Oberlandesgericht Rostock Urteil, 08. Dez. 2011 - 3 U 16/11

Tatbestand:

Die Beklagte war Eigentümerin mehrerer Grundstücke am Ortsrand von I. , die mit einem "ländlichen Wohnhaus" bebaut waren und im übrigen als Weidefläche genutzt wurden. Die Weidefläche war von einem 1,3 m hohen Zaun umgeben; außerdem befanden sich auf dem Gelände zwei Blockhütten , die als Unterstände für die dort vom Vater der Beklagten gehaltenen
Schafe sowie zur Lagerung von Holz und Futtermitteln genutzt wurden. Der Zaun und die Hütten waren ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden.
Ende 1994 bot die Beklagte das Anwesen in einer Zeitungsanzeige mit dem Hinweis zum Kauf an, es handele sich um ein "Liebhaberobjekt", das "geeignet für Tierhaltung (für Pferde)" sei. Auf Grund dieser Anzeige besichtigten die Kläger das Anwesen. Sie kauften die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 9. Februar 1995 von der Beklagten zum Preis von 560.000 DM. In den Kaufvertrag wurde der Ausschluß der "Haftung für Fehler und Mängel" sowie die Erklärung der Beklagten aufgenommen, ihr sei von dem "Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt."
Unter dem 26. Oktober 1998 richtete der zuständige Landkreis eine Abrißverfügung für den Zaun und die beiden Blockhütten an die Kläger. Sie versuchten daraufhin ohne Erfolg, in einem Verwaltungsstreitverfahren die Aufhebung dieses Bescheids und eine Baugenehmigung für den Zaun und die Hütten zu erreichen.
Die Kläger sehen sich von der Beklagten arglistig getäuscht und fordern deren Verurteilung zur Zahlung von noch 691.682,90 DM als Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückauflassung des Grundbesitzes, die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten sowie die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für weitere Schäden. Der Beklagten sei, so das Vorbringen der Kläger, die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit auch des Zauns schon seit 1994 nach einer Ortsbesichtigung durch das Bauordnungsamt bekannt gewesen. Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, vor Vertragsschluß sei auf das
Fehlen einer Baugenehmigung für die Hütten hingewiesen und deren Abriß angeboten worden. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hiergegen richtet sich die Revision, mit der die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 463 Satz 2 BGB a.F.; denn es sei davon auszugehen, daß die Beklagte die Baurechtswidrigkeit zwar nicht des Zaunes, wohl aber der Hütten arglistig verschwiegen habe. Daß eine Information über die Baurechtswidrigkeit der Hütten erfolgt sei, sei nach den Aussagen der Zeugen, die die Beklagte für die von ihr behauptete Aufklärung benannt habe, nicht erwiesen. Dieses Beweisergebnis wirke sich zu Lasten der Beklagten aus. Zwar sei es grundsätzlich Sache der Kläger, den gesamten Sachverhalt, aus dem Arglist folge, zu beweisen. Hier ergebe sich aber eine "abweichende Regelung" aus dem Inhalt des Kaufvertrages, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit begründe. Aus der in den Kaufvertrag aufgenommenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", könne nur der Schluß gezogen werden, daß über die formelle Baurechtswidrigkeit der Unterstände nicht gesprochen worden sei. Eine über den Vertragsinhalt hinaus erfolgte Aufklärung müsse danach die Beklagte beweisen. Da die
Schadenshöhe noch nicht abschließend geklärt sei, mit hoher Wahrscheinlichkeit aber trotz der gegenzurechnenden Nutzungsentschädigung ein Schaden verbleibe, könne zunächst ein Grundurteil ergehen.
Das hält einer revisionrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

II.

1. Das angefochtene Urteil leidet bereits an einem Verfahrensmangel, weil der Erlaß eines Grundurteils in der vorliegenden Fallkonstellation nicht zulässig ist.

a) Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich nicht nur um ein Grund-, sondern auch um ein Teilurteil. Gegenstand des Berufungsurteils sind nicht alle im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anträge, vielmehr ist nur über den geltend gemachten Zahlungsanspruch dem Grunde nach entschieden worden. Das ergibt sich daraus, daß das Berufungsgericht lediglich geprüft hat, ob eine Wahrscheinlichkeit für irgendeinen Schaden gegeben ist, nicht hingegen, ob dies auch für eine Schadenshöhe gilt, die über den Zahlungsantrag hinausgeht und damit von dem Feststellungsantrag erfaßt wird. Zudem hätte über den hier geltend gemachten Feststellungsantrag auch nicht durch Grundurteil entschieden werden können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juli 2001, V ZR 170/00, NJW 2002, 302, 303 m.w.N.).

b) Als Teilurteil ist das Berufungsurteil unzulässig, weil mit ihm die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen verbunden ist. Über die Vor-
aussetzungen des Zahlungsanspruchs, der Gegenstand des Grundurteils ist, wird nämlich bei der Entscheidung über die Feststellungsanträge nochmals zu befinden sein. Insoweit besteht die Gefahr, daß das Gericht bei einem späteren Urteil - sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund geänderter Rechtsauffassung - abweichend entscheidet (Senat, Urt. v. 28. Januar 2000, V ZR 402/98, NJW 2000, 1405, 1406).

c) Es ist allerdings fraglich, ob dieser Mangel zu einer Aufhebung des Berufungsurteils führen kann. Die Beklagte hat den betreffenden Verfahrensfehler entgegen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO nicht gerügt und es kann zumindest bezweifelt werden, daß den Klägern für ihre Gegenrüge die erforderliche Rügebefugnis (vgl. BGH, Urt. v. 10. März 1988, III ZR 267/85, BGHR § 554 Abs. 3 Nr. 3 b Rügebefugnis 1) zukommt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Unzulässigkeit eines Teilurteils - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - nur auf entsprechende Verfahrensrüge hin zu berücksichtigen (BGHZ 16, 71, 74; Senat, Urt. v. 22. März 1991, V ZR 16/90, NJW 1991, 2082, 2083; BGH, Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007). Ob an dieser Auffassung festgehalten werden kann, erscheint zweifelhaft (so auch bereits BGH, Urt. v. 12. Januar 1994, XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381). So steht etwa für das Grundurteil die Prüfung der Zulässigkeit von Amts wegen außer Frage (BGH, Urt. v. 27. Januar 2000, IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; Urt. v. 17. Februar 2000, IX ZR 436/98, NJW 2000, 1498, 1499); für eine unterschiedliche Behandlung des Teilurteils gibt es keinen überzeugenden Grund (vgl. MünchKommZPO /Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 557 Rdn. 26; Stein/Jonas/ Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 559 Rdn. 17; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 557 Rdn. 16). Hierüber bedarf es aber im vorliegenden Fall ebensowenig einer
Entscheidung wie über die Frage einer Rügebefugnis der Kläger; denn das Berufungsurteil kann aus Gründen des materiellen Rechts ohnehin keinen Bestand haben.
2. Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß vorliegend ein - vom Gewährleistungsausschluß nicht berührter (§ 467 BGB a.F.) - Schadensersatzanspruch der Kläger wegen eines arglistig verschwiegenen Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB) in Betracht kommt. Hierbei ist es den Klägern möglich, den Kaufgegenstand zurückzuweisen und Ersatz des gesamten ihnen durch die Nichterfüllung entstehenden Schadens zu verlangen ("großer Schadensersatz", vgl. Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333).

a) Es kann einen Fehler im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a.F. begründen , wenn sich auf dem verkauften Grundstück Bauwerke befinden, die ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden sind (vgl. Senat, Urt. v. 7. Dezember 1984, V ZR 141/83, WM 1985, 230, 231 m.w.N.). Liegt in solchen Fällen auch keine rechtsverbindliche behördliche Erklärung vor, die den Käufern Bestandsschutz gewährleistet, so besteht der Sachmangel bereits darin, daß es ihnen an der baurechtlich gesicherten Befugnis fehlt, das Objekt auf Dauer für den vertraglich vorausgesetzten Zweck nutzen zu können (vgl. Senat , Urt. v. 7. Dezember 1984, aaO). So liegen die Dinge hier. Die Kläger konnten auf Grund der im Angebot herausgestellten Eignung der Grundstücke und deren Beschaffenheit zum Zeitpunkt der Besichtigung davon ausgehen, daß ihnen für die beabsichtigte Tierhaltung auch die beiden Blockhütten zur Verfügung standen.

b) Auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten, die für die Annahme ei- nes relevanten Verschweigens notwendig ist, hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Eine solche Verpflichtung besteht regelmäßig nur bei nicht erkennbaren Umständen, die nach der Lebenserfahrung auf das Entstehen bestimmter Mängel schließen lassen, oder bei verborgenen, wesentlichen Mängeln (Senat, Urt. v. 23. März 1990, V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848). Letzteres trifft für das Fehlen der Baugenehmigung für die beiden Blockhütten zu.

c) Für den Fall unterbliebener Aufklärung geht das Berufungsgericht ferner zu Recht von arglistigem Handeln der Beklagten aus. Arglistig handelt ein Verkäufer, wenn er den Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt; insbesondere wußte die Beklagte bereits auf Grund des an sie gerichteten Schreibens der Baubehörde vom 8. März 1994, daß für keine der beiden Blockhütten die erforderliche Baugenehmigung erteilt worden war.

d) Schließlich trifft die Ansicht des Berufungsgerichts zu, daß es Sache der Beklagten ist, den Beweis dafür zu führen, daß das arglistige Verschweigen des Fehlers für den Kaufentschluß der Kläger nicht ursächlich gewesen ist (vgl. Senat, Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46). Daß
das Berufungsgericht diesen Beweis für nicht erbracht hält, läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
3. Hingegen durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, daß eine Aufklärung der Kläger über die fehlende Baugenehmigung für die beiden Blockhütten unterblieben ist. Die Revision rügt zu Recht, daß dem Berufungsgericht ein Rechtsfehler insoweit unterlaufen ist, als es der Beklagten die Beweislast für die von ihr behauptete Aufklärung über die fehlende Baugenehmigung zugewiesen hat.

a) Nach dem Vorbringen der Beklagten soll der Kläger zu 1 bei der Besichtigung des Anwesens von ihrem Vater, dem Zeugen L. , darauf hingewiesen worden sein, daß für die Blockhütten Baugenehmigungen nicht erteilt seien. Trifft dies zu, so fehlt es auch gegenüber der Klägerin zu 2 an einem arglistigen Verschweigen; denn den Umständen nach war davon auszugehen , daß der Kläger zu 1 diese Information an seine Ehefrau weitergeben wird, weshalb zumindest arglistiges Handeln nicht mehr gegeben wäre.

b) Wie bereits in dem Beschluß des Senats vom 31. Oktober 2002 (WM 2003, 259) über die Zulassung der Revision ausgeführt, hat das Berufungsgericht nicht etwa festgestellt, daß die behauptete Aufklärung unterblieben sei. Es geht - was Rechtsfehler nicht erkennen läßt - vielmehr davon aus, daß die behauptete Unterrichtung über die Baurechtswidrigkeit nicht erwiesen ist. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht eine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Beklagten getroffen. Hierbei hat es zwar im Ansatz nicht verkannt, daß der Käufer, weil er bei § 463 Satz 2 BGB a.F. die Darlegungs- und Beweislast für den gesamten Arglisttatbestand trägt, auch vorzutragen und nach-
zuweisen hat, daß der Verkäufer ihn nicht gehörig aufklärte (Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65). Das Berufungsgericht hat jedoch diese Beweislastregel fehlerhaft angewandt. Entgegen seiner Auffassung ist es wegen der in der Kaufvertragsurkunde enthaltenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", nicht gerechtfertigt, von dem geschilderten Grundsatz abzuweichen und den Verkäufer mit dem Nachweis zu belasten, daß eine Unterrichtung des Käufers über aufklärungsbedürftige Mängel des Kaufobjekts tatsächlich erfolgt ist.
aa) Das Berufungsgericht hält die von der Beklagten behauptete Aufklärung für unvereinbar mit der in der Vertragsurkunde beanspruchten fehlenden Kenntnis von unsichtbaren Mängeln. Ersichtlich läßt es sich von der Überlegung leiten, daß niemand über einen ihm selbst nicht bekannten Umstand unterrichten kann. Hieraus folgert das Berufungsgericht, daß nach dem Inhalt der notariellen Urkunde eine Information der Kläger unterblieben ist. Im Anschluß daran weist es - wegen der für die Urkunde streitenden Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit - der Beklagten die Beweislast für eine gleichwohl erfolgte Aufklärung zu.
bb) Diese Argumentation ist schon im Ansatz verfehlt. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß sich die Erklärung mangelnder Kenntnis überhaupt auf den baurechtswidrigen Zustand bezog. Zwingend ist das keineswegs; denn waren - wie von der Beklagten behauptet - die Kläger vor Vertragsschluß bereits informiert, so liegt es doch nahe, daß die Beklagte insoweit nicht länger von einem "unsichtbaren" Mangel ausging. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts auf eine nach dem Inhalt der Urkunde
unterbliebene Aufklärung ist mithin nicht möglich. Aber selbst wenn das fehlerhafte Zwischenergebnis hingenommen wird, durfte das Berufungsgericht zur Begründung der von ihm auf dieser Grundlage angenommenen Beweislastumkehr nicht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit notarieller Urkunden heranziehen. Sie erstreckt sich nämlich nur auf die vollständige und richtige Wiedergabe der getroffenen Vereinbarungen. Dagegen gilt sie nicht für eine etwa erteilte Information; denn eine solche bedarf nicht der notariellen Beurkundung und nimmt daher an der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde nicht teil (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, BGHR § 313 Satz 1 BGB Vollständigkeitsvermutung 1). Der Vertragsinhalt hätte in dieser Hinsicht - wäre die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts möglich gewesen - allenfalls eine mehr oder minder große indizielle Bedeutung für die den Klägern obliegende Beweisführung erlangen können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, aaO).

c) Das angefochtene Urteil kann hiernach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag in der Sache nicht selbst zu entscheiden, weil der Rechtsstreit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - dem Beweisangebot der Kläger auf Vernehmung der Zeugin S. nicht nachgegangen. Die Zeugin ist zu der Behauptung benannt worden, daß bei der von den Zeugen L. und L. -S. geschilderten Unterredung, die am 11. Dezember 1995 stattgefunden habe, nicht über die beiden Blockhütten gesprochen worden sei. Diese Behauptung ist erheblich; denn unter diesen Um-
ständen kann die von der Beklagten vorgetragene und von den beiden Zeugen bestätigte Information über die fehlende Baugenehmigung nicht stattgefunden haben. Die Kläger müssen, um ihrer Darlegungs- und Beweislast zu genügen,
nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen; es reicht vielmehr aus, daß sie die von der Beklagten vorgetragene konkrete Unterrichtung widerlegen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, aaO). Das Berufungsgericht wird demnach dem Beweisangebot der Kläger nachgehen müssen.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 18. Mai 1995 erwarben die Beklagten von den Klägern ein Hausgrundstück für 960.000 DM unter Ausschluß der Gewährleistung. Im Untergeschoß des Wohnhauses befand sich eine Schwimmhalle, welche die Kläger im Jahr 1994 aus Kostengründen stillgelegt hatten. Neben dem Schwimmbecken lag ein Wartungsraum mit einer Höhe von 1 m bis 1,50 m, einer Breite von 1,50 m und mehreren Metern Länge, der von außen über einen Schacht zugänglich war. Darin befanden sich Schwimm-
badarmaturen und ein Pumpensumpf mit einer automatischen Pumpe, die das Schwimmbecken in der Weise entwässerte, daû das Wasser zunächst in den Wartungsraum abgelassen und von dort abgepumpt wurde. In diesen Raum drang nach starken Regenfällen von auûen Wasser ein, das abgepumpt werden muûte. Die Ursache und Häufigkeit des Wassereinbruchs sind zwischen den Parteien streitig.
Die Kläger haben zunächst Klage auf Feststellung, daû den Beklagten keine Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche zustehen, erhoben, welche die Parteien erstinstanzlich übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Auf die Widerklage der Beklagten hat das Landgericht die Kläger als Gesamtschuldner zur Zahlung von 13.715,12 DM nebst Zinsen verurteilt und festgestellt , daû sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Beklagten den über 5.400 DM hinausgehenden Schaden, der durch die Undichtigkeit des Wartungsraums entstanden ist und/oder noch entstehen wird, weiter den über 2.900 DM hinausgehenden Schaden, der als Folge der Durchfeuchtung der Auûenwände im Bereich des Balkons vor dem Wohnzimmer entstanden ist und/oder noch entstehen wird, und schlieûlich die Kosten der Herstellung der Funktionsfähigkeit der Tür vom Arbeitszimmer zum Garten zu ersetzen; im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger und Anschluûberufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - die Kläger als Gesamtschuldner zur Zahlung von 153.888,23 DM nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, daû sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Beklagten den über 146.500 DM hin-ausgehenden Schaden zu ersetzen, der infolge der Wassereintritte in das Wohnhaus entstanden ist und/oder noch entstehen wird. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger, mit der sie die Zurückweisung der Anschluûberufung
und Abweisung der gesamten Widerklage begehren. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das - sachverständig beratene - Berufungsgericht hält einen Schadenersatzanspruch der Beklagten gegen die Kläger nach § 463 BGB a.F. für begründet. Das Eindringen von Wasser in den Wartungsraum nach starken Regenfällen sei ein Fehler des Hauses, der den Klägern bekannt gewesen sei, den sie den Beklagten jedoch arglistig verschwiegen hätten. Sie müûten deswegen an die Beklagten 135.000 DM als Wertminderung, 11.500 DM Sanierungskosten und 7.388,23 DM Folgekosten zahlen. Die Feststellungsklage sei in dem ausgeurteilten Umfang zulässig und begründet; der Sachverständige habe nämlich Ort und Ursache des Eintritts von Feuchtigkeit in das Gebäude nicht ermitteln können, so daû die Erforderlichkeit künftiger Mängelbeseitigungsmaûnahmen nicht ausgeschlossen sei.
Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

Zur Zahlungsklage:
1. Allerdings wendet sich die Revision ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daû das Eindringen von Wasser in den Wartungsraum
ein Fehler im Sinne des § 463 Satz 2 BGB a.F. sei. Denn selbst wenn man mit der überwiegenden Meinung (siehe die Darstellung bei Staudinger/Honsell, BGB [1995], § 463 Rdn. 12) annimmt, daû dafür nur solche Mängel in Betracht kommen, die eine nicht nur unerhebliche Minderung des Werts oder der Tauglichkeit des Kaufgegenstands zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) bedeuten, liegt diese Voraussetzung hier vor. Dabei kann offen bleiben, ob es die in dem erstinstanzlichen Urteil festgestellte und vom Berufungsgericht nach § 543 Abs. 1 ZPO a.F. bestätigte Verkehrsauffassung, wonach es eine negative Abweichung von den üblichen Erwartungen darstellt, wenn nach stärkeren Regenfällen ein Abpumpen von eingedrungenem Wasser aus dem Gebäudeinneren notwendig wird, tatsächlich gibt oder nicht. Entscheidend ist nämlich, daû das Berufungsgericht auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens fehlerfrei davon ausgeht, daû der Verkehrswert des Objekts wegen des Mangels zwischen 10 % und 15 % gemindert ist, weil eine bloûe Abdichtung von innen nicht den Eintritt von Feuchtigkeit in den dämmstoffgefüllten Zwischenraum der doppelschaligen Wandkonstruktion verhindert. Nimmt man - mangels anderer Anhaltspunkte - den vereinbarten Kaufpreis von 960.000 DM als Wert des mangelfreien Kaufgegenstands an, so ergibt sich ein Minderungsbetrag zwischen 96.000 DM und 144.000 DM. Das ist eine erhebliche Wertminderung. Hinzu kommt, daû die Beseitigung des Mangels einen Kostenaufwand von 5.400 DM bis 11.500 DM erfordert. Das schlieût die Annahme eines unerheblichen Fehlers aus. Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, daû es für die Frage, in welchen Fällen ein Fehler im Sinne der §§ 459 Abs. 1, 463 Satz 2 BGB a.F. vorliegt, darauf ankommt, "als was" die Sache verkauft worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 22. Juni 1983, VIII ZR 92/82, NJW 1983, 2242). Zwar wurde hier ein Haus mit Schwimmbad verkauft, dessen
Bewohnbarkeit durch das Eindringen von Wasser in den Wartungsraum nicht beeinträchtigt wurde; auch sollte das Wasser aus dem Schwimmbecken zunächst in den Wartungsraum geleitet und von dort abgepumpt werden, so daû die Funktion des Wartungsraums auch darin bestand, Wasser aufzunehmen. Aber das führt nicht an der Tatsache vorbei, daû nach starken Regenfällen Wasser von auûen in den Wartungsraum eindrang. Als ein solchermaûen undichtes Gebäude wurde das Haus nicht verkauft.
2. Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision einen Verstoû des Berufungsgerichts gegen § 286 ZPO, weil es dem Vortrag der Kläger, im Jahr 1998 sei eine Undichtigkeit in der Auûenwand als Folge von Felssprengungen in der Nachbarschaft entstanden, nicht nachgegangen ist. Dazu bestand nämlich keine Veranlassung. Denn die fehlerfreie Beweiswürdigung des Landgerichts, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat und die von der Revision nicht angegriffen wird, und auch der Prozeûvortrag der Kläger selbst rechtfertigen die Feststellung, daû bereits während der Besitzzeit der Kläger Wasser von auûen in den Wartungsraum eingedrungen war, und zwar nach starken Regenfällen. Somit können die behaupteten Felssprengungen nicht ursächlich für den Wassereintritt gewesen sein; vielmehr war die Auûenwand bereits sowohl bei Abschluû des Kaufvertrags als auch bei Übergabe des Objekts undicht. Das stellt den maûgeblichen Mangel dar.
3. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, daû die Kläger den Beklagten diesen Mangel arglistig verschwiegen haben. Die bisherigen Feststellungen tragen das nicht.

a) Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiû oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daû der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfaût damit nicht nur ein Handeln des Veräuûerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen , die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" und "Inkaufnehmens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muû (Senatsurt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550).

b) Von diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht - indem es sich auch insoweit den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils anschlieût - aus. Es erkennt auch zutreffend, daû die Kläger zur Aufklärung über den Eintritt von Wasser in den Wartungsraum verpflichtet waren. Eine Offenbarungspflicht besteht nämlich nur hinsichtlich solcher Mängel der Kaufsache nicht, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind; der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senat, BGHZ 132, 30, 34; Senatsurt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64). Hier war der Mangel jedoch nicht ohne weiteres erkennbar. Der Wartungsraum war als solcher nicht identifizierbar und nicht frei zugänglich. Er konnte nur über einen engen Schacht erreicht werden; dessen Einstieg befand sich nicht etwa innerhalb des Hauses, sondern auûerhalb und zwar zudem noch abgedeckt. Auch muûte sich den Beklagten aufgrund der oft berechtigten Befürchtung, daû die Abdichtung von Schwimmbädern problematisch ist,
nicht der Verdacht einer Undichtigkeit des Wartungsraums aufdrängen. Dieser Mangel hat nämlich nichts mit der Abdichtung des Schwimmbads zu tun.

c) Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daû das Berufungsgericht dem Vortrag der Kläger, der Kläger zu 1 sei von ihrem Architekten dahingehend unterrichtet worden, daû Abdichtungsmaûnahmen nicht notwendig seien, weil die Förderpumpe im Pumpensumpf das eingedrungene Wasser ohne weiteres abpumpen könne, nicht nachgegangen ist. Trifft das zu, entfällt der Arglistvorwurf gegenüber dem Kläger zu 1, wenn er sich von dem Hinweis des Fachmannes hat beruhigen lassen und deshalb dem Eindringen von Wasser in den Wartungsraum keine Bedeutung mehr beigemessen hat (vgl. Senatsurt. v. 5. März 1993, V ZR 140/91, NJW 1993, 1703, 1704). Das bedarf der Aufklärung durch das Berufungsgericht.

d) Ebenfalls mit Erfolg rügt die Revision, daû das Berufungsgericht auch den weiteren Vortrag der Kläger, die Klägerin zu 2 habe bei den von ihr alleine geführten Kaufvertragsverhandlungen ausdrücklich darauf hingewiesen, daû sie zum Schwimmbadbereich nichts sagen könne und die Beklagten hierzu den Architekten befragen sollten, übergangen hat. Erfolgte dieser Hinweis, kann das ein arglistiges Verhalten der Klägerin zu 2 ausschlieûen. Mit dieser Äuûerung durfte sie sich nämlich begnügen, weil weder festgestellt noch ersichtlich ist, daû sie weitergehende Erkenntnisse als der Kläger zu 1 über den Wassereintritt besaû. Auch steht der Hinweis nicht in Widerspruch zu anderen Erklärungen der Klägerin zu 2; den Klägern war nämlich in dem Kaufvertrag gerade nicht die Erklärung abverlangt worden, daû ihnen verborgene Mängel nicht bekannt seien. Auch insoweit bedarf die Sache weiterer Aufklärung.
4. Mit Erfolg rügt die Revision schlieûlich auch die Schadensberechnung des Berufungsgerichts. Die getroffenen Feststellungen tragen nicht die Auffassung , die Beklagten hätten einen Anspruch auf Ersatz des Minderwerts von 135.000 DM zuzüglich der Kosten für die Beseitigung der Wandundichtigkeit von 11.500 DM. Das übersieht nämlich die Bekundung des Sachverständigen in seiner Anhörung am 29. Juni 2000, daû nach Durchführung der von ihm vorgeschlagenen "kleinen" Sanierung zwar weiterhin eine Wertminderung des Hauses verbleibt, diese aber nicht 10 % bis 15 % des Kaufpreises ausmacht. Damit ist der Schadensschätzung des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen.

III.

Zur Feststellungsklage:
1. Zu Recht sieht das Berufungsgericht die Feststellungsklage, soweit es ihr stattgegeben hat, als zulässig an.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision einen Verstoû gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO in Verbindung mit § 256 ZPO. Das Berufungsgericht hat den Antrag auf solche Schäden bezogen, die durch Wassereintritt von auûen in den Wartungsraum aufgrund einer bei Übergabe des Objekts an die Beklagten vorhanden gewesenen Undichtigkeit der Auûenwand hervorgerufen wurden und/oder noch hervorgerufen werden. Das schlieût zugleich die - unzulässige - Feststellung einer Ersatzpflicht für alle Schäden aus, die auf bisher noch nicht fest-
gestellten Mängeln beruhen können (vgl. BGH, Urt. v. 26. September 1991, VII ZR 245/90, NJW 1992, 697, 698).

b) Nicht begründet ist die weitere Auffassung der Revision, der Feststellungsklage fehle das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Daû die Beklagten die Schadenshöhe nicht endgültig beziffern können, ergibt sich bereits daraus, daû bisher Ort und Ursache des Wassereintritts nicht ermittelt wurden. Deswegen ist die Notwendigkeit weiterer Sanierungsmaûnahmen durchaus möglich.
2. Ob der Feststellungsantrag begründet ist, ergibt sich erst nach der weiteren Sachaufklärung durch das Berufungsgericht.

IV.

Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand, soweit darin zum Nachteil der Kläger erkannt worden ist. Es ist insoweit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

Tatbestand:

1

Die Kläger wenden sich gegen die von der beklagten Bank betriebene Zwangsvollstreckung aus einem notariellen Schuldanerkenntnis.

2

Die Kläger wurden im Jahr 1993 von einem Vermittler geworben, ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken zu erwerben. Mit notariellem Kaufvertrag vom 30. März 1993 erwarben sie die Wohnung Nr. .. in dem Objekt Rh. in D. zum Kaufpreis von 129.250 DM.

3

Zur Finanzierung des Kaufpreises legte die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) den Klägern den Entwurf eines Darlehensvertrages vom 5. August 1993 über 129.000 DM vor. Die Kläger un- terzeichneten den Antrag, in dem die Tilgung mit 1% p.a. und die monatlich zu zahlende Rate mit 908,38 DM angegeben waren. Zur Sicherheit wurde von der im Kaufvertrag bevollmächtigten Notariatsangestellten am 6. August 1993 eine Grundschuld über 129.000 DM an der Eigentumswohnung bestellt. In der Grundschuldbestellungsurkunde ist auch die Übernahme der persönlichen Haftung der Kläger nebst Unterwerfung in die sofortige Zwangsvollstreckung enthalten.

4

Beklagten Der lagen zum Zeitpunkt der Kreditentscheidung der notarielle Kaufvertrag vom 30. März 1993 und ein Verkaufsprospekt vor, der Lichtbilder der Front- und Rückseite des Objekts, Planzeichnungen und einen Auszug aus dem Stadtplan von D. enthielt. Das Objekt wurde im Prospekt u.a. wie folgt beschrieben: Baujahr 1952, renoviert; Sonstiges: Guter Zustand, von außen verklinkert, Isolierverglasung, jede ETW hat Balkon, Ölzentralheizung. In einem an die zuständige Filiale S. der Beklagten gerichteten Kreditantrag für Baufinanzierungen vom 6. August 1993 wurde der Objektwert von der Filiale R. mit dem Kaufpreis gleich gesetzt.

5

Am 2. September 1993 richtete die Filiale R. der Beklagten ein Schreiben an die Kläger, das auszugsweise wie folgt lautet: "Die Eigentumswohnung wurde nach Ihren Angaben 1952 erstellt. Renovierungsarbeiten wurden angabegemäß durchgeführt, die aber in genauerem Umfang nicht bekannt sind. Uns liegt zur Wertermittlung der Immobilie lediglich ein Exposé der Vertriebsfirma vor. Aufgrund des von uns ermittelten Verkehrswertes können wir der Finanzierung nur dann näher treten, wenn uns objektive Belei- hungsunterlagen (aktuelles Lichtbild, Mietvertrag, Zustandsbericht der Raumverhältnisse sowie der Zeitpunkt der Modernisierung, inklusive Kostenaufstellung) vorliegen. Unabhängig vom Darlehensantrag , in welchem eine Tilgung von 1% p.a. vereinbart wurde, müssen wir mit dem derzeitigen Informationsstand die Tilgung auf 5% p.a. erhöhen. Dies würde eine Erhöhung der Belastung auf DM 1.338,38 monatlich bedeuten. Bis zur Vorlage der von uns benötigten Objektunterlagen und bis zu Ihrer Entscheidung, ob Sie mit der höheren Tilgung einverstanden sind, können wir das Darlehen nicht zusagen."

6

Mit Fax vom 5. Oktober 1993 wandte sich der Vermittler an die Beklagte und teilte mit, dass die Kläger bereit seien, die Wohnung über diese zu finanzieren, wenn die Tilgung auf 1% reduziert werde. Am 28. Oktober/5. November 1993 unterzeichneten die Parteien einen Darlehensvertrag über 129.000 DM, der eine Tilgung von 3% p.a. vorsah.

7

Nachdem das von der Beklagten valutierte Darlehen notleidend geworden war, stellte die Beklagte den Darlehensrestbetrag am 16. Juli 2003 in Höhe von 51.089,44 € zum 29. August 2003 fällig und betrieb aus der Grundschuldbestellungsurkunde die Zwangsversteigerung der finanzierten Eigentumswohnung. Diese erfolgte im Februar 2004 für 24.500 €. Wegen des Restbetrages betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen der Kläger.

8

Landgericht Das hat die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt und deren Hilfswiderklage auf Zahlung der noch offenen Darlehensforderung von 25.720,40 € zuzüglich Zinsen abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs- und Hilfswiderklageantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

10

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die Kläger könnten dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht durch die Beklagte entgegenhalten. Aufgrund eines Wissensvorsprungs habe die Beklagte die Kläger über den tatsächlichen Wert der Eigentumswohnung aufklären müssen. Der Kaufpreis für die Wohnung sei sittenwidrig überhöht gewesen , weil er den Verkehrswert der Wohnung um 87,07% überstiegen habe.

12

Hiervon habe die Beklagte Kenntnis gehabt. Offen bleiben könne deshalb, ob in den Fällen eines besonders groben Missverhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert die Kenntnis der Bank hiervon zu vermuten sei. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme stehe fest, dass sich die Beklagte einer Erkenntnis der sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung bewusst verschlossen und eine sittenwidrige Übervorteilung der Kläger in Kauf genommen habe. Der Beklagten seien die wertbildenden Faktoren der Eigentumswohnung bekannt gewesen. Sie habe den Kaufpreis, das Baujahr, die Ausstattung und die Lage der Wohnung und als überregional tätige Bank auch die Markt- und Preisverhältnisse auf dem Immobilienmarkt gekannt. Angesichts der Lage der Wohnung an einer breiten Hauptstraße sei ihr auch die Verkehrslärmbeeinträchtigung bekannt gewesen. Weiter habe sie gewusst, dass das Hauptrisiko für die Werthaltigkeit der Wohnung darin gelegen habe, ob und in welchem Umfang Renovierungen durchgeführt worden seien. Sie habe die Finanzierung deshalb angesichts der erkannten Risiken zunächst nur mit einer fünfprozentigen Tilgung gewähren wollen. Obgleich ihr keine Informationen zum Renovierungszustand erteilt worden seien, habe sie das Darlehen dann mit einem Tilgungssatz von 3% ausgereicht. Das belege, dass die Beklagte die sich ihr aufdrängenden Bedenken hinsichtlich der Werthaltigkeit der Immobilie beiseite geschoben habe. Dies sei einer positiven Kenntnis gleich zu stellen. Wegen Verletzung ihrer Aufklärungspflicht müsse die Beklagte die Kläger so stellen, als ob sie die sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung erkannt und die Bezahlung des Kaufpreises verweigert hätten.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus Auf- klärungsverschulden unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs hinsichtlich der sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises für die Eigentumswohnung bejaht, die die Zwangsvollstreckung der Beklagten unzulässig macht und ihrem Darlehensrückzahlungsanspruch entgegensteht.

14

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft allerdings nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (Senatsurteile BGHZ 161, 15, 20; 168, 1, 19 f., Tz. 41, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832, Tz. 14 und vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156, Tz. 13). Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs ist ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156, Tz. 16, jeweils m.w.Nachw.). Von einer solchen sittenwidrigen Übervorteilung ist auszugehen, wenn der Verkaufspreis knapp doppelt so hoch ist wie der Verkehrswert der Wohnung (BGHZ 146, 298, 301 ff.; 168, 1, 21, Tz. 47; Senatsurteile vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1457, Tz. 13, vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653, Tz. 15 und vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 687, Tz. 38, jeweils m.w.Nachw.).

15

a) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht von einer sittenwidrigen Überteuerung der Eigentumswohnung ausgegangen. Entgegen seiner Ansicht übersteigt der Kaufpreis den Wert der Eigentumswohnung allerdings nicht lediglich um 87,07%, sondern um mehr als 100%. Für den Wert-Preisvergleich ist der vom Sachverständigen Si. ermittelte Verkehrswert der Wohnung maßgeblich, der am 30. März 1993 63.500 DM betrug. Dem steht der mehr als doppelt so hohe Kaufpreis von 129.000 DM gegenüber. Das belegt die sittenwidrige Überteuerung der Wohnung.

16

b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die subjektiven Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht bejaht.

17

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Kreditinstitut nur das ihm präsente Wissen offenbaren. Dabei ist grundsätzlich positive Kenntnis der Bank von der sittenwidrigen Überteuerung des Kaufobjekts erforderlich. Eine solche Kenntnis wird selbst bei einem - hier nicht vorliegenden - institutionalisierten Zusammenwir- ken der Bank mit dem Verkäufer oder Vermittler der Anlage nicht vermutet (Senatsurteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156 f., Tz. 16 m.w.Nachw.; OLG Frankfurt WM 2006, 2207, 2209). Etwas anderes ist auch nicht etwa dem vom Berufungsgericht zitierten Urteil des Senats vom 20. Januar 2004 (XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524) zu entnehmen. Darin wurde insoweit lediglich ausgesprochen, dass ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eine Vermutung der subjektiven Voraussetzungen für ein sittenwidriges Handeln des Verkäufers begründet (ebenso BGHZ 146, 298, 302). Von einer widerleglichen Vermutung der Kenntnis der finanzierenden Bank von der sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ist dort keine Rede. Eine solche positive Kenntnis der Beklagten hat das Berufungsgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme rechtsfehlerhaft nicht als bewiesen angesehen.

18

bb) Es hat aber aufgrund der besonderen Umstände des Falles die Überzeugung gewonnen, dass die mit der Bewilligung des Darlehens befassten Mitarbeiter der Beklagten vor der Erkenntnis der sittenwidrigen Überteuerung der Wohnung bewusst die Augen verschlossen haben, was der positiven Kenntnis der Sittenwidrigkeit gleichsteht. Diese tatrichterliche Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

19

(1) Allerdings besteht, worauf die Revision zu Recht hinweist, keine Nachforschungspflicht einer Bank hinsichtlich etwaiger Risiken des zu finanzierenden Vorhabens. Kreditinstitute prüfen den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f., Tz. 45 und Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27, vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 880 f., Tz. 41, vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156, Tz. 15 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 119, Tz. 43). Dementsprechend kann sich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten oder unterlassenen Beleihungswertermittlung grundsätzlich keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senat, BGHZ 168 aaO S. 21, Tz. 45; Urteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 41 und vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156, Tz. 15 m.w.Nachw.).

20

Ausnahmsweise (2) steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen wie etwa der sittenwidrigen Überteuerung eines Wohnungskaufpreises der positiven Kenntnis aber dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603 und Senatsurteil vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977). So liegt der Fall hier.

21

Das Berufungsgericht ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme und der unstreitigen besonderen Umstände des Falles zu der Überzeugung gelangt, dass die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten bewusst die Augen vor der sittenwidrigen Überteuerung der Wohnung verschlossen haben. Die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Ver- antwortung vorgenommene Würdigung, die revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603), weist keinen Rechtsfehler auf. Sie ist vollständig, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und ist vertretbar.

22

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Beklagten alle wertbildenden Faktoren der Wohnung bekannt waren und sich ihr deshalb die sittenwidrige Überteuerung der Wohnung aufgedrängt hat. Die Beklagte kannte den Kaufpreis und war als überregional tätige Bank mit den Markt- und Preisverhältnissen auf dem Immobilienmarkt in D. vertraut. Sie kannte aufgrund des ihr vorliegenden Prospekts Alter, schlechte Lage und Ausstattung der Wohnung. Ihr war, wie sich ihrem Schreiben vom 2. September 1993 entnehmen lässt, bewusst , dass ein unzureichender Renovierungszustand, mit dem sie ernsthaft rechnete, den Wert negativ beeinflusst. Ihr nachträgliches ungewöhnliches Verlangen nach einer unüblich hohen fünfprozentigen Tilgung pro Jahr ist ein wichtiges Indiz dafür, dass sie die Immobilie in hohem Maße nicht als werthaltig ansah. Wenn sie trotz Fehlens zusätzlich angeforderter tragfähiger Informationen zum Renovierungszustand nach Intervention des Vermittlers die Finanzierung zu einem immer noch ungewöhnlich hohen Tilgungssatz von 3% p.a. abgeschlossen hat, so durfte das Berufungsgericht annehmen, dass die Beklagte vor der von ihr als Risiko erkannten und sich aufdrängenden Erkenntnis einer sittenwidrigen Überteuerung der Wohnung bewusst die Augen verschlossen und lediglich versucht hat, durch einen ungewöhnlich hohen Tilgungssatz das durch die völlig unzureichende Werthaltigkeit der Immobile bedingte Kreditausfallrisiko zu verringern.

23

2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend ausgeführt, dass die Kläger wegen des Aufklärungsverschuldens der Beklagten im Wege des Schadensersatzes so zu stellen sind, als hätten sie den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass ausgleichspflichtige Vorteile der Kläger nicht vorhanden sind, werden von der Revision nicht angegriffen. Die von der Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung ist danach unzulässig, ihre Hilfswiderklage unbegründet.

III.

24

Die Revision war nach alledem zurückzuweisen.

Nobbe Müller Ellenberger
Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 25.08.2005 - 10 O 8701/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 30.03.2007 - 12 U 2164/05

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten um die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.

2

Der Kläger wurde im Frühjahr 1997 von einem Vermittler unter Verwendung eines Verkaufsprospekts geworben, eine 22 m² große Eigentumswohnung in der M. straße in D. zu erwerben. Hierzu erhielt er Ende März 1997 ein Berechnungsbeispiel, in dem unter anderem angegeben war, dass der Zinssatz bei Finanzierung 5,95% betragen und sich der Mietertrag auf 16 DM/m² belaufen werde. Am 10. April 1997 bot der Kläger der G. Grundbesitzgesellschaft mbH (im Folgenden: Verkäuferin) den Kauf der Eigentumswohnung zu einem Preis von 105.177,60 DM an. In der notariellen Urkunde bevollmächtigte er eine Notariatsangestellte mit der Bestellung einer Grundschuld nebst Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Die Verkäuferin nahm dieses Angebot an. Am 23. April 1997 unterzeichnete der Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises zwei Darlehensverträge mit der Beklagten über Nettokreditbeträge in Höhe von 56.000 DM bzw. 65.800 DM zu anfänglichen effektiven Jahreszinsen von 7,72% bzw. 7,63%. In beiden Verträgen wurden als Sicherheiten die Abtretung der Mieteinnahmen aus der Wohnung und die Einräumung einer Grundschuld in Höhe von 121.800 DM nebst Zinsen und Kosten vereinbart. Zugleich wurde vereinbart, dass der Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages übernimmt und sich insoweit der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft. Mit notarieller Urkunde vom selben Tage bestellte eine Notariatsangestellte als Vertreterin des Klägers zugunsten der Beklagten eine Buchgrundschuld in der vereinbarten Höhe, erklärte für den Kläger die persönliche Haftungsübernahme und unterwarf ihn der sofortigen Zwangsvollstreckung. Nachdem der Kläger im Jahre 2005 keine Zahlungen auf die Darlehen mehr leistete, mahnte die Beklagte wiederholt und drohte am 23. Februar 2006 mit einer Kündigung der Geschäftsverbindung.

3

Der Kläger wendet sich gegen eine mögliche Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom 23. April 1997 und beruft sich unter anderem auf vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten. In diesem Zusammenhang beanstandet er unrichtige Angaben über die voraussichtliche Zinsbelastung, eine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises, die darin enthaltenen Innen- provisionen sowie eine arglistige Täuschung über die Höhe der zu erwartenden Mieteinnahmen. Die Beklagte macht hilfswiderklagend die Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages geltend.

4

Das Landgericht, das ein Sachverständigengutachten zum Verkehrswert der streitgegenständlichen Wohnung eingeholt, vier Zeugen zur Kenntnis der Beklagten vom Zustand der Wohnung bei Veräußerung vernommen und im Übrigen im Einverständnis mit den Parteien die Angaben dreier Zeugen in anderen Zivilverfahren verwertet hat, hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage für unbegründet angesehen, ohne dies im Urteilstenor auszusprechen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht, das die Revision nicht zugelassen hat, die Klage abgewiesen und seine Entscheidung unter anderem wie folgt begründet:

5

Der Kläger könne keinen Schadensersatz aus der Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Beklagte wegen eines bei ihr vorhandenen bzw. für sie erkennbaren Wissensvorsprungs geltend machen. Eine solche Aufklärungspflicht bestehe zwar, wenn durch verdeckte Innenprovisionen eine Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert zustande komme, derentwegen die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers ausgehen müsse. Hierfür sei jedoch eine positive Kenntnis der Bank erforderlich, die auch in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens mit der Verkäuferin oder dem Vertrieb nicht vermutet werde. Es bedürfe keiner Entscheidung, ob vorliegend der Kaufpreis sittenwidrig überhöht sei, da nicht festgestellt werden könne, aufgrund welcher Umstände die Beklagte dies bei Gewährung des Darlehens gekannt habe bzw. habe erkennen müssen. Zwar habe der Verkaufsprospekt der Beklagten vorgelegen. Aus ihm sei jedoch eine Überteuerung nicht erkennbar gewesen, denn die wertbildenden Faktoren der Wohnung würden darin zutreffend dargestellt. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, dass das Objekt seit seiner Errichtung im Jahre 1950 unsaniert geblieben sei. Vielmehr habe der vom Landgericht vernommene Zeuge R. glaubhaft bekundet, dass die Beklagte Erkundigungen über das Objekt eingeholt habe, die keinen Anlass zu Zweifeln an dessen Werthaltigkeit gegeben hätten. Auch den Feststellungen des Sachverständigen zum Zustand der Immobilie bei Begutachtung 2006 könne nicht entnommen werden, dass sich das Objekt bereits im Erwerbszeitpunkt 1997 im gleichen Zustand befunden habe. Die vom Landgericht vernommenen Zeugen hätten glaubhaft bekundet, das streitige Objekt vor Darlehensgewährung nicht besichtigt zu haben. Dass ein anderer Mitarbeiter der Beklagten eine Besichtigung vorgenommen habe, habe der Kläger nicht behauptet. Soweit er nach § 142 ZPO die Vorlage einer Notiz der Beklagten begehrt habe, in der die Wohnung als "besichtigt" bezeichnet werde, sei dem nicht nachzugehen gewesen, denn es sei denkbar, dass diese Kennzeichnung nur aus formalen Gründen oder zur Beschleunigung einer allein im Interesse der Beklagten stattfindenden Einwertung des Objekts erfolgt sei. Soweit der Kläger die Vorlage der Notiz begehre, um den Namen des Mitarbeiters der Beklagten zu ermitteln, der das Objekt besichtigt habe, stelle dies eine unzulässige Ausforschung dar. Der erstmals in der Berufungserwiderung gestellte Antrag auf Vernehmung der Zeugin S. zu einer Besichtigung der Wohnung vor Darlehensgewährung sei zurückzuweisen gewesen. Gründe die eine Zulassung rechtfertigen könnten, habe der Kläger nicht dargetan. Eines entsprechenden richterlichen Hinweises auf die Darlegungs- und Beweislast des Klägers habe es nicht bedurft, da die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 8. November 2007 hierauf bereits hingewiesen gehabt habe. Ob die Beklagte mit der Verkäuferin oder dem Vertrieb institutionalisiert zusammengewirkt habe, könne offen bleiben, denn ungeachtet dessen habe der Kläger nicht dargelegt, dass er arglistig getäuscht worden sei. Die Angaben des Vermittlers, die Wohnung sei werthaltig und saniert, es handele sich um eine völlig risikolose Kapitalanlage und der Kapitaldienst rechne sich durch die Garantiemiete und die Steuervorteile quasi von selbst, seien subjektive Werturteile und marktschreierische unverbindliche Anpreisungen. Im Prospekt werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Mietzins von 16 DM/m² lt. Berechnungsbeispiel nur in Verbindung mit dem Abschluss eines Mietgarantievertrages für fünf Jahre gültig sei. Der Kläger habe nicht behauptet, dass der Vermittler bewusst den Eindruck erweckt habe, das Objekt sei erst in jüngster Vergangenheit saniert worden. Tatsächlich habe im Jahre 1975 eine Sanierung des 1950 errichteten Hauses stattgefunden.

II.

6

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senat, BGHZ 159, 135, 139 f. und Beschluss vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

7

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Umständen verpflichtet ist. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. Senat, BGHZ 168, 1, Tz. 41 und Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 131/07, WM 2008, 1394, Tz. 12).

8

a) So ist eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise anzunehmen, wenn es durch eine versteckte Innenprovision oder aus anderen Gründen zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Dies ist bei Immobilienkäufen der Fall, wenn der Verkaufspreis knapp doppelt so hoch ist wie der Verkehrswert der Immobilie (st. Rspr., vgl. Senat, Urteile vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, Tz. 16 und vom 28. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121, Tz. 14, jeweils m.w.N.).

9

Eine kreditgebende Bank ist jedoch auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs nur verpflichtet, den Kreditnehmer über solche Umstände aufzuklären, von denen sie positive Kenntnis hat, denn seitens der Bank besteht keine Nachforschungspflicht hinsichtlich etwaiger Risiken des zu finanzierenden Vorhabens. Kreditinstitute prüfen den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, Tz. 45 und Senat, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, Tz. 43). Dementsprechend kann sich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten oder unterlassenen Beleihungswertermittlung grundsätzlich keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senat, BGHZ 168, 1, Tz. 45; Urteile vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, Tz. 15 und vom 28. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121, Tz. 19, jeweils m.w.N.).

10

Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen wie etwa der sittenwidrigen Überteuerung eines Wohnungskaufpreises einer positiven Kenntnis aber gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen mussten. Der Mitarbeiter ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Senat, Urteil vom 28. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121, Tz. 20 m.w.N.).

11

b) Die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises eines zu finanzierenden Objekts führt für sich genommen auch im Falle einer institutionalisierten Zusammenarbeit zwischen finanzierender Bank und der Verkäuferin oder dem Vertreiber des Objekts nicht zu einer widerleglichen Vermutung, die finanzierende Bank habe von der Überteuerung Kenntnis gehabt (Senat, Urteil vom 28. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121, Tz. 17 m.w.N.). Die Kenntnis der Bank bzw. die konkreten Umstände des Einzelfalles, nach denen sich einem zuständigen Bankmitarbeiter die Sittenwidrigkeit des Kaufpreises aufdrängen musste, sind vielmehr vom Bankkunden darzulegen und zu beweisen.

12

2. In Anwendung dieser Grundsätze verletzt das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör, soweit es dem Beweisangebot des Klägers auf Vernehmung der Zeugin S. nicht nachgegangen ist.

13

a) Artikel 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass gerichtliche Entscheidungen frei von Verfahrensfehlern ergehen, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblichen Vorbringens und der Beweisanträge. Zwar gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz dagegen, dass ein Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt.

Die Nichtberücksichtigung eines als erheblich angesehenen Vortrages bzw. Beweisangebots verstößt aber dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfGE 50, 32, 36; 60, 250, 252; 65, 305, 307; 69, 141, 144).

14

b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.

15

aa) Nach dem im Beschwerdeverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt übersteigt der von der Beklagten finanzierte Kaufpreis der vom Kläger erworbenen Eigentumswohnung (105.177,60 DM) deren Verkehrswert (gemäß dem von Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten 40.500 DM) um 159,70% und ist damit offensichtlich sittenwidrig.

16

bb) Der Kläger hat zum Nachweis der Tatsache, dass sich dies den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten habe aufdrängen müssen, in seiner Berufungserwiderung vom 28. Oktober 2008 vorgetragen, die Beklagte habe die streitgegenständliche Wohnung vor der Darlehensgewährung besichtigt sowie hierüber eine interne Notiz erstellt. Zum Nachweis dieser Behauptung hat der Kläger die Vernehmung der Geschäftsleiterin der Beklagten S. als Zeugin angeboten und beantragt, der Beklagten gemäß § 142 Abs. 1 ZPO die Vorlage der Notiz aufzugeben, deren Existenz die Beklagte selbst zuvor im Schriftsatz vom 22. Juni 2006 ausdrücklich behauptet hatte.

17

cc) Den vom Kläger angebotenen Zeugenbeweis hätte das Berufungsgericht nicht zurückweisen dürfen.

18

(1) Dabei liegt - entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts - bereits kein Anwendungsfall von § 531 Abs. 1 ZPO vor, denn eine Zurückweisung dieses erstmals in der Berufungserwiderung vorgetragenen Beweisangebotes ist im ersten Rechtszuge nicht erfolgt.

19

(2) Hingegen war der Beweisantritt des Klägers nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, ohne dass es dafür - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - einer Rechtfertigung durch den Kläger bedurfte.

20

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will (§ 139 ZPO). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren, ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen und ggf. Beweis anzutreten (st. Rspr. vgl. Senat, Beschlüsse vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, juris, Tz. 12 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03, BGH-Report 2005, 936, 937, jeweils m.w.N.). Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt , hat daran nichts geändert. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in zweiter Instanz zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen , der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn das Berufungsgericht - wie hier - die Rechtslage abweichend von der Vorinstanz beurteilt und neuer Vortrag oder ein Beweisantritt erforderlich ist, um auf der Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 531 Rn. 17). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Die Parteien sollen durch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen werden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind (BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293 und vom 26. Juni 2006 - V ZR 225/07, juris, Tz. 6).

21

Die Zurückweisung der vom Kläger beantragten Vernehmung der Zeugin S. durch das Berufungsgericht verstößt gegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, weil das Landgericht den seines Erachtens der Beklagten obliegenden Entlastungsbeweis hinsichtlich ihrer Unkenntnis von einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung als gescheitert angesehen hat, so dass für den Kläger keine Veranlassung zu weiteren Beweisanträgen bestand. Die Zurückweisung verletzt zugleich den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs, weil sie auf einer offenkundig fehlerhaften Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO beruht (BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, WM 2008, 1688, Tz. 8 und vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, WM 2009, 26, Tz. 8).

22

3. Die Nichtberücksichtigung dieses Vorbringens durch das Berufungsgericht verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör auch in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.).

23

Die Gehörsverletzung rechtfertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie die Zurückverweisung der Sache.

III.

24

Das Berufungsgericht wird nunmehr dem übergangenen Vortrag des Klägers nachzugehen und den angebotenen Zeugenbeweis dazu zu erheben haben, dass die Beklagte bei Darlehensgewährung Kenntnis vom Zustand der streitgegenständlichen Wohnung hatte und sich ihren Mitarbeitern damit nach den konkreten Umständen des Einzelfalles eine Kenntnis von der - hier unterstellten - sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises aufdrängen musste.

25

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, den Antrag des Klägers auf Anordnung der Vorlage der im Schriftsatz vom 22. Juni 2006 von der Beklagten in Bezug genommenen Notiz über eine Besichtigung der streitgegenständlichen Wohnung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO erneut zu prüfen und dabei die vom Bundesgerichtshof zur Anwendung dieser Vorschrift entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 173, 23, Tz. 18 ff.). Danach kann das Gericht die Vorlegung im Besitz einer Partei befindlicher Urkunden anordnen, auf die sich die andere Partei bezogen hat. Anders als im Falle des § 423 ZPO reicht dazu die Bezugnahme des beweispflichtigen Klägers auf Urkunden aus, die sich im Besitz der nicht beweisbelasteten Beklagten befinden. In einem solchen Fall liegt - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - in der Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO keine prozessordnungswidrige Ausforschung des Prozessgegners. Die Vorschrift befreit die Partei , die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast (vgl. BT-Drucksache 14/6036 S. 121; Leipold in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 142 Rn. 9). Dem entsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung zwar nicht zum Zwecke bloßer Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen. Solche Tatsachen hat der Kläger jedoch in ausreichendem Umfang vorgetragen, indem er sich auf die von der Beklagten ausdrücklich erklärte Existenz dieser "Notiz über eine Besichtigung der M. Straße" bezogen hat.

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.05.2008 - 14d O 54/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.09.2009 - I-6 U 94/08 -