der "Vereinbarung" vom 25. April 1983, da diese keinen Mietvorvertrag darstelle , der einen solchen Anspruch gewähren könne, und die Vertragsparteien sich in Ziffer 7 dieser Vereinbarung nur zur inhaltlichen Vervollständigung ihres Vertragswerkes, nicht aber zu dessen Niederlegung in einer formgerechten Vertragsurkunde verpflichtet hätten. Es sei bereits nicht ersichtlich, daß die Vertragsparteien bei Vertragsschluß Zweifel an der Einhaltung der Schriftform gehabt und deshalb eine Nachbesserung der Form ins Auge gefaßt hätten. Auch die Präambel des Nachtrags 2 hindere die Klägerin nicht, sich auf den Formmangel zu berufen. Danach hätten mit diesem Nachtrag zwar alle bisherigen Meinungsverschiedenheiten der beteiligten Parteien beigelegt werden sollen; daß dazu aber auch ein Streit der Vertragsparteien über die Wahrung der Schriftform gehört habe, sei nicht ersichtlich und erscheine wenig lebensnah. Auch soweit die Klägerin selbst eine Zusammenfassung der verschiedenen zwischen den Parteien bestehenden Vereinbarungen gewünscht habe, sei es ihr dabei nicht um die Nachholung der Schriftform, sondern allein um inhaltliche Änderungen und damit letztlich um den Abschluß eines neuen Vertrages gegangen. Ein Anspruch der Beklagten auf Herstellung der Schriftform ergebe sich auch nicht aus § 6 des Nachtrages 2, in dem die Vertragspartner sich verpflichtet hätten, "diesen Nachtrag 2 dem Hauptmietvertrag als Anlage beizuheften". Schon der Wortlaut des § 6 umfasse nicht die "Vereinbarung" vom 25. April 1983, und auch sonst enthalte dieser Nachtrag - wie auch schon der "Mietvertrag" - keinen erkennbaren Bezug auf die Bestimmungen jener "Vereinbarung". Auch der Umstand, daß die Beklagte sich mit Wissen der Klägerin zu einer langfristigen Untervermietung verpflichtet habe, stehe der Berufung auf den
Mangel der Schriftform nicht entgegen. Es sei Sache der Beklagten gewesen, den Untermietvertrag so zu gestalten, daß sie bei vorzeitiger Beendigung des Hauptmietvertrages keine Schadensersatzpflichten träfen. Schließlich lasse sich eine Verpflichtung der (Vertrags-)Parteien zur Nachholung der Schriftform auch dann nicht aus der salvatorischen Ersetzungsklausel des § 20 Satz 2 des "Mietvertrages" herleiten, wenn deren Wirksamkeit unterstellt werde, sei es, daß sie individuell ausgehandelt wurde oder aber trotz erheblicher Bedenken den Anforderungen der §§ 6 Abs. 2, 9 Abs. 1 AGBG (vgl. jetzt §§ 306, 307 BGB) genüge. Denn diese Klausel sei ihrem Wortlaut nach darauf zugeschnitten, die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des gesamten Vertrages nach § 139 BGB zu verhindern, falls einzelne Bestimmungen gegen zwingendes Recht verstoßen oder aus anderen Gründen nichtig oder unwirksam sind. Die Frage der Schriftform sei davon nicht betroffen, weil deren Wahrung nicht zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen führe. Auch seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß diese Klausel im vorliegenden Einzelfall im Hinblick auf Zweifel an der Wahrung der Schriftform vereinbart worden sei, zumal die Beklagte selbst vorgetragen habe, diese Klausel sei bei Vertragsschluß lediglich "abgenickt" worden.

II.

Dies hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, das Mietverhältnis sei wirksam zustande gekommen. Die Räumungsklage ist mithin nicht
etwa schon deshalb aus § 985 BGB begründet, weil ein Mietverhältnis nicht zustande gekommen wäre und die Beklagte deshalb von vornherein kein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 Abs. 1 BGB erworben hätte.
a) Unstreitig wollte der auf Seiten der Klägerin auftretende Herr M. mit seiner Unterschrift nicht etwa sich selbst, sondern die Klägerin als Vermieterin verpflichten. Dies ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, bereits aus den Umständen seines Auftretens bei Vertragsunterzeichnung. Ob seiner Unterschrift ein Vertretungszusatz beigefügt war oder nicht, ist nicht für das Zustandekommen des Mietvertrages, sondern allenfalls für die Wahrung der Schriftform von Belang und allein unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht Herrn M. auch als zum Abschluß des Mietvertrages bevollmächtigt angesehen, weil die Klägerin die von der Beklagten behauptete Erteilung der Vollmacht unzulässigerweise nur mit Nichtwissen bestritten hat. Abgesehen davon wäre nicht nur in der langjährigen Durchführung des Mietvertrages, sondern auch schon in der Bewilligung der Eintragung des Vorkaufsrechts sowie in der Vereinbarung des Nachtrags 2 eine nachträgliche Genehmigung durch die Klägerin zu sehen.
b) Der Vertrag ist auch nicht nach § 139 BGB gesamtnichtig, ohne daß es einer Entscheidung darüber bedarf, ob die formunwirksame Einräumung eines Vorkaufsrechts durch dessen Eintragung in das Grundbuch geheilt wurde oder nicht. Mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht nämlich aus der salvatorischen Erhaltungsklausel des § 20 Satz 1 des "Mietvertrages" gefolgert , daß hier entgegen der Regelung des § 139 BGB eine Vermutung für die Wirksamkeit der von der Vereinbarung des Vorkaufsrechts nicht betroffenen mietvertraglichen Regelungen besteht, die die Klägerin nicht hat widerlegen können. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit dieser salvatori-
schen Erhaltungsklausel nicht in Zweifel gezogen, obwohl es an anderer Stelle hat dahinstehen lassen, ob es sich bei den Vereinbarungen der Vertragsparteien um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, und für diesen Fall im Hinblick auf §§ 6 Abs. 2, 9 Abs. 1 AGBG Bedenken gegen die Wirksamkeit der salvatorischen Ersetzungsklausel des § 20 Satz 2 des "Mietvertrages" geäußert hat. Beide Klauseln sind nämlich inhaltlich trennbar und einzeln aus sich heraus verständlich (vgl. BGHZ 145, 203, 212). Denn die Klausel, daß eine nichtige oder unwirksame Bestimmung durch eine solche zu ersetzen ist, die dem wirtschaftlich Gewollten in zulässiger Weise am nächsten kommt, kann ohne weiteres gestrichen werden, ohne daß darunter der Sinn der vorhergehenden Klausel leidet, nach der die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen erhalten bleibt, falls einzelne Bestimmungen des Vertrages ganz oder teilweise nichtig oder unwirksam sind (vgl. MünchKomm-BGB/Basedow 4. Aufl. § 306 Rdn. 18). Bei Erhaltungsklauseln einerseits und Ersetzungsklauseln andererseits handelt es sich um zwei unterschiedliche Arten von salvatorischen Klauseln (vgl. MünchKomm -BGB/Mayer-Maly/Busche 4. Aufl. § 139 Rdn. 5); eine Erhaltungsklausel ist auch in gewerbemietrechtlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen unbedenklich (vgl. Michalski/Römermann NJW 1994, 886, 887) und stellt auch für sich allein eine sinnvolle Regelung dar. 2. Der Wahrung der Schriftform steht jedenfalls das Fehlen eines Vertretungszusatzes neben der Unterschrift des Herrn M. in den Urkunden vom 25. April 1983 und in dem Nachtrag 1 hierzu nicht entgegen. Denn da M. nicht selbst Vertragspartei werden sollte, kann seine Unterschrift auf der im "Mietvertrag" mit "Vermieter" und in der "Vereinbarung" mit "P. " gekennzeichneten Unterschriftszeile nur bedeuten, daß er mit seiner Unterschrift die Klägerin vertreten wollte. Dabei hätte auch eine Unterzeichnung als Vertreter ohne Vertretungsmacht der Schriftform nicht entgegengestanden, so daß es auch der Kennzeichnung der Art seines Vertretungsverhältnisses nicht bedurfte.
Nur wenn von mehreren Vermietern oder Mietern oder von mehreren Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts lediglich einer unterschreibt, ist zur Wahrung der Schriftform ein Vertretungszusatz erforderlich, weil andernfalls nicht ersichtlich wäre, ob der Unterzeichnende die Unterschrift nur für sich selbst oder aber zugleich in Vertretung der anderen leistet (vgl. Senatsurteile vom 16. Juli 2003 - XII ZR 65/02 - NJW 2003, 3053, 3054 und vom 5. November 2003 - XII ZR 134/02 - NJW 2004, 1103 f.). Derartige Zweifel konnten hier nicht auftreten. 3. Auch das Fehlen des in § 1 Ziffer 2 des "Mietvertrages" erwähnten Lageplans steht der Wahrung der Schriftform nicht entgegen. Er ist entbehrlich, weil der Mietgegenstand bereits durch die "Vereinbarung" hinreichend und abschließend bezeichnet und konkretisiert oder zumindest anhand der örtlichen Gegebenheiten konkretisierbar ist, nämlich als "Standort" (Ziffer 1 der "Vereinbarung" ) bzw. "Gelände" (Ziffer 6) in D. , E. -Straße, dessen Eigentümerin die Klägerin ist, nebst aufstehenden und noch umzubauenden Gebäuden. Daß es sich dabei um das Grundstück E. -Straße 15 handelt, ist unstreitig und ergibt sich aus den aus dem Grundbuch ersichtlichen Eigentumsverhältnissen , nicht zuletzt aber auch aus dem Einleitungssatz des von den Vertragsparteien unterzeichneten Nachtrages 2, der auf den Mietvertrag vom 25. April 1983 Bezug nimmt und die genaue Grundstücksbezeichnung enthält. Soweit demgegenüber aus § 1 Ziffer 2 des "Mietvertrages" die Einschränkung entnommen werden könnte, daß nicht das gesamte Grundstück (das "Mietgrundstück" im Sinne der Ziffer 5 der "Vereinbarung") vermietet werden sollte, sondern nur einzelne, durch farbliche Kennzeichnung in einem beizufügenden Lageplan bezeichnete Teilflächen, ist diese Einschränkung nicht Gegenstand der Einigung der Parteien geworden. Denn die in der "Vereinbarung" getroffenen Regelungen, die eine solche Einschränkung des Mietgegenstandes nicht vorsehen, haben nach der ausdrücklichen Vereinbarung der Vertragspar-
teien in Ziffer 7 der "Vereinbarung" Vorrang vor allen anderslautenden Regelungen. 4. Es bedarf auch keiner abschließenden Entscheidung, ob das Berufungsgericht die "Vereinbarung" zu Recht nicht als bloßen Mietvorvertrag, sondern als endgültige bindende Vereinbarung der Parteien angesehen hat, wofür indes vieles spricht. War letzteres der Fall, hat das Berufungsgericht die Schriftform zwar zutreffend als nicht gewahrt angesehen, weil sich die Gesamtheit der mietvertraglichen Vereinbarungen der Vertragsparteien dann nicht aus einer einheitlichen Urkunde ergibt, sondern teils aus der "Vereinbarung" und teils aus dem "Mietvertrag" vom selben Tage, mithin aus zwei gesonderten, nicht körperlich verbundenen Urkunden, die auch nicht durch wechselseitige Bezugnahme oder andere, eine zweifelsfreie Zuordnung ermöglichende äußere oder inhaltliche Merkmale zu einer gedanklichen Einheit verbunden sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es der Klägerin aber im vorliegenden Fall aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf einen solchen Mangel der Schriftform zu berufen und ihre vorzeitige Kündigung darauf zu stützen. Dies folgt aus § 6 des Nachtrages 2 vom Februar 1990, demzufolge sich die Vertragsparteien verpflichtet haben, "diesen Nachtrag 2 dem Hauptmietvertrag als Anlage beizuheften".
a) Das Berufungsgericht hat diese Klausel nicht ausgelegt, sondern sich auf den Hinweis beschränkt, schon der Wortlaut dieser Bestimmung umfasse nicht die Verpflichtung, den Nachtrag (auch) der "Vereinbarung" vom 25. April 1983 beizuheften. Es hat diese Bestimmung daher als eindeutig angesehen. Ob
dies zutrifft, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Prüfung des Revisionsgerichts unterliegt (vgl. BGHZ 32, 60, 63). Die Prüfung ergibt, daß die vom Berufungsgericht angenommene Eindeutigkeit nicht besteht, so daß die Erklärungen der Parteien vom Revisionsgericht selbst auszulegen sind.
b) Soweit die Parteien sich verpflichtet haben, den Nachtrag 2 als Anlage dem "Hauptmietvertrag" anzuheften, kann dem schon nicht mit Sicherheit entnommen werden, daß damit allein der "Mietvertrag" vom 25. April 1983 und nicht auch die "Vereinbarung" vom selben Tage gemeint sei. Denn in der Präambel und in § 3 der Anlage 2 wird auf einen vorhandenen Untermieter (t. - Markt) hingewiesen. Deshalb liegt zum einen das Verständnis nicht fern, daß mit der Verwendung des Begriffs "Hauptmietvertrag" präzisiert werden sollte, daß die Anlage nicht dem Untermietvertrag, sondern dem Vertrag zwischen den beiden Hauptmietparteien angeheftet werden sollte. Zum anderen legt diese Vereinbarung die Auslegung nahe, daß unter "Hauptmietvertrag" die Gesamtheit der beurkundeten Vereinbarungen der Hauptmietparteien zu verstehen ist. Denn der Nachtrag 2 wird eingangs als Nachtrag "zum Mietvertrag vom 25.04.1983 nebst Nachtrag 1 vom 14.07.1983" bezeichnet, bezieht den Nachtrag 1 also in seine Bezugnahme ein. Dieser von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Nachtrag ist seinerseits als Nachtrag "zur Vereinbarung/Mietvertrag vom 25. 4. 1983" bezeichnet und ändert Ziffer 5 der "Vereinbarung" vom 25. April 1983, so daß bereits durch diesen Nachtrag eine gedankliche Verklammerung zwischen der "Vereinbarung" vom 25. April 1983 und dem "Mietvertrag" vom selben Tage herbeigeführt wird. War aber bereits der Nachtrag 1 als Nachtragsvereinbarung zu dem aus beiden Urkunden bestehenden Vertragswerk gewollt, liegt die Annahme fern, der Nachtrag 2, der sich ausdrücklich auch auf den Nachtrag 1 bezieht, solle abweichend davon nur
ein Nachtrag zu einer dieser Urkunden, nämlich dem "Mietvertrag" vom 25. April 1983, sein und nur dieser Urkunde beigeheftet werden.
c) Jedenfalls im Wege ergänzender Auslegung des § 6 des Nachtrages 2 wäre davon auszugehen, daß diese Bestimmung die Parteien verpflichtet, eine feste körperliche Verbindung dieses Nachtrages sowohl mit dem "Mietvertrag" vom 25. April 1983 als auch mit der "Vereinbarung" vom selben Tage herzustellen , was zugleich auch den ursprünglichen Mangel der Schriftform, nämlich die fehlende Verbindung dieser beiden Urkunden miteinander, geheilt hätte. Denn § 6 des Nachtrages 2 hat ersichtlich den alleinigen Zweck, der Wahrung der Schriftform zu dienen. Dieser Bestimmung ist zu entnehmen, daß die Parteien zumindest Zweifel hatten, ob die Bezugnahme in Anlage 2 auf den Mietvertrag vom 25. April 1983 nebst Nachtrag 1 ausreichend war, die Schriftform zu wahren, und deshalb den sichereren Weg der körperlichen Verbindung der Urkunden vereinbarten. Daraus ist zugleich zu ersehen, daß beide Vertragsparteien dafür sorgen wollten, ihre langfristige Bindung an den Mietvertrag durch Wahrung der Schriftform sicherzustellen. Wäre ihnen zu diesem Zeitpunkt bewußt gewesen, daß diese langfristige Bindung möglicherweise nicht erst durch die Nachtragsvereinbarung 2 in Frage gestellt wurde, sofern diese mit den früheren Urkunden nicht zu einer Einheit verbunden wurde, sondern daß diese langfristige Bindung bereits mangels Verbindung der beiden ursprünglichen Urkunden vom 25. April 1983 zweifelhaft war, hätten sie redlicherweise nicht nur vereinbart, die vermeintlich bislang gewahrte Schriftform weiterhin zu wahren, sondern zugleich den ursprünglich vorhandenen Mangel der Schriftform durch Zusammenheftung aller Urkunden zu heilen.
d) Jedenfalls verhält sich die Klägerin widersprüchlich, wenn sie sich einerseits auf den Standpunkt stellt, der Inhalt des bestehenden Mietvertrages
ergebe sich aus zwei getrennten Urkunden, zum anderen aber geltend macht, ihre Verpflichtung, die Anlage 2 dem (Haupt-)Mietvertrag beizuheften, beschränke sich nur auf eine der beiden Urkunden, aus denen dieser Mietvertrag ihrer Ansicht nach besteht. 5. Da die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ausreichen und weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Der Klägerin ist es verwehrt, sich auf einen Mangel der Schriftform zu berufen, weil sie der Beklagten gegenüber zu dessen Heilung verpflichtet ist, so daß sich ihre Kündigung als unwirksam erweist. Ihre Berufung gegen das die Räumungsklage abweisende Urteil des Landgerichts ist daher nicht begründet.
Hahne Sprick Fuchs
Ahlt Vézina

Tatbestand:

Die Kläger sind Eigentümer einer Tennis- und Badmintonhalle in Ob., welche sie bis Ende 1994 an eine GmbH verpachtet hatten, deren Gesellschafter und Geschäftsführer ihre Ehefrauen sind. Zum 1. Januar 1995 pachtete der Beklagte die Halle für zehn Jahre an. Er übernahm in dem "Mietvertrag" u.a. die Verpflichtung, die Sportanlage an allen Wochentagen von 8.00 Uhr bis 23.30 Uhr zu betreiben, detaillierte Geschäftsaufzeichnungen unter Hinzuzie-
hung eines Steuerberaters zu fertigen und den Klägern periodisch betriebswirtschaftliche Auswertungen, Summensaldenlisten und Bilanzen vorzulegen. Außer dem "Mietzins", dessen jährliche Anhebung bereits im Vertrag geregelt war, hatte der Beklagte bestimmte Betriebskosten zu tragen. Ferner ist in § 7 des Vertrages bestimmt:
"Mieter ist bekannt, daß Vermieter weitere Sportanlagen besitzt und diese teilweise selbst betreibt, teilweise durch eine Betriebsgesellschaft betreiben läßt. Mieter sichert zu, zum gemeinsamen Nutzen bei der Vermarktung der Sportanlagen eng mit Vermieter zusammenzuarbeiten. Um sich zum Kunden hin geschlossen zu präsentieren, ergeben sich folgende Notwendigkeiten: 1. Mieter wird unter dem Logo 'O.' arbeiten. Briefbögen und Werbeunterlagen wird Vermieter dem Mieter zu Selbstkosten zur Verfügung stellen. 2. Die Kosten gemeinschaftlicher Werbungen ... werden im Verhältnis der Nutzflächen der unter dem Logo 'O.' betriebenen Sportanlagen aufgeteilt. 3. Mieter wird die von Vermieter vor einem jeden Saisonbeginn vorgegebenen Abonnement- und Einzelstundenpreise übernehmen. ... Ohne schriftliche Zusicherung des Vermieters ist es Mieter untersagt, Rabatte an Abonnenten zu gewähren. ... ... 5. Im Rahmen der gedeihlichen Zusammenarbeit sind Nachfrageüberhänge sofort dem Vermieter zu benennen. Vermieter sichert zu, gleichermaßen zu handeln und die unter dem Logo 'O.' auftretenden Betriebsgesellschaften entsprechend gleichlautend zu verpflichten. ..." § 21 enthält folgende "Salvatorische Klausel":
"1. Sollte eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam oder nichtig sein, wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. 2. Die Parteien verpflichten sich, unwirksame oder nichtige Klauseln durch rechtswirksame zu ersetzen, die dem wirtschaftlich Gewollten am nächsten kommen. Das gleiche gilt, falls der Vertrag eine ergänzungsbedürftige Lükke enthalten sollte."
Die in diesem Vertrag genannten anderen ’O.’-Tennishallen befinden sich ebenfalls in Ob.. Betreiberinnen sind zwei Gesellschaften, an denen die Kläger und ihre Ehefrauen beteiligt sind.
Die Kläger haben den Vertrag im Februar 1998 fristlos gekündigt, nachdem der Beklagte sowohl mit den "Mietzinsen" als auch mit den Betriebskosten in Rückstand geraten war. Mit der Klage verlangen sie von dem Beklagten Zahlung der ausstehenden Beträge von insgesamt 67.919,78 DM. Dieser hat hilfsweise mit einem Schadenersatzanspruch in Höhe von 120.000 DM wegen angeblicher Täuschung über die Rentabilität der Anlage die Aufrechnung erklärt.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme entsprochen. Die Berufung des Beklagten hat der Kartellsenat des Berufungsgerichts, an den die Sache im zweiten Rechtszug abgegeben worden ist, zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auffassung, daß der "Mietvertrag" der Parteien trotz der von ihm zutreffend als nichtig angesehenen Preisbindungsklausel in § 7 Nr. 3 mit Rücksicht auf die "Salvatorische Klausel" in § 21 des Vertrages wirksam ist, liegt zwar auf der Linie des Senatsurteils vom 8. Februar 1994 (KZR 2/93, WuW/E 2909, 2913 - Pronuptia II); an dieser Rechtsprechung hält der Senat indessen nicht fest. Bei Schaffung des § 139 BGB hat sich der Gesetzgeber bewußt von der ganz herrschenden Auffassung im Gemeinen Recht abgewandt, nach der die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts sich
nicht auf die übrigen Teile desselben erstrecken sollte (vgl. Dernburg, Die Allgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts, 1902, § 119 I S. 355; Enneccerus/ Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 13. Aufl., Bd. 1, § 189 IV 1 S. 615 Fn. 15). Während der Verfasser des Vorentwurfs zum Allgemeinen Teil des BGB, Gebhard, in diesen Fällen eher zur Annahme einer Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts neigte (vgl. Schubert, Vorentwurf zum Allgemeinen Teil, Bd. 2 S. 214 f.), wollte die I. Kommission dies nur dann gelten lassen, "sofern nicht erhellt, daß es (scil. das Rechtsgeschäft) auch ohne die ungültige Bestimmung gewollt sein würde" (Motive bei Mugdan I S. 475). Da "die Verbindung für die innere Zusammengehörigkeit" spreche, im Einzelfall aber anderes gewollt sein könne, hat der Gesetzgeber Veranlassung gesehen, durch den jetzigen § 139 BGB "die Beweislage" zu regeln (Motive aaO).
Die weit verbreiteten, in der Regel standardmäßig verwendeten salvatorischen Erhaltens- und Ersetzungsklauseln besagen danach - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht, daß die von dem Nichtigkeitsgrund nicht unmittelbar erfaßten Teile des Geschäfts unter allen Umständen - begrenzt allein durch den ordre public - als wirksam behandelt werden sollen. Sie enthalten vielmehr nur eine Bestimmung über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der bei § 139 BGB stets vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten oder aber den Rest hätten gelten lassen. Während bei Fehlen einer salvatorischen Erhaltensklausel die Vertragspartei, welche das teilnichtige Geschäft aufrechterhalten will, darlegungs- und beweispflichtig ist, trifft die entsprechende Pflicht, wenn - wie im hier zu entscheidenden Fall - eine solche Klausel vereinbart ist, denjenigen , der den ganzen Vertrag verwerfen will. Nur bei diesem Verständnis salvatorischer Vertragsklauseln erhält der Gesichtspunkt die ihm zukommende Beachtung, daß es auf die Bedeutung der nichtigen Bestimmung für den gan-
zen Vertrag ankommt, ob dieser auch ohne dieselbe noch eine sinnvolle und ausgewogene Regelung der beiderseitigen Interessen enthält und deswegen anzunehmen ist, er solle nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteiligten auch ohne die nichtige Bestimmung wirksam sein.
Diese Beurteilung salvatorischer Erhaltensklauseln entspricht nicht nur der Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 11.10.1995 - VIII ZR 25/94, LM Nr. 83 zu § 139 BGB; Urt. v. 4.12.1996 - VIII ZR 360/95, LM Nr. 85 zu § 139 BGB; Urt. v. 30.1.1997 - IX ZR 133/96, LM Nr. 86 zu § 139 BGB; ferner OLG Stuttgart ZIP 1989, 60, 63 mit Nichtannahmebeschluß des Senats v. 10.10.1989 - KZR 26/88), sie wird auch ganz überwiegend vom Schrifttum vertreten (grundlegend Flume, Das Rechtsgeschäft, § 32, 3 S. 575; Ulmer FS Steindorff S. 799, 804 f.; MünchKomm. z. BGB/MayerMaly /Busche, 4. Aufl., § 139 Rdn. 5; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 139 Rdn. 36; Erman/Palm, BGB, 9. Aufl., § 139 Rdn. 10; zweifelnd nur Staudinger /Roth, BGB [1996], § 139 Rdn. 22). Durchgreifende Gründe, für den Anwendungsbereich des GWB hiervon Ausnahmen zuzulassen, bestehen nicht.
Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Zugunsten des Beklagten konnte lediglich als revisionsrechtlich richtig unterstellt werden, daß der "Mietvertrag", aus dem die Kläger ihre Ansprüche herleiten, ohne die nichtige Klausel des § 7
nicht geschlossen worden wäre. Ob diese Behauptung zutrifft, hat das Oberlandesgericht in dem wieder eröffneten Berufungsverfahren zu klären.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine aus vier Gesellschaftern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Einzelvertretungsberechtigte Gesellschafter sind die im Rubrum unter den Nr. 1 und 2 aufgeführten Gesellschafter Rechtsanwalt H. und B.. Durch schriftlichen Mietvertrag vermietete die Klägerin an die Beklagte ein Geschäftshaus in Schwerin. In der Vertragsurkunde ist die Klägerin bezeichnet als "Erwerbergemeinschaft Haus E", vertreten durch die Herren B. und Rechtsanwalt H.. Für die Klägerin unterschrieb den Vertrag lediglich der Gesellschafter H., ohne einen auf ein Vertretungsverhältnis hinweisenden Zusatz. Das Mietverhältnis wurde auf 10 Jahre fest abgeschlossen. Es sollte ab Bezugsfertigkeit beginnen, voraussichtlich ab dem 20. September 1994. Als
Miete wurden 2.400 DM monatlich vereinbart, zuzüglich Nebenkosten und Um- satzsteuer. Mit Schreiben vom 22. August 1997 räumte die mit der Vermietung beauftragte Verwaltungsgesellschaft der Beklagten "für vorerst sechs Monate" eine Reduzierung der monatlichen Nettomiete ab 1. September 1997 um 400 DM auf 2.000 DM ein. Mit Schreiben vom 28. Mai 1998 kündigte die Beklagte das Mietverhältnis wegen rückläufiger Ertragslage zum 30. Juni 1998. Die Klägerin widersprach der Kündigung, bemühte sich jedoch, einen Nachmieter zu finden. Am 30. Juni/15. Juli 1998 schloß sie mit dem Nachmieter einen mit dem 1. August 1998 beginnenden und bis zum 30. September 2004 befristeten Mietvertrag ab. Als Nettomiete (zuzüglich MWSt und Nebenkosten) sollte dieser 2.000 DM monatlich zahlen. Die Beklagte räumte das Mietobjekt zum 30. Juni 1998 und übergab es am 22. Juli 1998 im Beisein des Nachmieters an die Klägerin. Die Beklagte zahlte bis einschließlich Juli 1998 eine Nettomiete von 2.000 DM zuzüglich Nebenkostenpauschale und Umsatzsteuer. Für die Monate August bis Dezember 1998 zahlte sie jeweils 400 DM (die Differenz zwischen der ursprünglich vereinbarten Nettomiete und der reduzierten und mit dem Nachmieter vereinbarten Nettomiete). Mit der Klage hat die Klägerin in erster Instanz für die Monate Januar 1999 bis Juli 2000 die Differenzmiete von je 400 DM geltend gemacht, insgesamt 7.600 DM. Außerdem hat sie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihr die Mietausfälle bis September 2004 zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat Berufung eingelegt und in der Berufungsinstanz ihre Zahlungsklage um 53.258,41 DM (zuzüglich Zinsen) erweitert mit der Begründung, der Nachmieter habe für November 1998 die Nettomiete von 2.000 DM nicht gezahlt, ab Januar 1999 habe er die vereinbarten Beträge nur unregelmäßig und unvollständig gezahlt, so daß bis einschließlich September 2001 ein Rückstand von 53.258,41 DM entstanden sei. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Beklagte auf die im Berufungsrechtszug erweiterte Klage hin verurteilt, an die Klägerin 1.022,58 DM) zuzüglich Zinsen zu zahlen. Das ist die offenstehende Nettomiete für November 1998. Im übrigen hat es die erweiterte Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die von der Beklagten erklärte Kündigung das Mietverhältnis der Parteien zum 31. Dezember 1998 beendet hat. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter für die Ausfälle in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 30. September 2001 und ihren Feststellungsantrag für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis zum 30. September 2004.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte war in dem Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten. Gleichwohl war über die Revision der Klägerin nicht durch Versäumnisurteil,
sondern durch Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden, da sie sich auf der Grundlage des vom Oberlandesgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist (vgl. Senatsurteil vom 10. Februar 1993 - XII ZR 239/91 - FamRZ 1993, 788 ) 1. In der Revisionsinstanz ist lediglich darüber zu entscheiden, ob der Klägerin Ansprüche für die Zeit ab 1. Januar 1999 zustehen. Das Berufungsgericht führt aus, das sei nicht der Fall, weil das Mietverhältnis der Parteien durch die von der Beklagten erklärte Kündigung zum 31. Dezember 1998 beendet worden sei. Die Kündigungserklärung der Beklagten sei als ordentliche Kündigung auszulegen, weil die Beklagte klar und unmißverständlich zum Ausdruck gebracht habe, daß sie wegen ihrer ungünstigen wirtschaftlichen Lage den Vertrag unter allen Umständen zum nächstmöglichen Termin beenden wolle. Obwohl in dem schriftlichen Mietvertrag eine feste Mietzeit bis zum Jahre 2004 vorgesehen gewesen sei, sei die Beklagte berechtigt gewesen, den Vertrag schon vorher unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist ordentlich zu kündigen, weil der schriftliche Mietvertrag nicht der erforderlichen Schriftform des § 566 Abs. 1 BGB a.F. genügt habe. In dem schriftlichen Mietvertrag sei ausgeführt, daß die vermietende GbR durch die Herren B. und Rechtsanwalt H. vertreten werde. Unterschrieben sei der Vertrag aber lediglich von Rechtsanwalt H., und zwar ohne jeden Zusatz über seine Vertretungsbefugnis. Das reiche zur Einhaltung der gesetzlichen Schriftform nicht aus. Daran ändere es nichts, daß Rechtsanwalt H. Einzelvertretungsmacht für die Gesellschaft gehabt habe. Gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg.
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Beklagten ausge- sprochene Kündigung sei als ordentliche Kündigung zu verstehen, beruht auf einer Auslegung einer Willenserklärung und ist deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar, und zwar darauf, ob das Berufungsgericht bei der Auslegung gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (st. Rechtspr., vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967, 1968 m.w.N.). Solche revisionsrechtlich relevanten Auslegungsfehler sind nicht ersichtlich und werden von der Revision zu Recht auch nicht geltend gemacht. Es entspricht im Gegenteil ständiger Rechtsprechung, daß sogar eine ausdrücklich als fristlose Kündigung bezeichnete Erklärung hilfsweise in eine ordentliche Kündigung umzudeuten ist, wenn nach dem eindeutigen Willen des Kündigenden das Vertragsverhältnis in jedem Fall zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll (vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - NJW 2003, 1143, 1144 = NZM 203, 235, 236; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. Rdn. 909, 910 m.N.). Daß der Kündigungserklärung der Beklagten die Absicht, das Mietverhältnis möglichst schnell zu beenden , zu entnehmen war, hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt. 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis sei durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 28. Mai 1998 erklärte (ordentliche) Kündigung zum 31. Dezember 1998 beendet worden. Zwar enthält der Mietvertrag die Vereinbarung, das Mietverhältnis werde auf die Dauer von 10 Jahren fest abgeschlossen. Wäre diese Vereinbarung wirksam, so wäre eine ordentliche Kündigung vor Ablauf von 10 Jahren ausgeschlossen. Die Vereinbarung einer langfristigen Laufzeit des Mietvertrages ist
aber unwirksam, weil bei Abschluß des Mietvertrages die Schriftform nicht eingehalten worden ist (§ 566 BGB a.F. = § 550 BGB n.F.). Das hat zur Folge, daß der Vertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt und nach Ablauf eines Jahres unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist (hier: § 565 Abs. 1 a BGB a.F.) ordentlich gekündigt werden konnte. Für die Einhaltung der Schriftform ist es erforderlich, daß alle Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter den Mietvertrag, muß dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (BGHZ 125, 175, 178 ff.; Senatsurteile vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389, 3990 ff. m.w.N. und Anm. Eckert, EWiR 2002, 951 und vom 15. Januar 2003 aaO; so schon RGZ 81, 286, 289). Der Senat hat bisher offengelassen, ob ein bloßer Hinweis auf eine Stellvertretung ausreichend ist oder ob weitere Kennzeichnungen des Vertreterverhältnisses erforderlich sind (Senatsurteile vom 11. September 2002 und vom 15. Januar 2003 aaO). In der Literatur wird z.T. gefordert, dem Schutzzweck des § 550 BGB n.F. (= § 566 BGB a.F.) entsprechend müsse ein potentieller Erwerber des Mietgrundstücks aus der Vertragsurkunde entnehmen können, „in welcher Funktion“ der Vertreter gehandelt habe (Kraemer, NZM 2002, 465, 471). Ob dieser Meinung zu folgen ist und ob dementsprechend jedenfalls dann, wenn sich die Vertretungsbefugnis des für eine Vertragspartei Auftretenden nicht aus öffentlichen Registern ergibt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 9. November 2001 - LwZR 4/01 - NZM 2002, 163, 164), der Vertragsurkunde zu entnehmen sein muß, woraus der als Vertreter Handelnde seine Vertretungsbefugnis herleitet, kann auch im vorliegenden Fall offen bleiben. Auch wenn man dieser Meinung nicht folgt, genügt die Vertragsurkunde den Anforderungen an die Schriftform nicht.
Für die vermietende GbR hat allein Rechtsanwalt H. unterschrieben. Der Unterschrift ist kein die Vertretung erläuternder Zusatz beigefügt. Im Kopf der Urkunde heißt es, die Gesellschaft werde vertreten durch die Herren B. und Rechtsanwalt H.. Die Annahme des Berufungsgerichts, aus dieser Formulierung ergebe sich nicht, daß jeder der beiden Genannten alleinvertretungsberechtigt sei, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Formulierung spricht eher für eine Gesamtvertretungsberechtigung, zumindest läßt sie diese Deutung gleichrangig zu. Das Berufungsgericht nimmt deshalb zu Recht an, daß bei der Prüfung, ob die Schriftform eingehalten ist, von einer Gesamtvertretungsbefugnis ausgegangen werden muß. Die Unterschrift des Rechtsanwalts H. wäre deshalb nur ausreichend, wenn er zugleich als Vertreter des B. unterschrieben hätte. Einen Hinweis darauf enthält die Vertragsurkunde nicht. Nach dem Text der Vertragsurkunde ist jedenfalls nicht auszuschließen, daß vorgesehen war, auch B. solle für die Gesellschaft unterschreiben und seine
Unterschrift fehle noch (so jeweils für einen ähnlich gelagerten Fall BGHZ 125 aaO; Senatsurteil vom 15. Januar 2003 aaO S. 1044). Der Urkunde ist deshalb nicht zu entnehmen, daß sie alle erforderlichen Unterschriften enthält.
Hahne Gerber Sprick
RiBGH Fuchs ist urlaubsbedingt Vézina verhindert zu unterschreiben. Hahne

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt die Übergabe eines von der Beklagten gemieteten Hotels sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den aus der verspäteten Übergabe entstandenen Schaden zu ersetzen.

2

Mit schriftlichem Vertrag vom 9. September 2004 mietete die Klägerin von der Beklagten ab 15. Januar 2005 für die Dauer von 15 Jahren das Aparthotel R. in B. . Ziffer 1.1 des Mietvertrages lautet: "Gegenstand des Mietvertrages ist das Aparthotel R. , P. Straße ..., ... B. . Vermietet wird das gesamte Objekt wie von den Parteien besichtigt (mit Ausnahme der Gewerberäume im EG/1. OG (B. B. , Bäckerei, Buchhandlung sowie T-Sendeanlagen und Büros Nr. 1.04 und 1.07 1. OG). Mitvermietet wird die gesamte Inventarisierung gemäß Anlage. Die Anlage ist Bestandteil des Mietvertrages. 18 TG-Plätze, mit Ausnahme von 6 Plätzen für die Gewerbemieter."

3

Gemäß Ziff. 15 des Mietvertrages wurde der Klägerin eine Kaufoption für das gesamte "Objekt-Gebäude einschließlich Einrichtung" eingeräumt. Der Bestand des Vertrages sollte gemäß Ziff. 16.5 des Vertrages nicht durch die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen berührt werden. Bestandteil des Vertrages sollten gemäß Ziff. 16.6 u.a. die Anlagen Grundrissplan mit Ausstattungsund Einrichtungsbeschreibung, Inventar-Verzeichnis sein. Daneben ist jeweils handschriftlich vermerkt: "folgt".

4

Mit Schreiben vom 3. Januar 2005 erklärte die Beklagte die Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung und kündigte mit Schreiben vom 13. Januar 2005 den Mietvertrag hilfsweise aus wichtigem Grund. Sie verweigerte die Übergabe des Mietobjekts.

5

Das Landgericht hat der Klage bis auf die ebenfalls herausverlangten, nicht mitvermieteten sechs Tiefgaragenplätze für die anderen Gewerberaummieter stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil dahin abgeändert, dass es dem Feststellungsantrag für die Zeit vom 15. Januar bis 30. Juni 2005 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen hat. Die weitergehende Berufung des Beklagten hat es zurückgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Gegen die im Verhandlungstermin nicht vertretene Beklagte ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis; es berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand.

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.

8

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch mehr auf Übergabe des Hotels. Zwar sei der Mietvertrag weder durch die Anfechtung noch durch die fristlose Kündigung der Beklagten beendet worden. Er habe auch keiner notariellen Beurkundung wegen der vereinbarten Kaufoption bedurft. Der Mietvertrag sei aber durch eine ordentliche Kündigung der Beklagten vom Dezember 2004 mit Ablauf des 30. Juni 2005 beendet worden. Der auf die Dauer von 15 Jahren abgeschlossene Mietvertrag genüge nämlich nicht der Schriftform und gelte deshalb gemäß §§ 550, 578 BGB nur für unbestimmte Zeit. Bei dem Grundrissplan und dem Inventarverzeichnis, die als Anlagen im Mietvertrag genannt, diesem aber nicht beigefügt gewesen seien, handele es sich um wesentliche Vertragsbedingungen, die der Beurkundungspflicht unterlägen.

9

Die Jahresfrist des § 550 Satz 2 BGB gelte nur für überlassenen Wohnraum. Sie sei auf nicht überlassene Gewerberäume nicht entsprechend anwendbar.

II.

10

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

11

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert die Wahrung der Schriftform des Vertrages nicht daran, dass die in Ziff. 16.6 des Vertrages erwähnten Anlagen (Grundrissplan, Inventarverzeichnis) diesem nicht beigefügt waren.

12

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats genügt ein für längere Zeit als ein Jahr geschlossener Miet- oder Pachtvertrag über ein Grundstück bereits dann der Schriftform der §§ 581, 550 BGB, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben. Der Schriftform bedürfen hingegen nicht solche Abreden, die den Vertragsinhalt lediglich erläutern oder veranschaulichen sollen (Senatsurteile BGHZ 176, 301 und 142, 158, 162). Für die Einhaltung der Schriftform ist es ausreichend, dass sich die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend bestimmbar aus der Vertragsurkunde ergeben (Senatsurteil vom 2. November 2005 - XII ZR 212/03 - NJW 2006, 139, 140). Insoweit darf auch auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen wer- den, wenn diese zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorgelegen haben.

13

b) Der Pachtgegenstand ist in Ziff. 1.1 des Pachtvertrages hinreichend bestimmbar beschrieben. Weder der Grundrissplan noch das Inventarverzeichnis , die gemäß Ziff. 16.6 des Pachtvertrages noch nachgereicht werden sollten, sind zur Bestimmung des Pachtgegenstandes erforderlich. Ihnen kommt kein eigener rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zu, der sich nicht ohnehin schon aus dem Vertrag ergibt. Sie dienen vielmehr lediglich der Veranschaulichung bzw. Beweiszwecken.

14

aa) Die Einigung der Parteien darüber, welche Räumlichkeiten verpachtet werden sollten, ist in Ziff. 1.1 des Pachtvertrages beurkundet worden. Dort werden die verpachteten Räumlichkeiten in Abgrenzung zu den anderen gewerblichen Nutzungen, die in dem Gebäude P. Straße ... in B. vorhanden sind, beschrieben. Diese anderen gewerblichen Nutzungen wurden ebenso wie das Hotel bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses betrieben. Im Rahmen einer Besichtigung war also vor Ort erkennbar, welche Räume als zum Hotel gehörig an die Klägerin vermietet werden sollten. Auf diese tatsächliche Nutzung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses stellt Ziff. 1.1 des Pachtvertrages , der an die vorangegangene Besichtigung anknüpft, auch ab. Dafür, dass der Grundrissplan den bereits vereinbarten Pachtgegenstand lediglich veranschaulichen sollte, spricht auch, dass die Verweisung auf den Plan erst unter "Sonstiges" in Ziff. 16.6 des Vertrages erfolgt ist und nicht bei der Beschreibung des Pachtobjekts in Ziff. 1.1.

15

bb) Entgegen der von der Beklagten in der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht sind auch die Tiefgaragenplätze in Ziff. 1.1 des Vertrages hinreichend bestimmbar beschrieben. Danach darf die Klägerin von den vorhande- nen 18 Stellplätzen 12 Plätze nutzen; die verbleibenden 6 Plätze stehen den anderen Gewerbemietern zur Verfügung. Da im Vertrag keine feste Platzzuweisung vereinbart ist und die Parteien eine solche Vereinbarung auch nicht behauptet haben, ergibt sich aus dem schriftlichen Vertrag, dass die Klägerin von den vorhandenen freien Plätzen nach Wahl 12 Plätze nutzen kann (vgl. auch BGH Urteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 71/07 - NJW 2008, 1661).

16

cc) Auch das Fehlen des Inventarverzeichnisses führt nicht zum Verstoß gegen das Schriftformgebot.

17

Die Parteien haben sich in Ziff. 1.1 des Pachtvertrages darüber geeinigt, dass die "gesamte Inventarisierung" gemäß Anlage mitverpachtet wird. Bei Abschluss des Vertrages lag die Anlage allerdings nicht vor. Sie sollte später erstellt werden. Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass sich die Parteien bereits bei Vertragsunterzeichnung darüber einig waren, dass das gesamte am Tag des Vertragsschlusses vorhandene Inventar mitverpachtet werden sollte. Dafür spricht schon, dass das Wort "gesamte" in Ziff. 1.1 des Vertrages überflüssig wäre, wenn lediglich das in einer noch anzufertigen Anlage aufgeführte Inventar hätte verpachtet werden sollen. Daneben spricht auch die auf Miet- und Pachtverträge entsprechend anwendbare Auslegungsregel des § 311 c BGB dafür, dass das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhandene Zubehör des Pachtobjekts mitverpachtet ist, mithin auch das gesamte Hotelinventar (vgl. Senatsurteile vom 26. Februar 2000 - XII ZR 258/97 - NZM 2000, 548, 549 und vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 357). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien eine davon abweichende Regelung wollten und sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 9. September 2004 noch nicht über den Umfang des mitverpachteten Inventars geeinigt hatten, sondern erst später bei der Erstellung der Inventarliste entscheiden wollten, welche Gegenstände mitverpachtet werden sollten.

18

Haben sich die Parteien aber über die Mitverpachtung des gesamten Inventars geeinigt, ist die Form des § 550 BGB gewahrt. Denn nach dieser Vorschrift ist nur formbedürftig, was nicht von Gesetzes wegen ohnehin gelten würde. Die vereinbarte Aufnahme eines Inventarverzeichnisses dient lediglich Beweiszwecken (vgl. Senatsurteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 357).

19

Der Pachtvertrag genügt somit der Schriftform der §§ 581 Abs. 2, 550 Satz 1 BGB. Da er auf bestimmte Zeit abgeschlossen ist, konnte er von der Beklagten nicht ordentlich gekündigt werden.

20

2. Der Pachtvertrag ist auch nicht im Hinblick auf die in Ziff. 15 des Vertrages vereinbarte Kaufoption nichtig (§§ 311 b, 125 BGB). Dabei kann offen bleiben, ob die vereinbarte Kaufoption der notariellen Beurkundung gemäß § 311 b BGB bedurfte. Denn der Vertrag ist schon deshalb nicht insgesamt nichtig (§§ 125 Abs. 2, 139 BGB), weil die Parteien in Ziff. 16.5 des Vertrages eine salvatorische Klausel vereinbart haben. Diese bewirkt eine Umkehr der Vermutung des § 139 BGB dahin, dass derjenige, der sich auf die Gesamtnichtigkeit des Vertrages beruft, die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die Parteien den Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht abgeschlossen hätten (Senatsurteile vom 21. November 2007 - XII ZR 149/05 - GuT 2008, 38, 39 und vom 25. Juli 2007 - XII ZR 143/05 - NJW 2007, 3202, 3203 m.w.N.). Die Beklagte hat nicht dargetan, dass das Rechtsgeschäft ohne die Vereinbarung einer Kaufoption nicht vorgenommen worden wäre. Sie hat lediglich vorgetragen, die Kaufoption sei für den Abschluss des Vertrages wesentlich gewesen. Diesen bestrittenen Vortrag hat sie nicht substantiiert und auch nicht unter Beweis gestellt.

21

3. Schließlich ist der Pachtvertrag auch nicht durch die von der Beklagten erklärte Anfechtung und außerordentliche Kündigung nichtig bzw. beendet worden. Die hierzu getroffenen Feststellungen des Landgerichts und des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

22

4. Die Klägerin hat danach, wie das Landgericht zu Recht erkannt hat, aus dem zwischen den Parteien am 9. September 2004 abgeschlossenen Pachtvertrag einen Anspruch auf Überlassung des gepachteten Hotels einschließlich 12 Tiefgaragenplätzen. Sie hat weiter einen Anspruch auf Feststellung , dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle Schäden zu ersetzen, die durch die Verzögerung der Übergabe entstanden sind oder noch entstehen werden (§§ 280, 286 BGB).

Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 25.11.2005 - 100 O 7/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 18.01.2007 - 23 U 268/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung eines gewerblichen Mietvertrages.

2

Mit schriftlichem Vertrag vom 23. November 1996 vermietete der Eigentümer des Grundstücks D…straße in M., Steffen W., Geschäftsräume, die auf diesem Grundstück errichtet werden sollten, an die Beklagte für die Dauer von 15 Jahren.

3

§ 1 Nr. 1 des Mietvertrages lautet: "Herr Steffen W. , handelt für eine Erwerbergemeinschaft, die die Erstellung und Vermietung eines Wohn- und Geschäftshauses in M. be- treibt. Die Erwerbergemeinschaft ist in ihrer jeweiligen Zusammensetzung Vertragspartner dieser Vereinbarung - Vermieter -."

4

Bei Abschluss des Mietvertrages standen die Mitglieder der Gemeinschaft , die das Grundstück erwerben, bebauen und vermieten sollte, noch nicht fest.

5

In § 1 Nr. 2 des Mietvertrags heißt es: "Der Mieter mietet vom Vermieter eine Gebäudenutzfläche gemäß DIN 277 von ca. 1561 m² in dem noch zu errichtenden Gebäude in M. B. straße/D. straße. Vermietet wird der gesamte über den Eingang D. straße erreichbare Gebäudebereich, der sich wie folgt aufgliedert 1251 m² Büro 122 m² Archivkeller 60 m² Terrasse (1/3 von 180 m²) 128 m² Verkehrsfläche (1/2 von Fläche Treppenhaus, Flure, Mieterkeller, Technik) _____________ 1561 m² gesamt Mietpreis durchgehend DM 17,50 je m² kalt. Die bauliche Ausgestaltung dieser Flächen erfolgt gemäß der durch den Architekten des Vermieters erstellten Baubeschreibung. Die Baubeschreibung ist als Anlage Bestandteil dieses Vertrages."

6

Auf Seite 1 des Mietvertrages ist unter der Rubrik "Mietgegenstand" festgehalten , dass sich die Mieträume im vierten Obergeschoss des zu errichtenden Gebäudes - Bauteil I - befinden und eine Fläche von ca. 1443 m² gemäß Grundrissplan Anlage 1 aufweisen sollen. Weder Plan noch Baubeschreibung waren dem Mietvertrag beigefügt. Neben den Geschäftsräumen wurden im vierten Obergeschoss auch Wohnräume errichtet. Die Lage der vermieteten Geschäftsräume ist im Mietvertrag nicht beschrieben.

7

Mit Schreiben vom 27. September 2001 kündigte die Beklagte den Mietvertrag zum 31. März 2002.

8

Die Kläger, die zum Kreis der Personen gehören, die das Grundstück erworben und bebaut haben, machen den Mietzins für den Monat April 2002 geltend. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 16.811,53 € nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision der Kläger bleibt ohne Erfolg.

10

1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, es bestehe kein Mietzinsanspruch für den Monat April. Der Mietvertrag sei nicht wirksam auf die Dauer von 15 Jahren abgeschlossen, so dass die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 27. September 2001 das Mietverhältnis zum 31. März 2002 beendet habe. Der Mietvertrag erfülle nicht das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. (§ 550 BGB). Der Mietgegenstand sei zwar in § 1 Nr. 1 des Mietvertrages hinreichend bezeichnet. Selbst wenn dem Mietvertrag ein Lageplan nicht beigefügt gewesen sei, sei zum einen zu berücksichtigen, dass die gemietete Fläche von 1.561 m² in der genannten Klausel in die Flächenteile für Büro, Archivkeller, Terrasse und Verkehrsfläche unterteilt worden sei, zum anderen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht errichtet und deshalb eine völlig exakte Bezeichnung des Mietgegenstandes von vornherein nicht möglich gewesen sei. Im übrigen sei es treuwidrig, wenn sich die Beklagte nach mehrjähriger Durchführung des Vertrages darauf berufe, dass der Mietgegen- stand nicht hinreichend konkret bezeichnet sei. Insoweit müsse beachtet werden , dass es der Beklagten - und einem potentiellen Erwerber - in Anbetracht der tatsächlichen Nutzung ohne weiteres möglich sei, eine Bestimmung der Mietfläche vorzunehmen.

11

Es fehle aber an einer hinreichend bestimmten Bezeichnung der Vermieter im Mietvertrag. Zwar ergebe die Auslegung des Mietvertrages, dass Vermieter die Eigentümer des Grundstücks sein sollten, deren Zusammensetzung dem Grundbuch entnommen werden könne. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei die konkrete Zusammensetzung der Vermieter jedoch nicht bestimmbar gewesen. Die Erwerbergemeinschaft sei noch nicht gegründet gewesen. Die Eintragung der Erwerber im Grundbuch sei erst am 17. April 1998 erfolgt. Die wesentlichen Vertragsinhalte müssten aber im Mietvertrag bestimmbar geregelt sein. Zwar könnten bei der Beurteilung der Bestimmbarkeit auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände herangezogen werden. Auch könne nunmehr anhand des Grundbuches festgestellt werden, wer Eigentümer und somit Mitglied der Erwerbergemeinschaft sei. Die Schriftform sei aber nur gewahrt, wenn die Bestimmbarkeit bereits zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses gegeben sei.

12

Es bestehe auch kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung. Auf diese hätten sich die Kläger erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung berufen und geltend gemacht, dass die Beklagte das Objekt im April 2002 noch nicht zurückgegeben habe. Mit diesem Vorbringen seien die Kläger gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, da weder vorgetragen noch ersichtlich sei, warum die Kläger nicht im Stande gewesen seien, dies bereits vor dem Landgericht vorzubringen. Dass die Beklagte die Behauptung nicht bestritten habe, ändere nichts, da es bei der Beurteilung der Zulassung nicht darauf an- komme, ob es hierdurch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz komme.

13

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält im Ergebnis einer Nachprüfung stand.

14

a) Die in § 566 BGB a.F. vorgesehene Schriftform ist nicht eingehalten.

15

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es zur Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB a.F. zwar grundsätzlich erforderlich ist, dass sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben. Da aber auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, wenn sie sich als unklar und lückenhaft erweisen, brauchen indes auch wesentliche Tatbestandsmerkmale des Rechtsgeschäftes nicht bestimmt angegeben zu werden, sofern nur die Einigung über sie beurkundet ist und der Inhalt bestimmbar bleibt. Die Bestimmbarkeit muss allerdings im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegeben sein. Insoweit darf auch auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden, die aber, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt , ebenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorliegen müssen (BGH, Senatsurteil vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3259).

16

bb) Soweit das Berufungsgericht aber meint, die Schriftform sei deshalb nicht gewahrt, weil der Vermieter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht hinreichend bestimmbar gewesen sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht stellt zu hohe Anforderungen an den Begriff der Bestimmbarkeit. Wären die künftigen Eigentümer bei Vertragsabschluss bereits bekannt gewesen , so wäre bereits das Merkmal der "Bestimmtheit" erfüllt. "Bestimmbarkeit" verlangt demgegenüber aber ein deutlich geringeres Maß an Genauigkeit. Dafür genügt eine abstrakte Beschreibung, die es ermöglicht, die Vertragsparteien zu ermitteln.

17

Die Frage der Bestimmbarkeit von Vertragsparteien stellt sich in vergleichbarer Weise bei der Abtretung künftiger Forderungen. Dabei verlangt die Rechtsprechung nicht, dass die Person des Schuldners bei Vertragsschluss feststeht. Sie lässt es vielmehr genügen, dass die juristische Entstehungsgrundlage und/oder der für die Entstehung maßgebliche Lebenssachverhalt so genau benannt werden, dass sich eine bestimmte Forderung bei ihrer Entstehung dann zuverlässig als der Abtretung unterfallend definieren lässt (MünchKomm /Roth BGB 4. Aufl. § 398 Rdn. 81). Auch bei Verträgen zugunsten Dritter wird es regelmäßig für ausreichend gehalten, wenn die Person des ("begünstigten" ) Gläubigers bestimmbar ist; der Dritte kann "zur Zeit des Vertragsschlusses noch ungewiss sein, aber durch den Eintritt eines gewissen Zustandes bestimmt werden" (MünchKomm/Kramer aaO § 241 Rdn. 5 m.w.N.). Selbst Verträge , die ein Vertreter für einen ihm nicht einmal bekannten Vertretenen abschließt (für den, der sich "in der Zukunft als Straßenbaupflichtiger ergebe"), hat die Rechtsprechung nicht an der mangelnden Bestimmbarkeit des Vertretenen scheitern lassen (MünchKomm aaO m.w.N.).

18

Für die Frage der Bestimmbarkeit der Mietvertragsparteien gelten keine anderen Grundsätze. Der Sachverhalt, an den die Vertragsparteien die Person des Vermieters/Mieters knüpfen, muß so genau bestimmt werden, dass bei seiner Verwirklichung kein Zweifel an der Person derselben verbleibt.

19

Eine solche abstrakte Beschreibung, die es ermöglicht, hier den Vermieter zu ermitteln, liegt vor. Nach der vom Berufungsgericht ohne Rechtsfehler vorgenommenen Auslegung sollten Vermieter diejenigen Personen sein, die das Grundstück vom Eigentümer erwerben würden, um es zu bebauen. Mit dieser Beschreibung ist die Person des Vermieters so präzisiert, dass sie - nach Veräußerung des Grundstücks - zweifelsfrei festgestellt werden kann.

20

cc) Gleichwohl ist die Form des § 566 BGB a.F. nicht gewahrt, weil entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Mietgegenstand nicht hinreichend bezeichnet ist. Aus dem Mietvertrag ergibt sich, dass sich die Mieträume im vierten Obergeschoß befinden. Es ist aber unstreitig, dass nicht das gesamte vierte Obergeschoß an die Beklagte vermietet wurde. Dort waren auch Wohneinheiten vorgesehen, die vom Mietvertrag nicht umfasst waren. Eine nähere Beschreibung der an die Beklagten vermieteten Fläche enthält der Mietvertrag nicht. Einem Erwerber, dessen Schutz die Schriftform in erster Linie bezweckt (BGHZ 136, 357, 370) wäre es nicht möglich gewesen, anhand des Mietvertrages - vor dem Einzug der Beklagten - festzustellen, welche Räume an die Beklagte vermietet worden sind.

21

Dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht errichtet war, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Im Gegenteil muss bei einer Vermietung "vom Reißbrett" die Beschreibung des Mietobjektes besonders genau sein, weil die tatsächliche Ausgestaltung der Räume in diesem Falle bei der Auslegung des Mietvertrages nicht herangezogen werden kann. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten war dem Mietvertrag ein Lageplan, aus dem die vermieteten Räume hätten ersehen werden können, nicht beigefügt. Ein Lageplan ist auch im Rechtsstreit nicht vorgelegt worden.

22

b) Die Berufung der Beklagten auf den Mangel der Form ist nicht treuwidrig.

23

Die Berufung auf den Formmangel verstößt in der Regel nicht gegen § 242 BGB, da durch die Form ein nicht am Vertrag beteiligter Dritter geschützt werden soll (Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 58 m.w.N.). Sie kann im Einzelfall treuwidrig sein, sofern die Nichtanerkennung des Vertrages nicht nur zu einem harten, sondern zu einem schlechterdings untragbaren Ergebnis führt. Das kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Berufung auf den Formverstoß die Existenz des anderen Vertragsteils gefährdet, oder wenn die Berufung auf den Formverstoß eine schwere Treuepflichtverletzung gegenüber dem anderen Teil darstellt (Emmerich Miete 8. Aufl. § 550 Rdn. 29). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

24

Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, es sei umstritten, ob § 550 BGB, der § 566 BGB a.F. abgelöst habe, weiterhin die Schriftform verlange; deshalb müsse die Frage der Treuwidrigkeit im Hinblick auf die seit 1. September 2001 geltende Fassung des § 550 BGB neu entschieden werden. Zwar wird die Meinung vertreten, § 550 BGB sehe für langfristige Mietverträge nicht mehr die gesetzliche Schriftform des § 126 BGB vor, sondern lasse die gewillkürte Schriftform genügen, die den Formerleichterungen nach § 127 BGB unterliege (Eckert NZM 2001, 409 f.; Ormanschick/Riecke MDR 2002, 247 f.; Herrlein/Kandelhard/Both Mietrecht 2. Aufl. § 550 Rdn. 10; a.A. Emmerich aaO § 550 Rdn. 2; Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 7, 8; Palandt /Weidenkaff BGB 64. Aufl. § 550 Rdn. 1; Haas Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz S. 134, 135). Ob diese Auffassung zutrifft, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Formverstoß bei Abschluss des Mietvertrages hat dazu geführt, dass der Vertrag ordentlich gekündigt werden kann. Es ist kein überzeugender Grund ersichtlich, warum ein Recht zur ordentlichen Kündigung dann verloren gehen soll, wenn der Gesetzgeber - nach Entstehung dieses Rechts - geringere Anforderungen an die Form stellt. Im übrigen wäre hier auch die gewillkürte Schriftform nicht eingehalten. Denn auch bei dieser muss sich aus dem Vertrag weiterhin sein wesentlicher Inhalt als schriftlich fixiert ergeben, wozu die genaue Bezeichnung des Mietobjekts, der Vertragsparteien, der Vertragsdauer sowie des Mietzinses gehören (Herrlein/Kandelhard aaO Rdn. 11).

25

c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung für den Monat April 2002 abgelehnt hat. Die Kläger haben einen solchen Anspruch erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geltend gemacht. Das Berufungsgericht durfte das Vorbringen der Kläger nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist nicht entscheidend, ob es bei Zulassung des verspäteten Vorbringens zu einer Verzögerung kommt. Auch wenn man der Auffassung der Revision folgt, dass das Berufungsgericht Vorbringen, das im Berufungsrechtszug unstreitig geworden ist, zu berücksichtigen hat (so Zöller/Gummer/Heßler ZPO 24. Aufl. § 531 Rdn. 10; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO-Reform § 531 Rdn. 531; Hannich /Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 § 531 Rdn. 8; einschränkend Baumbach /Albers ZPO 62. Aufl. § 531 Rdn. 4), wäre die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hätte auch bei Berücksichtigung des verspäteten Klägervortrages der Klage nicht - zumindest nicht ohne weitere den Rechtsstreit verzögernde Sachaufklärung - stattgeben können. Die nicht erfolgte Rückgabe der Mietsache führte nämlich nicht ohne weiteres zu einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 557 BGB a.F. (§ 546 a BGB). Denn das Gesetz gewährt Nutzungsentschädigung nur, wenn der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Vorenthaltung bedeutet Zurückbehaltung gegen den Willen des Vermieters (OLG Hamm NJW-RR 1997, 264). Sie liegt nicht vor, wenn der Vermieter der Auffassung des Mieters, der Mietvertrag sei beendet, widerspricht, indem er zu erkennen gibt, dass nach seiner Ansicht nicht wirksam gekündigt worden ist. Solange er den Mietvertrag nicht als beendet ansieht, will er keine Räumung verlangen (Schmidt-Futterer/Gather aaO § 546 a Rdn. 19; Emmerich/Rolfs aaO § 546 a Rdn. 15 m.w.N.).

Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 27.12.2002 - 14 O 90/02 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 9 U 38/03 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt als Vermieter Feststellung, dass das Mietverhältnis der Parteien bis zum 31. August 2011, hilfsweise über den 31. Dezember 2004 hinaus, besteht. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob der zwischen ihnen abgeschlossene Mietvertrag über Gewerbemietflächen der Schriftform genügt und damit - wie vereinbart - bis zum 31. August 2011 besteht, oder ob er mangels Einhaltung der Schriftform durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2004 zum 31. Dezember 2004 beendet worden ist.

2

Der Kläger, der das Mietgrundstück mit notariellem Kaufvertrag vom 14. Dezember 1994 von den damaligen Eigentümern, der H. GmbH (im Folgenden: H. GmbH) und der R.

AG (im Folgenden: R. AG) in Gesellschaft bürgerlichen Rechts, erwarb, wurde am 13. September 1996 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.

3

Zwischen der H. GmbH und der "Kinocenter S. GmbH i.Gr., vertreten durch deren Geschäftsführer M. und H. -H. K. " (im Folgenden : Kinocenter S. GmbH i.Gr.), kam es 1995 zu Verhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrages über noch zu errichtende Gewerberäume auf dem Mietgrundstück zum Betrieb eines Kinos und aller branchenüblichen Nebengeschäfte. Eine erste Mietvertragsurkunde, die eine Laufzeit des Vertrages von 15 Jahren ab dem Monat nach Eröffnung des Kinos vorsah, wurde am 30. November 1995 von M. K. für die Kinocenter S. GmbH i.Gr. als Mieterin unterzeichnet. Die Vertreter der H. GmbH unterzeichneten die Urkunde am 19. Dezember 1995 mit dem Zusatz: "Unterschrift gilt in Verbindung mit unserem Schreiben v. 19.12.1995". In diesem Schreiben behielt sich die H. GmbH eine Überprüfung der noch zu vereinbarenden Baubeschreibung und des Übergabetermins vor. Mit an die "K. & K. " gerichteten Schreiben vom 16. Januar 1996 erklärte die H. GmbH den Wegfall des Vorbehalts bezüglich der Geltung der Baubeschreibung und führte weiter aus: "Mit unserer am 19.12.1995 geleisteten Unterschrift unter dem Mietvertrag wurden daher die verbindlichen vertraglichen Grundlagen unserer Zusammenarbeit beim o.g. Objekt geschaffen. Nicht verbindlich ist allerdings mit Ihrem Einverständnis der in § 9 (1) Abs. 2 genannte Übergabetermin der sich verzögern nicht aber verkürzen kann. …"

4

Neben den Unterschriften für die H. GmbH befindet sich unter den Worten "einverstanden: K. & K. " die Unterschrift von M. K.

5

In der Folgezeit schlossen die H. GmbH und die Kinocenter S. GmbH i.Gr. unter Beteiligung der damals als "Ki. 2000 GmbH" firmierenden Beklag- ten - die beiden Letzteren jeweils vertreten durch ihre Geschäftsführerin M. K. - eine undatierte Zusatzvereinbarung (Ende Mai 1996) zum Mietvertrag vom "30. November 1996", in der sie sich u.a. darauf einigten, dass mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung durch die Geschäftsführerin M. K. die Kinocenter S. GmbH i.Gr. aus dem Mietvertrag ausscheidet und die Beklagte in alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag eintritt. Gleichzeitig wurde als Übergabetermin der 31. Mai 1996 vereinbart. Das Kino wurde am 1. August 1996 eröffnet. Seitdem führten die Parteien den Vertrag vereinbarungsgemäß durch.

6

Mit Schreiben vom 11. Mai 2004 kündigte die Beklagte den Mietvertrag ordentlich zum 31. Dezember 2004. Sie ist der Ansicht, der Mietvertrag genüge nicht der Schriftform, weshalb sie zur vorzeitigen Kündigung berechtigt sei.

7

Das Landgericht hat die auf Feststellung gerichtete Klage, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag mit einer Laufzeit bis einschließlich 31. August 2011, hilfsweise über den 31. Dezember 2004 hinaus bestehe, abgewiesen.

8

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil es der höchstrichterlichen Klärung bedürfe, welche Anforderungen an die Heilung von anfänglichen Formmängeln durch Nachtrags-, Zusatz- oder sonstige Ergänzungsvereinbarungen zu stellen seien, die - für sich genommen - die notwendigen Bestandteile eines Mietvertrages nicht enthielten.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

10

Das Berufungsgericht führt zur Begründung im Wesentlichen aus: Der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag sei mit Ablauf des 31. Dezember 2004 durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2004 beendet worden. Ein formwirksam befristetes Mietverhältnis habe zwischen den Parteien nicht bestanden. Zwar habe das Landgericht die Anforderungen, die beim Mieterwechsel an die Wahrung der Schriftform zu stellen seien, überspannt , wenn es die Schriftform als nicht gewahrt sehe, weil es an einer körperlichen Verbindung von Mietvertrag und undatierter Zusatzvereinbarung fehle. Denn auch bei Vereinbarungen über den Parteiwechsel auf Mieterseite greife die so genannte Auflockerungsrechtsprechung, nach der die Einheitlichkeit einer Urkunde im Sinne des § 126 Abs. 2 BGB eine rein gedankliche sein könne.

11

Der Mietvertrag sei jedoch aus anderen Gründen formunwirksam. Es fehle bereits in der ersten Urkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 an übereinstimmenden Willenserklärungen. Die H. GmbH habe das ihr im Namen der Kinocenter S. GmbH i.Gr. unterbreitete Angebot zum Abschluss eines Mietvertrages nur unter dem Vorbehalt einer späteren Einigung über die Baubeschreibung und den Übergabetermin angenommen. Zumindest bei der Baubeschreibung handele es sich um einen wesentlichen und damit formbedürftigen Vertragsbestandteil, da das Mietobjekt erst noch habe errichtet werden sollen.

12

Unabhängig davon ergebe sich aus der Urkunde als solcher ein offener Dissens i.S. von § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Erklärungen der H. GmbH könnten allenfalls gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neues Angebot verstanden werden, dessen Annahme nicht schriftlich dokumentiert sei. Vielmehr habe der Kläger selbst ein Schreiben der Rechtsabteilung der K. & K. Filmtheater vom 12. Januar 1996 in Kopie eingereicht, in dem das neue Angebot explizit abgelehnt worden sei.

13

Im Übrigen lasse sich der Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 auch nicht entnehmen, ob sie für die Kinocenter S. GmbH i.Gr. ordnungsgemäß unterzeichnet worden sei. Nach dem Rubrum habe die Gesellschaft durch ihre Geschäftsführer M. K. und H. -H. K. vertreten werden müssen, wobei § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vom Grundsatz der Gesamtvertretung ausgehe. Indes habe die Geschäftsführerin M. K. ohne einen Zusatz unterzeichnet, der auf besondere Vertretungsverhältnisse - insbesondere auf eine Unterschriftsleistung zugleich für den Mitgeschäftsführer H. -H. K. - hinweise.

14

Auch die Einigung über den Wegfall des Vorbehalts betreffend die Baubeschreibung und über die Unwesentlichkeit des in der ersten Urkunde genannten Übergabetermins in dem – von M. K. für die K. & K. gegengezeichneten - Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 habe nicht zum Abschluss eines formwirksam befristeten Mietvertrages geführt. Denn das Schreiben enthalte die zur Begründung eines Mietverhältnisses wesentlichen Vertragsbestandteile offensichtlich nicht. Es handele sich ebenso wenig um einen formwirksamen Nachtrag. Denn mangels Willensübereinkunft habe zu diesem Zeitpunkt kein Ursprungsvertrag existiert. Er sei auch nicht durch konkludentes Handeln, zum Beispiel durch tatsächliche Nutzung, begründet gewesen. Es sei daher allenfalls der Neuabschluss eines Mietvertrages möglich gewesen. Ein solcher könne durch das Schreiben vom 16. Januar 1996 selbst bei hinreichender Bezugnahme auf die erste Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 nicht angenommen werden, da das an die "K. & K. " gerichtete Schreiben der Rechtsvorgängerin des Klägers auch nur für die "K. & K. " von M. K., nicht aber für die in der Mietvertragsurkunde vorgesehene Mieterin , die Kinocenter S. GmbH i.Gr., unterzeichnet worden sei.

15

Auch durch die undatierte Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag sei der Formmangel nicht behoben worden. Diese Vereinbarung enthalte ebenso wenig wie das Schreiben vom 16. Januar 1996 die zur Begründung eines Mietverhältnisses wesentlichen Vertragsbestandteile. Sie lasse lediglich im Einleitungssatz erkennen, dass sie in Ergänzung zu einem Mietvertrag vom 30. November 1996 getroffen worden sei. Damit möge zwar in Wirklichkeit die Urkunde vom 30. November /19. Dezember 1995 gemeint gewesen sein. Diese enthalte allerdings keine übereinstimmenden Willenserklärungen, sondern fixiere einen offenen Dissens.

16

Die Zusatzvereinbarung habe den anfänglichen Formmangel auch nicht geheilt. Dies setze nämlich voraus, dass nachträglich eine formgerechte, den Anforderungen des § 126 BGB entsprechende Urkunde geschaffen werde. Daran fehle es hier. Nachtrags-, Zusatz- oder sonstige Ergänzungsvereinbarungen , in denen - für sich genommen - die notwendigen Bestandteile eines Mietvertrages nicht zu finden seien, könnten nur mit Urkunden zu einer gedanklichen Einheit verschmelzen, die ihrerseits die Willensübereinkunft hinsichtlich der fehlenden Teile bezeugen, nicht aber mit solchen, aus denen sich der Einigungsmangel zweifelsfrei ergebe.

17

Die Beklagte sei auch nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich auf den Formmangel zu berufen.

II.

18

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

19

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag über Gewerberäume zum Betrieb eines Kinos bestanden hat.

20

a) Der Mietvertrag ist - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - allerdings nicht bereits mit Unterzeichnung des Mietvertragsangebots der Kinocenter S. GmbH i.Gr. vom 30. November 1995 durch die H. GmbH am 19. Dezember 1995 zustande gekommen. Denn die H. GmbH hat dieses Vertragsangebot nicht angenommen. Sie hat vielmehr nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung ihrer Erklärung durch das Berufungsgericht die im Vertragsangebot in Bezug genommene Baubeschreibung und den dort genannten Übergabetermin nicht akzeptiert, sondern den Abschluss des Mietvertrages von einer noch zu treffenden Einigung über diese Punkte abhängig gemacht.

21

Eine solche Einigung ist jedoch später zustande gekommen. Die Vertragsparteien haben in einer undatierten schriftlichen Zusatzvereinbarung, in der sie einen Mieterwechsel und als Übergabetermin den 31. Mai 1996 vereinbart haben, auf den Mietvertrag vom "30. November 1996" - gemeint ist offensichtlich 1995 - Bezug genommen und haben schließlich den Vertrag im August 1996 in Vollzug gesetzt und während der folgenden Jahre durchgeführt.

22

b) Der Kläger ist auch als Grundstückserwerber gemäß §§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1 BGB mit seiner Eintragung als Eigentümer im Grundbuch am 13. September 1996 in die Rechte und Pflichten aus dem zwischen der H. GmbH und der Beklagten bestehenden Mietvertrag eingetreten. Zwar war die H. GmbH lediglich gemeinsam mit der R. AG in Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamthandseigentümerin des Mietgrundstücks, weshalb es an der für den Eintritt in den Mietvertrag nach § 566 BGB grundsätzlich erforderlichen Identität zwischen Vermieter und Veräußerer fehlt (Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - XII ZR 119/02 - NJW-RR 2004, 657 m.w.N.). Hier ist es jedoch aufgrund der Besonderheiten des Falles gerechtfertigt, den Mietvertrag in entsprechender Anwendung von § 566 BGB so zu behandeln, als hätte die R. AG als Gesamthandseigentümerin die Mieträume mitvermietet. Denn die das Erfordernis der Identität von Vermieter und veräußerndem Eigentümer tragende Erwägung, der Veräußerer solle nicht gemäß § 566 Abs. 2 BGB wie ein Bürge für Verpflichtungen haften müssen, die nicht in seiner Person, sondern in der Person eines Dritten bestehen (BGH Urteil vom 3. Juli 1974 - VIII ZR 6/73 - NJW 1974, 1551), greift im vorliegenden Fall nicht. Aus der am 7. November 1995 notariell beurkundeten Änderung des zwischen der H. GmbH und R. AG in Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verkäuferin und dem Kläger als Käufer abgeschlossenen Grundstückskaufvertrages vom 14. Dezember 1994 ergibt sich, dass Grundlage für die Bemessung des endgültigen Kaufpreises für das Mietgrundstück die endgültigen, teilweise schon abgeschlossenen, Mietverträge sein sollten. Die Vertragsparteien, somit auch der Kläger und die R. AG, sind folglich davon ausgegangen, dass der Kläger als Erwerber in die von den Veräußerern abgeschlossenen und noch abzuschließenden Mietverträge eintritt. Daraus folgt, dass die R. AG den Abschluss der Mietverträge auch in ihrem Namen wollte und deshalb die H. GmbH bevollmächtigt hat, die Mietverträge auch für sie abzuschließen. Auch der Kläger wollte als Erwerber in die bestehenden Mietverträge eintreten.

23

2. Der Mietvertrag wahrt jedoch - wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt - nicht die für die Wirksamkeit der vereinbarten Laufzeit von mehr als einem Jahr erforderliche schriftliche Form. Er gilt deshalb gemäß §§ 550 Satz 1, 578 Abs. 1 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte von der Beklagten ordentlich gekündigt werden.

24

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt, wenn sich die Einigung über alle wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen - insbesondere den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Werden wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht im Mietvertrag selbst schriftlich niedergelegt, sondern in Anlagen ausgelagert, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser "verstreuten" Bedingungen ergibt, müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen (Senatsurteile BGHZ 142, 158, 161; vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3258; vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 93/99 - NJW-RR 2002, 8; vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - NJW 2003, 1248; vom 25. Juli 2007 - XII ZR 153/05 - NJW 2007, 3202). Dazu bedarf es keiner körperlichen Verbindung dieser Schriftstücke. Vielmehr genügt für die Einheit der Urkunde die bloße gedankliche Verbindung, die in einer zweifelsfreien Bezugnahme zum Ausdruck kommen muss (Senatsurteil vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - NJW 2003, 1248).

25

b) Diesen Anforderungen genügen die hier vorhandenen, über den Mietvertrag erstellten Urkunden, nämlich der "Mietvertrag" vom 30. November/19. Dezember 1996 (richtig: 1995), das Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 über den Wegfall ihres ursprünglich erklärten Vorbehalts und die undatierte Zusatzvereinbarung über den Mieterwechsel und den Über- gabetermin, die nur in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen eines formwirksamen Mietvertrags erfüllen können, nicht.

26

aa) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die am 30. November bzw. 19. Dezember 1995 unterzeichnete, als "Mietvertrag" bezeichnete Urkunde keine Einigung der Parteien über die dort niedergelegten vertraglichen Bedingungen enthält. Vielmehr bringt der von der H. GmbH neben ihrer Unterschrift angebrachte Zusatz, die Unterschrift gelte nur im Zusammenhang mit ihrem Schreiben vom 19. Dezember 1995, zum Ausdruck, dass eine solche Einigung über die schriftlich niedergelegten Vertragsbedingungen gerade nicht erfolgt ist. Diese Urkunde enthält folglich nicht die für die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform des Vertrages erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Vertragspartner. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob - wie das Berufungsgericht meint - auch die Unterzeichnung der Urkunde allein durch M. K. für die "Kinocenter S. GmbH i.Gr. vertreten durch ihre Geschäftsführer M. und H. -H. K.“ auf Mieterseite der Schriftform nicht genügt.

27

bb) Es kann weiter dahingestellt bleiben, ob das an die "K. & K. " gerichtete Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 eine der Schriftform genügende Einigung zwischen ihr und der Kinocenter S. GmbH i.Gr. über die Baubeschreibung und auch über die in der Vertragsurkunde vom 30. November /19. Dezember 1995 niedergelegten vertraglichen Vereinbarungen enthält. Denn die Wahrung der Schriftform des Mietvertrages scheitert jedenfalls daran, dass die undatierte Zusatzvereinbarung, in der die Vertragsparteien den Mieterwechsel und Übergabetermin geregelt haben, nur auf die Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1996 (gemeint ist offensichtlich: 1995) verweist , aus der sich - wie oben ausgeführt - keine Einigung der Parteien über die dort niedergelegten Vertragsbedingungen ergibt, nicht aber auf das Schreiben vom 16. Januar 1996. Damit fehlt es an der für die Wahrung der Schriftform erforderlichen lückenlosen Bezugnahme auf alle Schriftstücke, aus denen sich die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergeben.

28

3. Entgegen der Ansicht der Revision ist es der Beklagten auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Mangel der Schriftform zu berufen. Jede Partei darf sich grundsätzlich - auch nach jahrelanger Durchführung des Mietvertrages - darauf berufen, dass die für den langfristigen Mietvertrag vorgesehene Form nicht eingehalten ist. Aus dem Umstand , dass die Parteien ihren Pflichten aus dem Mietvertrag über einen längeren Zeitraum bis zu der ordentlichen Kündigung durch eine Partei nachgekommen sind, lässt sich nicht herleiten, sie hätten darauf vertrauen können, der Vertragspartner werde nicht von der besonderen Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen, die das Gesetz vorsieht, wenn die Schriftform nicht eingehalten ist (Senatsurteile vom 5. November 2003 - XII ZR 134/02 - NJW 2004, 1103, 1104 und vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03 - NJW-RR 2006, 1385,1386). Nur ausnahmsweise, wenn die Unwirksamkeit der vereinbarten langfristigen Vertragsdauer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, sich auf den Formmangel zu berufen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat (Senatsurteile vom 6. April 2005 - XII ZR 132/03 - NJW 2005, 2225, 2227 und vom 5. November 2003 - XII ZR 134/02 - NJW 2004, 1103, 1104).

29

Für einen solchen Ausnahmefall liegen hier keine Anhaltspunkte vor. Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 26.05.2005 - 17 O 401/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.04.2006 - 3 U 124/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen vergeblicher Planungsaufwendungen aus einer vertraglichen Absprache in Anspruch.

2

Die Parteien trafen am 7. Oktober 1999 eine als "Mietvertrag" bezeichnete Vereinbarung, mit der sich die Klägerin verpflichtete, der Beklagten gegen Entgelt ein noch zu errichtendes Altenpflegeheim zur Nutzung zu überlassen. Im Vertrag heißt es u.a.: "§ 1 Mietobjekt 1. Der Vermieter wird Eigentümer der Immobilie - A. D. - in S. . Auf dem Grundstück wird ein Senioren-Pflegeheim (Mietobjekt) errichtet. 2. Der Vermieter vermietet an den Mieter ein fertig gestelltes, betriebs - und benutzungsfähiges Seniorenpflegeheim mit insgesamt ca. 180 Betten gemäß folgenden Anlagen, die Bestandteil dieses Vertrages sind: Anlage 1: Lageplan Anlage 2: Baubeschreibung Anlage 3: Baugenehmigung Anlage 4: Ausführungszeichnungen (soweit vorhanden) ... 6. Der Mieter ist verpflichtet, das Mietobjekt mit Fertigstellung zu übernehmen. Als Fertigstellungstermin gilt der Zeitpunkt gemäß § 5 Abs. 2, spätestens jedoch der Zeitpunkt der behördlichen Gebrauchsabnahme. ...

§ 2 Vertragsdauer 1. Das Mietverhältnis wird auf die Dauer von 20 Jahren fest vereinbart. Es beginnt mit dem in § 1 Abs. 6 genannten Termin. ...
§ 5 Übergabe des Mietgegenstandes... 2. Den verbindlichen Übergabetermin wird der Vermieter spätestens vier Monate vorher dem Mieter schriftlich mitteilen.
§ 16 Sonstiges... 2. Vermieter und Mieter sind berechtigt, vom Mietvertrag zurückzutreten , wenn die Baugenehmigung, bezogen auf die geplante, in diesem Mietvertrag vorgesehene Nutzung, versagt wird und wenn die geplante Finanzierung, bezogen auf die Gesamtkonzeption und die Bonität des Hauptmieters, nicht zustande kommt. 3. Dieser Mietvertrag gilt weiterhin vorbehaltlich der Beibringung aller behördlichen Genehmigungen."

3

Die Klägerin begann mit Planungen für das Objekt. Mit Schreiben vom 23. Juli 2001 kündigte die Beklagte die Vereinbarung unter Berufung auf § 16 des Vertrages. Die Klägerin nahm den von ihr gestellten Baugenehmigungsantrag zurück. Zwischen den Parteien besteht Streit, ob es sich bei der getroffenen Vereinbarung bereits um einen bindenden Mietvertrag oder lediglich um einen Vorvertrag handelt. Die Gründe, die dazu geführt haben, dass der Vertrag nicht durchgeführt wurde, sind zwischen den Parteien ebenfalls streitig.

4

Die Klägerin verlangt Ersatz der ihr mit dem Abschluss des Vertrages erwachsenen Aufwendungen. Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Es ist von einem rechtswirksamen Mietvertrag ausgegangen, den die Beklagte durch ihre unberechtigte Kündigung verletzt habe. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

6

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Schadensersatz zu. Dabei könne dahinstehen, ob es sich bei der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung um einen Mietvertrag oder lediglich einen Vorvertrag dazu handele.

7

Bejahe man mit dem Landgericht einen Mietvertrag, so habe dieser mangels Einhaltung der Schriftform gemäß § 566 BGB a.F. ordentlich gekündigt werden können. Dabei könne offen bleiben, ob die Schriftform schon deshalb nicht gewahrt sei, weil die in § 1 Abs. 2 genannten Anlagen der Vereinbarung nicht beigefügt gewesen seien. Zu den wesentlichen Punkten, die dem Schriftformerfordernis unterlägen, gehöre die Dauer des Vertrages. Werde der Vertrag mit einer Festlaufzeit (hier: 20 Jahre) geschlossen, unterlägen Anfangs- und Enddatum der Beurkundungspflicht. Nur wenn sich beide Daten aus der Urkunde ergäben, könne ein Erwerber verlässlich erkennen, für welchen Zeitraum der Mietvertrag - noch - bestehe. Das gelte insbesondere für die Fälle, in denen das Mietobjekt bei Vertragsschluss noch nicht existiere, sondern erst errichtet werden solle. In einem solchen Fall könnten der Zeitpunkt des Vertragsschlusses und derjenige des Vertragsbeginnes um Jahre auseinander liegen. Im vorliegenden Fall datiere der Vertrag vom Oktober 1999, während das Vertragsverhältnis erst mit dem Zeitpunkt der Fertigstellung habe beginnen sollen. Dieser Zeitpunkt sei bei Vertragsschluss weder bestimmt noch bestimmbar gewesen.

8

Folge man der Ansicht, dass es sich bei der Vereinbarung noch nicht um den Mietvertrag selbst, sondern nur um einen Vorvertrag handele, ergebe sich kein anderes Ergebnis. Zwar unterliege der Vorvertrag nicht dem Formerforder- nis. Formbedürftig sei erst die Abrede, durch die der Vorvertrag zum endgültigen Vertrag werde. Im vorliegenden Fall sei bereits nicht ersichtlich, dass es dann überhaupt einen Mietvertrag gäbe, jedenfalls gäbe es keinen, der der Schriftform des § 566 BGB a.F. entspreche. Die Beklagte wäre im Ergebnis auch bei Annahme eines Mietvertrages, der ohne Beachtung der Form zustande gekommen wäre, nicht gehindert gewesen, den Vertrag zu kündigen.

9

2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10

a) Der Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarung steht nicht entgegen, dass dem Vertrag die in § 1 Abs. 2 genannten Anlagen nicht beigefügt waren. Zwar gehört die Einigung über den Vertragsgegenstand zum wesentlichen Vertragsinhalt. Dieser muss zumindest bestimmbar sein (Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 9. Aufl. vor § 535 Rdn. 11). Das ist hier der Fall. Nach § 1 Abs. 2 der Vereinbarung sollte der Vermieter auf dem Grundstück "A. D. " ein Senioren-Pflegeheim mit insgesamt 180 Betten errichten und dem Mieter zur Nutzung überlassen. Die Überlassungsverpflichtung bezog sich auf das gesamte Gebäude. Damit war der Vertragsgegenstand hinreichend individualisiert.

11

b) Die Schriftform scheitert nicht daran, dass die Parteien die in § 1 Abs. 2 genannten Anlagen der Vereinbarung nicht beigefügt haben. Zwar gehört auch der Mietgegenstand zu den wesentlichen und damit formbedürftigen Elementen eines langfristigen Mietvertrages (vgl. BGH, Senatsurteil vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03 - NJW 2006, 140). Danach muss der Mietgegenstand im Vertrag so ausreichend individualisiert sein, dass er für einen Rechtsnachfolger (§ 571 BGB a.F. = § 566 BGB), den § 566 BGB a.F. (= § 550 BGB) in erster Linie schützen will, ausreichend bestimmbar ist. Das ist hier der Fall. Mietgegenstand sollte nach seiner Fertigstellung ein "betriebs- und benut- zungsfähiges Seniorenpflegeheim mit insgesamt 180 Betten" auf dem Grundstück " A. D. " sein. Damit war das gesamte Gebäude vermietet, das der Vermieter auf dem Grundstück errichten würde, unabhängig davon, welche Größe und Ausstattung es im Einzelnen aufweisen und wo genau es auf dem Grundstück entstehen würde. Den Anlagen, die bei Vertragsschluss erst zu einem geringen Teil vorhanden waren, kam insoweit kein eigener Erklärungswert zu; sie dienten lediglich der Verdeutlichung des im formgültig abgeschlossenen Vertrag enthaltenen Mietgegenstandes (Orientierungshilfe). Der Streitfall unterscheidet sich wesentlich von den Fällen, in denen nur Teile eines Gebäudes vermietet werden und für einen Rechtsnachfolger aus dem Mietvertrag nicht ersichtlich ist, um welche Teile es sich dabei handelt (vgl. dazu Senatsurteil vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03 - NJW 2006, 140).

12

c) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Dauer des Mietvertrages zu den wesentlichen Vertragsbedingungen gehört und deshalb formbedürftig ist. Der Senat hat - nach Verkündung des Berufungsurteils - entschieden, dass die Vertragsdauer nicht bestimmt angegeben werden muss, sondern die Form gewahrt ist, wenn die Einigung über die Dauer beurkundet ist und ihr Inhalt bestimmbar bleibt (Senatsurteil vom 2. November 2005 - XII ZR 212/03 - NJW 2006, 139). Dafür genügt es, dass der Sachverhalt so genau bestimmt ist, dass bei seiner Verwirklichung kein Zweifel am Vertragsbeginn verbleibt. Der Senat hat deshalb in der Vereinbarung, dass das Mietverhältnis "mit der Übergabe der Mieträume" beginnen solle, einen ausreichend bestimmbaren Beginn des Mietverhältnisses gesehen (Senatsurteil aaO).

13

Nichts anderes gilt im Streitfall. Gemäß § 2 Abs. 1 der vertraglichen Vereinbarung sollte das Mietverhältnis mit dem in § 1 Abs. 6 genannten Fertigstellungstermin beginnen. Als Fertigstellungstermin bestimmt § 1 Abs. 6 Satz 2 den Zeitpunkt, den der Vermieter als Übergabetermin verbindlich festlegt. Aufgrund dieser Beschreibung lässt sich der Beginn des Mietverhältnisses - nach Mitteilung des verbindlichen Übergabetermins - eindeutig bestimmen. Mit der Mitteilung des - zunächst unbestimmten - Übergabetermins steht der Beginn des Mietverhältnisses fest, wird aus dem bestimmbaren ein bestimmter Termin.

14

d) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, bei Annahme eines Vorvertrages wäre die Beklagte nicht gehindert, diesen zu kündigen. Im Ausgangspunkt geht das Berufungsgericht allerdings zutreffend davon aus, dass ein Vorvertrag nicht den Formerfordernissen des § 566 BGB a.F. unterliegen würde (BGH, Urteile vom 7. Oktober 1953 - VI ZR 20/53 - BB 1953, 958 und vom 4. Juni 1961 - VIII ZR 132/60 - BB 1961, 1027). Dem schließt sich der Senat an.

15

Die Ausführungen des Berufungsgerichts legen demgegenüber aber den Schluss nahe, dass es entgegen der von ihm gewählten Formulierung der Meinung war, aus einem formlosen Vorvertrag könne kein Anspruch auf Abschluss eines - formgerechten - Hauptvertrages bestehen. Diese Auffassung ist unzutreffend. Ist im Vorvertrag vereinbart, dass ein langfristiges Mietverhältnis begründet werden soll, so sind beide Parteien zur Mitwirkung am Zustandekommen des schriftlichen und damit der Form des § 566 BGB a.F. genügenden Hauptvertrages verpflichtet (Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete Kap. 3 Rdn. 20; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht 9. Aufl. Vor § 535 Rdn. 107). Daneben bestehen vertragliche Nebenpflichten, insbesondere dahin, alles zu unterlassen, was dem Abschluss des Hauptvertrages entgegenstehen könnte. Werden diese Verpflichtungen verletzt, so kann der jeweils andere Vertragsteil Schadensersatz verlangen (Lindner-Figura/Oprée/Stellmann aaO Rdn. 25; Schmidt-Futterer/Blank aaO Rdn. 106). Die unberechtigte Kündigung des Vorvertrages bzw. die Weigerung, einen formgerechten Hauptvertrag abzu- schließen, wären solche zum Schadensersatz führenden Verletzungen des Vorvertrages.

16

3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass sie - unabhängig von der Einhaltung der Schriftform - nach § 16 des Vertrages zur Kündigung berechtigt gewesen sei, weil die Klägerin ihrerseits ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Das Landgericht hat dazu Beweis erhoben. Da das Berufungsgericht keine Feststellungen hierzu getroffen hat, ist eine Entscheidung darüber, ob der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht, dem Senat derzeit nicht möglich.

Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

Vorinstanzen:
LG Stendal, Entscheidung vom 18.08.2004 - 23 O 46/03 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 01.02.2005 - 9 U 108/04 -

Tatbestand:

1

Mit ihrer Widerklage, die allein Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, begehrt die Beklagte die Feststellung, dass das Mietverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 14. November 2002 zum 30. Juni 2003 beendet worden sei.

2

Insoweit streiten die Parteien darüber, ob der von ihren jeweiligen Rechtsvorgängern abgeschlossene Mietvertrag vom 1./24. September 1992 über noch zu errichtende Gewerberäume, der in § 2 Abs. 1 eine feste Laufzeit von 15 Jahren vorsah, der Schriftform genügt.

3

Die zum Betrieb einer Apotheke vorgesehenen Mieträume im Einkaufszentrum "P. E. " in L. , P. -/V. straße sind in § 1 dieses Vertrages wie folgt bezeichnet:

4

"Die Lage und Nutzung des Mietobjektes und der vorgenannten Grundstücke ergeben sich aus dem beiliegenden Lageplan, der Vertragsbestandteil ist (Anlage 2). …

5

An den Mieter werden 119 qm Nettogrundrissfläche (gem. DIN 277) im Erdgeschoss, Bereich P. Straße, vermietet.

6

Die an den Mieter vermieteten Flächen sind in dem beiliegenden Grundriss gekennzeichnet, der ebenfalls Vertragsbestandteil ist (Anlage 3)."

7

Die Mietzeit ist in § 2 Abs. 1 des Vertrages wie folgt bestimmt:

8

"Das Mietverhältnis beginnt mit dem 1. des Monats, der auf die Übergabe des bezugsfertigen Mietobjektes folgt, voraussichtlich am 1. Oktober 1993.

9

Das Mietverhältnis wird für 15 Jahre Festmietzins (lies: Festmietzeit) abgeschlossen …"

10

Ferner bestimmt § 2 Abs. 1 des Mietvertrages, dass die Übergabe des Mietobjekts in einem Übergabeprotokoll festzuhalten ist.

11

Mit schriftlicher Vereinbarung vom 29. Juli/12. August/19. Oktober 1993, die als "Änderung zum Mietvertrag vom 01.09./24.09.1992" zwischen den namentlich benannten ursprünglichen Vertragsparteien bezeichnet ist, vereinbarten diese und eine W. L. KG Gesellschaft für Industrie- und Gewer- bebau in M. , dass letztere anstelle der bisherigen Vermieterin in sämtliche Rechte und Pflichten des Mietvertrages eintritt. Die L. KG wurde am 24. Januar 1996 als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Sie veräußerte das Grundstück an G. H. , der am 17. Juni 1996 als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen wurde.

12

In einer weiteren schriftlichen, von beiden Parteien unterzeichneten Vereinbarung vom 2. September 1999 trafen G. H. als Vermieter und die Beklagte als Mieterin "zur Durchführung des Mietvertrages vom 01./24.09.1992 i.d.F. vom 29.07./12.08./19.10.1993 betreffend die Mieteinheit Nr. 15 im Gewerbeobjekt P. straße /V. straße in L. ("P. E. ")" ergänzende Vereinbarungen zur Untervermietung und zur Beilegung eines anhängigen Rechtsstreits.

13

G. H. verstarb 2002 und wurde von den Klägern als alleinigen Erben beerbt.

14

Mit Anwaltsschriftsatz vom 14. November 2002 (Bl. 74 R des vom Berufungsgericht beigezogenen früheren Verfahrens 11 O 5557/02 LG Leipzig) und erneut mit Anwaltsschriftsatz vom 14. Juli 2003 im vorliegenden Verfahren erklärte die Beklagte unter Berufung auf einen Mangel der Schriftform jeweils "nochmals" die Kündigung des Mietverhältnisses zum nächstmöglichen Termin. Aus den Akten dieses früheren Verfahrens ist ferner ersichtlich, dass sie schon zuvor mit Anwaltsschriftsatz vom 19. September 2001 die Kündigung zum 31. März 2002 erklärt hatte (Bl. 6, 35 der Beiakte 11 O 5557/02 LG Leipzig).

15

Die Beklagte, die das Mietobjekt unter anderem von Juni 2002 bis März 2003 im Wege der Untervermietung genutzt und im Mai 2003 geräumt hat, vertritt die Auffassung, dass das Mietverhältnis durch ihre Kündigung vom 14. November 2002 zum 30. Juni 2003 beendet worden sei, und begehrt die entspre- chende Feststellung im Wege der Widerklage, die sie gegenüber der von den Klägern erhobenen Klage auf Mietzins und Nebenkosten für die Zeit von August 2002 bis März 2003 erhoben hat.

16

Das Landgericht gab der Klage statt und wies die Widerklage ab. Die Berufung der Beklagten hatte - abgesehen von einer geringfügigen Herabsetzung des ausgeurteilten Zahlungsbetrages infolge übereinstimmender Teilerledigungserklärung - lediglich insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht auf die Widerklage abändernd feststellte, das Mietverhältnis sei zum 30. Juni 2003 beendet worden.

17

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht nur hinsichtlich der Widerklage zugelassene Revision der Kläger, mit der diese die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehren, soweit damit die Widerklage abgewiesen wurde.

Entscheidungsgründe:

18

Die Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung zur Widerklage.

I.

19

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in ZMR 2005, 41 f. (m. abl. Anm. Durst/Weber ZMR 2005, 760 ff.) veröffentlicht ist, davon aus, dass an die Stelle des ursprünglichen Vermieters zunächst durch dreiseitigen Vertrag die L. KG und sodann gemäß § 571 Abs. 1 BGB a.F.

der Grundstückserwerber G. H. trat, dessen Rechtsnachfolger die Kläger sind. Auch die Revision erinnert dagegen nichts.

20

2. Zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob bereits die Kündigung der Beklagten vom 19. September 2001 das Mietverhältnis beendet hatte, nämlich zum 31. März 2002 und damit zu einem früheren Zeitpunkt als demjenigen, den die Beklagte als Zeitpunkt der Beendigung festzustellen begehrt.

21

Es ist bereits fraglich, ob das Berufungsgericht gehalten war, wegen der Bezugnahme der Parteien auf die im Verfahren 11 O 5557/02 LG Leipzig erklärte Kündigung vom 14. November 2002 nach Beiziehung dieser Akte auch den Wortlaut dieser Kündigungserklärung zu beachten und wegen ihrer Formulierung "… kündige ich nochmals das Mietverhältnis zum nächstmöglichen Termin" zu prüfen, ob sich aus dieser Akte eine frühere Kündigungserklärung ergab. Die frühere Kündigung vom 19. September 2001 konnte nämlich für die Widerklage ohnehin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt entscheidungserheblich sein. Denn wenn der Mietvertrag die Schriftform wahrte, war sie wegen der vereinbarten Festmietzeit ebenso unwirksam wie die späteren Kündigungen. Andernfalls wäre sie zwar als ordentliche Kündigung zulässig gewesen, hätte das dann als auf unbestimmte Zeit geschlossen geltende Mietverhältnis aber ebenfalls nicht beendet, weil die Beklagte den Gebrauch der Mietsache nach dem 31. März 2002 (durch ihren Untermieter) fortsetzte und nicht ersichtlich ist, dass eine der Parteien innerhalb der Frist des § 545 BGB ihren entgegenstehenden Willen erklärt hätte. Das nach dieser Vorschrift (wiederum auf unbestimmte Zeit) verlängerte Mietverhältnis hätte somit im Zeitpunkt der erneuten Kündigung vom 14. November 2002 noch bestanden und wäre erst durch diese Kündigung zum 30. Juni 2003 beendet worden.

22

3. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung der Beklagten vom 14. November 2002 habe das Mietverhältnis zum 30. Juni 2003 beendet, weil der Vertrag wegen eines Mangels der Schriftform nach § 550 Satz 1 BGB (§ 566 Satz 2 BGB a.F.) als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelte und deshalb mit der Frist des § 580 a Abs. 2 BGB ordentlich habe gekündigt werden können.

23

a) Den Mangel der gesetzlichen Schriftform des § 126 BGB sieht das Berufungsgericht darin, dass dem Vertrag zwar die fest vereinbarte Laufzeit von 15 Jahren zu entnehmen sei, nicht aber deren Beginn und folglich auch nicht deren Ende. Der mit der Schriftform in erster Linie bezweckte Schutz eines späteren Grundstückserwerbers erfordere es aber auch, dass dieser aus der Mietvertragsurkunde , einer darin in Bezug genommenen weiteren Urkunde oder einem formgültigen Nachtrag auch den Ablauf des Mietverhältnisses ersehen könne. Auf außerhalb der Urkunde liegende tatsächliche Umstände könne insoweit nicht zurückgegriffen werden, da es nicht um die Auslegung des Vertrages gehe. Dies gelte selbst dann, wenn der Zeitpunkt der Übergabe des Mietobjekts - anders als im vorliegenden Fall - unstreitig sei.

24

b) Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Er hat - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - eine ähnliche Laufzeitklausel ("Das Mietverhältnis beginnt mit der Übergabe der Mieträume. Es endet nach Ablauf von 15 Jahren am darauf folgenden 30. Juni.") als schriftformwahrend angesehen und dabei insbesondere auch das praktische Bedürfnis berücksichtigt, den Mietbeginn bei einer Vermietung vom Reißbrett von einem künftigen Ereignis wie der Fertigstellung oder der Übergabe der Mietsache abhängig zu machen, mithin einem Ereignis, dessen Eintritt die Mietvertragsparteien als gewiss ansehen, ohne den genauen Zeitpunkt des Eintritts vorhersagen zu können (Senatsurteil vom 2. November 2005 - XII ZR 212/03 - NJW 2006, 139 ff.; vgl. auch Senatsurteil vom 7. März 2007 - XII ZR 40/05 -, zur Veröffentlichung bestimmt). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Bedenken der Revisionserwiderung fest.

25

c) Die Parteien haben nämlich das, was sie zur zeitlichen Befristung vereinbart haben, vollständig und richtig in der Vertragsurkunde niedergelegt. Zusätzlich haben sie sinnvollerweise vereinbart, die für den Mietbeginn maßgebliche spätere Übergabe in einem Übergabeprotokoll zu dokumentieren. Dass dies in der Folgezeit unterblieb, ist unschädlich, weil das Übergabeprotokoll entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Anlage zum Mietvertrag darstellen sollte, in die weitere im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages bereits getroffene Vereinbarungen "ausgelagert" werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 142, 158, 161).

26

Ob eine Urkunde die Schriftform wahrt oder nicht, ist grundsätzlich aus der Sicht des Zeitpunktes ihrer Unterzeichnung zu beurteilen. Spätere tatsächliche Geschehnisse können die Wahrung der Form nicht mehr in Frage stellen; dies gilt sogar für die Vernichtung der Urkunde. Allenfalls nachträgliche, nicht formwahrend getroffene Änderungsvereinbarungen können dazu führen, dass die Schriftform von nun an nicht mehr gewahrt ist. Die nach dem Willen der Parteien zu protokollierende spätere Übergabe des Mietobjekts stellt aber keine den Ursprungsvertrag abändernde Vereinbarung dar, etwa dergestalt, dass die Mietzeit nunmehr abweichend von der ursprünglichen Bestimmung kalendarisch festgelegt werden sollte. Mit der Übergabe verwirklichte sich vielmehr nur dasjenige tatsächliche Ereignis, das nach dem Ursprungsvertrag den Mietbeginn zum ersten Tag des Folgemonats auslösen sollte.

27

d) Auch der Schutzgedanke des § 550 BGB erfordert keine abweichende Beurteilung. Der Senat hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass es zahl- reiche Fallgestaltungen gibt, in denen § 550 BGB bzw. § 566 BGB a.F. den Zweck, einem späteren Grundstückserwerber Klarheit über die Bedingungen eines langfristigen Mietvertrages zu verschaffen, in den er kraft Gesetzes eintritt , nicht umfassend gewährleisten kann (vgl. Senatsurteile BGHZ 154, 171 f.; 136, 357, 370 f.). Dies gilt auch hinsichtlich der für einen Grundstückserwerber wichtigen Kenntnis, zu welchem Zeitpunkt ein langfristiges Mietverhältnis endet. Wenn die Mietvertragsurkunde etwa eine Verlängerungsoption zugunsten des Mieters vorsieht, kann der Grundstückserwerber der Urkunde nicht entnehmen, ob der Mieter diese Option vor dem Eigentumsübergang ausgeübt hat oder nicht, so dass Ungewissheit darüber bestehen kann, ob das Mietverhältnis bald enden oder gegebenenfalls noch jahrelang fortbestehen wird. Er ist aber durch die aus der Urkunde ersichtliche Einräumung einer solchen Option hinreichend gewarnt, so dass es ihm zuzumuten ist, sich gegebenenfalls bei dem Verkäufer oder bei dem Mieter zu erkundigen.

28

Nichts anderes gilt für den vorliegenden Fall. Aus der Mietvertragsurkunde ist für ihn ersichtlich, dass der Mietbeginn und damit auch das Mietende vom Zeitpunkt des Eintritts eines Ereignisses abhängig sind, der bei Abschluss des Vertrages noch ungewiss war. Er weiß daher, dass das Mietverhältnis nicht bereits 15 Jahre nach Abschluss des Vertrages enden wird, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt, über den er sich erst noch auf andere Weise Gewissheit verschaffen muss und regelmäßig auch kann.

II.

29

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung erweist sich die angefochtene Entscheidung zur Widerklage auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

30

Es kann dahinstehen, ob das Mietobjekt bereits durch den Wortlaut des § 1 des Ursprungsvertrages hinreichend konkretisiert ist, etwa weil an Ort und Stelle festzustellen wäre, dass es im "Erdgeschoss, P. Straße" nur eine einzige Mieteinheit gibt, deren Räume eine Nettogrundrissfläche nach DIN 277 von 119 m² aufweisen.

31

Zwar weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, die Beklagte habe unbestritten vorgetragen, die im Mietvertrag erwähnte Anlage 3 - Grundriss mit darin eingezeichneten Mietflächen - (vermutlich Blatt 28 der ebenenfalls beigezogenen Akte 11 O 1593/98 LG Leipzig) habe zu keinem Zeitpunkt existiert. Auch wenn deshalb der Ursprungsmietvertrag mangels hinreichender Konkretisierung des Mietobjekts nicht der Schriftform entsprochen haben sollte, wäre dieser Mangel nämlich inzwischen geheilt.

32

Insoweit kann wiederum dahinstehen, ob diese Heilung schon dadurch eingetreten ist, dass die genaue Lage der Mieträume jedenfalls im Zeitpunkt der Errichtung der jeweils formwahrend vereinbarten Nachträge anhand der tatsächlichen Nutzungsverhältnisse im Gebäude hätte festgestellt werden können. Denn spätestens die von beiden damaligen Vertragsparteien unterzeichnete Nachtragsvereinbarung vom 2. September 1999, die auf den Ursprungsvertrag nebst Nachtrag aus dem Jahre 1993 Bezug nimmt, enthält eine ausreichende Konkretisierung des Mietobjekts, indem es dieses als "Mieteinheit Nr. 15 im Gewerbeobjekt P. straße /V. straße in L. (P. E. )" kennzeichnet. Spätestens seitdem ist die Schriftform des Vertrages ge- wahrt, weil sich aus der Gesamtheit der durch Bezugnahme zu einer gedanklichen Einheit verbundenen Vertragsurkunden nunmehr hinreichend bestimmbar ergibt, welche Räume vermietet sind. Denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass sich bei einem Bauprojekt der vorliegenden Größenordnung (Einkaufszentrum nebst weiteren Gewerbeflächen), das von einer Bauplanungsfirma errichtet wurde, die durch laufende Nummern gekennzeichneten Mieteinheiten jeweils unschwer identifizieren lassen. Dafür spricht hier zusätzlich nicht nur, dass die Beklagten selbst sich in der vorgerichtlichen Korrespondenz dieser Kennzeichnung bedienen, sondern auch, dass sie in den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 1996 bis 2000 von zwei mit der Verwaltung des Gesamtobjekts nacheinander beauftragten Unternehmen jeweils zur Identifizierung des Mietobjekts verwendet wurde (Blatt 21, 23, 25 der Akte 11 O 9568/00 LG Leipzig und Blatt 22, 28 der Akte 11 O 5557/02 LG Leipzig).

III.

33

Nach alledem erweist sich die Kündigung vom 14. November 2002 zum 30. Juni 2003 als unwirksam, so dass das Landgericht die Feststellungswiderklage zu Recht abgewiesen hat. Das Urteil des Berufungsgerichts war deshalb auf die Revision der Kläger im Umfang seiner Anfechtung aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage zurückzuweisen.

Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina

Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 26.02.2004 - 11 O 3461/03 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 10.08.2004 - 5 U 426/04 -

Tatbestand:

1

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 12. Januar 1995 an die S. AG ein Ladenlokal im Nahversorgungszentrum H. auf 15 Jahre.

§ 2 des Mietvertrages lautet: "1. Das Mietverhältnis beginnt mit der Übergabe der Mieträume. Es endet nach Ablauf von 15 Jahren am darauffolgenden 30.6. 2. … 3. Die Übergabe der Mietfläche ist voraussichtlich im April 1996, die Eröffnung des Zentrums ist für Mai 1996 vorgesehen. Beide Terminangaben sind für den Vermieter unverbindlich."

2

Am 17. September 1996 wurde das Objekt an die Beklagte übergeben, die das Vermögen der S. AG durch Verschmelzungsvertrag vom 13. Juni 1996 übernommen hatte. Später erwarb die Klägerin das Objekt von der Vermieterin. Mit Schreiben vom 24. Januar 2003 kündigte die Beklagte den Mietvertrag zum 30. September 2003 mit der Begründung, dass der Mietvertrag die Schriftform nicht wahre.

3

Das Landgericht hat die Klage auf Feststellung, dass die Kündigung der Beklagten das Mietverhältnis der Parteien nicht beendet habe, abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

5

1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der zulässige Feststellungsantrag sei unbegründet. Der Mietvertrag vom 12. Januar 1995 sei nicht wirksam auf die Dauer von 15 Jahren abgeschlossen worden. Deshalb habe die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 24. Januar 2003 das Mietverhältnis zum 30. September 2003 beendet. Der Mietvertrag erfülle nicht die Schriftform des § 566 BGB a.F. (§ 550 BGB). Danach müssten die wesentlichen Vertragsinhalte wie Vertragspartner, Mietgegenstand, Mietzins und Mietdauer im Mietvertrag bestimmbar geregelt sein, wobei bei der Beurteilung der Bestimmbarkeit auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände herangezogen werden könnten. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien sei der Mietbeginn nicht hinreichend bestimmbar vereinbart worden. Die Parteien hätten sich in § 2 Abs. 1 darauf geeinigt , dass das Mietverhältnis "mit der Übergabe der Mieträume" beginnen solle. Zwar lasse sich nunmehr anhand des Übergabeprotokolls feststellen, dass die Übergabe am 17. September 1996 erfolgt sei. Das sei aber nicht ausreichend, weil die Schriftform nur gewahrt sei, wenn die Bestimmbarkeit bereits zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses gegeben sei. Der mit der Schriftform in erster Linie verfolgte Zweck, es einem späteren Erwerber zu ermöglichen, sich vollständig über die auf ihn übergehenden Rechte und Pflichten des Mietvertrages zu unterrichten, könne sonst nicht erfüllt werden. Dem Umstand, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 12. Januar 1995 das Mietobjekt noch nicht errichtet gewesen sei und deshalb der Übergabezeitpunkt nicht habe benannt werden können, hätten die Parteien mit der Bestimmung eines "spätesten" Übergabezeitpunkts ("spätestens am …") Rechnung tragen können.

6

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

7

a) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es zur Wahrung der Schriftform des § 566 BGB a.F. zwar grundsätzlich erforderlich ist, dass sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Miet- verhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben. Da aber auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, wenn sie sich als unklar und lückenhaft erweisen, brauchen indes auch wesentliche Tatbestandsmerkmale des Rechtsgeschäfts nicht bestimmt angegeben zu werden, sofern nur die Einigung über sie beurkundet ist und ihr Inhalt bestimmbar bleibt. Die Bestimmbarkeit muss allerdings im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegeben sein. Insoweit darf auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden, die aber, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, ebenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorliegen müssen (BGH, Senatsurteil vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3259).

8

b) Soweit das Berufungsgericht aber meint, die Form des § 566 BGB a.F. sei vorliegend nicht gewahrt, weil der Mietbeginn nicht hinreichend bestimmbar vereinbart sei, kann dem nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht stellt zu hohe Anforderungen an den Begriff der Bestimmbarkeit. Wäre das Datum des Mietbeginns bei Vertragsabschluß bereits bekannt gewesen, so wäre bereits das Merkmal der "Bestimmtheit" erfüllt. "Bestimmbarkeit" verlangt demgegenüber ein deutlich geringeres Maß an Genauigkeit. Dafür genügt eine abstrakte Beschreibung, die es ermöglicht, den Mietbeginn zu ermitteln.

9

Die Frage der Bestimmbarkeit stellt sich in vergleichbarer Weise bei der Abtretung künftiger Forderungen. Dabei verlangt die Rechtsprechung nicht, dass die Person des Schuldners bei Vertragsschluss feststeht. Sie lässt es vielmehr genügen, dass die juristische Entstehungsgrundlage und/oder der für die Entstehung maßgebliche Lebenssachverhalt so genau benannt werden, dass sich eine bestimmte Forderung bei ihrem Entstehen dann zuverlässig als der Abtretung unterfallend definieren lässt (vgl. MünchKomm/Roth BGB 4. Aufl. § 398 Rdn. 81 m.w.N.). Auch bei Verträgen zugunsten Dritter wird es regelmäßig für ausreichend gehalten, wenn die Person des (begünstigten) Gläubigers bestimmbar ist; der Dritte kann "zur Zeit des Vertragsschlusses noch ungewiss sein, aber durch den Eintritt eines gewissen Zustandes bestimmt werden" (MünchKomm/Kramer aaO § 241 Rdn. 5 m.w.N.). Selbst Verträge, die ein Vertreter für den ihm nicht einmal bekannten Vertretenen (für den, der sich "in der Zukunft als Straßenbaupflichtiger ergebe") abschließt, hat die Rechtsprechung nicht an der mangelnden Bestimmbarkeit des Vertretenen scheitern lassen (MünchKomm/Kramer aaO m.w.N.).

10

Für die Frage der Bestimmbarkeit des Mietvertragsbeginns gelten keine anderen Grundsätze. Ein Sachverhalt, an den die Vertragsparteien den Vertragsbeginn knüpfen, muss so genau bestimmt werden, dass bei seiner Verwirklichung kein Zweifel am Vertragsbeginn verbleibt. Das trifft hier zu. Die Parteien hatten sich darauf geeinigt, dass das Mietverhältnis "mit der Übergabe der Mieträume" beginnen sollte. Auf Grund dieser Beschreibung steht der Beginn des Mietverhältnisses - nach erfolgter Übergabe - eindeutig fest.

11

c) Den Beginn des Mietverhältnisses an die Übergabe des Mietobjektes zu knüpfen, entspricht auch einem praktischen Bedürfnis.

12

Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung würde dazu führen, dass die aus wirtschaftlichen Gründen nicht verzichtbare Vermietung noch nicht fertig gestellter Räume (so genannte Vermietung "vom Reißbrett weg") über Gebühr erschwert würde. Die Meinung, die Mietvertragsparteien könnten den mit der Bestimmung des Vertragsbeginns auftretenden Schwierigkeiten dadurch begegnen, dass sie einen "spätesten" Übergabezeitpunkt ("spätestens am …") vereinbaren, hilft nicht weiter. Auch in diesem Falle müsste ein Rechtsnachfolger , der das Mietobjekt nach Übergabe an den Mieter erwirbt, das tatsächliche Übergabedatum ermitteln, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Übergabe immer erst zum vereinbarten "spätesten" Übergabezeitpunkt erfolgt ist.

13

3. Da die Schriftform des § 566 BGB a.F. eingehalten ist, konnte die Beklagte den auf 15 Jahre fest abgeschlossenen Vertrag nicht ordentlich kündigen. Das Mietverhältnis besteht somit weiter. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und der Feststellungsklage stattzugeben.

Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 01.07.2003 - 4 O 122/03 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 21.10.2003 - 9 U 117/03 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Umfang der auf Nichtzulassungsbeschwerde teilweise zugelassenen Revision noch um der Höhe nach unstreitigen Mietzins zuzüglich Nebenkosten für die Monate Juli, August und September 2002. Mit schriftlichem Vertrag vom 22. Februar 1994 vermietete der Kläger der Beklagten Gewerberäume im ersten und zweiten Obergeschoß seines Hauses. Nach den Bestimmungen des Vertrages konnten die Parteien das Mietverhältnis frühestens zum 31. März 2002 kündigen. Mit Nachtragsvertrag vom 5. Februar/26. März 1998 wurde der Mietvertrag mit Wirkung ab 1. Mai 1998 um das Erdgeschoß erweitert und ein neuer, gestaffelter Mietzins vereinbart. Ferner wurde die 1994 schriftlich vereinbarte Nebenkostenvorauszahlung von monatlich 2.000 DM durch mündliche Nebenabrede auf 1.200 DM herabgesetzt.
Die Nachtragsvereinbarung ist in einem vom Geschäftsführer der Beklagten unterschriebenen und mit deren Briefkopf versehenen Schreiben an den Kläger enthalten, das mit "Mietverhältnis M. Straße 5 ab 01.05.1998“ überschrieben ist und auszugsweise folgendem Wortlaut enthält: "Sehr geehrter Herr R. , nachdem wir bis heute von Ihnen keinen neuen, respektierlich geänderten Mietvertrag erhalten haben, erlauben wir uns die mündlich getroffenen Vereinbarungen schriftlich zu bestätigen. Der bestehende Mietvertrag vom 22.02.1994 wird gemäß der mündlichen Vereinbarung zwischen Ihnen, Herr R. , und unserem Herrn Ra. ab 01.05.1998 auf Grund der Hinzunahme der erdgeschossigen Fläche (Fitness -Studio) neu gefaßt. Die Eckdaten für den Mietzins betragen ab 01.05.1998 bis zum 30.04.2000 16.164 DM zuzüglich MWSt. und vom 01.05.2000 bis zum 31.03.2002 17.100 DM zuzüglich MWSt. Nach diesem Zeitraum ist die Miete einvernehmlich neu auszuhandeln und festzuschreiben. Die Nebenkostenregelung entspricht den bisherigen Mietvertragsregelungen. Die zusätzliche Erdgeschoßmietfläche wird im vorhandenen baulichen Zustand, jedoch in renovierter Form übernommen und nach Beendigung des Mietverhältnisses in dem Zustand zurückgegeben wie sie sich dann jeweils befindet. Rückbaumaßnahmen auf den heutigen Zustand sind somit nicht geschuldet.
… Mit freundlichen Grüßen.“ Unterhalb der Unterschrift des Geschäftsführers der Beklagten befindet sich der unstreitig in dessen Gegenwart vom Kläger handschriftlich gefertigte und unterschriebene Zusatz "A. 26.3.98 Akzeptiert mit Gegenzeichnung“. Die Beklagte kündigte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 30. Dezember 1999 zum 30. Juni 2000, räumte das Mietobjekt im April oder Mai 2000 und zahlt seit Juni 2000 keine Miete mehr. Sie beruft sich darauf, das Mietverhältnis habe am 30. Juni 2000 geendet , weil der Nachtragsvertrag nicht die Schriftform des § 566 BGB a.F. wahre und sie daher zur vorzeitigen Kündigung berechtigt gewesen sei. Hilfsweise rechnet sie mit einem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution in Höhe von 30.329,41 DM auf. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat die Revision teilweise, nämlich hinsichtlich des Zahlungszeitraums Juli bis September 2000, zugelassen. Im Umfang der Zulassung erstrebt die Beklagte mit ihrer Revision nach wie vor Klagabweisung.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat keinen Erfolg. In Übereinstimmung mit dem Landgericht hat das Berufungsgericht die Vereinbarung einer festen Laufzeit des Mietvertrages bis zum 31. März 2002 für wirksam gehalten. Es hat deshalb die von der Beklagten zum 30. Juni 2000 erklärte Kündigung als unwirksam angesehen, dem Kläger den geltend gemachten Mietzins einschließlich Nebenkosten für den weiteren Zeitraum bis einschließlich September 2000 zugesprochen und die Hilfsaufrechnung mit dem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution nicht durchgreifen lassen, da dieser Anspruch mangels Beendigung des Mietverhältnisses noch nicht fällig sei. Das hält der rechtlichen Prüfung und insbesondere der Sachrüge der Revision stand, die Kündigung sei gemäß § 566 Satz 2 BGB a.F. wirksam, weil der Nachtragsvertrag nicht der Schriftform entsprochen habe.

II.

Der Wahrung der Schriftform steht nicht entgegen, daß die Nachtragsvereinbarung in einem Schreiben der Beklagten an den Kläger niedergelegt ist, auf das der Kläger - unterhalb der Unterschrift der Beklagten - eine mit seiner Unterschrift versehene Einverständniserklärung gesetzt hat. 1. Für die Frage des wirksamen Abschlusses der Nachtragsvereinbarung kommt es nicht darauf an, ob die Parteien sich über die in dem Schreiben der Beklagten vom 5. Februar 1998 niedergelegten Punkte erst im Zeitpunkt
seiner Gegenzeichnung (26. März 1998) einig wurden oder schon zuvor mündlich geeinigt hatten. Jedenfalls hatten sie nach der von der Revision nicht angegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts spätestens bei Gegenzeichnung des Schreibens Einigkeit erzielt und die Änderungsver einbarung damit abgeschlossen. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob dieses Schriftstück die in § 566 Satz 1 BGB a.F. vorgeschriebene Schriftform wahrt. Auch insoweit kommt es aber nicht darauf an, ob die mündliche Vereinbarung bereits vor Gegenzeichnung zustandegekommen war. Wenn das Schriftstück der vorgeschriebenen Form entsprach, hat es nämlich einen durch mündliche Nachtragsvereinbarung zwischenzeitlich entstandenen Mangel der Form rechtzeitig vor Ausspruch der Kündigung geheilt. Denn die Parteien können die Beurkundung eines zunächst formlos geschlossenen (Nachtrags-) Vertrages jederzeit nachholen; der Vertrag gilt dann von Anfang an als in der gesetzlich vorgeschriebenen Form abgeschlossen (vgl. Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 550 Rdn. 9). 2. Ebensowenig kommt es auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage an, ob das Schriftstück nach Unterzeichnung durch den Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten übergeben wurde. Für die Wahrung der Schriftform genügt die Anfertigung einer von beiden Parteien unterschriebenen Urkunde, ohne daß es darauf ankommt, in wessen Besitz diese anschließend verbleibt (vgl. Senatsurteil vom 30. Juni 1999 - XII ZR 55/97 - ZIP 1999, 1311, 1312). Die Aushändigung der gegengezeichneten Urkunde ist hingegen nicht Teil des Formerfordernisses, sondern gegebenenfalls eine Frage des Zustandekommens des Vertrages (ebenso Staudinger /Dilcher BGB 12. Aufl. § 126 Rdn. 16). Diese stellt sich hier aber auch dann
nicht, wenn die Parteien sich erst im Zeitpunkt der Gegenzeichnung über die Nachtragsvereinbarung einig geworden waren. Zwar geht eine empfangsbedürftige , schriftlich verkörperte (Annahme-) Erklärung dem anderen Teil regelmäßig erst zu, wenn das Schriftstück in dessen Herrschaftsbereich gelangt (vgl. RGZ 61, 414). Nach der von der Revision ebenfalls nicht angegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts hatte die Beklagte hier aber konkludent auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet, § 151 Satz 1 BGB, so daß es nicht darauf ankommt, ob die Unterzeichnung durch den Kläger in Gegenwart des Geschäftsführers des Beklagten zugleich als konkludente Annahmeerklärung unter Anwesenden angesehen werden kann. 3. Als nachträgliche Änderung des ursprünglichen, der Schr iftform genügenden Mietvertrages vom 22. Februar 1994 brauchte das Schriftstück vom 5. Februar/26. März 1998 die damals getroffenen Vereinbarungen nicht zu enthalten. Es genügt, daß die Nachtragsvereinbarung - wie hier - die Parteien bezeichnet , hinreichend deutlich auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nimmt, die geänderten Regelungen aufführt und erkennen läßt, daß es im Übrigen bei den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrages verbleiben soll (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 1992 - XII ZR 175/90 - BGHR BGB § 566 Satz 1 Schriftform 3 und vom 26. Februar 1992 - XII ZR 129/90 - BGHR BGB § 566 Nachtragsvereinbarung 3). Letzteres ergibt sich hier bereits in einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Weise aus der Vereinbarung der "Hinzunahme“ der Erdgeschoßfläche, die nur bedeuten kann, daß das ursprüngliche Mietverhältnis über das erste und zweite Obergeschoß des Hauses mit der Maßgabe der Erweiterung um die Erdgeschoßfläche und der im Hinblick darauf im einzelnen vereinbarten geänderten Konditionen weiterbestehen soll.
4. Der Schriftform dieser Änderungsvereinbarung steht schl ießlich nicht entgegen, daß das Schriftstück zunächst von der Beklagten als Schreiben an den Kläger aufgesetzt worden war und dieser seine Einverständniserklärung nebst Unterschrift daruntersetzte, ohne daß diese "Gegenzeichnung“ des Klägers ihrerseits von der Beklagten nochmals unterschrieben wurde. Zwar reicht ein Briefwechsel, etwa die Übersendung eines Angebots und die Rücksendung einer Annahmeerklärung, zur Wahrung der Schriftform im Sinne des § 566 BGB a.F. nicht aus, weil sich die Willensübereinstimmung der Parteien dann nicht aus einer, sondern erst aus der Zusammenfassung zweier Urkunden ergibt (vgl. Senatsurteil vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 179/98 - NJW 2001, 221, 223). Hier befinden sich aber die Unterschriften beider Parteien auf ein- und derselben Urkunde.
a) Allerdings hat das Reichsgericht auch in einem solchen Fall die Schriftform als nicht gewahrt angesehen, weil es an der Voraussetzung fehle, daß "die die Willenseinigung der Beteiligten ergebenden rechtsgeschäftlichen Erklärungen in ihrer Gesamtheit durch die Unterschriften gedeckt werden.“ Das sei nicht der Fall, wenn eine Partei (hier: die Beklagte) "lediglich den Teil der Urkunde, welcher ihre einseitigen Erklärungen enthält, und nur die andere Partei den gesamten Vertragsinhalt unterzeichnet“ (RGZ 105, 60, 62). Dem hat sich das Schrifttum weitgehend angeschlossen (vgl. MünchKomm /Einsele BGB 4. Aufl. § 126 Rdn. 20; Palandt/Heinrichs BGB 63. Aufl. § 126 Rdn. 12; Erman/Palm BGB 11. Aufl. § 126 Rdn. 13; Soergel/Hefermehl BGB 13. Aufl. § 126 Rdn. 19; a.A. Heile in Bub/Treier Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 749).

b) Der Senat hat bereits in seinem - auch vom Berufungsgericht herangezogenen - Nichtannahmebeschluß vom 16. Februar 2000 (XII ZR 162/98 NJW-RR 2000, 1108 = ZMR 2000, 589, 590) zu erkennen gegeben, daß er sich dieser Auffassung nicht anzuschließen vermag, dies aber letztlich dahinstehen lassen. Der Auffassung des Reichsgerichts ist - zumindest im Rahmen der durch § 566 Satz 1 BGB a.F. vorgeschriebenen Schriftform - nicht zu folgen. aa) Die strikte Befolgung dieser Auffassung hätte nämlich zur Folge, daß eine unübersehbare Zahl schriftlicher Mietverträge der Form nicht genügen würde. Denn wie jeder Vertrag kommt ein Mietvertrag durch Angebot und Annahme zustande, vgl. § 151 Satz 1 BGB. Häufig haben die Parteien sich noch nicht (mündlich) über alle Einzelheiten des Vertrages, über die sie eine Einigung erzielen wollen, geeinigt und überlassen es einer Partei, etwa dem Vermieter , einen schriftlichen Mietvertrag zu entwerfen. Unterschreibt der Vermieter den Vertragsentwurf und sendet er ihn dem Mieter zur Unterschrift zu, handelt es sich in diesem Stadium lediglich um ein Vertragsangebot. Die Unterschrift des Mieters stellt dann die Annahmeerklärung dar, und zwar unabhängig davon, ob sie mit einem die Annahme bekräftigenden Zusatz (hier: "akzeptiert mit Gegenzeichnung“) versehen ist oder nicht (vgl. Senatsbeschluß vom 16. Februar 2000 aaO. S. 590), weil auch die bloße Unterschrift den gleichen Erklärungsinhalt hat. Befindet sich diese Unterschrift aber wie üblich rechts neben oder gar unter der Unterschrift des Vermieters, deckt dessen Unterschrift aufgrund ihrer räumlichen Anordnung nur sein eigenes Angebot und nicht zugleich die in der Unterschrift des Mieters zu sehende Annahmeerklärung , und zwar um so weniger, als sich zumeist aus der beigefügten Datums-
angabe ergeben wird, daß es sich bei der Unterschrift des Mieters um eine später abgegebene Erklärung handelt. Nach der Auffassung des Reichsgerichts müßte der Vermieter eine solche Urkunde anschließend nochmals unterzeichnen, um die durch § 566 Satz 1 BGB a.F. vorgeschriebene Form zu wahren Dies jedenfalls dann, wenn nicht bereits der oberhalb beider Unterschriften befindliche Text den Hinweis enthält, daß die Parteien die vorliegende Vereinbarung treffen oder getroffen haben oder die andere Partei das Angebot der einen annimmt (vgl. MünchKomm /Förschler BGB 3. Aufl. § 126 Rdn. 12). Juristisch nicht geschulten Vertragsparteien wäre aber nicht zu vermitteln , daß in einem solchen Falle lediglich der Mieter den gesamten Vertrag unterschrieben habe, der Vermieter hingegen lediglich ein Angebot bzw. einen Vertragsentwurf. Auch liefe diese Auffassung dem Bedürfnis zuwider, mit der Schriftform eine Form für Verträge bereitzustellen, die "am ehesten verfügbar ist und von jedermann ohne fachjuristischen Rat eingehalten werden kann“ (vgl. Senatsurteil BGHZ 136, 357, 368). bb) Auch der von § 566 BGB a.F. in erster Linie bezweckte Schutz eines späteren Grundstückserwerbers rechtfertigt diese strenge Auffassung nicht. Die besonderen Anforderungen des § 126 Abs. 2 BGB a.F. sind im Regelfall vor allem deshalb strikt zu beachten, weil ein Mangel der Form nach § 125 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages führt, die Beachtung der Form mithin Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Letzteres gilt für Mietverträge aber gerade nicht; § 566 BGB a.F. sieht für langfristige Mietverträge in Abweichung von der allgemeinen Systematik des bürgerlichen Rechts lediglich die vorzeitige Kündbarkeit des Vertrages vor, ohne dessen Wirksamkeit in Frage zu stellen. Daraus folgt, daß ein späterer Grundstückserwerber auch in Mietverträge eintritt,
die nicht formgerecht geschlossen wurden, mithin auch in nur mündlich geschlossene Mietverträge; er kann sich lediglich aus einer über ein Jahr hinausgehenden langfristigen Bindung vorzeitig lösen. § 566 BGB a.F. verfolgt nicht den Zweck, es einem späteren Grundstückserwerber zu ermöglichen, sich allein anhand der Urkunde Gewißheit über das Zustandekommen oder den Fortbestand eines langfristigen Mietvertrages zwischen dem Veräußerer und dem Mieter zu verschaffen. Denn der Schriftform genügt auch ein Mietvertrag, der vorsieht, daß er erst nach Zustimmung eines Dritten wirksam werden soll; dessen Zustimmung muß aber nicht in dieselbe Urkunde aufgenommen oder gar von beiden Parteien noch einmal unterschrieben werden, da sie formfrei ist und nicht der Form des Hauptgeschäfts bedarf (vgl. Palandt/Heinrichs BGB aaO. § 182 Rdn. 2). Ebenso genügt der Schriftform ein Mietvertrag, der vorsieht, daß er nur im Falle des Eintritts einer Bedingung wirksam werden soll, oder der auf Seiten einer Partei von einem als solchen bezeichneten vollmachtlosen Vertreter unterzeichnet ist. Auch in einem solchen Fall kann der Grundstückserwerber nur anhand außerhalb der Urkunde liegender Umstände ersehen, ob der Mietvertrag durch Eintritt der Bedingung oder durch Genehmigung des vollmachtlos Vertretenen zustande gekommen ist; die Urkunde selbst verschafft ihm lediglich Gewißheit darüber, wie die Vertragsbedingungen lauten, in die er eintritt, sofern denn ein solcher Eintritt nach § 571 Abs. 1 BGB a.F. erfolgt. Desgleichen kann der Grundstückserwerber aus der Urkunde auch nicht ersehen, ob der Mietvertrag etwa von den Parteien vor Umschreibung des Grundstücks (auch mündlich) aufgehoben wurde mit der Folge, daß er in diesen Vertrag nicht eintritt (vgl. Senatsurteil BGHZ 154, 171, 180).
Für die in § 566 Satz 1 BGB a.F. vorgeschriebene Schriftform genügt es daher, wenn ein späterer Grundstückserwerber aus einer einheitlichen Urkunde ersehen kann, in welche langfristigen Vereinbarungen er nach § 571 Abs. 1 BGB a.F. gegebenenfalls eintritt, nämlich dann, wenn diese im Zeitpunkt der Umschreibung des Grundstücks (noch) bestanden. Es ist aber nicht ersichtlich, daß er dies einer Urkunde, die sowohl das unterschriebene Angebot der einen als auch die darunter befindliche unterschriebene (uneingeschränkte) Annahmeerklärung der anderen Partei enthält, weniger zuverlässig entnehmen könnte als einem von beiden Parteien am Ende des Textes unterzeichneten Vertrag (vgl. auch Eckert NZM 2001, 409, 410 zu § 550 BGB n.F.).
c) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß die Unterschriften der Parteien hier die in der Urkunde niedergelegten Abreden decken, die vereinbart sind, sei es durch wechselseitige Unterzeichnung der Urkunde, sei es durch vorausgegangene mündliche Einigung. Der vom Kläger seiner Unterschrift vorangestellte Zusatz "akzeptiert mit Gegenzeichnung“ ist insoweit unschädlich , weil er nichts anderes bedeutet als was auch seine bloße Unterschrift ohne jeden Zusatz bedeutet hätte.

III.

Diesem Ergebnis steht hier auch nicht entgegen, daß die Herabsetzung der Mietnebenkostenvorauszahlung von monatlich 2.000 DM auf 1.200 DM nur mündlich vereinbart wurde und in der Urkunde keinen Niederschlag gefunden hat. Es kann dahinstehen, ob eine solche Vereinbarung - mit dem Berufungsgericht - als eine Nebenabrede angesehen werden kann, die der Schrift-
form nicht bedarf, sei es, weil sie (nach Ansicht des Berufungsgerichts) nicht über die Dauer eines Jahres hinauswirke, sei es, weil sie die Essentialia des Vertrages nicht berühre und insbesondere einem potentiellen Grundstückserwerber nicht die Möglichkeit nehme, die für eine Kündigung nach § 544 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Höhe rückständigen Mietzinses (zu dem die Nebenkostenvorauszahlungen nicht gehören) exakt zu berechnen. Das Oberlandesgericht hat die Zurückweisung der Berufung der Beklagten nämlich auch damit begründet, daß es der Beklagten wegen der Besonderheiten des Einzelfalles schon nach Treu und Glauben verwehrt sei, sich auf einen etwa vorhandenen Formmangel zu berufen. Ob dies den Angriffen der Revision uneingeschränkt standhalten würde, nämlich auch dann, wenn die Nachtragsurkunde als solche formwidrig wäre, kann dahinstehen. Richtig ist jedenfalls, daß die Beklagte sich insoweit treuwidrig verhält, als sie geltend macht, die Schriftform sei (auch) wegen der nur mündlich vereinbarten Herabsetzung der Nebenkostenvorauszahlung nicht gewahrt. Denn diese Nebenabrede begünstigte allein die Beklagte, für die dies einer zinslosen Teilstundung gleichkam (vgl. BGHZ 65, 49, 55). Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina