Oberlandesgericht Rostock Urteil, 24. Nov. 2011 - 3 U 151/10

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine gewerbliche Kraftfahrzeugvermieterin, nimmt den Beklagten auf Ersatz des Schadens in Anspruch, den er als Fahrer eines von seiner Arbeitgeberin angemieteten Kraftfahrzeugs verursacht hat.

2

Am 2. Juni 2008 vermietete die Klägerin einen Pkw an die Arbeitgeberin des Beklagten. Sie vereinbarten eine Haftungsfreistellung für selbstverschuldete Unfälle mit einer Selbstbeteiligung von 770 € pro Schadensfall. Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Vermietbedingungen der Klägerin zugrunde, die unter anderem folgende Regelung enthielten: "2. Dem Mieter steht es frei, die Haftung aus Unfällen für Schäden der Vermieterin durch Zahlung eines besonderen Entgelts auszuschließen = vertragliche Haftungsfreistellung. In diesem Fall haftet er für Schäden, abgesehen von der vereinbarten Selbstbeteiligung nur dann, wenn - … - er oder seine Erfüllungsgehilfen den Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt haben. … 7. Diese Regelungen gelten neben dem Mieter auch für den berechtigten Fahrer, wobei die vertragliche Haftungsfreistellung nicht zugunsten unberechtigter Nutzer der Mietwagen gilt."

3

Am 4. Juni 2008 fuhr der Beklagte um 0.59 Uhr nach einem Streit mit seiner Ehefrau und einem Kneipenbesuch mit dem angemieteten Pkw mit überhöhter Geschwindigkeit, kam von der Fahrbahn ab und kollidierte mit einem Baum. Der Beklagte war erheblich alkoholisiert, eine bei ihm um 2.54 Uhr entnommene Blutprobe wies eine Blutalkoholkonzentration von 2,96 Promille auf. Der Beklagte wurde rechtskräftig wegen fahrlässigen Vollrausches zu einer Geldstrafe verurteilt. Am Fahrzeug der Klägerin entstand infolge des Unfalls ein wirtschaftlicher Totalschaden in Höhe von 16.386,55 €.

4

Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Fahrzeugschaden, Ersatz von Sachverständigenkosten , Wiederbeschaffungskosten und eine Kostenpauschale sowie Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten geltend gemacht. Das Landgericht hat den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 16.533,45 € zuzüglich Zinsen und zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 807,80 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht der Klage lediglich in Höhe der vereinbarten Selbstbeteiligung von 770 € zuzüglich anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in VersR 2010, 1193 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Der Beklagte hafte zwar dem Grunde nach gemäß § 823 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen für die Unzurechnungsfähigkeit des Beklagten gemäß § 827 Satz 1 BGB könnten nicht festgestellt werden. Die Blutalkoholkonzentration von über 3 Promille reiche hierfür allein nicht aus. Weitere Indizien könnten nicht festgestellt werden. Die Haftung des Beklagten sei jedoch zu seinen Gunsten als berechtigtem Fahrer auf die vereinbarte Selbstbeteiligung von 770 € beschränkt. Die Vertragsbestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die einen pauschalen und generellen Haftungsvorbehalt für den Fall der groben Fahrlässigkeit vorsieht, verstoße gegen § 307 BGB und sei deshalb unwirksam. Weil die Parteien des Mietvertrags eine Haftungsreduzierung für den Mieter nach Art der Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung vereinbart hätten, dürfe der Mieter darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspreche, den er als Eigentümer des Kraftfahrzeugs und als Versicherungsnehmer in der Fahrzeugvollversicherung genießen würde. Dort wäre der pauschale Haftungsvorbehalt für grobe Fahrlässigkeit nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil er mit wesentlichen Grundgedanken des seit 1. Januar 2008 geltenden § 81 Abs. 2 VVG nicht zu vereinbaren sei. Um eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion zu vermeiden, müsse der Vorbehalt der Haftung für grobe Fahrlässigkeit insgesamt entfallen.

II.

6

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

7

1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte dem Grunde nach gemäß § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist und die Voraussetzungen für die Unzurechnungsfähigkeit gemäß § 827 Satz 1 BGB, die zur Beweislast des Schädigers stehen (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 1963 - VI ZR 70/62, BGHZ 39, 103, 108; vom 1. Juli 1986 - VI ZR 294/85, BGHZ 98, 135, 136 ff.), nicht vorliegen.

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2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts scheitert die Haftung des Beklagten aber nicht ohne weiteres an der zwischen der Klägerin und der Arbeitgeberin des Beklagten vereinbarten vertraglichen Haftungsfreistellung.

9

a) Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass bei einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag mit Haftungsfreistellung nach Art der Fahrzeugvollversicherung die Vertragsbestimmung, die die volle Haftung des Mieters oder seines berechtigten Fahrers bei grober Fahrlässigkeit vorsieht, gemäß § 307 BGB unwirksam ist. Denn eine solche Klausel weicht von wesentlichen Grundgedanken der hier maßgeblichen gesetzlichen Regelung über die Fahrzeugvollversicherung ab und ist mit dieser nicht zu vereinbaren.

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aa) Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist der Vertragspartner im Zweifel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt, wenn eine Vertragsbestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Dabei brauchen Grundgedanken eines Rechtsbereichs nicht in Einzelbestimmungen formuliert zu sein. Es reicht aus, dass sie in allgemeinen, am Gerechtigkeitsgedanken ausgerichteten und auf das betreffende Rechtsgebiet anwendbaren Grundsätzen ihren Niederschlag gefunden haben (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1985 - VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 109; vom 25. Juni 1991 - XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38, 42; vom 30. Mai 2001 - XII ZR 273/98, NJW 2001, 3480, 3482).

11

Dementsprechend wird, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, der Umfang einer entgeltlichen Haftungsfreistellung in einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag am Leitbild der Kraftfahrzeugvollversicherung beurteilt. Vereinbaren die Parteien eines Kraftfahrzeugmietvertrags eine entgeltliche Haftungsreduzierung für den Mieter nach Art einer Vollkaskoversicherung, so darf dieser - wie der Versicherungsnehmer - darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspricht, den er als Eigentümer des Kraftfahrzeugs und als Versicherungsnehmer in der Fahrzeugvollversicherung genießen würde. Nur bei Einräumung dieses Schutzes genügt der gewerbliche Vermieter von Kraftfahrzeugen seiner aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erwachsenen Verpflichtung, schon bei der Festlegung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Interessen künftiger Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Oktober 1959 - II ZR 64/56, BGHZ 22, 109, 113 ff.; vom 20. Mai 2009 - XII ZR 94/07, BGHZ 181, 179 Rn. 13; vom 17. Dezember 1980 - VIII ZR 316/79, VersR 1981, 349, 350; vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81, VersR 1982, 359, 360; vom 19. Juni 1985 - VIII ZR 250/84, VersR 1985, 1066, 1067; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Bes. Vertragstypen , (22) Mietverträge Rn. 51; Rogler, r+s 2010, 1, 4).

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bb) In der Fahrzeugvollversicherung ist - wie auch sonst im Versicherungsvertragsrecht - eine Vertragsbestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , wonach der Versicherungsnehmer voll haftet, wenn er den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeiführt, regelmäßig gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. Baumann in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. § 81 Rn. 189, 191; Burmann/Heß/Stahl, Versicherungsrecht im Straßenverkehr, 2. Aufl., Rn. 602; Halbach in Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung, 18. Aufl., § 81 VVG Rn. 26; Karczewski in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 81 Rn. 114; MünchKommVVG/Looschelders, § 81 Rn. 140; Lorenz in Festschrift Deutsch, 2009, S. 355, 366 f.; Prölss in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., § 81 Rn. 38; Rixecker, zfs 2007, 15, 16; Schmidt-Kessel in Looschelders/Pohlmann, VVG, 2010, § 81 Rn. 74; Spuhl in Marlow/Spuhl, Das neue VVG, 4. Aufl., Rn. 561).

13

Eine Mindermeinung hält einen solchen Leistungsausschluss zwar für zulässig (Günther/Spielmann, r+s 2008, 133, 143). Dieser Ansicht ist aber nicht zu folgen. Die Abschaffung des Alles-oder-nichts-Prinzips durch § 81 Abs. 2 VVG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung war ein "zentraler Punkt" der Gesetzesreform (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 49). Die formularmäßige Rückkehr zu § 61 VVG a.F. wird daher in der Regel als unzulässig, weil einem wesentlichen Grundgedanken (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) des Versicherungsvertragsrechts widersprechend, beurteilt (vgl. LG Göttingen, Urteil vom 18. November 2009 - 5 O 118/09, VersR 2010, 1490, 1491; LG Konstanz, Urteil vom 26. November 2009 - 3 O 119/09, zfs 2010, 214, 215 mit insoweit zustimmender Anmerkung Rixecker; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Januar 2010 - 8 O 10700/08, r+s 2010, 145, 148; LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, juris Rn. 29 ff.; Karczewski in Rüffer/Halbach/ Schimikowski, VVG, 2009, § 81 Rn. 114; Rogler, r+s 2010, 1, 5).

14

cc) Nach Ziff. 7 der Allgemeinen Vermietbedingungen wird dem berechtigten Fahrer der gleiche Umfang der Haftungsfreistellung gewährt wie dem Mieter, weshalb für die Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel hier auch das Verhältnis des Vermieters zum Mieter maßgeblich ist. Die Erwartung einer der Fahrzeugvollversicherung entsprechenden Vertragsgestaltung besteht bei Kraftfahrzeugmietverträgen mit entgeltlicher Haftungsreduzierung auch hinsichtlich des Verhaltens eines Fahrers, dem der Mieter berechtigterweise das Mietfahrzeug überlässt, so dass entgegenstehende Geschäftsbedingungen gemäß § 307 BGB unwirksam sind (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81, VersR 1982, 359, 360; vom 20. Mai 2009 - XII ZR 94/07, BGHZ 181, 179 Rn. 16, 21 ff.). Das gilt auch für nach dem 1. Januar 2008 geschlossene Kraftfahrzeugmietverträge , bei denen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen abweichend von § 81 Abs. 2 VVG die volle Haftung des Mieters für vom berechtigten Fahrer grob fahrlässig herbeigeführte Schäden vorsehen (vgl. Looschelders /Paffenholz, JR 2010, 290, 293).

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b) Mit Erfolg rügt die Revision aber die Auffassung des Berufungsgerichts , der Vorbehalt der Haftung für grobe Fahrlässigkeit entfalle insgesamt, so dass der Beklagte im Fall grober Fahrlässigkeit nicht einmal anteilig hafte.

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Welche Rechtsfolgen die Unwirksamkeit der Klausel, die in einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag mit entgeltlicher Haftungsreduzierung die volle Haftung für grob fahrlässig herbeigeführte Schäden vorsieht, nach sich zieht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Teilweise wird, was das Berufungsgericht annimmt, ein ersatzloses Entfallen des Haftungsvorbehalts für grobe Fahrlässigkeit befürwortet mit der Folge, dass der Vermieter bei grob fahrlässiger Schadensverursachung keinen Schadensersatz verlangen kann (LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265; vgl. Rogler, r+s 2010, 1, 4 f. hinsichtlich eines Rückgriffs auf § 28 VVG für unwirksame Klauseln über Obliegenheitsverletzungen). Eine andere Auffassung will im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung - ggf. unter Inkaufnahme einer geltungserhaltenden Reduktion - § 81 Abs. 2 VVG entsprechend anwenden (LG Göttingen, Urteil vom 18. November 2009 - 5 O 118/09, VersR 2010, 1490, 1491; so wohl auch LG Konstanz, Urteil vom 26. November 2009 - 3 O 119/09, juris Rn. 44). Nach zutreffender Ansicht tritt an die Stelle der unwirksamen Klausel über den Haftungsvorbehalt bei grober Fahrlässigkeit gemäß § 306 Abs. 2 BGB der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung des § 81 Abs. 2 VVG (vgl. Rogler, jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; vgl. ferner Nugel, jurisPRVerkR 15/2010 Anm. 4).

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aa) Ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, sind vorrangig die gesetzlichen Vorschriften als eine konkrete Ersatzregelung in Betracht zu ziehen (vgl. § 306 Abs. 2 BGB). Nur wenn solche nicht zur Verfügung stehen, stellt sich die Frage, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheiden beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob durch eine ergänzende Vertragsauslegung eine interessengerechte Lösung gefunden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, VersR 2005, 1565 Rn. 37).

18

Ist eine Allgemeine Versicherungsbedingung nicht Vertragsbestandteil geworden, so treten an ihre Stelle die Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes (MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 306 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1981 - II ZR 76/81, NJW 1982, 824, 825). Das gilt entspre- chend für die Haftungsfreistellung bei der gewerblichen Kraftfahrzeugvermietung , die sich am Leitbild der Fahrzeugversicherung zu orientieren hat (vgl. BGH, Urteile vom 10. Juni 2009 - XII ZR 19/08, VersR 2010, 260 Rn. 18 f.; vom 2. Dezember 2009 - XII ZR 117/08, NJW-RR 2010, 480 Rn. 14).

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bb) Weil sich der Umfang der vertraglichen Haftungsfreistellung am Leitbild der Kaskoversicherung orientiert, steht mit § 81 VVG für die Frage des Maßes der Haftung eine Vorschrift des dispositiven Rechts zur Verfügung, die geeignet ist, die infolge der Unwirksamkeit der Klausel entstehende Lücke zu schließen. Im Fall einer ungültigen Allgemeinen Versicherungsbedingung über die grob fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalls käme nach § 306 Abs. 2 BGB die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG zur Anwendung (vgl. Rogler, jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; a.A. LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265). Da der Umfang der mietvertraglichen Haftungsfreistellung am Leitbild der Kaskoversicherung auszurichten ist, findet auch die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG entsprechende Anwendung. Im Fall einer mietvertraglichen Haftungsfreistellung ist der Vermieter, der eine unwirksame Klausel verwendet, dem Versicherer gleichzustellen. Die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG stellt auch für die mietvertragliche Haftungsfreistellung den vom Gesetzgeber bezweckten angemessenen Interessenausgleich zwischen den Parteien her.

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cc) Die entsprechende Anwendung von § 81 Abs. 2 VVG läuft entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und anderer Instanzgerichte (LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265 f.; vgl. Rogler, r+s 2010, 1, 4 f. hinsichtlich eines Rückgriffs auf § 28 VVG für unwirksame Klauseln über Obliegenheitsverletzungen) nicht auf eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion hinaus. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verlangt, dass eine gegen §§ 307 ff. BGB verstoßende Vertragsbestimmung nicht durch andere im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelte Regelungen ersetzt wird, sondern insgesamt entfällt. Eine ergänzende Vertragsauslegung, die eine unwirksame Vertragsbestimmung auf den gerade noch zulässigen Inhalt reduziert, liefe dem Zweck der Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuwider. Sie würde es dem Verwender ermöglichen, risikolos die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einseitig in seinem Interesse auszugestalten. Der Zweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, den Vertragspartner des Verwenders vor ungültigen Klauseln zu schützen, den Rechtsverkehr von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizuhalten und auf einen den Interessen beider Seiten gerecht werdenden Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen hinzuwirken, würde unterlaufen (Senatsurteil vom 24. September 1985 - VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18, 25 f.; BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 114 ff.). Die Geltung des - hier entsprechend anzuwendenden - dispositiven Gesetzesrechts anstelle einer unwirksamen Klausel verstößt nicht gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, sondern entspricht vielmehr seiner Intention (vgl. Senatsurteil vom 24. September 1985 - VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18, 26).

III.

21

Der Senat kann nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die Entscheidung über den Umfang der Anspruchskürzung entsprechend § 81 Abs. 2 VVG bedarf einer umfassenden Abwägung der Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 - IV ZR 255/10, VersR 2011, 1037, Rn. 33). Da das Landgericht die streitgegenständliche Klausel als wirksam angesehen und das Berufungsgericht den Standpunkt vertreten hat, die streitgegenständliche Klausel sei unwirksam und werde nicht durch eine ent- sprechende Anwendung des § 81 Abs. 2 VVG ersetzt, bestand für die Parteien bislang kein Anlass, zu den für die Abwägung relevanten Umständen näher vorzutragen. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Schadensersatz nach Vermietung eines Kraftfahrzeuges.

2

Die Klägerin, ein gewerbliches Autovermietungsunternehmen, vermietete mit Vertrag vom 21. März 2003 an die Beklagte zu 1 einen Kleintransporter zum Zwecke der Weitervermietung.

3

In den Vertragsbedingungen heißt es u.a.: "9. Haftung des Mieters Der Mieter haftet für während der Dauer des Mietvertrages entstandene Schäden am Fahrzeug... Bei Überlassung des Fahrzeugs an Dritte - einschließlich der in Ziff. 3 bezeichneten weiteren Fahrer - haftet der Mieter für die Einhaltung der Bestimmungen dieses Mietvertrages und das Verhalten des/der Dritten wie für eigenes Handeln. 10. Haftungsreduzierung Der Mieter kann - vorbehaltlich Ziff. 11 - seine Haftung nach Ziff. 9 durch Abschluss der Optionen "Haftungsreduzierung für alle Schäden einschließlich Fahrzeugdiebstahl" ... gegen Zahlung der entsprechenden Zusatzgebühr auf eine bestimmte Selbstbeteiligung (SB) pro Schadensfall reduzieren ... 11. Wegfall der Haftungsreduzierung ... Auch im Falle vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachter Schäden tritt die Haftungsreduzierung nach Ziff. 10 nicht ein. ..."

4

Die Beklagte zu 1 vereinbarte mit der Klägerin eine Haftungsreduzierung mit einer Selbstbeteiligung von 511,29 € und vermietete ihrerseits das Fahrzeug an den Beklagten zu 2. Dieser verursachte in Absprache mit dem Beklagten zu 3 vorsätzlich einen Unfall. Dabei entstand am Mietfahrzeug der Klägerin ein Sach- und Sachfolgeschaden in Höhe von 7.306,74 €. Die Beklagte zu 1 bezahlte darauf lediglich den vereinbarten Selbstbeteiligungsbetrag.

5

Die Differenz von 6.795,45 € hat die Klägerin gegen alle drei Beklagten geltend gemacht. Das Landgericht hat die Beklagten zu 2 und 3 antragsgemäß verurteilt; insoweit ist das Urteil rechtskräftig. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 hat es abgewiesen. Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision. Im Revisionsverfahren hat die Klägerin die Hauptsache in Höhe von 2.640 € für erledigt erklärt. Die Beklagte zu 1 hat der Erledigungserklärung widersprochen.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

7

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Obwohl der Beklagte zu 2 als berechtigter Fahrer den Schaden vorsätzlich herbeigeführt hat und damit die vereinbarte Haftungsreduzierung auf den Selbstbehalt gemäß Ziff. 11 der AGB entfalle, sei die Klage unbegründet. Die in Ziff. 11 der AGB geregelte Haftungsreduzierung bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Herbeiführung des Schadens sei nämlich gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, soweit die Haftungsreduzierung wegen des nur zugerechneten Verhaltens eines Dritten entfalle.

8

Allerdings sei der vom Landgericht gewählte Ausgangspunkt, wonach bereits Ziff. 9 der AGB der Klägerin und dort insbesondere die Zurechnung des Verschuldens Dritter unwirksam sei, nicht überzeugend. Ziff. 9 enthalte insoweit eine ausschließlich mietvertragliche Haftungsregelung, die zudem der Regelung in § 540 Abs. 2 BGB entspreche. Dies sei auch dann unbedenklich, wenn der Mieter - wie hier - eine Haftungsreduzierung nach Ziff. 10 der AGB vereinbart habe. Fraglich sei lediglich, ob eine Zurechnung des Drittverschuldens auch im Rahmen der Ziff. 11 der AGB (Wegfall der Haftungsreduzierung) zulässig sei. Das sei nicht der Fall.

9

Nach Ziff. 11 Abs. 1 Satz 3 der AGB entfalle die Haftungsreduzierung gemäß Ziff. 10 u.a. im Falle vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachter Schäden. Diese Klausel knüpfe nicht an die Verursachung durch bestimmte Personen , insbesondere durch den Mieter selbst an, sondern erfasse im Zusammenspiel mit Ziff. 9 letzter Satz auch den Fall, in dem ein Dritter, dem das Fahrzeug überlassen sei, vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt habe. Eine derartige Regelung sei aber in AGB gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

10

Das Berufungsgericht habe in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass sich eine in den AGB eines Autovermieters gegen zusätzliches Entgelt gewährte Haftungsbefreiung am "Leitbild einer Vollkaskoversicherung" orientieren müsse. Dies gelte auch, wenn eine Selbstbeteiligung vereinbart sei. An diesem Leitbild hätten sich die AGB der Klägerin zu orientieren, auch wenn sie das Wort "Vollkaskoversicherung" oder "Volldeckung" nicht ausdrücklich erwähnten. Das "Haftungsreduzierungs"-Modell der Klägerin sei nämlich grundsätzlich nach seiner Struktur und Eigenart an eine Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung angelehnt. Es solle den Mieter vor Inanspruchnahme wegen Fahrzeugschäden und Diebstahl schützen, könne durch eine zum Mietvertrag hinzutretende gesonderte Einigung vereinbart werden und koste dann eine gesonderte Gebühr. In Ziff. 10 sei von einer "Selbstbeteiligung (SB)" die Rede, auf die sich die Haftung des Mieters reduzieren solle. Bei einer derartigen Regelung dürfe ein die Zusatzvereinbarung abschließender Mieter grundsätzlich erwarten, dass der Umfang der Haftungsreduzierung dem durch eine Vollkaskoversicherung vermittelten Schutz im Wesentlichen entspreche.

11

Diese Anforderungen erfüllten Ziff. 11 Abs. 1 Satz 3 der klägerischen AGB nicht. An die Stelle des im Rahmen einer Kaskoversicherung jedenfalls im Regelfall versicherten Eigentümerinteresses trete bei einer Haftungsfreistellung des Mieters dessen Haftungsinteresse. Dieses Interesse bestehe hier wegen der Regelung in Ziff. 9 in der Gefahr der Inanspruchnahme durch den Vermieter wegen eigenen Verschuldens des Mieters als auch wegen dem Mieter nur zugerechneten fremden Verschuldens. Diese Zurücknahme des "Quasi-Versicherungsschutzes" über das Haftungsinteresse des Mieters orientiere sich allerdings nicht in ausreichendem Maße an den Grundwertungen des § 61 VVG a.F. Nach dieser Bestimmung, die zum Kernbestand der Kaskoversicherung als Schadensversicherung gehöre, werde der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeiführe. Die Vorschrift knüpfe nach ihrem Wortlaut ausschließlich an das eigene Verschulden des Versicherungsnehmers an; eine Zurechnung des Verschuldens Dritter entsprechend § 278 BGB sei ausgeschlossen und die Zurechnung auf wenige Sonderfälle wie etwa die Repräsentantenhaftung begrenzt. Im Rahmen einer Kaskoversicherung werde der Versicherungsschutz bei einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Schadensherbeiführung durch den Fahrer, dem das Fahrzeug überlassen worden sei, nicht beeinträchtigt. Der Versicherungsschutz des Versicherungsnehmers bei Schadensherbeiführung durch Dritte werde im Gegenteil sogar noch durch die Regresssperre des § 15 Abs. 2 AKB ausgebaut. Dass ein "Fahrerverschulden" den Versicherungsschutz des Versicherungsnehmers weder direkt noch indirekt beeinträchtige, gehöre deshalb zu den Kernelementen einer Kaskoversicherung. Gegen dieses Leitbild der Kaskoversicherung verstoße Ziff. 11 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Ziff. 9 der klägerischen AGB, weil sie eine Zurechnung des Verschuldens des vom Mieter verschiedenen Fahrers ermögliche und die Haftungsreduzierung und damit den "Quasi-Versicherungsschutz" zu Lasten des Mieters schon dann leer laufen lasse, wenn lediglich der Fahrer, nicht aber der Mieter selbst, den Schaden vorsätzlich und/oder grob fahrlässig verursacht habe.

12

2. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Nachprüfung stand.

13

a) Vereinbaren die Parteien eines gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrages gegen Entgelt eine Haftungsreduzierung für den Mieter nach Art der Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung, so darf dieser - gleichsam als Quasi -Versicherungsnehmer - darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspricht, den er als Eigentümer des Kraftfahrzeuges und als Versicherungsnehmer in der Fahr- zeugvollversicherung genießen würde. Nur bei Einräumung dieses Schutzes genügt der gewerbliche Vermieter von Kraftfahrzeugen seiner aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erwachsenen Verpflichtung, schon bei der Festlegung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Interessen künftiger Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen. Diese vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Rechtsauffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 22, 109; Urteil vom 17. Dezember 1980 - VIII ZR 316/79 - NJW 1981, 1211, Urteil vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81 - NJW 1982, 987 f., Urteil vom 19. Juni 1985 - VIII ZR 250/84 - NJW-RR 1986, 51, Senatsurteil vom 19. Januar 2005 - XII ZR 107/01 - NJW 2005, 1183).

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b) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass in der Kraftfahrzeugvollversicherung eine Haftung des Versicherungsnehmers für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Fahrers, dem er das Fahrzeug überlassen hat, nicht in Betracht kommt. Das ergibt sich aus § 61 VVG a.F. (§ 81 VVG). Nach dieser Bestimmung ist der Versicherer von seinen Leistungspflichten nur frei, wenn der Versicherungsnehmer selbst den Versicherungsfall vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeiführt. Damit schließt bereits der Wortlaut des Gesetzes jede Zurechnung eines Drittverschuldens zu Lasten des Versicherungsnehmers aus. Es besteht auch weitgehend Einigkeit, dass im Rahmen des § 61 VVG a.F. die allgemeine zivilrechtliche Zurechnungsnorm für das Verschulden des Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) keine Anwendung findet. Begründet wird dies damit, dass § 61 VVG a.F. keine Schadensersatzpflicht statuiert, sondern einen subjektiven Risikoausschluss beinhaltet und anderenfalls die Gefahr bestünde, den Versicherungsschutz in einer Weise einzuschränken, der mit dem Zweck der Versicherung nicht mehr verträglich wäre (BGHZ 11, 120, 123).

15

Allerdings wird es als zu weitgehend angesehen, eine Zurechnung groben Drittverschuldens auch dann zu verneinen, wenn der Dritte gleichsam an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist, ihn gleichsam repräsentiert. Auf diesem Gedanken beruht die bereits auf reichsgerichtliche Rechtsprechung (RGZ 135, 370) zurückgehende, besonders für das Versicherungsrecht entwickelte "Repräsentantenhaftung" (BGHZ 107, 229, 232 f., 171, 304, 306 f.; Urteil vom 14. Mai 2003 - IV ZR 166/02 - NJW-RR 2003, 1250). Dem liegen Billigkeitserwägungen zugrunde; dem Versicherungsnehmer, der das versicherte Risiko aus der Hand gibt und sich der Obhut über die Sache gänzlich entledigt, soll es verwehrt werden, die Lage des Versicherers nach Belieben zu verschlechtern mit der Folge, dass dieser auch bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit des Repräsentanten leistungspflichtig wäre, während er frei wäre, wenn die "Risikoverwaltung" beim Versicherungsnehmer persönlich gegeben und dieser in gleicher Weise gehandelt hätte. Danach wird der Versicherer nur dann von der Leistungspflicht frei, wenn der Dritte Repräsentant des Versicherungsnehmers ist und in dieser Rolle den Versicherungsfall grob fahrlässig oder gar vorsätzlich vorbeiführt.

16

c) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass diese Grundsätze der Kaskoversicherung auch für den Mieter gelten, der sich gegen besonderes Entgelt eine Reduzierung seiner Haftung gegenüber dem Vermieter "erkauft". Es ist nämlich kein hinreichender Grund ersichtlich, die Prinzipien der Repräsentantenhaftung auf den quasi-versicherten Kraftfahrzeugmieter nicht anzuwenden. Die aus § 61 VVG a.F. hergeleitete, auf den Repräsentanten des Kraftfahrzeugmieters eingeschränkte Haftung hat bei vereinbarter Haftungsreduzierung in der gewerblichen Kraftfahrzeugmiete die gleiche Berechtigung, wie die unmittelbar aus § 61 VVG a.F. hergeleitete Repräsentantenhaftung im Versicherungsrecht. Es wäre inkonsequent, vom gewerblichen Kraftfahrzeugvermieter zu fordern, seine Vertragsbedingungen nach dem Leitbild der Fahrzeugvollversicherung zu gestalten, diese Forderung dann aber bei der wesentlichen Frage nach der Dritthaftung aufzugeben. Die Interessenlage des quasi-versicherten Kraftfahrzeugmieters und des Versicherungsnehmers sind identisch. Beide wollen sich vor Risiken schützen, die der versicherten Sache von dritter Seite drohen. Beider Interesse geht dahin, das mit dem Risikoeintritt verbundene Ausfallrisiko zu versichern, letztlich also das Insolvenzrisiko des Schädigers auf den Quasi-Versicherer zu verlagern. Dafür bezahlt der Versicherungsnehmer die Versicherungsprämie und der Kraftfahrzeugmieter über die Miete hinaus das Zusatzentgelt an den gewerblichen Kraftfahrzeugvermieter , der als "Quasi-Versicherer" auftritt.

17

d) Die Auffassung der Revision, der Bundesgerichtshof habe nur von einem Leitbild, nicht aber von einem Abbild der Kaskoversicherung gesprochen und die Grundsätze der Repräsentantenhaftung seien nicht anwendbar, weil der Untermieter nicht Repräsentant des Mieters sei, vermag nicht zu überzeugen.

18

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend und unangefochten davon ausgegangen , dass der Dritte (Fahrer, Untermieter u.ä.), dem der Mieter das Fahrzeug überlässt, nicht als Repräsentant im Sinne des Versicherungsrechts anzusehen ist. Repräsentant ist nämlich nur, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertrags - oder ähnlichen Verhältnisses - an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist (BGHZ 107, 229, 230 f.). Die bloße Überlassung der Obhut über die versicherte Sache reicht dabei nicht aus, um ein solches Repräsentantenverhältnis anzunehmen (BGHZ aaO). Ebensowenig begründen allein verwandtschaftliche Beziehungen (Ehegatte , Kinder u.ä.) oder allein vertragliche Beziehungen, kraft derer der Dritte die Obhut über das versicherte Risiko (z.B. Miet-, Arbeits- oder Geschäftsbesorgungsverträge ) hat, die Repräsentantenstellung (BGH Urteil vom 14. Mai 2003 aaO). Vielmehr muss ein Repräsentant unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles befugt sein, selbständig in einem gewissen, nicht ganz unbedeutenden Umfang für den Versicherungsnehmer zu handeln und dabei auch dessen Rechte und Pflichten als Versicherungsnehmer wahrnehmen (Risikoverwaltung ).

19

bb) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht den Untermieter zu Recht nicht als Repräsentanten des Mieters angesehen, weil die Risikoverwaltung bezüglich der vereinbarten Haftungsreduzierung gänzlich in der Hand der Beklagten lag. Das stellt die Revision auch nicht in Frage. Sie macht vielmehr geltend, wenn der Unternehmer nicht als Repräsentant anzusehen sei, dann sei es auch nicht sinnvoll, die Grundsätze dieser Haftungsregelung anzuwenden. Dem ist nicht zu folgen. Die Argumentation der Revision beruht auf einem unzutreffenden Verständnis der Repräsentantenhaftung. Die Lehre von der Repräsentantenhaftung besagt, dass eine Haftung für Dritte nur besteht, wenn der Dritte Repräsentant des Versicherungsnehmers ist. Die Haftungsfreistellung hängt aber nicht vom Vorhandensein eines Repräsentanten ab. Sie soll vielmehr und gerade auch dann zur Geltung kommen, wenn kein Repräsentant vorhanden ist.

20

cc) Entgegen der Auffassung der Revision trifft es auch nicht zu, dass der Bundesgerichtshof von einer Haftung für Dritte ausgegangen sei, wenn diese das Mietobjekt vorsätzlich oder grob fahrlässig beschädigt haben. In den von der Revision angeführten Entscheidungen (BGH Urteile vom 17. Dezember 1980 - VIII ZR 316/79 - NJW 1981, 1211; vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81 - NJW 1982, 987 f. und vom 15. Juni 1983 - VIII ZR 78/82 - WM 1983, 1009 ff.) kam es auf diese Fragen nicht an. Sollten die Entscheidungen im Sinne der Revision verstanden werden können, so hält der Senat, der für das gewerbliche Mietrecht allein zuständig ist, nicht daran fest.

21

e) Damit ist das Berufungsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die AGB der Klägerin zu Lasten der Beklagten zu 1 vom Leitbild der Vollkaskoversicherung abweicht. Ohne Rechtsverstoß durfte es darin eine im Sinne des § 307 BGB unangemessene und damit unwirksame Regelung sehen. Die dagegen von der Revision vorgebrachten Einwände überzeugen nicht.

22

aa) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, nicht die Haftung für Dritte , sondern die Befreiung der Haftung für Dritte sei unangemessen, weil sie die gesetzliche Haftungsregelung auf den Kopf stelle. Nach dem Gesetz hafte der Mieter für seinen Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB); im Mietrecht sei dieser Gedanke in § 540 Abs. 2 BGB, wonach der Mieter für das Verhalten des Untermieters einstehen müsse, noch besonders hervorgehoben.

23

Es geht hier aber nicht um die Frage, inwieweit durch AGB von der gesetzlichen Haftungsregelung des Mietrechts abgewichen werden kann. Die Parteien haben individualvertraglich und damit zweifelsohne zulässig eine Haftungsbeschränkung vereinbart. Sie haben sich darauf geeinigt, dass der Mieter bei Zahlung eines Geldbetrages zusätzlich zur Miete nur noch mit einem bestimmten Selbstbeteiligungsbetrag (511,29 €) haften soll. Die entscheidende Frage ist deshalb, ob der Vermieter unter diesen Umständen die individuell vereinbarte Haftungsbeschränkung mittels AGB wieder einschränken kann und der Mieter, der sich durch ein Zusatzentgelt eine zusätzliche Leistung (Haftungsbefreiung ) erkaufen will, damit rechnen muss, dass die angestrebte Haftungsbefreiung nicht gilt, wenn er das Fahrzeug einem Dritten überlässt und dieser es vorsätzlich oder grob fahrlässig beschädigt. Sie ist zu verneinen. Der Mieter muss sich darauf verlassen können, dass er eine Haftungsfreistellung entsprechend den Grundsätzen der Kaskoversicherung erhält, wozu auch und insbesondere gehört, dass er für grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Verhalten Dritter nicht haftet (vgl. § 61 VVG a.F.).

24

bb) Soweit die Revision unter Hinweis auf Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm (OLGR 2006, 714), München (Versicherungsrecht 1997, 1238) und Jena (Urteil vom 7. Dezember 2000 - 1 U 627/00 - nicht veröffentlicht ) meint, ein Verstoß gegen § 307 BGB scheide schon deshalb aus, weil es einem verständlichen Bedürfnis des Vermieters entspreche, sich die vertragliche Haftung des Vertragspartners für das Verschulden von Personen zu sichern , denen die Mietsache zum Gebrauch überlassen werde, vermag dies nicht zu überzeugen. Der Vermieter hat es nämlich in der Hand, sich gegen das Risiko der Schadensverursachung durch Personen, denen der Mieter die Mietsache überlässt, mit dem Abschluss einer Kaskoversicherung abzusichern. Diese Möglichkeit nehmen viele Vermieter wahr und wälzen die Versicherungsprämie auf den Mieter ab. Wenn der Vermieter - wie hier - keine Kaskoversicherung abschließt, liegt es bei ihm, die vom Mieter für die Haftungsreduzierung zu zahlende Gebühr so zu bemessen, dass das Risiko, durch schuldhaftes Verhalten Dritter geschädigt zu werden, ausreichend abgedeckt wird.

25

cc) Auch die Auffassung, der Mieter werde nicht unangemessen benachteiligt , wenn sich der Vermieter die vertragliche Haftung für das Verschulden von Personen sichere, denen der Mieter die Sache überlasse, weil er es in der Hand habe, ob und welchen Personen er die Nutzungsmöglichkeit einräume, überzeugt nicht. Während der Mieter sein eigenes Fahrverhalten steuern und damit sein Haftungsrisiko bis zu einem gewissen Grad in Grenzen halten kann, ist dies bei Überlassung des Fahrzeugs an Dritte gerade nicht der Fall. Die Überprüfungsmöglichkeiten bei der Auswahl der Personen, denen er das Fahrzeug überlässt, sind beschränkt und die Einflussnahme auf deren Fahrverhalten begrenzt. Deshalb hat der Mieter ein gesteigertes Interesse, für vorsätzliche oder grob fahrlässige Schadenszuführung durch den Dritten nicht einstehen zu müssen. Gerade um sich vor diesem - für ihn nicht kalkulierbaren - Risiko zu schützen, ist der Mieter bereit, neben dem Entgelt für die Miete einen zusätzlichen Beitrag für seine Haftungsbeschränkung aufzubringen.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Zwangsverwalter eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an einem Haus. Er trat im März 2007 in einen bei der Beklagten bestehenden Versicherungsvertrag über eine Wohngebäudeversicherung ein und verlangt Versicherungsleistungen für einen Leitungswasserschaden vom Januar

2009.

2

Dem Versicherungsverhältnis liegen "Allgemeine WohngebäudeVersicherungsbedingungen (VGB 88) - Fassung Januar 1995" zugrunde, die auszugsweise wie folgt lauten: "§ 11 Sicherheitsvorschriften 1. Der Versicherungsnehmer hat …
c) nicht genutzte Gebäude oder Gebäudeteile genügend häufig zu kontrollieren und dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten;
d) in der kalten Jahreszeit alle Gebäude und Gebäudeteile zu beheizen und diese genügend häufig zu kontrollieren und dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten; 2. Verletzt der Versicherungsnehmer eine dieser Obliegenheiten , so ist der Versicherer nach Maßgabe von § 6 VVG zur Kündigung berechtigt oder auch leistungsfrei. Eine Kündigung des Versicherers wird einen Monat nach Zugang wirksam. Leistungsfreiheit tritt nicht ein, wenn die Verletzung weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruht. Führt die Verletzung zu einer Gefahrerhöhung, so gelten die §§ 23 bis 30 VVG. Danach kann der Versicherer zur Kündigung berechtigt oder auch leistungsfrei sein."

3

Die Beklagte nahm keine Anpassung der VGB 88 an die Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. November 2007 (BGBl. I 2631 - VVG 2008) gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG vor.

4

Das versicherte Haus stand leer und wurde zur Vermietung vorgehalten. Eine Entleerung der wasserführenden Leitungen fand nicht statt. Am 8. Januar 2009 wurde ein Leitungswasserschaden festgestellt.

5

Die Beklagte berief sich vorgerichtlich auf eine Verletzung der Obliegenheit zur regelmäßigen Kontrolle des Gebäudes und zur Entleerung aller wasserführenden Anlagen. Unter Berücksichtigung der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers sagte sie eine hälftige Zahlung der Schadenbeseitigungsaufwendungen zu, die während des anhängigen Berufungsverfahrens erfolgte. Im Prozess hat sie im Hinblick auf eine von ihr behauptete unzureichende Beheizung des Gebäudes zudem geltend gemacht, dass der Kläger seine Aufklärungsobliegenheit verletzt, eine Gefahrerhöhung vorgenommen und den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt habe.

6

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von Reparaturaufwendungen in Höhe von 6.210,34 € bis auf die eingeklagte Zinsforderung stattgegeben. Die Berufung der Beklagten, mit der diese eine Abweisung der Klage in Höhe von 3.105,17 € begehrte, blieb ohne Erfolg. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision.

7

Während des Revisionsverfahrens wurde das Zwangsverwaltungsverfahren nach rechtskräftigem Zuschlagsbeschluss aufgehoben und der Kläger zur Fortführung des Rechtsstreits ermächtigt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

9

I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in VersR 2010, 1592 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, dass die Beklagte den eingetretenen Schaden in vollem Umfang zu ersetzen habe, da sie sich nicht auf eine Obliegenheitsverletzung gemäß § 11 Nr. 1 VGB 88 und eine quotale Leistungskürzung berufen könne. § 11 Nr. 2 VGB 88 sei gemäß § 32 VVG, wonach von den §§ 19 bis 29 Abs. 4 und § 31 Abs. 1 Satz 2 VVG nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden könne, unwirksam. Die Klausel berücksichtige nicht die in § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG statuierte quotale Leistungskürzung bei grob fahrlässiger Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit und weiche deshalb von der gesetzlichen Regelung zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab.

10

Sie könne wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht auf einen zulässigen Inhalt zurückgeführt werden. Für eine ergänzende Vertragsauslegung sei kein Raum, da es die Beklagte durch eine Anpassung ihrer Bedingungen nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG selbst in der Hand gehabt habe, das Entstehen von Regelungslücken zu verhindern.

11

Schließlich könne sich die Beklagte nicht unmittelbar auf ein Leistungskürzungsrecht nach § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG stützen, da dieses eine wirksame vertragliche Vereinbarung einer Obliegenheit voraussetze, an der es wegen der Unwirksamkeit der gesamten Bestimmung des § 11 VGB 88 fehle.

12

Eine allgemeine Aufklärungspflichtverletzung durch falsche Darstellung des Schadenhergangs scheide mangels einschlägiger vertraglicher Regelung i.S. des § 28 Abs. 2 VVG aus.

13

Der Vortrag der Beklagten zu einer grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles und zu einer Gefahrerhöhung sei nicht hinreichend substantiiert.

14

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

15

Zutreffend hat das Berufungsgericht ein Leistungskürzungsrecht der Beklagten sowohl wegen Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit als auch aufgrund einer Gefahrerhöhung verneint. Dagegen hat es die Anforderungen an den Sachvortrag der Beklagten zur grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles gemäß § 81 VVG überspannt.

16

1. Der Kläger, dessen Prozessführungsbefugnis in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist, ist nach Beendigung der Zwangsvollstreckung infolge der rechtskräftigen Zuschlagserteilung weiterhin prozessführungsbefugt (vgl. BGH, Urteil vom 11. August 2010 - XII ZR 181/08, NJW 2010, 3033 Rn. 13 ff.).

17

2. Die Bestimmungen des § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 sind unwirksam.

18

a) Da der Versicherungsfall im Jahr 2009 eingetreten ist, findet gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG das Versicherungsvertragsgesetz in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. November 2007 (BGBl. I 2631) Anwendung. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG bestimmt, dass der Versicherer im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung einer Obliegenheit nur berechtigt ist, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Von dieser Regelung weicht das Sanktionensystem in § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 entgegen § 32 Satz 1 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab. Denn § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 nimmt Bezug auf die Kündigung und die Leistungsfreiheit in § 6 VVG a.F., wonach eine grob fahrlässig begangene Obliegenheitsverletzung bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen der Vorschrift die volle Leistungsfreiheit zur Folge hat.

19

b) Dies führt zur Unwirksamkeit der Regelung gemäß § 307Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Abweichung von der halbzwingenden Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers stellt eine unangemessene Benachteiligung dar (vgl. Senatsurteil vom 28. Juni 1995 - IV ZR 19/94, unter I 3 c bb), da die Leistungsfreiheit des Versicherers bei lediglich grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung mit wesentlichen Grundgedanken des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG nicht zu vereinbaren ist.

20

3. Die Vertragslücke, die durch die Unwirksamkeit der Regelung über die Folgen einer Obliegenheitsverletzung entstanden ist, kann nicht geschlossen werden.

21

Allerdings ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten, ob sich der Versicherer bei grob fahrlässiger Verletzung einer Obliegenheit durch den Versicherungsnehmer auf ein quotales Leistungskürzungsrecht berufen kann, wenn in einem Altvertrag i.S. des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EGVVG die dortigen Bestimmungen über die Rechtsfolgen der Verletzung vertraglich vereinbarter Obliegenheiten durch Inkrafttreten und Anwendbarkeit des VVG 2008 unwirksam geworden sind, weil der Versicherer auf eine Anpassung seiner Versicherungsbedingungen nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG verzichtet hat. Hiernach konnte der Versicherer bis zum 1. Januar 2009 seine Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Altverträge mit Wirkung zum 1. Januar 2009 ändern, soweit sie von den Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes abwichen, und er dem Versicherungsnehmer die geänderten Versicherungsbedingungen unter Kenntlichmachung der Unterschiede spätestens einen Monat vor diesem Zeitpunkt in Textform mitteilte.

22

a) Zum Teil wird vertreten, dass die vereinbarte Obliegenheit im Sinne einer Verhaltensnorm weiterhin wirksam bleibt und die gesetzliche Bestimmung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG gemäß § 306 Abs. 2 BGB an die Stelle der unwirksamen vertraglichen Sanktionsregelung tritt.

23

aa) Dabei wird das Weiterbestehen der Obliegenheit trotz Unwirksamkeit der hierzu in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen getroffenen Sanktionsregelung unterschiedlich begründet:

24

(1) Teilweise wird angenommen, dass es sich bei der Verhaltensnorm und der Sanktionsregelung um inhaltlich trennbare Regelungen handele, wobei die Verhaltensnorm aus sich heraus verständlich sei. Deshalb sei eine derartige Klausel in Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht insgesamt, sondern nur teilweise hinsichtlich der dort bestimmten Rechtsfolgen unwirksam (Hövelmann, VersR 2008, 612, 616; Schnepp/Segger, VW 2008, 907, 909).

25

(2) Überwiegend wird für Allgemeine Versicherungsbedingungen, die Obliegenheiten vertraglich festlegen und deren Verstoß mit den Rechtsfolgen des § 6 VVG a.F. sanktionieren, eine Ausnahme vom Ver- bot der geltungserhaltenden Reduktion befürwortet. Denn der Schutzzweck dieses Prinzips passe nicht für Allgemeine Versicherungsbedingungen , die bei Vertragsschluss wirksam gewesen und erst durch eine spätere Gesetzesänderung unwirksam geworden seien (MünchKommVVG /Looschelders, Art. 1 EGVVG Rn. 27; Funck, VersR 2008, 163, 168; Hövelmann aaO).

26

(3) Schließlich wird vereinzelt eine Parallele zur Behandlung verhüllter Obliegenheiten gezogen. Bei diesen halte die Sanktionsregelung der Klausel den gesetzlichen Vorgaben nicht stand; dennoch betrachte die Rechtsprechung die Obliegenheiten als wirksam und wende hierauf unmittelbar das Obliegenheitenrecht an. Gleiches müsse hier gelten (Segger/Degen, VersR 2011, 440, 445).

27

bb) Auch hinsichtlich der Rechtsfolgen finden sich unterschiedliche Begründungsansätze:

28

(1) Teilweise wird das Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung über die Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung bei grob fährlässiger Begehungsweise als unschädlich betrachtet, da es sich bei § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG um ein gesetzliches Leistungskürzungsrecht handele, das unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien bestehe (LG Erfurt VersR 2011, 335; HK-VVG/Muschner, Art. 1 EGVVG Rn. 17; Brand in Looschelders/Pohlmann, VVG Art. 1 EGVVG Rn. 21; Honsel, VW 2008, 480, 481; Muschner/Wendt, MDR 2008, 949, 951; Segger/Degen aaO 441).

29

(2) Überwiegend wird angenommen, dass die Lücke bezüglich der Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung durch die gesetzliche Rege- lung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG zu schließen sei (LG Ellwangen VersR 2011, 62; Funck aaO; Hövelmann aaO). Teilweise wird auch hier wiederum auf die Lückenfüllung durch Anwendung des Obliegenheitenrechts auf verhüllte Obliegenheiten verwiesen (Segger/Degen aaO 445).

30

b) Nach anderer Auffassung führt unabhängig von der Frage der Teilwirksamkeit einer vertraglichen Obliegenheitsvereinbarung ohne entsprechende Sanktionsregelung - also auch bei Gesamtnichtigkeit einer solchen Klausel - eine ergänzende Vertragsauslegung dazu, dass die in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen vereinbarte Obliegenheit mit den Sanktionen des § 28 VVG als vereinbart gelten soll (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. Art. 1 EGVVG Rn. 39; nur für den Fall der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung: Brand in Looschelders/ Pohlmann aaO; HK-VVG/Muschner aaO Rn. 24; Muschner/Wendt aaO

952).

31

c) Schließlich wird eine Korrektur der gesetzlichen Unwirksamkeitsfolge abgelehnt. Wenn der Versicherer von der in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumten Möglichkeit zur Anpassung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen keinen Gebrauch gemacht habe, so müsse es bei der sich aus dem Gesetz ergebenden Unwirksamkeit bleiben (LG Nürnberg-Fürth r+s 2010, 145, 147; Meixner/Steinbeck, Das neue Versicherungsvertragsrecht § 12 Rn. 2; Marlow/Spuhl, Das neue VVG kompakt 4. Aufl. Rn. 391 ff.; Fahl/Kassing, VW 2009, 320, 322 f.; von Fürstenwerth , r+s 2009, 221, 223 ff.; Fitzau, VW 2008, 448; Höra, r+s 2008, 89, 90; Knappmann, VRR 2007, 408, 409; Maier, VW 2008, 986, 987 ff.; Rogler, r+s 2010, 1, 4 f.; ders. jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; Staudinger/ Kassing, ZGS 2011, 411, 412 ff.; Wagner, VersR 2008, 1190, 1193 f.).

32

d) Letztgenannte Auffassung trifft zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die durch Unwirksamkeit der Sanktionsregelung des § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 entstandene Vertragslücke nicht geschlossen werden kann. Ob die vertragliche Obliegenheit in § 11 Nr. 1 VGB 88 als teilbare Klausel oder im Wege einer geltungserhaltenden Reduktion weiter besteht, obwohl § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3VGB 88 zwar eine Sanktion anordnet, jedoch ein unwirksames Sanktionensystem enthält, kann deshalb dahinstehen.

33

aa) Eine quotale Leistungskürzung wegen grob fahrlässiger Verletzung einer Obliegenheit gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG setzt voraus, dass neben einer vertraglichen Obliegenheit auch eine Sanktion für den Fall ihrer Verletzung im Versicherungsvertrag vereinbart ist. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG enthält kein gesetzliches Leistungskürzungsrecht.

34

Der Senat hält an der Rechtsprechung zu § 6 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F., wonach der Versicherungsvertrag eine Vereinbarung über die Sanktion einer Obliegenheitsverletzung enthalten muss (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1989 - II ZR 34/89, NJW-RR 1990, 405 unter 3), auch für das neue Recht fest. Für den Fall der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung regelt § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG ausdrücklich, dass der Vertrag bestimmen muss, dass der Versicherer bei Verletzung einer vom Versicherungsnehmer zu erfüllenden vertraglichen Obliegenheit nicht zur Leistung verpflichtet ist. Systematisch knüpft § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG unmittelbar an die allgemeinen Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG an und ersetzt lediglich die vollständige Leistungsfreiheit nach § 28 Abs. 1 Satz 1 VVG für den Fall der groben Fahrlässigkeit durch ein Kürzungsrecht des Versicherers (MünchKomm-VVG/Wandt, § 28 Rn. 214; Schimikowski, r+s 2010, 195; Staudinger/Kassing aaO). Weiterhin finden sich in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/3945, S. 69) keine Anhaltspunkte dafür, dass das Erfordernis einer vertraglichen Vereinbarung zwar für eine vollständige Leistungsfreiheit, nicht jedoch für teilweise Leistungsfreiheit erforderlich sein soll (MünchKomm-VVG/Wandt aaO).

35

bb) Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG kann nicht gemäß § 306 Abs. 2 BGB zur Lückenfüllung herangezogen werden. Bei Art. 1 Abs. 3 EGVVG handelt es sich um eine gesetzliche Sonderregelung, die in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB verdrängt.

36

(1) Das Gesetzgebungsverfahren belegt, dass der Gesetzgeber die Schließung von Vertragslücken, die durch die Anwendung der Regelungen des VVG 2008 entstehen, allein durch eine Wahrnehmung der Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG seitens des Versicherers zulassen wollte, um die erforderliche Transparenz des vertraglichen Regelwerkes zu gewährleisten (vgl. von Fürstenwerth aaO 224 f.; Rogler aaO). Zur Vermeidung des Aufwands für die Anpassung von Altverträgen an das VVG 2008 hatte der Bundesrat eine Regelung vorgeschlagen, "die bestehende Versicherungsbedingungen unter Berücksichtigung des fiktiven Willens der Vertragsparteien für den Fall der Kenntnis der neuen Rechtslage auslegt" (BR-Drucks. 707/06 [Beschluss], S. 10). Der Gesetzgeber hat diesen Vorschlag nicht aufgegriffen, sondern an der Anpassungsmöglichkeit des Art. 1 Abs. 3 EGVVG in seiner jetzigen Fassung festgehalten. Damit hat er nicht nur einer ergänzenden Vertragsauslegung eine Absage erteilt, sondern auch deutlich gemacht, dass es ohne eine Anpassung gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG für den Versicherer keine Möglichkeit geben soll, aus der Verletzung vertraglicher Obliegen- heiten in Altverträgen nachteilige Rechtsfolgen für den Versicherungsnehmer abzuleiten.

37

(2) Die Heranziehung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB widerspräche der in Art. 1 Abs. 3 EGVVG vorgenommenen Interessenabwägung zwischen Versicherern und Versicherungsnehmern bei der Anpassung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen an das VVG 2008.

38

Hauptanliegen des Gesetzgebers bei der Reform des Versicherungsvertragsrechts war es, die Stellung des Versicherungsnehmers deutlich zu stärken und die Transparenz von Versicherungsbedingungen zu verbessern (vgl. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/3945, S. 1). Vor diesem Hintergrund muss die Regelung des Art. 1 Abs. 3 EGVVG gesehen werden. Dem Gesetzgeber war das Problem der Unwirksamkeit von Allgemeinen Versicherungsbedingungen in Altverträgen durch Inkrafttreten des neuen Rechts bewusst. Deshalb hat er den Versicherern die Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumt. Ein Versicherer kann die Unwirksamkeitsfolgen hiernach jedoch nur durch eine Anpassung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen abwenden, indem er den Versicherungsnehmer in der durch Art. 1 Abs. 3 EGVVG geregelten Weise über die geänderte Vertragslage informiert (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 118, wo die Bedingungsanpassung als "geboten" bezeichnet wird). Dies zeigt, dass es dem Gesetzgeber auch um eine rasche Umstellung auf transparente, neue Vertragswerke ging und er eine unterbliebene Vertragsumstellung durch den Wegfall der unwirksam gewordenen Vertragsbestimmung sanktionieren wollte (vgl. von Fürstenwerth aaO).

39

Dieses Regelungsgefüge würde unterlaufen, wenn dem Versicherer auch ohne Umstellung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen die Anwendung der Rechtsfolgen des VVG 2008 auf Obliegenheitsverletzungen gestattet wäre. Das Anpassungsverfahren nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG wäre in diesem Falle letztlich überflüssig. Eine Lückenfüllung durch § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB hätte entgegen dem Zweck des Art. 1 Abs. 3 EGVVG zur Folge, dass für den Versicherungsnehmer mangels Übersendung angepasster Allgemeiner Versicherungsbedingungen eine völlig intransparente Sanktionsregelung Bestand hätte, bei der er dem Vertrag insbesondere nicht seine nach § 28 VVG 2008 erweiterten Verteidigungsmöglichkeiten entnehmen kann.

40

(3) Dem steht nicht entgegen, dass eine Vertragsumstellung mit hohen Kosten verbunden ist. Der hohe Umstellungsaufwand der Versicherer wurde im Gesetzgebungsverfahren gesehen (BR-Drucks. 707/06 [Beschluss], S. 10). Von der Bundesregierung wurde die Übergangsregelung mit Blick auf den erheblichen Anpassungsbedarf nochmals geprüft (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 133). Danach hat der Gesetzgeber an Art. 1 Abs. 3 EGVVG in seiner jetzigen Fassung festgehalten.

41

Nicht durchdringen kann die Beklagte damit, dass es ihr auf Grund besonderer Umstände wie einem hohen Vertragsbestand, vieler unterschiedlicher Allgemeiner Versicherungsbedingungen und mehrerer EDVPlattformen faktisch unmöglich gewesen sei, alle Altverträge gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG umzustellen, folglich der Gesetzgeber in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eine zu kurze Umstellungsfrist bemessen habe und deshalb zur Wahrung des Rechtsstaatsprinzips an eine unterbliebene Umstellung keine negativen Folgen geknüpft werden dürften. Der Gesetzge- ber ist zutreffend davon ausgegangen, dass die durch Art. 1 EGVVG statuierte Anwendung des neuen Rechts auf Altverträge lediglich unechte Rückwirkung entfaltet (BT-Drucks. 16/3945, S. 118), da eine Norm auf gegenwärtig noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt (vgl. BVerfGE 123, 186, 257; 101, 239, 263). Gemessen am Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ist die unechte Rückwirkung in der Regel zulässig (BVerfGE 123, 186, 257; 101, 239, 263). Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt das Erfordernis angemessener Übergangsregelungen (BVerfGE 67, 1, 15). Ob und in welchem Umfang Übergangsregelungen notwendig sind, muss einer Abwägung des gesetzlichen Zwecks mit der Beeinträchtigung der Betroffenen entnommen werden. Dabei steht dem Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zur Verfügung (BVerfGE 67, 1, 15). Überdies ist er bei Massenerscheinungen zu Typisierungen verfassungsrechtlich befugt (BVerfGE 103, 271, 290).

42

Indem der Gesetzgeber die in Art. 1 Abs. 3 EGVVG festgelegte Frist für angemessen erachtet hat, hat er weder seinen Gestaltungsspielraum überschritten noch den Bereich zulässiger Typisierung verlassen. Dies folgt zum einen daraus, dass die Beklagte für einige Versicherungssparten branchenweit eine weitgehende Umstellung der Altverträge gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumt hat und auch für die Sachversicherung nicht geltend macht, dass sämtliche oder die Mehrzahl der Versicherer die Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG nicht hätten wahrnehmen können. Zum anderen beruft sich die Beklagte auf Umstände , die gerade ihren spezifischen Vertragsbestand betreffen und unter anderem durch die Übernahme zahlreicher kleinerer Versicherer mit jeweils abweichenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen und eine besondere Situation bei der EDV-Ausstattung bedingt sind. Derartige spezifische Einzelumstände muss der Gesetzgeber im Rahmen zulässiger Typisierung nicht in Rechnung stellen. Vor diesem Hintergrund ist auch für die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG kein Raum. Daher hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen der Beklagten zu Recht als unerheblich betrachtet und auf eine weitere Sachaufklärung verzichtet.

43

(4) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil Art. 1 Abs. 3 EGVVG keine Verpflichtung zur Umstellung enthält, sondern der Gesetzgeber den Versicherern lediglich die Möglichkeit einräumt, ihre Bedingungen anzupassen. Damit hat der Gesetzgeber die Weiterverwendung der bisherigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Altverträge zugelassen. Er hat jedoch zugleich an den Verzicht auf eine Vertragsanpassung die dargestellten Rechtsfolgen gekoppelt. Hierfür war es nicht notwendig, in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eine besondere Unwirksamkeitsfolge bei nicht angepassten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu statuieren. Diese ergibt sich über Art. 1 Abs. 1 EGVVG aus der Anwendung des VVG 2008 auf Altverträge mit den Folgen der § 32 VVG und § 307 BGB.

44

(5) Entgegen der Ansicht der Revision steht die Nichtanwendung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG in den Fällen unterbliebener Bedingungsanpassung nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG nicht in Widerspruch zur Anwendung des Obliegenheitsrechts auf verhüllte Obliegenheiten. Zwar trifft es zu, dass in der Rechtsprechung des Senats bei verhüllten Obliegenheiten auf die gesetzliche Regelung des § 6 VVG a.F. zurückgegriffen wurde, obwohl es in den zu beurteilenden Klauseln keine Sanktionsregelung gab, da diese als Risikobegrenzung formuliert waren (Senatsurteile vom 24. Mai 2000 - IV ZR 186/99, VersR 2000, 969 unter 1 c; vom 29. No- vember 1972 - IV ZR 162/71, NJW 1973, 284 unter II 2). Indes stellt die Anwendung des § 6 VVG a.F. auf verhüllte Obliegenheiten nichts anderes als eine Lückenfüllung i.S. von § 306 Abs. 2 BGB dar. Die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB wird jedoch für den speziellen Bereich der erst durch Inkrafttreten des VVG 2008 unwirksam gewordenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen durch die Sondervorschrift des Art. 1 Abs. 3 EGVVG verdrängt, die für die unwirksame Sanktionsregelung bei Verletzung vertraglicher Obliegenheiten gerade keine Schließung der Vertragslücke durch Rückgriff auf gesetzliche Regelungen zulässt. Aus dem dargestellten Zweck der Regelung und dem Gang des Gesetzgebungsverfahrens folgt, dass im Anwendungsbereich dieser Vorschrift eine Lückenfüllung bei unterbliebener Bedingungsanpassung ausgeschlossen ist.

45

cc) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

46

(1) Grundsätzlich ist sie bei Unwirksamkeit einer Klausel in einem vorformulierten Vertrag möglich, wenn dispositive Gesetzesbestimmungen nicht zur Verfügung stehen, so dass das Regelungsgefüge eine Lücke aufweist (Senatsurteil vom 22. Januar 1992 - IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92 unter 5). Voraussetzung hierfür ist, dass die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt, es dem Versicherer gemäß § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden, und der ergänzte Vertrag für den Versicherungsnehmer typischerweise von Interesse ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, tritt diejenige Gestaltungsmöglichkeit ein, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicher Weise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre (Senatsurteil vom 22. Januar 1992 aaO unter 6).

47

(2) Eine planwidrige Vertragslücke ist hier nicht anzunehmen. Die am hypothetischen Parteiwillen orientierte richterliche Vertragsergänzung soll eine Regelung herbeiführen, die die Parteien vereinbart hätten, wenn sie von der Unwirksamkeit der Klausel gewusst hätten. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass für eine richterliche Vertragsergänzung dann kein Raum ist, wenn der Verwender von der Unwirksamkeit der Klausel wusste und eine mögliche Vorsorge hiergegen nicht getroffen hat (vgl. Staudinger/Kassing aaO; Ulmer, NJW 1981, 2025, 2031). Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof eine ergänzende Vertragsauslegung abgelehnt, wenn der Verwender einer Klausel diese in Kenntnis ihrer Unwirksamkeit weiter verwendet (Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229 unter B II 2 c). Gleiches muss gelten, wenn der Verwender in Kenntnis der Unwirksamkeit einer Klausel die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit zu ihrer einseitigen Ersetzung durch eine gültige Regelung nicht wahrnimmt (insoweit abweichend der Sachverhalt in BGH, Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74). Für eine richterliche Vertragsergänzung ist dann kein Raum mehr.

48

Den Versicherern war spätestens mit Verkündung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts im November 2007 (BGBl. I S. 2631) bekannt, dass das neue Versicherungsvertragsgesetz gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG ab 1. Januar 2009 auf Altverträge anzuwenden sein wird. Damit war klar, dass die an § 6 VVG a.F. orientierten Klauseln über die Rechtsfolgen der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten im Hinblick auf §§ 28, 32 VVG, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB künftig unwirksam werden. Gleichzeitig bestand Kenntnis von der Möglichkeit, über die Wahrnehmung der Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG selbst Vorsorge durch Anpassung der betroffenen Klauseln zu treffen. Wenn der Verwender eine derartige Möglichkeit zur Schließung einer Vertragslücke nicht ergreift und diese Lücke - etwa wegen der hiermit verbundenen Umstellungskosten - hinnimmt, dann kann von einer planwidrigen Vertragslücke, die durch subsidiäre richterliche Vertragsergänzung geschlossen werden müsste, nicht mehr die Rede sein (vgl. Staudinger /Kassing, aaO).

49

(3) Gesetzesgeschichte und Regelungssystematik des Art. 1 Abs. 3 EGVVG sprechen wie oben unter bb) (1) dargelegt gegen die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung. Die Situation ist anders als bei den Übergangsvorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (zur ergänzenden Vertragsauslegung dort BAG NJW 2005, 1820), da in Art. 229 § 5 EGBGB die in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumte Anpassungsoption für Altverträge gerade nicht vorgesehen wurde (Fahl/Kassing aaO; Maier aaO; Staudinger/Kassing aaO). Die sich im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung ergebende Frage, wie mit langfristig angelegten Formularverträgen ohne die Möglichkeit der einseitigen Änderung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen umzugehen ist, stellt sich daher hier nicht.

50

(4) Dem Versicherer ist es nicht unzumutbar, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden.

51

Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist im Wege der Interessenabwägung zu ermitteln; zu berücksichtigen ist nicht nur die nachteilige Veränderung der Austauschbedingungen für den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung, sondern auch das berechtigte Interesse des anderen Teils an der Aufrechterhaltung des Vertrags (BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 26/01, NJW-RR 2002, 1136 unter II 3). Unzumutbar kann das Festhalten am Vertrag dann sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil des Verwenders, sondern es ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses erforderlich, die das Festhalten am Vertrag für ihn unzumutbar macht (BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 aaO).

52

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Versicherer aus der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten keine Sanktionen mehr herleiten kann. Denn das Gesetz bietet dem Versicherer zahlreiche Auffangregelungen , zu denen die Regelungen über die Gefahrerhöhung gemäß §§ 23 ff. VVG, die Bestimmungen über die Herbeiführung des Versicherungsfalles nach § 81 VVG und die Obliegenheiten nach § 82 VVG gehören (vgl. Päffgen, VersR 2011, 837, 838 ff.; Stockmeier, VersR 2011, 312, 315 ff.). Der Senat verkennt nicht, dass diese Regelungen nicht das gesamte Spektrum möglicher vertraglicher Obliegenheiten abbilden , von anderen Tatbestandsvoraussetzungen abhängen und für den Versicherer verglichen mit den vertraglichen Obliegenheiten prozessuale Nachteile wie das Fehlen gesetzlicher Vermutungen zu grober Fahrlässigkeit und Kausalität bei § 81 Abs. 2 VVG mit sich bringen. Insofern verschiebt sich das Vertragsgleichgewicht zu Ungunsten des Versicherers. Die genannten gesetzlichen Auffangregelungen verhindern jedoch, dass das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist (vgl. Schimikowski aaO 196). Zudem spricht die bewusst getroffene Entscheidung, die gesetzlich eingeräumte Anpassungsmöglichkeit nicht wahrzunehmen, ebenfalls gegen die Unzumutbarkeit.

53

4. Die Beklagte kann ihre Leistung auch nicht gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 VVG wegen einer Gefahrerhöhung kürzen. Das Berufungsgericht hat zu Recht bemängelt, dass der Sachvortrag der Beklagten zu den Voraussetzungen des §§ 23 ff. VVG keine Ausführungen zur Dauerhaftigkeit der von ihr behaupteten Gefahrerhöhung enthält.

54

5. Die weitere Auffassung des Berufungsgerichts, der Sachvortrag der Beklagten zur grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles gemäß § 81 VVG durch den Kläger sei nicht hinreichend substantiiert , hält rechtlicher Überprüfung indes nicht stand.

55

Nach ständiger Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast , wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten, um dort eventuell weitere Einzelheiten zu ermitteln (Senatsbeschluss vom 23. September 2009 - IV ZR 152/08, IPRspr. 2009 Nr. 216 unter II 2 m.w.N.). Die Beklagte hat unter Benennung konkreter Außentemperaturen am Ort des Gebäudes und unter Beweisantritt eines Sachverständigengutachtens vorgetragen, dass die zum Schadenhergang notwendige Auskühlung des Gebäudes nur deshalb erreicht werden konnte, weil das Gebäude bereits vor dem vom Kläger behaupteten Heizungsausfall nicht ordnungsgemäß beheizt war. Damit hat sie eine grob fahrlässige Herbeiführung des Leitungswasserschadens seitens des Klägers in ausreichender Weise geltend gemacht. An diesem Sachvortrag war sie nicht dadurch gehindert, dass sie ihre vorgerichtliche Leistungsablehnung noch nicht auf die grob fahrlässige Herbeiführung eines Ver- sicherungsfalles gemäß § 81 VVG gestützt hatte (vgl. Senatsurteil vom 30. November 2005 - IV ZR 154/04, BGHZ 165, 167 unter II 2 b).

56

Das Berufungsgericht wird daher den Sachverhalt weiter aufzuklären haben. Bei den Anforderungen an eine genügend häufige Kontrolle der Beheizung des versicherten Gebäudes in der kalten Jahreszeit wird es dabei zu berücksichtigen haben, dass das jeweils erforderliche Kontrollintervall vom Tatrichter an Hand der Umstände des Einzelfalles zu bestimmen und dabei allein zu Grunde zu legen ist, in welchen Intervallen die jeweils eingesetzte Heizungsanlage nach der Verkehrsanschauung und Lebenserfahrung mit Blick auf ihre Bauart, ihr Alter, ihre Funktionsweise , regelmäßige Wartung, Zuverlässigkeit, Störanfälligkeit und ähnliches kontrolliert werden muss; unerheblich ist dagegen, welcher Zeitablauf nach einem unterstellten Heizungsausfall im ungünstigsten Fall bis zum Schadeneintritt zu erwarten ist (Senatsurteil vom 25. Juni 2008 - IV ZR 233/06, VersR 2008, 1207 Rn. 14 ff.).

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine gewerbliche Kraftfahrzeugvermieterin, nimmt den Beklagten auf Ersatz des Schadens in Anspruch, den er als Fahrer eines von seiner Arbeitgeberin angemieteten Kraftfahrzeugs verursacht hat.

2

Am 2. Juni 2008 vermietete die Klägerin einen Pkw an die Arbeitgeberin des Beklagten. Sie vereinbarten eine Haftungsfreistellung für selbstverschuldete Unfälle mit einer Selbstbeteiligung von 770 € pro Schadensfall. Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Vermietbedingungen der Klägerin zugrunde, die unter anderem folgende Regelung enthielten: "2. Dem Mieter steht es frei, die Haftung aus Unfällen für Schäden der Vermieterin durch Zahlung eines besonderen Entgelts auszuschließen = vertragliche Haftungsfreistellung. In diesem Fall haftet er für Schäden, abgesehen von der vereinbarten Selbstbeteiligung nur dann, wenn - … - er oder seine Erfüllungsgehilfen den Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt haben. … 7. Diese Regelungen gelten neben dem Mieter auch für den berechtigten Fahrer, wobei die vertragliche Haftungsfreistellung nicht zugunsten unberechtigter Nutzer der Mietwagen gilt."

3

Am 4. Juni 2008 fuhr der Beklagte um 0.59 Uhr nach einem Streit mit seiner Ehefrau und einem Kneipenbesuch mit dem angemieteten Pkw mit überhöhter Geschwindigkeit, kam von der Fahrbahn ab und kollidierte mit einem Baum. Der Beklagte war erheblich alkoholisiert, eine bei ihm um 2.54 Uhr entnommene Blutprobe wies eine Blutalkoholkonzentration von 2,96 Promille auf. Der Beklagte wurde rechtskräftig wegen fahrlässigen Vollrausches zu einer Geldstrafe verurteilt. Am Fahrzeug der Klägerin entstand infolge des Unfalls ein wirtschaftlicher Totalschaden in Höhe von 16.386,55 €.

4

Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Fahrzeugschaden, Ersatz von Sachverständigenkosten , Wiederbeschaffungskosten und eine Kostenpauschale sowie Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten geltend gemacht. Das Landgericht hat den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 16.533,45 € zuzüglich Zinsen und zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 807,80 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht der Klage lediglich in Höhe der vereinbarten Selbstbeteiligung von 770 € zuzüglich anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in VersR 2010, 1193 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Der Beklagte hafte zwar dem Grunde nach gemäß § 823 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen für die Unzurechnungsfähigkeit des Beklagten gemäß § 827 Satz 1 BGB könnten nicht festgestellt werden. Die Blutalkoholkonzentration von über 3 Promille reiche hierfür allein nicht aus. Weitere Indizien könnten nicht festgestellt werden. Die Haftung des Beklagten sei jedoch zu seinen Gunsten als berechtigtem Fahrer auf die vereinbarte Selbstbeteiligung von 770 € beschränkt. Die Vertragsbestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die einen pauschalen und generellen Haftungsvorbehalt für den Fall der groben Fahrlässigkeit vorsieht, verstoße gegen § 307 BGB und sei deshalb unwirksam. Weil die Parteien des Mietvertrags eine Haftungsreduzierung für den Mieter nach Art der Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung vereinbart hätten, dürfe der Mieter darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspreche, den er als Eigentümer des Kraftfahrzeugs und als Versicherungsnehmer in der Fahrzeugvollversicherung genießen würde. Dort wäre der pauschale Haftungsvorbehalt für grobe Fahrlässigkeit nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil er mit wesentlichen Grundgedanken des seit 1. Januar 2008 geltenden § 81 Abs. 2 VVG nicht zu vereinbaren sei. Um eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion zu vermeiden, müsse der Vorbehalt der Haftung für grobe Fahrlässigkeit insgesamt entfallen.

II.

6

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

7

1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte dem Grunde nach gemäß § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist und die Voraussetzungen für die Unzurechnungsfähigkeit gemäß § 827 Satz 1 BGB, die zur Beweislast des Schädigers stehen (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 1963 - VI ZR 70/62, BGHZ 39, 103, 108; vom 1. Juli 1986 - VI ZR 294/85, BGHZ 98, 135, 136 ff.), nicht vorliegen.

8

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts scheitert die Haftung des Beklagten aber nicht ohne weiteres an der zwischen der Klägerin und der Arbeitgeberin des Beklagten vereinbarten vertraglichen Haftungsfreistellung.

9

a) Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass bei einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag mit Haftungsfreistellung nach Art der Fahrzeugvollversicherung die Vertragsbestimmung, die die volle Haftung des Mieters oder seines berechtigten Fahrers bei grober Fahrlässigkeit vorsieht, gemäß § 307 BGB unwirksam ist. Denn eine solche Klausel weicht von wesentlichen Grundgedanken der hier maßgeblichen gesetzlichen Regelung über die Fahrzeugvollversicherung ab und ist mit dieser nicht zu vereinbaren.

10

aa) Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist der Vertragspartner im Zweifel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt, wenn eine Vertragsbestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Dabei brauchen Grundgedanken eines Rechtsbereichs nicht in Einzelbestimmungen formuliert zu sein. Es reicht aus, dass sie in allgemeinen, am Gerechtigkeitsgedanken ausgerichteten und auf das betreffende Rechtsgebiet anwendbaren Grundsätzen ihren Niederschlag gefunden haben (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1985 - VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 109; vom 25. Juni 1991 - XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38, 42; vom 30. Mai 2001 - XII ZR 273/98, NJW 2001, 3480, 3482).

11

Dementsprechend wird, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, der Umfang einer entgeltlichen Haftungsfreistellung in einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag am Leitbild der Kraftfahrzeugvollversicherung beurteilt. Vereinbaren die Parteien eines Kraftfahrzeugmietvertrags eine entgeltliche Haftungsreduzierung für den Mieter nach Art einer Vollkaskoversicherung, so darf dieser - wie der Versicherungsnehmer - darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspricht, den er als Eigentümer des Kraftfahrzeugs und als Versicherungsnehmer in der Fahrzeugvollversicherung genießen würde. Nur bei Einräumung dieses Schutzes genügt der gewerbliche Vermieter von Kraftfahrzeugen seiner aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erwachsenen Verpflichtung, schon bei der Festlegung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Interessen künftiger Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Oktober 1959 - II ZR 64/56, BGHZ 22, 109, 113 ff.; vom 20. Mai 2009 - XII ZR 94/07, BGHZ 181, 179 Rn. 13; vom 17. Dezember 1980 - VIII ZR 316/79, VersR 1981, 349, 350; vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81, VersR 1982, 359, 360; vom 19. Juni 1985 - VIII ZR 250/84, VersR 1985, 1066, 1067; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Bes. Vertragstypen , (22) Mietverträge Rn. 51; Rogler, r+s 2010, 1, 4).

12

bb) In der Fahrzeugvollversicherung ist - wie auch sonst im Versicherungsvertragsrecht - eine Vertragsbestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , wonach der Versicherungsnehmer voll haftet, wenn er den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeiführt, regelmäßig gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. Baumann in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. § 81 Rn. 189, 191; Burmann/Heß/Stahl, Versicherungsrecht im Straßenverkehr, 2. Aufl., Rn. 602; Halbach in Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung, 18. Aufl., § 81 VVG Rn. 26; Karczewski in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 81 Rn. 114; MünchKommVVG/Looschelders, § 81 Rn. 140; Lorenz in Festschrift Deutsch, 2009, S. 355, 366 f.; Prölss in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., § 81 Rn. 38; Rixecker, zfs 2007, 15, 16; Schmidt-Kessel in Looschelders/Pohlmann, VVG, 2010, § 81 Rn. 74; Spuhl in Marlow/Spuhl, Das neue VVG, 4. Aufl., Rn. 561).

13

Eine Mindermeinung hält einen solchen Leistungsausschluss zwar für zulässig (Günther/Spielmann, r+s 2008, 133, 143). Dieser Ansicht ist aber nicht zu folgen. Die Abschaffung des Alles-oder-nichts-Prinzips durch § 81 Abs. 2 VVG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung war ein "zentraler Punkt" der Gesetzesreform (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 49). Die formularmäßige Rückkehr zu § 61 VVG a.F. wird daher in der Regel als unzulässig, weil einem wesentlichen Grundgedanken (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) des Versicherungsvertragsrechts widersprechend, beurteilt (vgl. LG Göttingen, Urteil vom 18. November 2009 - 5 O 118/09, VersR 2010, 1490, 1491; LG Konstanz, Urteil vom 26. November 2009 - 3 O 119/09, zfs 2010, 214, 215 mit insoweit zustimmender Anmerkung Rixecker; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Januar 2010 - 8 O 10700/08, r+s 2010, 145, 148; LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, juris Rn. 29 ff.; Karczewski in Rüffer/Halbach/ Schimikowski, VVG, 2009, § 81 Rn. 114; Rogler, r+s 2010, 1, 5).

14

cc) Nach Ziff. 7 der Allgemeinen Vermietbedingungen wird dem berechtigten Fahrer der gleiche Umfang der Haftungsfreistellung gewährt wie dem Mieter, weshalb für die Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel hier auch das Verhältnis des Vermieters zum Mieter maßgeblich ist. Die Erwartung einer der Fahrzeugvollversicherung entsprechenden Vertragsgestaltung besteht bei Kraftfahrzeugmietverträgen mit entgeltlicher Haftungsreduzierung auch hinsichtlich des Verhaltens eines Fahrers, dem der Mieter berechtigterweise das Mietfahrzeug überlässt, so dass entgegenstehende Geschäftsbedingungen gemäß § 307 BGB unwirksam sind (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81, VersR 1982, 359, 360; vom 20. Mai 2009 - XII ZR 94/07, BGHZ 181, 179 Rn. 16, 21 ff.). Das gilt auch für nach dem 1. Januar 2008 geschlossene Kraftfahrzeugmietverträge , bei denen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen abweichend von § 81 Abs. 2 VVG die volle Haftung des Mieters für vom berechtigten Fahrer grob fahrlässig herbeigeführte Schäden vorsehen (vgl. Looschelders /Paffenholz, JR 2010, 290, 293).

15

b) Mit Erfolg rügt die Revision aber die Auffassung des Berufungsgerichts , der Vorbehalt der Haftung für grobe Fahrlässigkeit entfalle insgesamt, so dass der Beklagte im Fall grober Fahrlässigkeit nicht einmal anteilig hafte.

16

Welche Rechtsfolgen die Unwirksamkeit der Klausel, die in einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag mit entgeltlicher Haftungsreduzierung die volle Haftung für grob fahrlässig herbeigeführte Schäden vorsieht, nach sich zieht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Teilweise wird, was das Berufungsgericht annimmt, ein ersatzloses Entfallen des Haftungsvorbehalts für grobe Fahrlässigkeit befürwortet mit der Folge, dass der Vermieter bei grob fahrlässiger Schadensverursachung keinen Schadensersatz verlangen kann (LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265; vgl. Rogler, r+s 2010, 1, 4 f. hinsichtlich eines Rückgriffs auf § 28 VVG für unwirksame Klauseln über Obliegenheitsverletzungen). Eine andere Auffassung will im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung - ggf. unter Inkaufnahme einer geltungserhaltenden Reduktion - § 81 Abs. 2 VVG entsprechend anwenden (LG Göttingen, Urteil vom 18. November 2009 - 5 O 118/09, VersR 2010, 1490, 1491; so wohl auch LG Konstanz, Urteil vom 26. November 2009 - 3 O 119/09, juris Rn. 44). Nach zutreffender Ansicht tritt an die Stelle der unwirksamen Klausel über den Haftungsvorbehalt bei grober Fahrlässigkeit gemäß § 306 Abs. 2 BGB der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung des § 81 Abs. 2 VVG (vgl. Rogler, jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; vgl. ferner Nugel, jurisPRVerkR 15/2010 Anm. 4).

17

aa) Ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, sind vorrangig die gesetzlichen Vorschriften als eine konkrete Ersatzregelung in Betracht zu ziehen (vgl. § 306 Abs. 2 BGB). Nur wenn solche nicht zur Verfügung stehen, stellt sich die Frage, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheiden beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob durch eine ergänzende Vertragsauslegung eine interessengerechte Lösung gefunden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, VersR 2005, 1565 Rn. 37).

18

Ist eine Allgemeine Versicherungsbedingung nicht Vertragsbestandteil geworden, so treten an ihre Stelle die Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes (MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 306 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1981 - II ZR 76/81, NJW 1982, 824, 825). Das gilt entspre- chend für die Haftungsfreistellung bei der gewerblichen Kraftfahrzeugvermietung , die sich am Leitbild der Fahrzeugversicherung zu orientieren hat (vgl. BGH, Urteile vom 10. Juni 2009 - XII ZR 19/08, VersR 2010, 260 Rn. 18 f.; vom 2. Dezember 2009 - XII ZR 117/08, NJW-RR 2010, 480 Rn. 14).

19

bb) Weil sich der Umfang der vertraglichen Haftungsfreistellung am Leitbild der Kaskoversicherung orientiert, steht mit § 81 VVG für die Frage des Maßes der Haftung eine Vorschrift des dispositiven Rechts zur Verfügung, die geeignet ist, die infolge der Unwirksamkeit der Klausel entstehende Lücke zu schließen. Im Fall einer ungültigen Allgemeinen Versicherungsbedingung über die grob fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalls käme nach § 306 Abs. 2 BGB die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG zur Anwendung (vgl. Rogler, jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; a.A. LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265). Da der Umfang der mietvertraglichen Haftungsfreistellung am Leitbild der Kaskoversicherung auszurichten ist, findet auch die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG entsprechende Anwendung. Im Fall einer mietvertraglichen Haftungsfreistellung ist der Vermieter, der eine unwirksame Klausel verwendet, dem Versicherer gleichzustellen. Die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG stellt auch für die mietvertragliche Haftungsfreistellung den vom Gesetzgeber bezweckten angemessenen Interessenausgleich zwischen den Parteien her.

20

cc) Die entsprechende Anwendung von § 81 Abs. 2 VVG läuft entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und anderer Instanzgerichte (LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265 f.; vgl. Rogler, r+s 2010, 1, 4 f. hinsichtlich eines Rückgriffs auf § 28 VVG für unwirksame Klauseln über Obliegenheitsverletzungen) nicht auf eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion hinaus. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verlangt, dass eine gegen §§ 307 ff. BGB verstoßende Vertragsbestimmung nicht durch andere im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelte Regelungen ersetzt wird, sondern insgesamt entfällt. Eine ergänzende Vertragsauslegung, die eine unwirksame Vertragsbestimmung auf den gerade noch zulässigen Inhalt reduziert, liefe dem Zweck der Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuwider. Sie würde es dem Verwender ermöglichen, risikolos die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einseitig in seinem Interesse auszugestalten. Der Zweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, den Vertragspartner des Verwenders vor ungültigen Klauseln zu schützen, den Rechtsverkehr von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizuhalten und auf einen den Interessen beider Seiten gerecht werdenden Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen hinzuwirken, würde unterlaufen (Senatsurteil vom 24. September 1985 - VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18, 25 f.; BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 114 ff.). Die Geltung des - hier entsprechend anzuwendenden - dispositiven Gesetzesrechts anstelle einer unwirksamen Klausel verstößt nicht gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, sondern entspricht vielmehr seiner Intention (vgl. Senatsurteil vom 24. September 1985 - VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18, 26).

III.

21

Der Senat kann nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die Entscheidung über den Umfang der Anspruchskürzung entsprechend § 81 Abs. 2 VVG bedarf einer umfassenden Abwägung der Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 - IV ZR 255/10, VersR 2011, 1037, Rn. 33). Da das Landgericht die streitgegenständliche Klausel als wirksam angesehen und das Berufungsgericht den Standpunkt vertreten hat, die streitgegenständliche Klausel sei unwirksam und werde nicht durch eine ent- sprechende Anwendung des § 81 Abs. 2 VVG ersetzt, bestand für die Parteien bislang kein Anlass, zu den für die Abwägung relevanten Umständen näher vorzutragen. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Zwangsverwalter eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an einem Haus. Er trat im März 2007 in einen bei der Beklagten bestehenden Versicherungsvertrag über eine Wohngebäudeversicherung ein und verlangt Versicherungsleistungen für einen Leitungswasserschaden vom Januar

2009.

2

Dem Versicherungsverhältnis liegen "Allgemeine WohngebäudeVersicherungsbedingungen (VGB 88) - Fassung Januar 1995" zugrunde, die auszugsweise wie folgt lauten: "§ 11 Sicherheitsvorschriften 1. Der Versicherungsnehmer hat …
c) nicht genutzte Gebäude oder Gebäudeteile genügend häufig zu kontrollieren und dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten;
d) in der kalten Jahreszeit alle Gebäude und Gebäudeteile zu beheizen und diese genügend häufig zu kontrollieren und dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten; 2. Verletzt der Versicherungsnehmer eine dieser Obliegenheiten , so ist der Versicherer nach Maßgabe von § 6 VVG zur Kündigung berechtigt oder auch leistungsfrei. Eine Kündigung des Versicherers wird einen Monat nach Zugang wirksam. Leistungsfreiheit tritt nicht ein, wenn die Verletzung weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruht. Führt die Verletzung zu einer Gefahrerhöhung, so gelten die §§ 23 bis 30 VVG. Danach kann der Versicherer zur Kündigung berechtigt oder auch leistungsfrei sein."

3

Die Beklagte nahm keine Anpassung der VGB 88 an die Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. November 2007 (BGBl. I 2631 - VVG 2008) gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG vor.

4

Das versicherte Haus stand leer und wurde zur Vermietung vorgehalten. Eine Entleerung der wasserführenden Leitungen fand nicht statt. Am 8. Januar 2009 wurde ein Leitungswasserschaden festgestellt.

5

Die Beklagte berief sich vorgerichtlich auf eine Verletzung der Obliegenheit zur regelmäßigen Kontrolle des Gebäudes und zur Entleerung aller wasserführenden Anlagen. Unter Berücksichtigung der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers sagte sie eine hälftige Zahlung der Schadenbeseitigungsaufwendungen zu, die während des anhängigen Berufungsverfahrens erfolgte. Im Prozess hat sie im Hinblick auf eine von ihr behauptete unzureichende Beheizung des Gebäudes zudem geltend gemacht, dass der Kläger seine Aufklärungsobliegenheit verletzt, eine Gefahrerhöhung vorgenommen und den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt habe.

6

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von Reparaturaufwendungen in Höhe von 6.210,34 € bis auf die eingeklagte Zinsforderung stattgegeben. Die Berufung der Beklagten, mit der diese eine Abweisung der Klage in Höhe von 3.105,17 € begehrte, blieb ohne Erfolg. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision.

7

Während des Revisionsverfahrens wurde das Zwangsverwaltungsverfahren nach rechtskräftigem Zuschlagsbeschluss aufgehoben und der Kläger zur Fortführung des Rechtsstreits ermächtigt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

9

I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in VersR 2010, 1592 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, dass die Beklagte den eingetretenen Schaden in vollem Umfang zu ersetzen habe, da sie sich nicht auf eine Obliegenheitsverletzung gemäß § 11 Nr. 1 VGB 88 und eine quotale Leistungskürzung berufen könne. § 11 Nr. 2 VGB 88 sei gemäß § 32 VVG, wonach von den §§ 19 bis 29 Abs. 4 und § 31 Abs. 1 Satz 2 VVG nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden könne, unwirksam. Die Klausel berücksichtige nicht die in § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG statuierte quotale Leistungskürzung bei grob fahrlässiger Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit und weiche deshalb von der gesetzlichen Regelung zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab.

10

Sie könne wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht auf einen zulässigen Inhalt zurückgeführt werden. Für eine ergänzende Vertragsauslegung sei kein Raum, da es die Beklagte durch eine Anpassung ihrer Bedingungen nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG selbst in der Hand gehabt habe, das Entstehen von Regelungslücken zu verhindern.

11

Schließlich könne sich die Beklagte nicht unmittelbar auf ein Leistungskürzungsrecht nach § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG stützen, da dieses eine wirksame vertragliche Vereinbarung einer Obliegenheit voraussetze, an der es wegen der Unwirksamkeit der gesamten Bestimmung des § 11 VGB 88 fehle.

12

Eine allgemeine Aufklärungspflichtverletzung durch falsche Darstellung des Schadenhergangs scheide mangels einschlägiger vertraglicher Regelung i.S. des § 28 Abs. 2 VVG aus.

13

Der Vortrag der Beklagten zu einer grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles und zu einer Gefahrerhöhung sei nicht hinreichend substantiiert.

14

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

15

Zutreffend hat das Berufungsgericht ein Leistungskürzungsrecht der Beklagten sowohl wegen Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit als auch aufgrund einer Gefahrerhöhung verneint. Dagegen hat es die Anforderungen an den Sachvortrag der Beklagten zur grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles gemäß § 81 VVG überspannt.

16

1. Der Kläger, dessen Prozessführungsbefugnis in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist, ist nach Beendigung der Zwangsvollstreckung infolge der rechtskräftigen Zuschlagserteilung weiterhin prozessführungsbefugt (vgl. BGH, Urteil vom 11. August 2010 - XII ZR 181/08, NJW 2010, 3033 Rn. 13 ff.).

17

2. Die Bestimmungen des § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 sind unwirksam.

18

a) Da der Versicherungsfall im Jahr 2009 eingetreten ist, findet gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG das Versicherungsvertragsgesetz in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. November 2007 (BGBl. I 2631) Anwendung. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG bestimmt, dass der Versicherer im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung einer Obliegenheit nur berechtigt ist, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Von dieser Regelung weicht das Sanktionensystem in § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 entgegen § 32 Satz 1 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab. Denn § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 nimmt Bezug auf die Kündigung und die Leistungsfreiheit in § 6 VVG a.F., wonach eine grob fahrlässig begangene Obliegenheitsverletzung bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen der Vorschrift die volle Leistungsfreiheit zur Folge hat.

19

b) Dies führt zur Unwirksamkeit der Regelung gemäß § 307Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Abweichung von der halbzwingenden Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers stellt eine unangemessene Benachteiligung dar (vgl. Senatsurteil vom 28. Juni 1995 - IV ZR 19/94, unter I 3 c bb), da die Leistungsfreiheit des Versicherers bei lediglich grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung mit wesentlichen Grundgedanken des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG nicht zu vereinbaren ist.

20

3. Die Vertragslücke, die durch die Unwirksamkeit der Regelung über die Folgen einer Obliegenheitsverletzung entstanden ist, kann nicht geschlossen werden.

21

Allerdings ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten, ob sich der Versicherer bei grob fahrlässiger Verletzung einer Obliegenheit durch den Versicherungsnehmer auf ein quotales Leistungskürzungsrecht berufen kann, wenn in einem Altvertrag i.S. des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EGVVG die dortigen Bestimmungen über die Rechtsfolgen der Verletzung vertraglich vereinbarter Obliegenheiten durch Inkrafttreten und Anwendbarkeit des VVG 2008 unwirksam geworden sind, weil der Versicherer auf eine Anpassung seiner Versicherungsbedingungen nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG verzichtet hat. Hiernach konnte der Versicherer bis zum 1. Januar 2009 seine Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Altverträge mit Wirkung zum 1. Januar 2009 ändern, soweit sie von den Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes abwichen, und er dem Versicherungsnehmer die geänderten Versicherungsbedingungen unter Kenntlichmachung der Unterschiede spätestens einen Monat vor diesem Zeitpunkt in Textform mitteilte.

22

a) Zum Teil wird vertreten, dass die vereinbarte Obliegenheit im Sinne einer Verhaltensnorm weiterhin wirksam bleibt und die gesetzliche Bestimmung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG gemäß § 306 Abs. 2 BGB an die Stelle der unwirksamen vertraglichen Sanktionsregelung tritt.

23

aa) Dabei wird das Weiterbestehen der Obliegenheit trotz Unwirksamkeit der hierzu in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen getroffenen Sanktionsregelung unterschiedlich begründet:

24

(1) Teilweise wird angenommen, dass es sich bei der Verhaltensnorm und der Sanktionsregelung um inhaltlich trennbare Regelungen handele, wobei die Verhaltensnorm aus sich heraus verständlich sei. Deshalb sei eine derartige Klausel in Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht insgesamt, sondern nur teilweise hinsichtlich der dort bestimmten Rechtsfolgen unwirksam (Hövelmann, VersR 2008, 612, 616; Schnepp/Segger, VW 2008, 907, 909).

25

(2) Überwiegend wird für Allgemeine Versicherungsbedingungen, die Obliegenheiten vertraglich festlegen und deren Verstoß mit den Rechtsfolgen des § 6 VVG a.F. sanktionieren, eine Ausnahme vom Ver- bot der geltungserhaltenden Reduktion befürwortet. Denn der Schutzzweck dieses Prinzips passe nicht für Allgemeine Versicherungsbedingungen , die bei Vertragsschluss wirksam gewesen und erst durch eine spätere Gesetzesänderung unwirksam geworden seien (MünchKommVVG /Looschelders, Art. 1 EGVVG Rn. 27; Funck, VersR 2008, 163, 168; Hövelmann aaO).

26

(3) Schließlich wird vereinzelt eine Parallele zur Behandlung verhüllter Obliegenheiten gezogen. Bei diesen halte die Sanktionsregelung der Klausel den gesetzlichen Vorgaben nicht stand; dennoch betrachte die Rechtsprechung die Obliegenheiten als wirksam und wende hierauf unmittelbar das Obliegenheitenrecht an. Gleiches müsse hier gelten (Segger/Degen, VersR 2011, 440, 445).

27

bb) Auch hinsichtlich der Rechtsfolgen finden sich unterschiedliche Begründungsansätze:

28

(1) Teilweise wird das Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung über die Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung bei grob fährlässiger Begehungsweise als unschädlich betrachtet, da es sich bei § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG um ein gesetzliches Leistungskürzungsrecht handele, das unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien bestehe (LG Erfurt VersR 2011, 335; HK-VVG/Muschner, Art. 1 EGVVG Rn. 17; Brand in Looschelders/Pohlmann, VVG Art. 1 EGVVG Rn. 21; Honsel, VW 2008, 480, 481; Muschner/Wendt, MDR 2008, 949, 951; Segger/Degen aaO 441).

29

(2) Überwiegend wird angenommen, dass die Lücke bezüglich der Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung durch die gesetzliche Rege- lung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG zu schließen sei (LG Ellwangen VersR 2011, 62; Funck aaO; Hövelmann aaO). Teilweise wird auch hier wiederum auf die Lückenfüllung durch Anwendung des Obliegenheitenrechts auf verhüllte Obliegenheiten verwiesen (Segger/Degen aaO 445).

30

b) Nach anderer Auffassung führt unabhängig von der Frage der Teilwirksamkeit einer vertraglichen Obliegenheitsvereinbarung ohne entsprechende Sanktionsregelung - also auch bei Gesamtnichtigkeit einer solchen Klausel - eine ergänzende Vertragsauslegung dazu, dass die in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen vereinbarte Obliegenheit mit den Sanktionen des § 28 VVG als vereinbart gelten soll (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. Art. 1 EGVVG Rn. 39; nur für den Fall der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung: Brand in Looschelders/ Pohlmann aaO; HK-VVG/Muschner aaO Rn. 24; Muschner/Wendt aaO

952).

31

c) Schließlich wird eine Korrektur der gesetzlichen Unwirksamkeitsfolge abgelehnt. Wenn der Versicherer von der in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumten Möglichkeit zur Anpassung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen keinen Gebrauch gemacht habe, so müsse es bei der sich aus dem Gesetz ergebenden Unwirksamkeit bleiben (LG Nürnberg-Fürth r+s 2010, 145, 147; Meixner/Steinbeck, Das neue Versicherungsvertragsrecht § 12 Rn. 2; Marlow/Spuhl, Das neue VVG kompakt 4. Aufl. Rn. 391 ff.; Fahl/Kassing, VW 2009, 320, 322 f.; von Fürstenwerth , r+s 2009, 221, 223 ff.; Fitzau, VW 2008, 448; Höra, r+s 2008, 89, 90; Knappmann, VRR 2007, 408, 409; Maier, VW 2008, 986, 987 ff.; Rogler, r+s 2010, 1, 4 f.; ders. jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; Staudinger/ Kassing, ZGS 2011, 411, 412 ff.; Wagner, VersR 2008, 1190, 1193 f.).

32

d) Letztgenannte Auffassung trifft zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die durch Unwirksamkeit der Sanktionsregelung des § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 entstandene Vertragslücke nicht geschlossen werden kann. Ob die vertragliche Obliegenheit in § 11 Nr. 1 VGB 88 als teilbare Klausel oder im Wege einer geltungserhaltenden Reduktion weiter besteht, obwohl § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3VGB 88 zwar eine Sanktion anordnet, jedoch ein unwirksames Sanktionensystem enthält, kann deshalb dahinstehen.

33

aa) Eine quotale Leistungskürzung wegen grob fahrlässiger Verletzung einer Obliegenheit gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG setzt voraus, dass neben einer vertraglichen Obliegenheit auch eine Sanktion für den Fall ihrer Verletzung im Versicherungsvertrag vereinbart ist. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG enthält kein gesetzliches Leistungskürzungsrecht.

34

Der Senat hält an der Rechtsprechung zu § 6 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F., wonach der Versicherungsvertrag eine Vereinbarung über die Sanktion einer Obliegenheitsverletzung enthalten muss (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1989 - II ZR 34/89, NJW-RR 1990, 405 unter 3), auch für das neue Recht fest. Für den Fall der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung regelt § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG ausdrücklich, dass der Vertrag bestimmen muss, dass der Versicherer bei Verletzung einer vom Versicherungsnehmer zu erfüllenden vertraglichen Obliegenheit nicht zur Leistung verpflichtet ist. Systematisch knüpft § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG unmittelbar an die allgemeinen Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG an und ersetzt lediglich die vollständige Leistungsfreiheit nach § 28 Abs. 1 Satz 1 VVG für den Fall der groben Fahrlässigkeit durch ein Kürzungsrecht des Versicherers (MünchKomm-VVG/Wandt, § 28 Rn. 214; Schimikowski, r+s 2010, 195; Staudinger/Kassing aaO). Weiterhin finden sich in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/3945, S. 69) keine Anhaltspunkte dafür, dass das Erfordernis einer vertraglichen Vereinbarung zwar für eine vollständige Leistungsfreiheit, nicht jedoch für teilweise Leistungsfreiheit erforderlich sein soll (MünchKomm-VVG/Wandt aaO).

35

bb) Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG kann nicht gemäß § 306 Abs. 2 BGB zur Lückenfüllung herangezogen werden. Bei Art. 1 Abs. 3 EGVVG handelt es sich um eine gesetzliche Sonderregelung, die in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB verdrängt.

36

(1) Das Gesetzgebungsverfahren belegt, dass der Gesetzgeber die Schließung von Vertragslücken, die durch die Anwendung der Regelungen des VVG 2008 entstehen, allein durch eine Wahrnehmung der Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG seitens des Versicherers zulassen wollte, um die erforderliche Transparenz des vertraglichen Regelwerkes zu gewährleisten (vgl. von Fürstenwerth aaO 224 f.; Rogler aaO). Zur Vermeidung des Aufwands für die Anpassung von Altverträgen an das VVG 2008 hatte der Bundesrat eine Regelung vorgeschlagen, "die bestehende Versicherungsbedingungen unter Berücksichtigung des fiktiven Willens der Vertragsparteien für den Fall der Kenntnis der neuen Rechtslage auslegt" (BR-Drucks. 707/06 [Beschluss], S. 10). Der Gesetzgeber hat diesen Vorschlag nicht aufgegriffen, sondern an der Anpassungsmöglichkeit des Art. 1 Abs. 3 EGVVG in seiner jetzigen Fassung festgehalten. Damit hat er nicht nur einer ergänzenden Vertragsauslegung eine Absage erteilt, sondern auch deutlich gemacht, dass es ohne eine Anpassung gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG für den Versicherer keine Möglichkeit geben soll, aus der Verletzung vertraglicher Obliegen- heiten in Altverträgen nachteilige Rechtsfolgen für den Versicherungsnehmer abzuleiten.

37

(2) Die Heranziehung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB widerspräche der in Art. 1 Abs. 3 EGVVG vorgenommenen Interessenabwägung zwischen Versicherern und Versicherungsnehmern bei der Anpassung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen an das VVG 2008.

38

Hauptanliegen des Gesetzgebers bei der Reform des Versicherungsvertragsrechts war es, die Stellung des Versicherungsnehmers deutlich zu stärken und die Transparenz von Versicherungsbedingungen zu verbessern (vgl. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/3945, S. 1). Vor diesem Hintergrund muss die Regelung des Art. 1 Abs. 3 EGVVG gesehen werden. Dem Gesetzgeber war das Problem der Unwirksamkeit von Allgemeinen Versicherungsbedingungen in Altverträgen durch Inkrafttreten des neuen Rechts bewusst. Deshalb hat er den Versicherern die Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumt. Ein Versicherer kann die Unwirksamkeitsfolgen hiernach jedoch nur durch eine Anpassung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen abwenden, indem er den Versicherungsnehmer in der durch Art. 1 Abs. 3 EGVVG geregelten Weise über die geänderte Vertragslage informiert (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 118, wo die Bedingungsanpassung als "geboten" bezeichnet wird). Dies zeigt, dass es dem Gesetzgeber auch um eine rasche Umstellung auf transparente, neue Vertragswerke ging und er eine unterbliebene Vertragsumstellung durch den Wegfall der unwirksam gewordenen Vertragsbestimmung sanktionieren wollte (vgl. von Fürstenwerth aaO).

39

Dieses Regelungsgefüge würde unterlaufen, wenn dem Versicherer auch ohne Umstellung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen die Anwendung der Rechtsfolgen des VVG 2008 auf Obliegenheitsverletzungen gestattet wäre. Das Anpassungsverfahren nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG wäre in diesem Falle letztlich überflüssig. Eine Lückenfüllung durch § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB hätte entgegen dem Zweck des Art. 1 Abs. 3 EGVVG zur Folge, dass für den Versicherungsnehmer mangels Übersendung angepasster Allgemeiner Versicherungsbedingungen eine völlig intransparente Sanktionsregelung Bestand hätte, bei der er dem Vertrag insbesondere nicht seine nach § 28 VVG 2008 erweiterten Verteidigungsmöglichkeiten entnehmen kann.

40

(3) Dem steht nicht entgegen, dass eine Vertragsumstellung mit hohen Kosten verbunden ist. Der hohe Umstellungsaufwand der Versicherer wurde im Gesetzgebungsverfahren gesehen (BR-Drucks. 707/06 [Beschluss], S. 10). Von der Bundesregierung wurde die Übergangsregelung mit Blick auf den erheblichen Anpassungsbedarf nochmals geprüft (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 133). Danach hat der Gesetzgeber an Art. 1 Abs. 3 EGVVG in seiner jetzigen Fassung festgehalten.

41

Nicht durchdringen kann die Beklagte damit, dass es ihr auf Grund besonderer Umstände wie einem hohen Vertragsbestand, vieler unterschiedlicher Allgemeiner Versicherungsbedingungen und mehrerer EDVPlattformen faktisch unmöglich gewesen sei, alle Altverträge gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG umzustellen, folglich der Gesetzgeber in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eine zu kurze Umstellungsfrist bemessen habe und deshalb zur Wahrung des Rechtsstaatsprinzips an eine unterbliebene Umstellung keine negativen Folgen geknüpft werden dürften. Der Gesetzge- ber ist zutreffend davon ausgegangen, dass die durch Art. 1 EGVVG statuierte Anwendung des neuen Rechts auf Altverträge lediglich unechte Rückwirkung entfaltet (BT-Drucks. 16/3945, S. 118), da eine Norm auf gegenwärtig noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt (vgl. BVerfGE 123, 186, 257; 101, 239, 263). Gemessen am Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ist die unechte Rückwirkung in der Regel zulässig (BVerfGE 123, 186, 257; 101, 239, 263). Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt das Erfordernis angemessener Übergangsregelungen (BVerfGE 67, 1, 15). Ob und in welchem Umfang Übergangsregelungen notwendig sind, muss einer Abwägung des gesetzlichen Zwecks mit der Beeinträchtigung der Betroffenen entnommen werden. Dabei steht dem Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zur Verfügung (BVerfGE 67, 1, 15). Überdies ist er bei Massenerscheinungen zu Typisierungen verfassungsrechtlich befugt (BVerfGE 103, 271, 290).

42

Indem der Gesetzgeber die in Art. 1 Abs. 3 EGVVG festgelegte Frist für angemessen erachtet hat, hat er weder seinen Gestaltungsspielraum überschritten noch den Bereich zulässiger Typisierung verlassen. Dies folgt zum einen daraus, dass die Beklagte für einige Versicherungssparten branchenweit eine weitgehende Umstellung der Altverträge gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumt hat und auch für die Sachversicherung nicht geltend macht, dass sämtliche oder die Mehrzahl der Versicherer die Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG nicht hätten wahrnehmen können. Zum anderen beruft sich die Beklagte auf Umstände , die gerade ihren spezifischen Vertragsbestand betreffen und unter anderem durch die Übernahme zahlreicher kleinerer Versicherer mit jeweils abweichenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen und eine besondere Situation bei der EDV-Ausstattung bedingt sind. Derartige spezifische Einzelumstände muss der Gesetzgeber im Rahmen zulässiger Typisierung nicht in Rechnung stellen. Vor diesem Hintergrund ist auch für die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG kein Raum. Daher hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen der Beklagten zu Recht als unerheblich betrachtet und auf eine weitere Sachaufklärung verzichtet.

43

(4) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil Art. 1 Abs. 3 EGVVG keine Verpflichtung zur Umstellung enthält, sondern der Gesetzgeber den Versicherern lediglich die Möglichkeit einräumt, ihre Bedingungen anzupassen. Damit hat der Gesetzgeber die Weiterverwendung der bisherigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Altverträge zugelassen. Er hat jedoch zugleich an den Verzicht auf eine Vertragsanpassung die dargestellten Rechtsfolgen gekoppelt. Hierfür war es nicht notwendig, in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eine besondere Unwirksamkeitsfolge bei nicht angepassten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu statuieren. Diese ergibt sich über Art. 1 Abs. 1 EGVVG aus der Anwendung des VVG 2008 auf Altverträge mit den Folgen der § 32 VVG und § 307 BGB.

44

(5) Entgegen der Ansicht der Revision steht die Nichtanwendung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG in den Fällen unterbliebener Bedingungsanpassung nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG nicht in Widerspruch zur Anwendung des Obliegenheitsrechts auf verhüllte Obliegenheiten. Zwar trifft es zu, dass in der Rechtsprechung des Senats bei verhüllten Obliegenheiten auf die gesetzliche Regelung des § 6 VVG a.F. zurückgegriffen wurde, obwohl es in den zu beurteilenden Klauseln keine Sanktionsregelung gab, da diese als Risikobegrenzung formuliert waren (Senatsurteile vom 24. Mai 2000 - IV ZR 186/99, VersR 2000, 969 unter 1 c; vom 29. No- vember 1972 - IV ZR 162/71, NJW 1973, 284 unter II 2). Indes stellt die Anwendung des § 6 VVG a.F. auf verhüllte Obliegenheiten nichts anderes als eine Lückenfüllung i.S. von § 306 Abs. 2 BGB dar. Die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB wird jedoch für den speziellen Bereich der erst durch Inkrafttreten des VVG 2008 unwirksam gewordenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen durch die Sondervorschrift des Art. 1 Abs. 3 EGVVG verdrängt, die für die unwirksame Sanktionsregelung bei Verletzung vertraglicher Obliegenheiten gerade keine Schließung der Vertragslücke durch Rückgriff auf gesetzliche Regelungen zulässt. Aus dem dargestellten Zweck der Regelung und dem Gang des Gesetzgebungsverfahrens folgt, dass im Anwendungsbereich dieser Vorschrift eine Lückenfüllung bei unterbliebener Bedingungsanpassung ausgeschlossen ist.

45

cc) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

46

(1) Grundsätzlich ist sie bei Unwirksamkeit einer Klausel in einem vorformulierten Vertrag möglich, wenn dispositive Gesetzesbestimmungen nicht zur Verfügung stehen, so dass das Regelungsgefüge eine Lücke aufweist (Senatsurteil vom 22. Januar 1992 - IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92 unter 5). Voraussetzung hierfür ist, dass die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt, es dem Versicherer gemäß § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden, und der ergänzte Vertrag für den Versicherungsnehmer typischerweise von Interesse ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, tritt diejenige Gestaltungsmöglichkeit ein, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicher Weise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre (Senatsurteil vom 22. Januar 1992 aaO unter 6).

47

(2) Eine planwidrige Vertragslücke ist hier nicht anzunehmen. Die am hypothetischen Parteiwillen orientierte richterliche Vertragsergänzung soll eine Regelung herbeiführen, die die Parteien vereinbart hätten, wenn sie von der Unwirksamkeit der Klausel gewusst hätten. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass für eine richterliche Vertragsergänzung dann kein Raum ist, wenn der Verwender von der Unwirksamkeit der Klausel wusste und eine mögliche Vorsorge hiergegen nicht getroffen hat (vgl. Staudinger/Kassing aaO; Ulmer, NJW 1981, 2025, 2031). Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof eine ergänzende Vertragsauslegung abgelehnt, wenn der Verwender einer Klausel diese in Kenntnis ihrer Unwirksamkeit weiter verwendet (Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229 unter B II 2 c). Gleiches muss gelten, wenn der Verwender in Kenntnis der Unwirksamkeit einer Klausel die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit zu ihrer einseitigen Ersetzung durch eine gültige Regelung nicht wahrnimmt (insoweit abweichend der Sachverhalt in BGH, Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74). Für eine richterliche Vertragsergänzung ist dann kein Raum mehr.

48

Den Versicherern war spätestens mit Verkündung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts im November 2007 (BGBl. I S. 2631) bekannt, dass das neue Versicherungsvertragsgesetz gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG ab 1. Januar 2009 auf Altverträge anzuwenden sein wird. Damit war klar, dass die an § 6 VVG a.F. orientierten Klauseln über die Rechtsfolgen der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten im Hinblick auf §§ 28, 32 VVG, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB künftig unwirksam werden. Gleichzeitig bestand Kenntnis von der Möglichkeit, über die Wahrnehmung der Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG selbst Vorsorge durch Anpassung der betroffenen Klauseln zu treffen. Wenn der Verwender eine derartige Möglichkeit zur Schließung einer Vertragslücke nicht ergreift und diese Lücke - etwa wegen der hiermit verbundenen Umstellungskosten - hinnimmt, dann kann von einer planwidrigen Vertragslücke, die durch subsidiäre richterliche Vertragsergänzung geschlossen werden müsste, nicht mehr die Rede sein (vgl. Staudinger /Kassing, aaO).

49

(3) Gesetzesgeschichte und Regelungssystematik des Art. 1 Abs. 3 EGVVG sprechen wie oben unter bb) (1) dargelegt gegen die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung. Die Situation ist anders als bei den Übergangsvorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (zur ergänzenden Vertragsauslegung dort BAG NJW 2005, 1820), da in Art. 229 § 5 EGBGB die in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumte Anpassungsoption für Altverträge gerade nicht vorgesehen wurde (Fahl/Kassing aaO; Maier aaO; Staudinger/Kassing aaO). Die sich im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung ergebende Frage, wie mit langfristig angelegten Formularverträgen ohne die Möglichkeit der einseitigen Änderung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen umzugehen ist, stellt sich daher hier nicht.

50

(4) Dem Versicherer ist es nicht unzumutbar, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden.

51

Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist im Wege der Interessenabwägung zu ermitteln; zu berücksichtigen ist nicht nur die nachteilige Veränderung der Austauschbedingungen für den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung, sondern auch das berechtigte Interesse des anderen Teils an der Aufrechterhaltung des Vertrags (BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 26/01, NJW-RR 2002, 1136 unter II 3). Unzumutbar kann das Festhalten am Vertrag dann sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil des Verwenders, sondern es ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses erforderlich, die das Festhalten am Vertrag für ihn unzumutbar macht (BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 aaO).

52

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Versicherer aus der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten keine Sanktionen mehr herleiten kann. Denn das Gesetz bietet dem Versicherer zahlreiche Auffangregelungen , zu denen die Regelungen über die Gefahrerhöhung gemäß §§ 23 ff. VVG, die Bestimmungen über die Herbeiführung des Versicherungsfalles nach § 81 VVG und die Obliegenheiten nach § 82 VVG gehören (vgl. Päffgen, VersR 2011, 837, 838 ff.; Stockmeier, VersR 2011, 312, 315 ff.). Der Senat verkennt nicht, dass diese Regelungen nicht das gesamte Spektrum möglicher vertraglicher Obliegenheiten abbilden , von anderen Tatbestandsvoraussetzungen abhängen und für den Versicherer verglichen mit den vertraglichen Obliegenheiten prozessuale Nachteile wie das Fehlen gesetzlicher Vermutungen zu grober Fahrlässigkeit und Kausalität bei § 81 Abs. 2 VVG mit sich bringen. Insofern verschiebt sich das Vertragsgleichgewicht zu Ungunsten des Versicherers. Die genannten gesetzlichen Auffangregelungen verhindern jedoch, dass das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist (vgl. Schimikowski aaO 196). Zudem spricht die bewusst getroffene Entscheidung, die gesetzlich eingeräumte Anpassungsmöglichkeit nicht wahrzunehmen, ebenfalls gegen die Unzumutbarkeit.

53

4. Die Beklagte kann ihre Leistung auch nicht gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 VVG wegen einer Gefahrerhöhung kürzen. Das Berufungsgericht hat zu Recht bemängelt, dass der Sachvortrag der Beklagten zu den Voraussetzungen des §§ 23 ff. VVG keine Ausführungen zur Dauerhaftigkeit der von ihr behaupteten Gefahrerhöhung enthält.

54

5. Die weitere Auffassung des Berufungsgerichts, der Sachvortrag der Beklagten zur grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles gemäß § 81 VVG durch den Kläger sei nicht hinreichend substantiiert , hält rechtlicher Überprüfung indes nicht stand.

55

Nach ständiger Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast , wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten, um dort eventuell weitere Einzelheiten zu ermitteln (Senatsbeschluss vom 23. September 2009 - IV ZR 152/08, IPRspr. 2009 Nr. 216 unter II 2 m.w.N.). Die Beklagte hat unter Benennung konkreter Außentemperaturen am Ort des Gebäudes und unter Beweisantritt eines Sachverständigengutachtens vorgetragen, dass die zum Schadenhergang notwendige Auskühlung des Gebäudes nur deshalb erreicht werden konnte, weil das Gebäude bereits vor dem vom Kläger behaupteten Heizungsausfall nicht ordnungsgemäß beheizt war. Damit hat sie eine grob fahrlässige Herbeiführung des Leitungswasserschadens seitens des Klägers in ausreichender Weise geltend gemacht. An diesem Sachvortrag war sie nicht dadurch gehindert, dass sie ihre vorgerichtliche Leistungsablehnung noch nicht auf die grob fahrlässige Herbeiführung eines Ver- sicherungsfalles gemäß § 81 VVG gestützt hatte (vgl. Senatsurteil vom 30. November 2005 - IV ZR 154/04, BGHZ 165, 167 unter II 2 b).

56

Das Berufungsgericht wird daher den Sachverhalt weiter aufzuklären haben. Bei den Anforderungen an eine genügend häufige Kontrolle der Beheizung des versicherten Gebäudes in der kalten Jahreszeit wird es dabei zu berücksichtigen haben, dass das jeweils erforderliche Kontrollintervall vom Tatrichter an Hand der Umstände des Einzelfalles zu bestimmen und dabei allein zu Grunde zu legen ist, in welchen Intervallen die jeweils eingesetzte Heizungsanlage nach der Verkehrsanschauung und Lebenserfahrung mit Blick auf ihre Bauart, ihr Alter, ihre Funktionsweise , regelmäßige Wartung, Zuverlässigkeit, Störanfälligkeit und ähnliches kontrolliert werden muss; unerheblich ist dagegen, welcher Zeitablauf nach einem unterstellten Heizungsausfall im ungünstigsten Fall bis zum Schadeneintritt zu erwarten ist (Senatsurteil vom 25. Juni 2008 - IV ZR 233/06, VersR 2008, 1207 Rn. 14 ff.).

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine gewerbliche Kraftfahrzeugvermieterin, nimmt den Beklagten auf Ersatz des Schadens in Anspruch, den er als Fahrer eines von seiner Arbeitgeberin angemieteten Kraftfahrzeugs verursacht hat.

2

Am 2. Juni 2008 vermietete die Klägerin einen Pkw an die Arbeitgeberin des Beklagten. Sie vereinbarten eine Haftungsfreistellung für selbstverschuldete Unfälle mit einer Selbstbeteiligung von 770 € pro Schadensfall. Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Vermietbedingungen der Klägerin zugrunde, die unter anderem folgende Regelung enthielten: "2. Dem Mieter steht es frei, die Haftung aus Unfällen für Schäden der Vermieterin durch Zahlung eines besonderen Entgelts auszuschließen = vertragliche Haftungsfreistellung. In diesem Fall haftet er für Schäden, abgesehen von der vereinbarten Selbstbeteiligung nur dann, wenn - … - er oder seine Erfüllungsgehilfen den Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt haben. … 7. Diese Regelungen gelten neben dem Mieter auch für den berechtigten Fahrer, wobei die vertragliche Haftungsfreistellung nicht zugunsten unberechtigter Nutzer der Mietwagen gilt."

3

Am 4. Juni 2008 fuhr der Beklagte um 0.59 Uhr nach einem Streit mit seiner Ehefrau und einem Kneipenbesuch mit dem angemieteten Pkw mit überhöhter Geschwindigkeit, kam von der Fahrbahn ab und kollidierte mit einem Baum. Der Beklagte war erheblich alkoholisiert, eine bei ihm um 2.54 Uhr entnommene Blutprobe wies eine Blutalkoholkonzentration von 2,96 Promille auf. Der Beklagte wurde rechtskräftig wegen fahrlässigen Vollrausches zu einer Geldstrafe verurteilt. Am Fahrzeug der Klägerin entstand infolge des Unfalls ein wirtschaftlicher Totalschaden in Höhe von 16.386,55 €.

4

Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Fahrzeugschaden, Ersatz von Sachverständigenkosten , Wiederbeschaffungskosten und eine Kostenpauschale sowie Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten geltend gemacht. Das Landgericht hat den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 16.533,45 € zuzüglich Zinsen und zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 807,80 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht der Klage lediglich in Höhe der vereinbarten Selbstbeteiligung von 770 € zuzüglich anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in VersR 2010, 1193 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Der Beklagte hafte zwar dem Grunde nach gemäß § 823 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen für die Unzurechnungsfähigkeit des Beklagten gemäß § 827 Satz 1 BGB könnten nicht festgestellt werden. Die Blutalkoholkonzentration von über 3 Promille reiche hierfür allein nicht aus. Weitere Indizien könnten nicht festgestellt werden. Die Haftung des Beklagten sei jedoch zu seinen Gunsten als berechtigtem Fahrer auf die vereinbarte Selbstbeteiligung von 770 € beschränkt. Die Vertragsbestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die einen pauschalen und generellen Haftungsvorbehalt für den Fall der groben Fahrlässigkeit vorsieht, verstoße gegen § 307 BGB und sei deshalb unwirksam. Weil die Parteien des Mietvertrags eine Haftungsreduzierung für den Mieter nach Art der Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung vereinbart hätten, dürfe der Mieter darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspreche, den er als Eigentümer des Kraftfahrzeugs und als Versicherungsnehmer in der Fahrzeugvollversicherung genießen würde. Dort wäre der pauschale Haftungsvorbehalt für grobe Fahrlässigkeit nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil er mit wesentlichen Grundgedanken des seit 1. Januar 2008 geltenden § 81 Abs. 2 VVG nicht zu vereinbaren sei. Um eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion zu vermeiden, müsse der Vorbehalt der Haftung für grobe Fahrlässigkeit insgesamt entfallen.

II.

6

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

7

1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte dem Grunde nach gemäß § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist und die Voraussetzungen für die Unzurechnungsfähigkeit gemäß § 827 Satz 1 BGB, die zur Beweislast des Schädigers stehen (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 1963 - VI ZR 70/62, BGHZ 39, 103, 108; vom 1. Juli 1986 - VI ZR 294/85, BGHZ 98, 135, 136 ff.), nicht vorliegen.

8

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts scheitert die Haftung des Beklagten aber nicht ohne weiteres an der zwischen der Klägerin und der Arbeitgeberin des Beklagten vereinbarten vertraglichen Haftungsfreistellung.

9

a) Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass bei einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag mit Haftungsfreistellung nach Art der Fahrzeugvollversicherung die Vertragsbestimmung, die die volle Haftung des Mieters oder seines berechtigten Fahrers bei grober Fahrlässigkeit vorsieht, gemäß § 307 BGB unwirksam ist. Denn eine solche Klausel weicht von wesentlichen Grundgedanken der hier maßgeblichen gesetzlichen Regelung über die Fahrzeugvollversicherung ab und ist mit dieser nicht zu vereinbaren.

10

aa) Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist der Vertragspartner im Zweifel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt, wenn eine Vertragsbestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Dabei brauchen Grundgedanken eines Rechtsbereichs nicht in Einzelbestimmungen formuliert zu sein. Es reicht aus, dass sie in allgemeinen, am Gerechtigkeitsgedanken ausgerichteten und auf das betreffende Rechtsgebiet anwendbaren Grundsätzen ihren Niederschlag gefunden haben (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1985 - VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 109; vom 25. Juni 1991 - XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38, 42; vom 30. Mai 2001 - XII ZR 273/98, NJW 2001, 3480, 3482).

11

Dementsprechend wird, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, der Umfang einer entgeltlichen Haftungsfreistellung in einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag am Leitbild der Kraftfahrzeugvollversicherung beurteilt. Vereinbaren die Parteien eines Kraftfahrzeugmietvertrags eine entgeltliche Haftungsreduzierung für den Mieter nach Art einer Vollkaskoversicherung, so darf dieser - wie der Versicherungsnehmer - darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspricht, den er als Eigentümer des Kraftfahrzeugs und als Versicherungsnehmer in der Fahrzeugvollversicherung genießen würde. Nur bei Einräumung dieses Schutzes genügt der gewerbliche Vermieter von Kraftfahrzeugen seiner aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erwachsenen Verpflichtung, schon bei der Festlegung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Interessen künftiger Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Oktober 1959 - II ZR 64/56, BGHZ 22, 109, 113 ff.; vom 20. Mai 2009 - XII ZR 94/07, BGHZ 181, 179 Rn. 13; vom 17. Dezember 1980 - VIII ZR 316/79, VersR 1981, 349, 350; vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81, VersR 1982, 359, 360; vom 19. Juni 1985 - VIII ZR 250/84, VersR 1985, 1066, 1067; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Bes. Vertragstypen , (22) Mietverträge Rn. 51; Rogler, r+s 2010, 1, 4).

12

bb) In der Fahrzeugvollversicherung ist - wie auch sonst im Versicherungsvertragsrecht - eine Vertragsbestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , wonach der Versicherungsnehmer voll haftet, wenn er den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeiführt, regelmäßig gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. Baumann in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. § 81 Rn. 189, 191; Burmann/Heß/Stahl, Versicherungsrecht im Straßenverkehr, 2. Aufl., Rn. 602; Halbach in Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung, 18. Aufl., § 81 VVG Rn. 26; Karczewski in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 81 Rn. 114; MünchKommVVG/Looschelders, § 81 Rn. 140; Lorenz in Festschrift Deutsch, 2009, S. 355, 366 f.; Prölss in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., § 81 Rn. 38; Rixecker, zfs 2007, 15, 16; Schmidt-Kessel in Looschelders/Pohlmann, VVG, 2010, § 81 Rn. 74; Spuhl in Marlow/Spuhl, Das neue VVG, 4. Aufl., Rn. 561).

13

Eine Mindermeinung hält einen solchen Leistungsausschluss zwar für zulässig (Günther/Spielmann, r+s 2008, 133, 143). Dieser Ansicht ist aber nicht zu folgen. Die Abschaffung des Alles-oder-nichts-Prinzips durch § 81 Abs. 2 VVG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung war ein "zentraler Punkt" der Gesetzesreform (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 49). Die formularmäßige Rückkehr zu § 61 VVG a.F. wird daher in der Regel als unzulässig, weil einem wesentlichen Grundgedanken (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) des Versicherungsvertragsrechts widersprechend, beurteilt (vgl. LG Göttingen, Urteil vom 18. November 2009 - 5 O 118/09, VersR 2010, 1490, 1491; LG Konstanz, Urteil vom 26. November 2009 - 3 O 119/09, zfs 2010, 214, 215 mit insoweit zustimmender Anmerkung Rixecker; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Januar 2010 - 8 O 10700/08, r+s 2010, 145, 148; LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, juris Rn. 29 ff.; Karczewski in Rüffer/Halbach/ Schimikowski, VVG, 2009, § 81 Rn. 114; Rogler, r+s 2010, 1, 5).

14

cc) Nach Ziff. 7 der Allgemeinen Vermietbedingungen wird dem berechtigten Fahrer der gleiche Umfang der Haftungsfreistellung gewährt wie dem Mieter, weshalb für die Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel hier auch das Verhältnis des Vermieters zum Mieter maßgeblich ist. Die Erwartung einer der Fahrzeugvollversicherung entsprechenden Vertragsgestaltung besteht bei Kraftfahrzeugmietverträgen mit entgeltlicher Haftungsreduzierung auch hinsichtlich des Verhaltens eines Fahrers, dem der Mieter berechtigterweise das Mietfahrzeug überlässt, so dass entgegenstehende Geschäftsbedingungen gemäß § 307 BGB unwirksam sind (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81, VersR 1982, 359, 360; vom 20. Mai 2009 - XII ZR 94/07, BGHZ 181, 179 Rn. 16, 21 ff.). Das gilt auch für nach dem 1. Januar 2008 geschlossene Kraftfahrzeugmietverträge , bei denen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen abweichend von § 81 Abs. 2 VVG die volle Haftung des Mieters für vom berechtigten Fahrer grob fahrlässig herbeigeführte Schäden vorsehen (vgl. Looschelders /Paffenholz, JR 2010, 290, 293).

15

b) Mit Erfolg rügt die Revision aber die Auffassung des Berufungsgerichts , der Vorbehalt der Haftung für grobe Fahrlässigkeit entfalle insgesamt, so dass der Beklagte im Fall grober Fahrlässigkeit nicht einmal anteilig hafte.

16

Welche Rechtsfolgen die Unwirksamkeit der Klausel, die in einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag mit entgeltlicher Haftungsreduzierung die volle Haftung für grob fahrlässig herbeigeführte Schäden vorsieht, nach sich zieht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Teilweise wird, was das Berufungsgericht annimmt, ein ersatzloses Entfallen des Haftungsvorbehalts für grobe Fahrlässigkeit befürwortet mit der Folge, dass der Vermieter bei grob fahrlässiger Schadensverursachung keinen Schadensersatz verlangen kann (LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265; vgl. Rogler, r+s 2010, 1, 4 f. hinsichtlich eines Rückgriffs auf § 28 VVG für unwirksame Klauseln über Obliegenheitsverletzungen). Eine andere Auffassung will im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung - ggf. unter Inkaufnahme einer geltungserhaltenden Reduktion - § 81 Abs. 2 VVG entsprechend anwenden (LG Göttingen, Urteil vom 18. November 2009 - 5 O 118/09, VersR 2010, 1490, 1491; so wohl auch LG Konstanz, Urteil vom 26. November 2009 - 3 O 119/09, juris Rn. 44). Nach zutreffender Ansicht tritt an die Stelle der unwirksamen Klausel über den Haftungsvorbehalt bei grober Fahrlässigkeit gemäß § 306 Abs. 2 BGB der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung des § 81 Abs. 2 VVG (vgl. Rogler, jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; vgl. ferner Nugel, jurisPRVerkR 15/2010 Anm. 4).

17

aa) Ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, sind vorrangig die gesetzlichen Vorschriften als eine konkrete Ersatzregelung in Betracht zu ziehen (vgl. § 306 Abs. 2 BGB). Nur wenn solche nicht zur Verfügung stehen, stellt sich die Frage, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheiden beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob durch eine ergänzende Vertragsauslegung eine interessengerechte Lösung gefunden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, VersR 2005, 1565 Rn. 37).

18

Ist eine Allgemeine Versicherungsbedingung nicht Vertragsbestandteil geworden, so treten an ihre Stelle die Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes (MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 306 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1981 - II ZR 76/81, NJW 1982, 824, 825). Das gilt entspre- chend für die Haftungsfreistellung bei der gewerblichen Kraftfahrzeugvermietung , die sich am Leitbild der Fahrzeugversicherung zu orientieren hat (vgl. BGH, Urteile vom 10. Juni 2009 - XII ZR 19/08, VersR 2010, 260 Rn. 18 f.; vom 2. Dezember 2009 - XII ZR 117/08, NJW-RR 2010, 480 Rn. 14).

19

bb) Weil sich der Umfang der vertraglichen Haftungsfreistellung am Leitbild der Kaskoversicherung orientiert, steht mit § 81 VVG für die Frage des Maßes der Haftung eine Vorschrift des dispositiven Rechts zur Verfügung, die geeignet ist, die infolge der Unwirksamkeit der Klausel entstehende Lücke zu schließen. Im Fall einer ungültigen Allgemeinen Versicherungsbedingung über die grob fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalls käme nach § 306 Abs. 2 BGB die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG zur Anwendung (vgl. Rogler, jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; a.A. LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265). Da der Umfang der mietvertraglichen Haftungsfreistellung am Leitbild der Kaskoversicherung auszurichten ist, findet auch die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG entsprechende Anwendung. Im Fall einer mietvertraglichen Haftungsfreistellung ist der Vermieter, der eine unwirksame Klausel verwendet, dem Versicherer gleichzustellen. Die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG stellt auch für die mietvertragliche Haftungsfreistellung den vom Gesetzgeber bezweckten angemessenen Interessenausgleich zwischen den Parteien her.

20

cc) Die entsprechende Anwendung von § 81 Abs. 2 VVG läuft entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und anderer Instanzgerichte (LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265 f.; vgl. Rogler, r+s 2010, 1, 4 f. hinsichtlich eines Rückgriffs auf § 28 VVG für unwirksame Klauseln über Obliegenheitsverletzungen) nicht auf eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion hinaus. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verlangt, dass eine gegen §§ 307 ff. BGB verstoßende Vertragsbestimmung nicht durch andere im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelte Regelungen ersetzt wird, sondern insgesamt entfällt. Eine ergänzende Vertragsauslegung, die eine unwirksame Vertragsbestimmung auf den gerade noch zulässigen Inhalt reduziert, liefe dem Zweck der Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuwider. Sie würde es dem Verwender ermöglichen, risikolos die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einseitig in seinem Interesse auszugestalten. Der Zweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, den Vertragspartner des Verwenders vor ungültigen Klauseln zu schützen, den Rechtsverkehr von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizuhalten und auf einen den Interessen beider Seiten gerecht werdenden Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen hinzuwirken, würde unterlaufen (Senatsurteil vom 24. September 1985 - VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18, 25 f.; BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 114 ff.). Die Geltung des - hier entsprechend anzuwendenden - dispositiven Gesetzesrechts anstelle einer unwirksamen Klausel verstößt nicht gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, sondern entspricht vielmehr seiner Intention (vgl. Senatsurteil vom 24. September 1985 - VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18, 26).

III.

21

Der Senat kann nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die Entscheidung über den Umfang der Anspruchskürzung entsprechend § 81 Abs. 2 VVG bedarf einer umfassenden Abwägung der Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 - IV ZR 255/10, VersR 2011, 1037, Rn. 33). Da das Landgericht die streitgegenständliche Klausel als wirksam angesehen und das Berufungsgericht den Standpunkt vertreten hat, die streitgegenständliche Klausel sei unwirksam und werde nicht durch eine ent- sprechende Anwendung des § 81 Abs. 2 VVG ersetzt, bestand für die Parteien bislang kein Anlass, zu den für die Abwägung relevanten Umständen näher vorzutragen. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz

Tatbestand:

1

Die H. Druckmaschinen AG beauftragte die Beklagte mit der Beförderung einer Druckmaschine von Wiesloch nach Amsterdam, wobei der Transport bis zur niederländischen Grenze zu festen Kosten erfolgen sollte. Die Beklagte beauftragte ihrerseits die dem Rechtsstreit in erster Instanz auf Seiten der Beklagten beigetretene niederländische D. Transport B.V. (im Weiteren : Streithelferin) mit dem Transport. Deren Fahrer Marc T. (im Weiteren: Fahrer ) übernahm die Druckmaschine am 7. Dezember 2000 in Wiesloch. Gegen 16.50 Uhr fuhr er mit dem von ihm geführten Lkw auf der Bundesautobahn 61 bei Eppelsheim (Kreis Alzey/Worms) mit ca. 50 km/h ungebremst auf einen anderen Lkw auf, der mit eingeschalteten Warnblinkleuchten das Ende eines Staus bildete.

2

Die Klägerin hat mit dem Vortrag, sie sei führender Transportversicherer der H. Druckmaschinen AG und habe den Schaden reguliert, die Beklagte aus übergegangenem und abgetretenem Recht auf Zahlung von 288.809,70 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Sie hat hierzu geltend gemacht , der Unfallhergang zwinge zu dem Schluss, dass sich der Fahrer leichtfertig über seine Sorgfaltspflichten als Kraftfahrer hinweggesetzt habe, da er trotz Übermüdung keine Ruhepause eingelegt habe und deshalb zum Zeitpunkt des Unfalls in einen Kurzschlaf gefallen sei. Die Streithelferin habe den Fahrer bezüglich der Einhaltung der Lenkzeitvorschriften nicht überwacht und Überschreitungen geduldet.

3

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, der Fahrer habe die Lenkzeiten an den Vortagen nicht überschritten. Der Unfall habe darauf beruht, dass der Fahrer einen "Blackout" gehabt habe.

4

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

5

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine summenmäßig unbeschränkte Haftung der Beklagten als nicht gegeben angesehen und die Klage daher nur in Höhe von 100.414,81 € (= Gegenwert von 83.300 Sonderziehungsrechten des Internationalen Währungsfonds im Zeitpunkt des Erlasses des Berufungsurteils) für begründet erachtet.

6

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, soweit es im zweiten Rechtszug ohne Erfolg geblieben ist. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Haftung der Beklagten sei gemäß Art. 23 Abs. 3 CMR begrenzt, da die Voraussetzungen einer qualifizierten Haftung gemäß Art. 29 Abs. 1 CMR nicht vorlägen. Hierzu hat es ausgeführt :

8

Eine unbeschränkte Haftung der Beklagten setzte nach dem aufgrund der Verweisung in Art. 29 Abs. 1 CMR anzuwendenden Maßstab des § 435 HGB voraus, dass der Schaden leichtfertig und in dem Bewusstsein verursacht worden wäre, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Die Klägerin habe nicht den ihr obliegenden Nachweis geführt, dass der Fahrer in diesem Bewusstsein gehandelt habe.

9

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe nicht fest, dass der Fahrer vor dem Unfall eingeschlafen sei. Zwar fehle eine Erklärung dafür, dass der Fahrer auf das Ende des Staus vor ihm ungebremst aufgefahren sei. Ein Einschlafen (Sekundenschlaf) am Steuer sei aber nur eine von mehreren denkbaren Erklärungen für die fehlende Reaktion. Der Unfall könne ebenso auf mangelnder Konzentration, auf einem Geschehen, das den Fahrer vom Straßenverkehr abgelenkt habe, sowie grundsätzlich auch auf anderen plötzlichen Bewusstseinsstörungen (Ohnmacht) beruhen.

10

Auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstelle, dass der Fahrer in den Tagen vor dem Unfall Lenk- und Ruhezeiten in erheblichem Umfang nicht eingehalten habe, lasse sich daraus nicht schließen, dass der Fahrer eingeschlafen sei. Es gebe keinen Erfahrungssatz, wonach eine mangelhafte Reaktion wie im vorliegenden Fall nur auf ein kurzzeitiges Einschlafen des Fahrers zurückgeführt werden könne. Ein auf die Missachtung von Lenk- und Ruhezeiten gestützter Anscheinsbeweis scheitere vor allem daran, dass das Überschreiten der zulässigen Lenkzeiten keinen eindeutigen Schluss auf den Grad der Fahrtüchtigkeit des Fahrers im Einzelfall zulasse. Eine Schlussfolgerung auf ein unfallursächliches kurzzeitiges Einschlafen komme auch bei einem deutlichen Überschreiten der vorgeschriebenen Lenkzeiten nur dann in Betracht, wenn eine müdigkeitsbedingte Fahruntauglichkeit vor dem Unfall auf andere Weise festgestellt worden wäre. Hierfür lägen im Streitfall aber keine Anhaltspunkte vor.

11

Da ein Einschlafen des Fahrers als Unfallursache mithin nicht feststehe, könne dahinstehen, ob ein solches Einschlafen ein qualifiziertes Verschulden i.S. von § 435 HGB darstellte und mit welchem Verschuldensgrad die Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Lenk- und Ruhezeiten durch den Fahrer gegebenenfalls zu bewerten wäre. Es sei nicht ersichtlich, dass eine Nichteinhaltung der Lenkzeiten auch ohne ein Einschlafen des Fahrers für den Unfall ursächlich gewesen sei. Ein Nachweis, dass andere unmittelbare Unfallursachen wie fehlende Konzentration des Fahrers oder Ablenkung mit einem gegebenenfalls festgestellten Lenkzeitverstoß zusammenhängen müssten, sei nicht möglich.

12

Zwar könnten die möglichen anderen Ursachen für die fehlende Reaktion auf ein objektiv leichtfertiges Verhalten hindeuten. Es fehlte aber an dem auch erforderlichen Bewusstsein des Schadenseintritts, wenn sich der Fahrer vor dem Unfall im Zustand mangelhafter Konzentration über die Möglichkeit eines Schadens keine Gedanken gemacht hätte. Davon wäre beispielsweise dann auszugehen, wenn er sich durch ein während der Fahrt geführtes Telefongespräch hätte ablenken lassen.

13

Da es im Streitfall auf die Frage der Lenk- und Ruhezeiten nicht ankomme , sei es auch unerheblich, ob die Streithelferin deren Einhaltung durch den Fahrer genügend überwacht habe und in welchem Umfang die Beklagte gegebenenfalls im Rahmen der sogenannten sekundären Darlegungslast zur Aufklärung der Fahrzeiten des Fahrers in den Tagen vor dem Unfall im Hinblick auf Lenk- und Ruhezeiten beitragen müsste und für die von ihr aufzuklärenden Umstände beweispflichtig wäre. Nicht ersichtlich sei schließlich, dass der dem Fahrer möglicherweise fehlende Befähigungsnachweis für eine Tätigkeit im Güterkraftverkehr für den möglicherweise auf einem Konzentrationsmangel beruhenden Unfall ursächlich gewesen sei.

14

II. Die Revision ist nicht begründet. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht im Streitfall das Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens i.S. von Art. 29 Abs. 1 CMR verneint hat, halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

15

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen, dass im Anwendungsbereich der CMR - der Transport fand im grenzüberschreitenden Verkehr statt - bei Transportschäden als Verschulden, das nach Art. 29 CMR zur Durchbrechung der Haftungsbegrenzungen gemäß Art. 13 bis 28 CMR führt, entsprechend der Regelung in § 435 HGB neben dem Vorsatz die Leichtfertigkeit anzusehen ist, zu der das Bewusstsein hinzukommen muss, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 21 = VersR 1999, 254; Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 95/01, TranspR 2005, 311, 313 m.w.N.).

16

2. Die danach für den Wegfall der Haftungsbegrenzungen bei nicht vorsätzlichem Verhalten erforderliche Leichtfertigkeit setzt einen besonders schweren Pflichtenverstoß voraus, bei dem sich der Frachtführer oder die Personen, deren er sich bei der Ausführung der Beförderung bedient, in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen des Vertragspartners hinwegsetzen. Das subjektive Erfordernis des Bewusstseins der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen. Dabei reicht die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Leichtfertigkeit für sich allein nicht aus, um auf das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts schließen zu können. Eine solche Erkenntnis als innere Tatsache ist vielmehr erst dann anzunehmen, wenn das leichtfertige Verhalten nach seinem Inhalt und nach den Umständen, unter denen es aufgetreten ist, diese Folgerung rechtfertigt (BGHZ 158, 322, 328 f.; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401 = VersR 2006, 570; Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 120/02, TranspR 2006, 161, 164). Es bleibt dabei der tatrichterlichen Würdigung vorbehalten , ob das Handeln nach dem äußeren Ablauf des zu beurteilenden Geschehens vom Bewusstsein getragen wurde, dass der Eintritt eines Schadens mit Wahrscheinlichkeit drohe. In dieser Hinsicht sind in erster Linie Erfahrungssätze heranzuziehen. Der Schluss auf das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts kann ferner auch im Rahmen typischer Geschehensabläufe naheliegen (BGHZ 158, 322, 329 m.w.N.). Die vom Tatrichter vorgenommene Beurteilung der Frage, ob danach ein qualifiziertes Verschulden vorliegt, wird vom Revisionsgericht nur darauf überprüft, ob dabei der Rechtsbegriff des qualifizierten Verschuldens verkannt worden ist und ob Verstöße gegen § 286 ZPO oder gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BGH TranspR 2005, 311, 313 m.w.N.).

17

3. Nach der Rechtsprechung des Senats trägt, soweit eine unbeschränkte Haftung des Frachtführers in Rede steht, grundsätzlich der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für das dafür erforderliche qualifizierte Verschulden. Die ihm obliegende Darlegungslast erfüllt er aber bereits dann, wenn sein Klagevortrag nach den Umständen des Falls ein qualifiziertes Verschulden mit gewisser Wahrscheinlichkeit nahelegt und allein der Anspruchsgegner in zumutbarer Weise zu der Aufklärung des in seinem Bereich entstandenen Schadens beitragen kann. Dasselbe gilt, wenn sich aus dem unstreitigen Sachverhalt Anhaltspunkte für ein entsprechendes Verschulden ergeben. In einem solchen Fall darf sich der Anspruchsgegner zur Vermeidung prozessualer Nachteile nicht darauf beschränken, den Sachvortrag des Anspruchstellers schlicht zu bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, das Informationsdefizit des Anspruchstellers durch detaillierten Sachvortrag zum Ablauf des Betriebs und zu den ergriffenen Sicherungsmaßnahmen auszugleichen (sekundäre Darlegungslast ). Kommt er dem nicht nach, kann dies unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden rechtfertigen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 469 m.w.N.).

18

4. Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts angenommen, dass der streitgegenständliche Unfall nach seinem äußeren Bild nicht nur mit einem Einschlafen des Fahrers am Steuer erklärt werden könne. Vielmehr könne er ebenso auf mangelnder Konzentration oder auf einem Geschehen, das den Fahrer so vom Straßenverkehr abgelenkt habe, dass er zu einer Reaktion nicht in der Lage gewesen sei, oder grundsätzlich auch auf anderen plötzlichen Bewusstseinsstörungen (Ohnmacht) beruhen. Diese Beurtei- lung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision hingenommen.

19

5. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe ein vorsatzgleiches Verschulden verneint, obwohl es im Hinblick auf die im Streitfall gegebenen besonderen Umstände eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten hinsichtlich der Lenk- und Ruhezeiten des Fahrers vor dem Unfalltag und, da die Beklagte in dieser Hinsicht keinen hinreichenden Vortrag gehalten habe, auch ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten hätte annehmen müssen. Sie berücksichtigt dabei nicht, dass ein etwa gegebener Verstoß der Beklagten gegen eine solche Darlegungslast allenfalls zur Folge hätte, dass von einer Lenkzeitüberschreitung des Fahrers lediglich an den dem Unfalltag vorangegangenen Tagen auszugehen wäre.

20

6. Unter den im Streitfall gegebenen Umständen brauchte das Berufungsgericht nicht davon auszugehen, dass der Fahrer vor dem Unfall eingeschlafen war. Im Übrigen begründet das Herbeiführen eines Verkehrsunfalls durch ein nachweisliches "Einnicken" des Fahrers am Steuer nach der Rechtsprechung nur dann den Vorwurf grober Fahrlässigkeit, wenn feststeht, dass sich der Fahrer bewusst über von ihm erkannte deutliche Anzeichen einer Übermüdung hinweggesetzt hat (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.1974 - VI ZR 52/72, VersR 1974, 593, 594 = NJW 1974, 948; Urt. v. 1.3.1977 - VI ZR 263/74, VersR 1977, 619, 620). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind für den Nachweis der groben Fahrlässigkeit jedenfalls insoweit nicht anwendbar, als es sich dabei um individuelle Vorgänge wie etwa im Straßenverkehr um das Überfahren einer roten Ampel (vgl. BGH, Urt. v. 29.1.2003 - IV ZR 173/01, VersR 2003, 364, 365 = NJW 2003, 1118) oder namentlich auch um das "Einnicken" am Steuer handelt (vgl. BGH VersR 1974, 593, 594). Die in dieser Hinsicht zu der Frage, ob von grober Fahrlässigkeit auszugehen ist, entwickelten Grundsätze haben in gleichem Maße bei der Beurteilung der Frage zu gelten, ob ein Verhalten den Vorwurf begründet, der Frachtführer oder eine der Personen, deren er sich bei der Ausführung der Beförderung bedient hat, hätten leichtfertig und in dem Bewusstsein gehandelt, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde.

21

7. Die Revision verweist schließlich auch ohne Erfolg darauf, dass das Mindestalter der im Güterverkehr eingesetzten Fahrer bei Fahrzeugen mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht über 7,5 t nach Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 des Rates vom 20. Dezember 1985 über die Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr (ABl. EWG Nr. L 370 v. 31.12.1985, S. 1) grundsätzlich 21 Jahre beträgt und der im Unfallzeitpunkt erst 19 Jahre alte Fahrer auch nicht Inhaber eines Befähigungsnachweises über den erfolgreichen Abschluss einer von einem der Mitgliedstaaten anerkannten Ausbildung für Fahrer im Güterkraftverkehr gemäß den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über das Mindestniveau der Ausbildung für Fahrer von Transportfahrzeugen im Straßenverkehr gewesen ist. Die genannte Verordnung dient zwar nach ihrem ersten Erwägungsgrund nicht nur der Harmonisierung der Bedingungen des Wettbewerbs zwischen Landverkehrsunternehmen , insbesondere im Straßenverkehrssektor, sondern auch der Verbesserung der Arbeitsbedingungen sowie der Sicherheit im Straßenverkehr. Es ist aber nicht ersichtlich, dass sich das Fehlen der bei einer entsprechenden Ausbildung vermittelten Kenntnisse im zur Beurteilung stehenden Unfallgeschehen zumindest als Gefahrenmoment niedergeschlagen hat (vgl. dazu BGH, Urt. v. 21.11.2006 - VI ZR 115/05, NJW 2007, 506 Tz. 15 ff., 17 f. = VersR 2007, 263). Zumindest aber besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte oder die Personen, deren sie sich bei der Ausführung der Beförderung bedient hat, insoweit leichtfertig und in dem Bewusstsein gehandelt haben, dass deswegen ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde.

22

III. Danach unterliegt die Beurteilung des Berufungsgerichts, der streitgegenständliche Unfall beruhe nicht nachweislich auf einem vorsatzgleichen Verschulden des Fahrers i.S. von Art. 29 Abs. 1 CMR i.V. mit § 435 HGB, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Revision der Klägerin ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine gewerbliche Kraftfahrzeugvermieterin, nimmt den Beklagten auf Ersatz des Schadens in Anspruch, den er als Fahrer eines von seiner Arbeitgeberin angemieteten Kraftfahrzeugs verursacht hat.

2

Am 2. Juni 2008 vermietete die Klägerin einen Pkw an die Arbeitgeberin des Beklagten. Sie vereinbarten eine Haftungsfreistellung für selbstverschuldete Unfälle mit einer Selbstbeteiligung von 770 € pro Schadensfall. Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Vermietbedingungen der Klägerin zugrunde, die unter anderem folgende Regelung enthielten: "2. Dem Mieter steht es frei, die Haftung aus Unfällen für Schäden der Vermieterin durch Zahlung eines besonderen Entgelts auszuschließen = vertragliche Haftungsfreistellung. In diesem Fall haftet er für Schäden, abgesehen von der vereinbarten Selbstbeteiligung nur dann, wenn - … - er oder seine Erfüllungsgehilfen den Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt haben. … 7. Diese Regelungen gelten neben dem Mieter auch für den berechtigten Fahrer, wobei die vertragliche Haftungsfreistellung nicht zugunsten unberechtigter Nutzer der Mietwagen gilt."

3

Am 4. Juni 2008 fuhr der Beklagte um 0.59 Uhr nach einem Streit mit seiner Ehefrau und einem Kneipenbesuch mit dem angemieteten Pkw mit überhöhter Geschwindigkeit, kam von der Fahrbahn ab und kollidierte mit einem Baum. Der Beklagte war erheblich alkoholisiert, eine bei ihm um 2.54 Uhr entnommene Blutprobe wies eine Blutalkoholkonzentration von 2,96 Promille auf. Der Beklagte wurde rechtskräftig wegen fahrlässigen Vollrausches zu einer Geldstrafe verurteilt. Am Fahrzeug der Klägerin entstand infolge des Unfalls ein wirtschaftlicher Totalschaden in Höhe von 16.386,55 €.

4

Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Fahrzeugschaden, Ersatz von Sachverständigenkosten , Wiederbeschaffungskosten und eine Kostenpauschale sowie Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten geltend gemacht. Das Landgericht hat den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 16.533,45 € zuzüglich Zinsen und zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 807,80 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht der Klage lediglich in Höhe der vereinbarten Selbstbeteiligung von 770 € zuzüglich anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in VersR 2010, 1193 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Der Beklagte hafte zwar dem Grunde nach gemäß § 823 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen für die Unzurechnungsfähigkeit des Beklagten gemäß § 827 Satz 1 BGB könnten nicht festgestellt werden. Die Blutalkoholkonzentration von über 3 Promille reiche hierfür allein nicht aus. Weitere Indizien könnten nicht festgestellt werden. Die Haftung des Beklagten sei jedoch zu seinen Gunsten als berechtigtem Fahrer auf die vereinbarte Selbstbeteiligung von 770 € beschränkt. Die Vertragsbestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die einen pauschalen und generellen Haftungsvorbehalt für den Fall der groben Fahrlässigkeit vorsieht, verstoße gegen § 307 BGB und sei deshalb unwirksam. Weil die Parteien des Mietvertrags eine Haftungsreduzierung für den Mieter nach Art der Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung vereinbart hätten, dürfe der Mieter darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspreche, den er als Eigentümer des Kraftfahrzeugs und als Versicherungsnehmer in der Fahrzeugvollversicherung genießen würde. Dort wäre der pauschale Haftungsvorbehalt für grobe Fahrlässigkeit nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil er mit wesentlichen Grundgedanken des seit 1. Januar 2008 geltenden § 81 Abs. 2 VVG nicht zu vereinbaren sei. Um eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion zu vermeiden, müsse der Vorbehalt der Haftung für grobe Fahrlässigkeit insgesamt entfallen.

II.

6

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

7

1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte dem Grunde nach gemäß § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist und die Voraussetzungen für die Unzurechnungsfähigkeit gemäß § 827 Satz 1 BGB, die zur Beweislast des Schädigers stehen (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 1963 - VI ZR 70/62, BGHZ 39, 103, 108; vom 1. Juli 1986 - VI ZR 294/85, BGHZ 98, 135, 136 ff.), nicht vorliegen.

8

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts scheitert die Haftung des Beklagten aber nicht ohne weiteres an der zwischen der Klägerin und der Arbeitgeberin des Beklagten vereinbarten vertraglichen Haftungsfreistellung.

9

a) Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass bei einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag mit Haftungsfreistellung nach Art der Fahrzeugvollversicherung die Vertragsbestimmung, die die volle Haftung des Mieters oder seines berechtigten Fahrers bei grober Fahrlässigkeit vorsieht, gemäß § 307 BGB unwirksam ist. Denn eine solche Klausel weicht von wesentlichen Grundgedanken der hier maßgeblichen gesetzlichen Regelung über die Fahrzeugvollversicherung ab und ist mit dieser nicht zu vereinbaren.

10

aa) Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist der Vertragspartner im Zweifel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt, wenn eine Vertragsbestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Dabei brauchen Grundgedanken eines Rechtsbereichs nicht in Einzelbestimmungen formuliert zu sein. Es reicht aus, dass sie in allgemeinen, am Gerechtigkeitsgedanken ausgerichteten und auf das betreffende Rechtsgebiet anwendbaren Grundsätzen ihren Niederschlag gefunden haben (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1985 - VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 109; vom 25. Juni 1991 - XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38, 42; vom 30. Mai 2001 - XII ZR 273/98, NJW 2001, 3480, 3482).

11

Dementsprechend wird, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, der Umfang einer entgeltlichen Haftungsfreistellung in einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag am Leitbild der Kraftfahrzeugvollversicherung beurteilt. Vereinbaren die Parteien eines Kraftfahrzeugmietvertrags eine entgeltliche Haftungsreduzierung für den Mieter nach Art einer Vollkaskoversicherung, so darf dieser - wie der Versicherungsnehmer - darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspricht, den er als Eigentümer des Kraftfahrzeugs und als Versicherungsnehmer in der Fahrzeugvollversicherung genießen würde. Nur bei Einräumung dieses Schutzes genügt der gewerbliche Vermieter von Kraftfahrzeugen seiner aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erwachsenen Verpflichtung, schon bei der Festlegung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Interessen künftiger Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Oktober 1959 - II ZR 64/56, BGHZ 22, 109, 113 ff.; vom 20. Mai 2009 - XII ZR 94/07, BGHZ 181, 179 Rn. 13; vom 17. Dezember 1980 - VIII ZR 316/79, VersR 1981, 349, 350; vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81, VersR 1982, 359, 360; vom 19. Juni 1985 - VIII ZR 250/84, VersR 1985, 1066, 1067; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Bes. Vertragstypen , (22) Mietverträge Rn. 51; Rogler, r+s 2010, 1, 4).

12

bb) In der Fahrzeugvollversicherung ist - wie auch sonst im Versicherungsvertragsrecht - eine Vertragsbestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , wonach der Versicherungsnehmer voll haftet, wenn er den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeiführt, regelmäßig gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. Baumann in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. § 81 Rn. 189, 191; Burmann/Heß/Stahl, Versicherungsrecht im Straßenverkehr, 2. Aufl., Rn. 602; Halbach in Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung, 18. Aufl., § 81 VVG Rn. 26; Karczewski in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 81 Rn. 114; MünchKommVVG/Looschelders, § 81 Rn. 140; Lorenz in Festschrift Deutsch, 2009, S. 355, 366 f.; Prölss in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., § 81 Rn. 38; Rixecker, zfs 2007, 15, 16; Schmidt-Kessel in Looschelders/Pohlmann, VVG, 2010, § 81 Rn. 74; Spuhl in Marlow/Spuhl, Das neue VVG, 4. Aufl., Rn. 561).

13

Eine Mindermeinung hält einen solchen Leistungsausschluss zwar für zulässig (Günther/Spielmann, r+s 2008, 133, 143). Dieser Ansicht ist aber nicht zu folgen. Die Abschaffung des Alles-oder-nichts-Prinzips durch § 81 Abs. 2 VVG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung war ein "zentraler Punkt" der Gesetzesreform (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 49). Die formularmäßige Rückkehr zu § 61 VVG a.F. wird daher in der Regel als unzulässig, weil einem wesentlichen Grundgedanken (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) des Versicherungsvertragsrechts widersprechend, beurteilt (vgl. LG Göttingen, Urteil vom 18. November 2009 - 5 O 118/09, VersR 2010, 1490, 1491; LG Konstanz, Urteil vom 26. November 2009 - 3 O 119/09, zfs 2010, 214, 215 mit insoweit zustimmender Anmerkung Rixecker; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Januar 2010 - 8 O 10700/08, r+s 2010, 145, 148; LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, juris Rn. 29 ff.; Karczewski in Rüffer/Halbach/ Schimikowski, VVG, 2009, § 81 Rn. 114; Rogler, r+s 2010, 1, 5).

14

cc) Nach Ziff. 7 der Allgemeinen Vermietbedingungen wird dem berechtigten Fahrer der gleiche Umfang der Haftungsfreistellung gewährt wie dem Mieter, weshalb für die Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel hier auch das Verhältnis des Vermieters zum Mieter maßgeblich ist. Die Erwartung einer der Fahrzeugvollversicherung entsprechenden Vertragsgestaltung besteht bei Kraftfahrzeugmietverträgen mit entgeltlicher Haftungsreduzierung auch hinsichtlich des Verhaltens eines Fahrers, dem der Mieter berechtigterweise das Mietfahrzeug überlässt, so dass entgegenstehende Geschäftsbedingungen gemäß § 307 BGB unwirksam sind (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81, VersR 1982, 359, 360; vom 20. Mai 2009 - XII ZR 94/07, BGHZ 181, 179 Rn. 16, 21 ff.). Das gilt auch für nach dem 1. Januar 2008 geschlossene Kraftfahrzeugmietverträge , bei denen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen abweichend von § 81 Abs. 2 VVG die volle Haftung des Mieters für vom berechtigten Fahrer grob fahrlässig herbeigeführte Schäden vorsehen (vgl. Looschelders /Paffenholz, JR 2010, 290, 293).

15

b) Mit Erfolg rügt die Revision aber die Auffassung des Berufungsgerichts , der Vorbehalt der Haftung für grobe Fahrlässigkeit entfalle insgesamt, so dass der Beklagte im Fall grober Fahrlässigkeit nicht einmal anteilig hafte.

16

Welche Rechtsfolgen die Unwirksamkeit der Klausel, die in einem gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrag mit entgeltlicher Haftungsreduzierung die volle Haftung für grob fahrlässig herbeigeführte Schäden vorsieht, nach sich zieht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Teilweise wird, was das Berufungsgericht annimmt, ein ersatzloses Entfallen des Haftungsvorbehalts für grobe Fahrlässigkeit befürwortet mit der Folge, dass der Vermieter bei grob fahrlässiger Schadensverursachung keinen Schadensersatz verlangen kann (LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265; vgl. Rogler, r+s 2010, 1, 4 f. hinsichtlich eines Rückgriffs auf § 28 VVG für unwirksame Klauseln über Obliegenheitsverletzungen). Eine andere Auffassung will im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung - ggf. unter Inkaufnahme einer geltungserhaltenden Reduktion - § 81 Abs. 2 VVG entsprechend anwenden (LG Göttingen, Urteil vom 18. November 2009 - 5 O 118/09, VersR 2010, 1490, 1491; so wohl auch LG Konstanz, Urteil vom 26. November 2009 - 3 O 119/09, juris Rn. 44). Nach zutreffender Ansicht tritt an die Stelle der unwirksamen Klausel über den Haftungsvorbehalt bei grober Fahrlässigkeit gemäß § 306 Abs. 2 BGB der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung des § 81 Abs. 2 VVG (vgl. Rogler, jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; vgl. ferner Nugel, jurisPRVerkR 15/2010 Anm. 4).

17

aa) Ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, sind vorrangig die gesetzlichen Vorschriften als eine konkrete Ersatzregelung in Betracht zu ziehen (vgl. § 306 Abs. 2 BGB). Nur wenn solche nicht zur Verfügung stehen, stellt sich die Frage, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheiden beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob durch eine ergänzende Vertragsauslegung eine interessengerechte Lösung gefunden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, VersR 2005, 1565 Rn. 37).

18

Ist eine Allgemeine Versicherungsbedingung nicht Vertragsbestandteil geworden, so treten an ihre Stelle die Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes (MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 306 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1981 - II ZR 76/81, NJW 1982, 824, 825). Das gilt entspre- chend für die Haftungsfreistellung bei der gewerblichen Kraftfahrzeugvermietung , die sich am Leitbild der Fahrzeugversicherung zu orientieren hat (vgl. BGH, Urteile vom 10. Juni 2009 - XII ZR 19/08, VersR 2010, 260 Rn. 18 f.; vom 2. Dezember 2009 - XII ZR 117/08, NJW-RR 2010, 480 Rn. 14).

19

bb) Weil sich der Umfang der vertraglichen Haftungsfreistellung am Leitbild der Kaskoversicherung orientiert, steht mit § 81 VVG für die Frage des Maßes der Haftung eine Vorschrift des dispositiven Rechts zur Verfügung, die geeignet ist, die infolge der Unwirksamkeit der Klausel entstehende Lücke zu schließen. Im Fall einer ungültigen Allgemeinen Versicherungsbedingung über die grob fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalls käme nach § 306 Abs. 2 BGB die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG zur Anwendung (vgl. Rogler, jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; a.A. LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265). Da der Umfang der mietvertraglichen Haftungsfreistellung am Leitbild der Kaskoversicherung auszurichten ist, findet auch die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG entsprechende Anwendung. Im Fall einer mietvertraglichen Haftungsfreistellung ist der Vermieter, der eine unwirksame Klausel verwendet, dem Versicherer gleichzustellen. Die Regelung des § 81 Abs. 2 VVG stellt auch für die mietvertragliche Haftungsfreistellung den vom Gesetzgeber bezweckten angemessenen Interessenausgleich zwischen den Parteien her.

20

cc) Die entsprechende Anwendung von § 81 Abs. 2 VVG läuft entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und anderer Instanzgerichte (LG Berlin, Urteil vom 26. Januar 2011 - 4 O 184/10, DAR 2011, 264, 265 f.; vgl. Rogler, r+s 2010, 1, 4 f. hinsichtlich eines Rückgriffs auf § 28 VVG für unwirksame Klauseln über Obliegenheitsverletzungen) nicht auf eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion hinaus. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verlangt, dass eine gegen §§ 307 ff. BGB verstoßende Vertragsbestimmung nicht durch andere im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelte Regelungen ersetzt wird, sondern insgesamt entfällt. Eine ergänzende Vertragsauslegung, die eine unwirksame Vertragsbestimmung auf den gerade noch zulässigen Inhalt reduziert, liefe dem Zweck der Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuwider. Sie würde es dem Verwender ermöglichen, risikolos die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einseitig in seinem Interesse auszugestalten. Der Zweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, den Vertragspartner des Verwenders vor ungültigen Klauseln zu schützen, den Rechtsverkehr von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizuhalten und auf einen den Interessen beider Seiten gerecht werdenden Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen hinzuwirken, würde unterlaufen (Senatsurteil vom 24. September 1985 - VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18, 25 f.; BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 114 ff.). Die Geltung des - hier entsprechend anzuwendenden - dispositiven Gesetzesrechts anstelle einer unwirksamen Klausel verstößt nicht gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, sondern entspricht vielmehr seiner Intention (vgl. Senatsurteil vom 24. September 1985 - VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18, 26).

III.

21

Der Senat kann nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die Entscheidung über den Umfang der Anspruchskürzung entsprechend § 81 Abs. 2 VVG bedarf einer umfassenden Abwägung der Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 - IV ZR 255/10, VersR 2011, 1037, Rn. 33). Da das Landgericht die streitgegenständliche Klausel als wirksam angesehen und das Berufungsgericht den Standpunkt vertreten hat, die streitgegenständliche Klausel sei unwirksam und werde nicht durch eine ent- sprechende Anwendung des § 81 Abs. 2 VVG ersetzt, bestand für die Parteien bislang kein Anlass, zu den für die Abwägung relevanten Umständen näher vorzutragen. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Zwangsverwalter eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an einem Haus. Er trat im März 2007 in einen bei der Beklagten bestehenden Versicherungsvertrag über eine Wohngebäudeversicherung ein und verlangt Versicherungsleistungen für einen Leitungswasserschaden vom Januar

2009.

2

Dem Versicherungsverhältnis liegen "Allgemeine WohngebäudeVersicherungsbedingungen (VGB 88) - Fassung Januar 1995" zugrunde, die auszugsweise wie folgt lauten: "§ 11 Sicherheitsvorschriften 1. Der Versicherungsnehmer hat …
c) nicht genutzte Gebäude oder Gebäudeteile genügend häufig zu kontrollieren und dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten;
d) in der kalten Jahreszeit alle Gebäude und Gebäudeteile zu beheizen und diese genügend häufig zu kontrollieren und dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten; 2. Verletzt der Versicherungsnehmer eine dieser Obliegenheiten , so ist der Versicherer nach Maßgabe von § 6 VVG zur Kündigung berechtigt oder auch leistungsfrei. Eine Kündigung des Versicherers wird einen Monat nach Zugang wirksam. Leistungsfreiheit tritt nicht ein, wenn die Verletzung weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruht. Führt die Verletzung zu einer Gefahrerhöhung, so gelten die §§ 23 bis 30 VVG. Danach kann der Versicherer zur Kündigung berechtigt oder auch leistungsfrei sein."

3

Die Beklagte nahm keine Anpassung der VGB 88 an die Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. November 2007 (BGBl. I 2631 - VVG 2008) gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG vor.

4

Das versicherte Haus stand leer und wurde zur Vermietung vorgehalten. Eine Entleerung der wasserführenden Leitungen fand nicht statt. Am 8. Januar 2009 wurde ein Leitungswasserschaden festgestellt.

5

Die Beklagte berief sich vorgerichtlich auf eine Verletzung der Obliegenheit zur regelmäßigen Kontrolle des Gebäudes und zur Entleerung aller wasserführenden Anlagen. Unter Berücksichtigung der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers sagte sie eine hälftige Zahlung der Schadenbeseitigungsaufwendungen zu, die während des anhängigen Berufungsverfahrens erfolgte. Im Prozess hat sie im Hinblick auf eine von ihr behauptete unzureichende Beheizung des Gebäudes zudem geltend gemacht, dass der Kläger seine Aufklärungsobliegenheit verletzt, eine Gefahrerhöhung vorgenommen und den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt habe.

6

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von Reparaturaufwendungen in Höhe von 6.210,34 € bis auf die eingeklagte Zinsforderung stattgegeben. Die Berufung der Beklagten, mit der diese eine Abweisung der Klage in Höhe von 3.105,17 € begehrte, blieb ohne Erfolg. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision.

7

Während des Revisionsverfahrens wurde das Zwangsverwaltungsverfahren nach rechtskräftigem Zuschlagsbeschluss aufgehoben und der Kläger zur Fortführung des Rechtsstreits ermächtigt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

9

I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in VersR 2010, 1592 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, dass die Beklagte den eingetretenen Schaden in vollem Umfang zu ersetzen habe, da sie sich nicht auf eine Obliegenheitsverletzung gemäß § 11 Nr. 1 VGB 88 und eine quotale Leistungskürzung berufen könne. § 11 Nr. 2 VGB 88 sei gemäß § 32 VVG, wonach von den §§ 19 bis 29 Abs. 4 und § 31 Abs. 1 Satz 2 VVG nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden könne, unwirksam. Die Klausel berücksichtige nicht die in § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG statuierte quotale Leistungskürzung bei grob fahrlässiger Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit und weiche deshalb von der gesetzlichen Regelung zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab.

10

Sie könne wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht auf einen zulässigen Inhalt zurückgeführt werden. Für eine ergänzende Vertragsauslegung sei kein Raum, da es die Beklagte durch eine Anpassung ihrer Bedingungen nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG selbst in der Hand gehabt habe, das Entstehen von Regelungslücken zu verhindern.

11

Schließlich könne sich die Beklagte nicht unmittelbar auf ein Leistungskürzungsrecht nach § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG stützen, da dieses eine wirksame vertragliche Vereinbarung einer Obliegenheit voraussetze, an der es wegen der Unwirksamkeit der gesamten Bestimmung des § 11 VGB 88 fehle.

12

Eine allgemeine Aufklärungspflichtverletzung durch falsche Darstellung des Schadenhergangs scheide mangels einschlägiger vertraglicher Regelung i.S. des § 28 Abs. 2 VVG aus.

13

Der Vortrag der Beklagten zu einer grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles und zu einer Gefahrerhöhung sei nicht hinreichend substantiiert.

14

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

15

Zutreffend hat das Berufungsgericht ein Leistungskürzungsrecht der Beklagten sowohl wegen Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit als auch aufgrund einer Gefahrerhöhung verneint. Dagegen hat es die Anforderungen an den Sachvortrag der Beklagten zur grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles gemäß § 81 VVG überspannt.

16

1. Der Kläger, dessen Prozessführungsbefugnis in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist, ist nach Beendigung der Zwangsvollstreckung infolge der rechtskräftigen Zuschlagserteilung weiterhin prozessführungsbefugt (vgl. BGH, Urteil vom 11. August 2010 - XII ZR 181/08, NJW 2010, 3033 Rn. 13 ff.).

17

2. Die Bestimmungen des § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 sind unwirksam.

18

a) Da der Versicherungsfall im Jahr 2009 eingetreten ist, findet gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG das Versicherungsvertragsgesetz in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. November 2007 (BGBl. I 2631) Anwendung. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG bestimmt, dass der Versicherer im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung einer Obliegenheit nur berechtigt ist, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Von dieser Regelung weicht das Sanktionensystem in § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 entgegen § 32 Satz 1 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab. Denn § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 nimmt Bezug auf die Kündigung und die Leistungsfreiheit in § 6 VVG a.F., wonach eine grob fahrlässig begangene Obliegenheitsverletzung bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen der Vorschrift die volle Leistungsfreiheit zur Folge hat.

19

b) Dies führt zur Unwirksamkeit der Regelung gemäß § 307Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Abweichung von der halbzwingenden Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers stellt eine unangemessene Benachteiligung dar (vgl. Senatsurteil vom 28. Juni 1995 - IV ZR 19/94, unter I 3 c bb), da die Leistungsfreiheit des Versicherers bei lediglich grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung mit wesentlichen Grundgedanken des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG nicht zu vereinbaren ist.

20

3. Die Vertragslücke, die durch die Unwirksamkeit der Regelung über die Folgen einer Obliegenheitsverletzung entstanden ist, kann nicht geschlossen werden.

21

Allerdings ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten, ob sich der Versicherer bei grob fahrlässiger Verletzung einer Obliegenheit durch den Versicherungsnehmer auf ein quotales Leistungskürzungsrecht berufen kann, wenn in einem Altvertrag i.S. des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EGVVG die dortigen Bestimmungen über die Rechtsfolgen der Verletzung vertraglich vereinbarter Obliegenheiten durch Inkrafttreten und Anwendbarkeit des VVG 2008 unwirksam geworden sind, weil der Versicherer auf eine Anpassung seiner Versicherungsbedingungen nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG verzichtet hat. Hiernach konnte der Versicherer bis zum 1. Januar 2009 seine Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Altverträge mit Wirkung zum 1. Januar 2009 ändern, soweit sie von den Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes abwichen, und er dem Versicherungsnehmer die geänderten Versicherungsbedingungen unter Kenntlichmachung der Unterschiede spätestens einen Monat vor diesem Zeitpunkt in Textform mitteilte.

22

a) Zum Teil wird vertreten, dass die vereinbarte Obliegenheit im Sinne einer Verhaltensnorm weiterhin wirksam bleibt und die gesetzliche Bestimmung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG gemäß § 306 Abs. 2 BGB an die Stelle der unwirksamen vertraglichen Sanktionsregelung tritt.

23

aa) Dabei wird das Weiterbestehen der Obliegenheit trotz Unwirksamkeit der hierzu in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen getroffenen Sanktionsregelung unterschiedlich begründet:

24

(1) Teilweise wird angenommen, dass es sich bei der Verhaltensnorm und der Sanktionsregelung um inhaltlich trennbare Regelungen handele, wobei die Verhaltensnorm aus sich heraus verständlich sei. Deshalb sei eine derartige Klausel in Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht insgesamt, sondern nur teilweise hinsichtlich der dort bestimmten Rechtsfolgen unwirksam (Hövelmann, VersR 2008, 612, 616; Schnepp/Segger, VW 2008, 907, 909).

25

(2) Überwiegend wird für Allgemeine Versicherungsbedingungen, die Obliegenheiten vertraglich festlegen und deren Verstoß mit den Rechtsfolgen des § 6 VVG a.F. sanktionieren, eine Ausnahme vom Ver- bot der geltungserhaltenden Reduktion befürwortet. Denn der Schutzzweck dieses Prinzips passe nicht für Allgemeine Versicherungsbedingungen , die bei Vertragsschluss wirksam gewesen und erst durch eine spätere Gesetzesänderung unwirksam geworden seien (MünchKommVVG /Looschelders, Art. 1 EGVVG Rn. 27; Funck, VersR 2008, 163, 168; Hövelmann aaO).

26

(3) Schließlich wird vereinzelt eine Parallele zur Behandlung verhüllter Obliegenheiten gezogen. Bei diesen halte die Sanktionsregelung der Klausel den gesetzlichen Vorgaben nicht stand; dennoch betrachte die Rechtsprechung die Obliegenheiten als wirksam und wende hierauf unmittelbar das Obliegenheitenrecht an. Gleiches müsse hier gelten (Segger/Degen, VersR 2011, 440, 445).

27

bb) Auch hinsichtlich der Rechtsfolgen finden sich unterschiedliche Begründungsansätze:

28

(1) Teilweise wird das Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung über die Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung bei grob fährlässiger Begehungsweise als unschädlich betrachtet, da es sich bei § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG um ein gesetzliches Leistungskürzungsrecht handele, das unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien bestehe (LG Erfurt VersR 2011, 335; HK-VVG/Muschner, Art. 1 EGVVG Rn. 17; Brand in Looschelders/Pohlmann, VVG Art. 1 EGVVG Rn. 21; Honsel, VW 2008, 480, 481; Muschner/Wendt, MDR 2008, 949, 951; Segger/Degen aaO 441).

29

(2) Überwiegend wird angenommen, dass die Lücke bezüglich der Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung durch die gesetzliche Rege- lung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG zu schließen sei (LG Ellwangen VersR 2011, 62; Funck aaO; Hövelmann aaO). Teilweise wird auch hier wiederum auf die Lückenfüllung durch Anwendung des Obliegenheitenrechts auf verhüllte Obliegenheiten verwiesen (Segger/Degen aaO 445).

30

b) Nach anderer Auffassung führt unabhängig von der Frage der Teilwirksamkeit einer vertraglichen Obliegenheitsvereinbarung ohne entsprechende Sanktionsregelung - also auch bei Gesamtnichtigkeit einer solchen Klausel - eine ergänzende Vertragsauslegung dazu, dass die in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen vereinbarte Obliegenheit mit den Sanktionen des § 28 VVG als vereinbart gelten soll (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. Art. 1 EGVVG Rn. 39; nur für den Fall der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung: Brand in Looschelders/ Pohlmann aaO; HK-VVG/Muschner aaO Rn. 24; Muschner/Wendt aaO

952).

31

c) Schließlich wird eine Korrektur der gesetzlichen Unwirksamkeitsfolge abgelehnt. Wenn der Versicherer von der in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumten Möglichkeit zur Anpassung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen keinen Gebrauch gemacht habe, so müsse es bei der sich aus dem Gesetz ergebenden Unwirksamkeit bleiben (LG Nürnberg-Fürth r+s 2010, 145, 147; Meixner/Steinbeck, Das neue Versicherungsvertragsrecht § 12 Rn. 2; Marlow/Spuhl, Das neue VVG kompakt 4. Aufl. Rn. 391 ff.; Fahl/Kassing, VW 2009, 320, 322 f.; von Fürstenwerth , r+s 2009, 221, 223 ff.; Fitzau, VW 2008, 448; Höra, r+s 2008, 89, 90; Knappmann, VRR 2007, 408, 409; Maier, VW 2008, 986, 987 ff.; Rogler, r+s 2010, 1, 4 f.; ders. jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; Staudinger/ Kassing, ZGS 2011, 411, 412 ff.; Wagner, VersR 2008, 1190, 1193 f.).

32

d) Letztgenannte Auffassung trifft zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die durch Unwirksamkeit der Sanktionsregelung des § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 entstandene Vertragslücke nicht geschlossen werden kann. Ob die vertragliche Obliegenheit in § 11 Nr. 1 VGB 88 als teilbare Klausel oder im Wege einer geltungserhaltenden Reduktion weiter besteht, obwohl § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3VGB 88 zwar eine Sanktion anordnet, jedoch ein unwirksames Sanktionensystem enthält, kann deshalb dahinstehen.

33

aa) Eine quotale Leistungskürzung wegen grob fahrlässiger Verletzung einer Obliegenheit gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG setzt voraus, dass neben einer vertraglichen Obliegenheit auch eine Sanktion für den Fall ihrer Verletzung im Versicherungsvertrag vereinbart ist. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG enthält kein gesetzliches Leistungskürzungsrecht.

34

Der Senat hält an der Rechtsprechung zu § 6 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F., wonach der Versicherungsvertrag eine Vereinbarung über die Sanktion einer Obliegenheitsverletzung enthalten muss (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1989 - II ZR 34/89, NJW-RR 1990, 405 unter 3), auch für das neue Recht fest. Für den Fall der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung regelt § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG ausdrücklich, dass der Vertrag bestimmen muss, dass der Versicherer bei Verletzung einer vom Versicherungsnehmer zu erfüllenden vertraglichen Obliegenheit nicht zur Leistung verpflichtet ist. Systematisch knüpft § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG unmittelbar an die allgemeinen Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG an und ersetzt lediglich die vollständige Leistungsfreiheit nach § 28 Abs. 1 Satz 1 VVG für den Fall der groben Fahrlässigkeit durch ein Kürzungsrecht des Versicherers (MünchKomm-VVG/Wandt, § 28 Rn. 214; Schimikowski, r+s 2010, 195; Staudinger/Kassing aaO). Weiterhin finden sich in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/3945, S. 69) keine Anhaltspunkte dafür, dass das Erfordernis einer vertraglichen Vereinbarung zwar für eine vollständige Leistungsfreiheit, nicht jedoch für teilweise Leistungsfreiheit erforderlich sein soll (MünchKomm-VVG/Wandt aaO).

35

bb) Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG kann nicht gemäß § 306 Abs. 2 BGB zur Lückenfüllung herangezogen werden. Bei Art. 1 Abs. 3 EGVVG handelt es sich um eine gesetzliche Sonderregelung, die in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB verdrängt.

36

(1) Das Gesetzgebungsverfahren belegt, dass der Gesetzgeber die Schließung von Vertragslücken, die durch die Anwendung der Regelungen des VVG 2008 entstehen, allein durch eine Wahrnehmung der Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG seitens des Versicherers zulassen wollte, um die erforderliche Transparenz des vertraglichen Regelwerkes zu gewährleisten (vgl. von Fürstenwerth aaO 224 f.; Rogler aaO). Zur Vermeidung des Aufwands für die Anpassung von Altverträgen an das VVG 2008 hatte der Bundesrat eine Regelung vorgeschlagen, "die bestehende Versicherungsbedingungen unter Berücksichtigung des fiktiven Willens der Vertragsparteien für den Fall der Kenntnis der neuen Rechtslage auslegt" (BR-Drucks. 707/06 [Beschluss], S. 10). Der Gesetzgeber hat diesen Vorschlag nicht aufgegriffen, sondern an der Anpassungsmöglichkeit des Art. 1 Abs. 3 EGVVG in seiner jetzigen Fassung festgehalten. Damit hat er nicht nur einer ergänzenden Vertragsauslegung eine Absage erteilt, sondern auch deutlich gemacht, dass es ohne eine Anpassung gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG für den Versicherer keine Möglichkeit geben soll, aus der Verletzung vertraglicher Obliegen- heiten in Altverträgen nachteilige Rechtsfolgen für den Versicherungsnehmer abzuleiten.

37

(2) Die Heranziehung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB widerspräche der in Art. 1 Abs. 3 EGVVG vorgenommenen Interessenabwägung zwischen Versicherern und Versicherungsnehmern bei der Anpassung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen an das VVG 2008.

38

Hauptanliegen des Gesetzgebers bei der Reform des Versicherungsvertragsrechts war es, die Stellung des Versicherungsnehmers deutlich zu stärken und die Transparenz von Versicherungsbedingungen zu verbessern (vgl. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/3945, S. 1). Vor diesem Hintergrund muss die Regelung des Art. 1 Abs. 3 EGVVG gesehen werden. Dem Gesetzgeber war das Problem der Unwirksamkeit von Allgemeinen Versicherungsbedingungen in Altverträgen durch Inkrafttreten des neuen Rechts bewusst. Deshalb hat er den Versicherern die Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumt. Ein Versicherer kann die Unwirksamkeitsfolgen hiernach jedoch nur durch eine Anpassung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen abwenden, indem er den Versicherungsnehmer in der durch Art. 1 Abs. 3 EGVVG geregelten Weise über die geänderte Vertragslage informiert (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 118, wo die Bedingungsanpassung als "geboten" bezeichnet wird). Dies zeigt, dass es dem Gesetzgeber auch um eine rasche Umstellung auf transparente, neue Vertragswerke ging und er eine unterbliebene Vertragsumstellung durch den Wegfall der unwirksam gewordenen Vertragsbestimmung sanktionieren wollte (vgl. von Fürstenwerth aaO).

39

Dieses Regelungsgefüge würde unterlaufen, wenn dem Versicherer auch ohne Umstellung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen die Anwendung der Rechtsfolgen des VVG 2008 auf Obliegenheitsverletzungen gestattet wäre. Das Anpassungsverfahren nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG wäre in diesem Falle letztlich überflüssig. Eine Lückenfüllung durch § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB hätte entgegen dem Zweck des Art. 1 Abs. 3 EGVVG zur Folge, dass für den Versicherungsnehmer mangels Übersendung angepasster Allgemeiner Versicherungsbedingungen eine völlig intransparente Sanktionsregelung Bestand hätte, bei der er dem Vertrag insbesondere nicht seine nach § 28 VVG 2008 erweiterten Verteidigungsmöglichkeiten entnehmen kann.

40

(3) Dem steht nicht entgegen, dass eine Vertragsumstellung mit hohen Kosten verbunden ist. Der hohe Umstellungsaufwand der Versicherer wurde im Gesetzgebungsverfahren gesehen (BR-Drucks. 707/06 [Beschluss], S. 10). Von der Bundesregierung wurde die Übergangsregelung mit Blick auf den erheblichen Anpassungsbedarf nochmals geprüft (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 133). Danach hat der Gesetzgeber an Art. 1 Abs. 3 EGVVG in seiner jetzigen Fassung festgehalten.

41

Nicht durchdringen kann die Beklagte damit, dass es ihr auf Grund besonderer Umstände wie einem hohen Vertragsbestand, vieler unterschiedlicher Allgemeiner Versicherungsbedingungen und mehrerer EDVPlattformen faktisch unmöglich gewesen sei, alle Altverträge gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG umzustellen, folglich der Gesetzgeber in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eine zu kurze Umstellungsfrist bemessen habe und deshalb zur Wahrung des Rechtsstaatsprinzips an eine unterbliebene Umstellung keine negativen Folgen geknüpft werden dürften. Der Gesetzge- ber ist zutreffend davon ausgegangen, dass die durch Art. 1 EGVVG statuierte Anwendung des neuen Rechts auf Altverträge lediglich unechte Rückwirkung entfaltet (BT-Drucks. 16/3945, S. 118), da eine Norm auf gegenwärtig noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt (vgl. BVerfGE 123, 186, 257; 101, 239, 263). Gemessen am Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ist die unechte Rückwirkung in der Regel zulässig (BVerfGE 123, 186, 257; 101, 239, 263). Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt das Erfordernis angemessener Übergangsregelungen (BVerfGE 67, 1, 15). Ob und in welchem Umfang Übergangsregelungen notwendig sind, muss einer Abwägung des gesetzlichen Zwecks mit der Beeinträchtigung der Betroffenen entnommen werden. Dabei steht dem Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zur Verfügung (BVerfGE 67, 1, 15). Überdies ist er bei Massenerscheinungen zu Typisierungen verfassungsrechtlich befugt (BVerfGE 103, 271, 290).

42

Indem der Gesetzgeber die in Art. 1 Abs. 3 EGVVG festgelegte Frist für angemessen erachtet hat, hat er weder seinen Gestaltungsspielraum überschritten noch den Bereich zulässiger Typisierung verlassen. Dies folgt zum einen daraus, dass die Beklagte für einige Versicherungssparten branchenweit eine weitgehende Umstellung der Altverträge gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumt hat und auch für die Sachversicherung nicht geltend macht, dass sämtliche oder die Mehrzahl der Versicherer die Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG nicht hätten wahrnehmen können. Zum anderen beruft sich die Beklagte auf Umstände , die gerade ihren spezifischen Vertragsbestand betreffen und unter anderem durch die Übernahme zahlreicher kleinerer Versicherer mit jeweils abweichenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen und eine besondere Situation bei der EDV-Ausstattung bedingt sind. Derartige spezifische Einzelumstände muss der Gesetzgeber im Rahmen zulässiger Typisierung nicht in Rechnung stellen. Vor diesem Hintergrund ist auch für die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG kein Raum. Daher hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen der Beklagten zu Recht als unerheblich betrachtet und auf eine weitere Sachaufklärung verzichtet.

43

(4) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil Art. 1 Abs. 3 EGVVG keine Verpflichtung zur Umstellung enthält, sondern der Gesetzgeber den Versicherern lediglich die Möglichkeit einräumt, ihre Bedingungen anzupassen. Damit hat der Gesetzgeber die Weiterverwendung der bisherigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Altverträge zugelassen. Er hat jedoch zugleich an den Verzicht auf eine Vertragsanpassung die dargestellten Rechtsfolgen gekoppelt. Hierfür war es nicht notwendig, in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eine besondere Unwirksamkeitsfolge bei nicht angepassten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu statuieren. Diese ergibt sich über Art. 1 Abs. 1 EGVVG aus der Anwendung des VVG 2008 auf Altverträge mit den Folgen der § 32 VVG und § 307 BGB.

44

(5) Entgegen der Ansicht der Revision steht die Nichtanwendung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG in den Fällen unterbliebener Bedingungsanpassung nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG nicht in Widerspruch zur Anwendung des Obliegenheitsrechts auf verhüllte Obliegenheiten. Zwar trifft es zu, dass in der Rechtsprechung des Senats bei verhüllten Obliegenheiten auf die gesetzliche Regelung des § 6 VVG a.F. zurückgegriffen wurde, obwohl es in den zu beurteilenden Klauseln keine Sanktionsregelung gab, da diese als Risikobegrenzung formuliert waren (Senatsurteile vom 24. Mai 2000 - IV ZR 186/99, VersR 2000, 969 unter 1 c; vom 29. No- vember 1972 - IV ZR 162/71, NJW 1973, 284 unter II 2). Indes stellt die Anwendung des § 6 VVG a.F. auf verhüllte Obliegenheiten nichts anderes als eine Lückenfüllung i.S. von § 306 Abs. 2 BGB dar. Die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB wird jedoch für den speziellen Bereich der erst durch Inkrafttreten des VVG 2008 unwirksam gewordenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen durch die Sondervorschrift des Art. 1 Abs. 3 EGVVG verdrängt, die für die unwirksame Sanktionsregelung bei Verletzung vertraglicher Obliegenheiten gerade keine Schließung der Vertragslücke durch Rückgriff auf gesetzliche Regelungen zulässt. Aus dem dargestellten Zweck der Regelung und dem Gang des Gesetzgebungsverfahrens folgt, dass im Anwendungsbereich dieser Vorschrift eine Lückenfüllung bei unterbliebener Bedingungsanpassung ausgeschlossen ist.

45

cc) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

46

(1) Grundsätzlich ist sie bei Unwirksamkeit einer Klausel in einem vorformulierten Vertrag möglich, wenn dispositive Gesetzesbestimmungen nicht zur Verfügung stehen, so dass das Regelungsgefüge eine Lücke aufweist (Senatsurteil vom 22. Januar 1992 - IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92 unter 5). Voraussetzung hierfür ist, dass die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt, es dem Versicherer gemäß § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden, und der ergänzte Vertrag für den Versicherungsnehmer typischerweise von Interesse ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, tritt diejenige Gestaltungsmöglichkeit ein, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicher Weise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre (Senatsurteil vom 22. Januar 1992 aaO unter 6).

47

(2) Eine planwidrige Vertragslücke ist hier nicht anzunehmen. Die am hypothetischen Parteiwillen orientierte richterliche Vertragsergänzung soll eine Regelung herbeiführen, die die Parteien vereinbart hätten, wenn sie von der Unwirksamkeit der Klausel gewusst hätten. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass für eine richterliche Vertragsergänzung dann kein Raum ist, wenn der Verwender von der Unwirksamkeit der Klausel wusste und eine mögliche Vorsorge hiergegen nicht getroffen hat (vgl. Staudinger/Kassing aaO; Ulmer, NJW 1981, 2025, 2031). Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof eine ergänzende Vertragsauslegung abgelehnt, wenn der Verwender einer Klausel diese in Kenntnis ihrer Unwirksamkeit weiter verwendet (Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229 unter B II 2 c). Gleiches muss gelten, wenn der Verwender in Kenntnis der Unwirksamkeit einer Klausel die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit zu ihrer einseitigen Ersetzung durch eine gültige Regelung nicht wahrnimmt (insoweit abweichend der Sachverhalt in BGH, Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74). Für eine richterliche Vertragsergänzung ist dann kein Raum mehr.

48

Den Versicherern war spätestens mit Verkündung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts im November 2007 (BGBl. I S. 2631) bekannt, dass das neue Versicherungsvertragsgesetz gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG ab 1. Januar 2009 auf Altverträge anzuwenden sein wird. Damit war klar, dass die an § 6 VVG a.F. orientierten Klauseln über die Rechtsfolgen der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten im Hinblick auf §§ 28, 32 VVG, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB künftig unwirksam werden. Gleichzeitig bestand Kenntnis von der Möglichkeit, über die Wahrnehmung der Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG selbst Vorsorge durch Anpassung der betroffenen Klauseln zu treffen. Wenn der Verwender eine derartige Möglichkeit zur Schließung einer Vertragslücke nicht ergreift und diese Lücke - etwa wegen der hiermit verbundenen Umstellungskosten - hinnimmt, dann kann von einer planwidrigen Vertragslücke, die durch subsidiäre richterliche Vertragsergänzung geschlossen werden müsste, nicht mehr die Rede sein (vgl. Staudinger /Kassing, aaO).

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(3) Gesetzesgeschichte und Regelungssystematik des Art. 1 Abs. 3 EGVVG sprechen wie oben unter bb) (1) dargelegt gegen die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung. Die Situation ist anders als bei den Übergangsvorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (zur ergänzenden Vertragsauslegung dort BAG NJW 2005, 1820), da in Art. 229 § 5 EGBGB die in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumte Anpassungsoption für Altverträge gerade nicht vorgesehen wurde (Fahl/Kassing aaO; Maier aaO; Staudinger/Kassing aaO). Die sich im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung ergebende Frage, wie mit langfristig angelegten Formularverträgen ohne die Möglichkeit der einseitigen Änderung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen umzugehen ist, stellt sich daher hier nicht.

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(4) Dem Versicherer ist es nicht unzumutbar, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden.

51

Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist im Wege der Interessenabwägung zu ermitteln; zu berücksichtigen ist nicht nur die nachteilige Veränderung der Austauschbedingungen für den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung, sondern auch das berechtigte Interesse des anderen Teils an der Aufrechterhaltung des Vertrags (BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 26/01, NJW-RR 2002, 1136 unter II 3). Unzumutbar kann das Festhalten am Vertrag dann sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil des Verwenders, sondern es ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses erforderlich, die das Festhalten am Vertrag für ihn unzumutbar macht (BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 aaO).

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Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Versicherer aus der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten keine Sanktionen mehr herleiten kann. Denn das Gesetz bietet dem Versicherer zahlreiche Auffangregelungen , zu denen die Regelungen über die Gefahrerhöhung gemäß §§ 23 ff. VVG, die Bestimmungen über die Herbeiführung des Versicherungsfalles nach § 81 VVG und die Obliegenheiten nach § 82 VVG gehören (vgl. Päffgen, VersR 2011, 837, 838 ff.; Stockmeier, VersR 2011, 312, 315 ff.). Der Senat verkennt nicht, dass diese Regelungen nicht das gesamte Spektrum möglicher vertraglicher Obliegenheiten abbilden , von anderen Tatbestandsvoraussetzungen abhängen und für den Versicherer verglichen mit den vertraglichen Obliegenheiten prozessuale Nachteile wie das Fehlen gesetzlicher Vermutungen zu grober Fahrlässigkeit und Kausalität bei § 81 Abs. 2 VVG mit sich bringen. Insofern verschiebt sich das Vertragsgleichgewicht zu Ungunsten des Versicherers. Die genannten gesetzlichen Auffangregelungen verhindern jedoch, dass das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist (vgl. Schimikowski aaO 196). Zudem spricht die bewusst getroffene Entscheidung, die gesetzlich eingeräumte Anpassungsmöglichkeit nicht wahrzunehmen, ebenfalls gegen die Unzumutbarkeit.

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4. Die Beklagte kann ihre Leistung auch nicht gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 VVG wegen einer Gefahrerhöhung kürzen. Das Berufungsgericht hat zu Recht bemängelt, dass der Sachvortrag der Beklagten zu den Voraussetzungen des §§ 23 ff. VVG keine Ausführungen zur Dauerhaftigkeit der von ihr behaupteten Gefahrerhöhung enthält.

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5. Die weitere Auffassung des Berufungsgerichts, der Sachvortrag der Beklagten zur grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles gemäß § 81 VVG durch den Kläger sei nicht hinreichend substantiiert , hält rechtlicher Überprüfung indes nicht stand.

55

Nach ständiger Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast , wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten, um dort eventuell weitere Einzelheiten zu ermitteln (Senatsbeschluss vom 23. September 2009 - IV ZR 152/08, IPRspr. 2009 Nr. 216 unter II 2 m.w.N.). Die Beklagte hat unter Benennung konkreter Außentemperaturen am Ort des Gebäudes und unter Beweisantritt eines Sachverständigengutachtens vorgetragen, dass die zum Schadenhergang notwendige Auskühlung des Gebäudes nur deshalb erreicht werden konnte, weil das Gebäude bereits vor dem vom Kläger behaupteten Heizungsausfall nicht ordnungsgemäß beheizt war. Damit hat sie eine grob fahrlässige Herbeiführung des Leitungswasserschadens seitens des Klägers in ausreichender Weise geltend gemacht. An diesem Sachvortrag war sie nicht dadurch gehindert, dass sie ihre vorgerichtliche Leistungsablehnung noch nicht auf die grob fahrlässige Herbeiführung eines Ver- sicherungsfalles gemäß § 81 VVG gestützt hatte (vgl. Senatsurteil vom 30. November 2005 - IV ZR 154/04, BGHZ 165, 167 unter II 2 b).

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Das Berufungsgericht wird daher den Sachverhalt weiter aufzuklären haben. Bei den Anforderungen an eine genügend häufige Kontrolle der Beheizung des versicherten Gebäudes in der kalten Jahreszeit wird es dabei zu berücksichtigen haben, dass das jeweils erforderliche Kontrollintervall vom Tatrichter an Hand der Umstände des Einzelfalles zu bestimmen und dabei allein zu Grunde zu legen ist, in welchen Intervallen die jeweils eingesetzte Heizungsanlage nach der Verkehrsanschauung und Lebenserfahrung mit Blick auf ihre Bauart, ihr Alter, ihre Funktionsweise , regelmäßige Wartung, Zuverlässigkeit, Störanfälligkeit und ähnliches kontrolliert werden muss; unerheblich ist dagegen, welcher Zeitablauf nach einem unterstellten Heizungsausfall im ungünstigsten Fall bis zum Schadeneintritt zu erwarten ist (Senatsurteil vom 25. Juni 2008 - IV ZR 233/06, VersR 2008, 1207 Rn. 14 ff.).