Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 28. Apr. 2017 - 1 U 165/13

ECLI:ECLI:DE:OLGSH:2017:0428.1U165.13.0A
bei uns veröffentlicht am28.04.2017

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.08.2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Kiel abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 53.379,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.07.2012 auf 23.375,92 € und seit dem 27.03.2013 auf weitere 30.003,08 € zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.407,53 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 10 % und der Beklagte 90 %. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten in beiden Instanzen trägt der Beklagte zu 90 %, die Streithelferin zu 10 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die Gegenpartei vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen Mängeln seines Architektenwerks.

2

Der Sohn der Klägerin und der Beklagte schlossen im Jahr 2001 einen Architektenvertrag über die Leistungsphasen 1 bis 9 nach § 15 HOAI a. F. betreffend einen Flachdachanbau an ein Wohnhaus, das nunmehr von der Klägerin und ihren Enkeln bewohnt wird. Der Anbau wurde bis Juli 2002 errichtet. Die Leistungen der am Bau beteiligten Unternehmen, mit denen Verjährungszeiten von zwei bzw. fünf Jahren vereinbart waren, sind abgenommen worden. Der Beklagte stellte am 24.07.2002 seine Schlussrechnung (Anlage K 1, Bl. 25 d. A.), auf die der Sohn der Klägerin Zahlung leistete.

3

In der Folgezeit kam es zum Eindringen von Feuchtigkeit. Der Beklagte führte deswegen mindestens einen Termin zur Untersuchung der Schadensursache durch, wahrscheinlich im Jahr 2002. In diesem Jahr wurden zu Lasten der H G oHG Arbeiten am Oberlicht durchgeführt. Das Eindringen von Feuchtigkeit hielt jedoch an. Schließlich ließ die Klägerin das Dach durch den Privatgutachter Dr. J. untersuchen, der am 25.09.2011 seinen Bericht vorlegte (Anlage K 2, Bl. 26 - 55 d. A.). Danach ist wegen Feuchtigkeit das Holz der Dachkonstruktion geschädigt worden. Die Schalung ist großflächig eingebrochen. Das Holz ist mit Schimmel und Porenschwamm befallen.

4

Den Bericht des Privatgutachters übersandten die Bevollmächtigten der Klägerin an den Beklagten. Mit Schreiben vom 20.10.2011 (Anlage B 1, Bl. 117 - 119 d. A.) meldete sich für den Beklagten dessen Bevollmächtigter und wandte u. a. Verjährung ein. Im Januar 2012 ließ die Klägerin Rückbauarbeiten durchführen. Diese wurden von dem Privatgutachter Dr. J. begleitet, der darüber seinen Bericht vom 29.02.2012 vorlegte (Anlage K 4, Bl. 58 - 80 d. A.). Am 22.02.2012 wurde die Dachkonstruktion durch einen Holzsachverständigen untersucht. Der Beklagte nahm an diesem Termin teil. Der Holzsachverständige legte sein Gutachten vom 28.02.2012 (Anlage K 5, Bl. 81 - 85 d. A.) vor, in dem er ausführte, dass das Holz von Schimmelpilzen und Fäulniserregern befallen sei.

5

Für Abbruch und Neuerrichtung des Flachdachs sowie begleitende Arbeiten wandte die Klägerin insgesamt 54.954,08 € auf. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 185 und 257 d. A. sowie das Anlagenkonvolut K 11 (AB) und die Anlage K 16 (Bl. 264 - 265 d. A.) Bezug genommen. Für die Gutachten zahlte sie insgesamt 4.095,92 €.

6

Die Klägerin hat behauptet, es sei ein nicht funktionierendes Kaltdach geplant oder errichtet worden. Es seien Lüftungsöffnungen vorhanden gewesen, aber die Luft habe im Dachaufbau nicht zirkulieren können, weil Dachsparren und Dämmmaterial im Weg gewesen seien, so dass Feuchtigkeit nicht habe entweichen können. Außerdem habe der Anbau im Windschatten der Nachbarbebauung gelegen, so dass kein ausreichender Windzug vorhanden gewesen sei. Die Dampfsperrfolie sei teilweise nicht richtig angeschlossen gewesen. Es sei eine für ein Gründach ungeeignete Dachfolie verwendet worden. Die Dachneigung sei zu gering gewesen, sodass Wasser nicht schnell genug habe ablaufen können.

7

Der Beklagte habe auf Bitten der Klägerin mindestens drei weitere Termine zur Mangelerforschung durchgeführt, nämlich am 08.12.2009, 14.01.2010 zusammen mit Herrn G und 02.03.2011. Nachdem er im ersten Halbjahr 2011 auf dem Dach gewesen sei, habe er eine Rückäußerung zugesichert. Nach Erhalt des Berichts des Privatgutachters Dr. J. habe er sich Anfang Oktober 2011 telefonisch bei der Klägerin gemeldet und angegeben, die Versicherung müsse sich noch mit der Sache befassen. Im Dezember 2011 hätten die Parteien einen gemeinsamen Ortstermin durchgeführt, bei dem sie sich auf die Herstellung von Prüföffnungen verständigt hätten. Bei dem Termin am 22.02.2012 habe der Beklagte mit einem Bekannten der Klägerin die Sache erörtert.
Die Erneuerung des Daches und die begleitenden Arbeiten mit Gesamtkosten von 54.954,08 € seien zur Mangelbeseitigung notwendig gewesen.

8

Die Klägerin hat nach verschiedenen Klageänderungen zuletzt die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 54.954,08 € und 4.263,72 € nebst Zinsen und Kosten begehrt. Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

9

Der Beklagte hat behauptet, Ursache des Feuchtigkeitseintritts sei das Oberlicht gewesen. Hier seien Mängel bei der Bauüberwachung nicht zu sehen gewesen. Es sei ausreichend gewesen, den Schimmel zu beseitigen und einige Hölzer zu tauschen. Das Parkett habe nicht ausgetauscht werden müssen. Jedenfalls sei es bereits zu 80% abgenutzt gewesen.

10

Das Landgericht, auf dessen Urteil nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat nach der Vernehmung eines Zeugen die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch der Klägerin sei jedenfalls wegen Verjährung nicht mehr durchsetzbar. Die fünfjährige Verjährungsfrist habe Anfang April 2007 begonnen und Ende April 2012 geendet. Die Verjährung des ohne Abnahme bestehenden Anspruches gegen einen Architekten beginne, wenn der Bauherr keine Leistung mehr verlangen könne oder das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei, insbesondere wenn Leistungen aus der Leistungsphase 9 nicht mehr in Betracht kämen. Das sei hier Anfang April 2007 der Fall gewesen, als sämtliche Gewährleistungsfristen gegen die beteiligten Baufirmen abgelaufen gewesen seien. Danach sei auch eine Schlussbegehung sinnlos gewesen. Die Klage sei erst am 22.06.2012 eingereicht worden.
Es sei nur eine Hemmung von 14 Tagen eingetreten. Es habe keine Verhandlungen zwischen den Parteien gegeben. Für Verhandlungen müsse der Gläubiger jedenfalls deutlich machen, dass er Ansprüche stelle. Dafür habe der Beklagte hier einen Anhaltspunkt erst nach der Stellungnahme des Privatgutachters Dr. J. gehabt. Vorher habe es unter Umständen nur Aufforderungen gegeben, sich um Ausführungsmängel zu kümmern. Eine bloße Prüfung führe nicht zur Hemmung. Erst das behauptete Telefonat am 06.10.2011 habe Verhandlungen ausgelöst, die ihr Ende durch das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 20.10.2011 gefunden hätten. Danach habe es keine erneuten Verhandlungen gegeben. Diese seien durch den Zeugen S. nicht bestätigt worden.

11

Eine Sekundärhaftung greife nicht, weil ein Aufklärungsversäumnis des Architekten für den Eintritt der Verjährung nicht ursächlich sei, wenn der Bauherr, wie hier, bereits anderweitig aufgeklärt sei.

12

Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin. Sie führt im Wesentlichen aus, die Verhältnisse zwischen ihr und ihrem Sohn seien dem Beklagten bekannt gewesen. Sie habe sich mit dem Beklagten immer als Bevollmächtigte ihres Sohnes in Verbindung gesetzt und Mängelrügen erklärt.
Zutreffend sei, dass an sich Verjährung Anfang April 2012 habe eintreten können. Es sei aber eine Hemmung eingetreten. Auch nach § 203 BGB reiche, wie nach § 639 Abs. 2 BGB a. F., dass sich der Werkunternehmer einer Prüfung der Mangelbehauptung unterziehe. Eine Hemmung sei auch durch die bloße Teilnahme an dem Termin am 22.02. 2012 eingetreten. Dadurch, dass der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben habe, sei kein Abbruch der Verhandlungen eingetreten. Allenfalls könne man von einem Einschlafen der Verhandlungen ausgehen, weil der Beklagte jeweils nicht auf Anrufe der Klägerin reagiert habe. Daraus ergebe sich bei Annahme einer Äußerungsfrist von je einem Monat eine Hemmung von drei Monaten für die insgesamt drei Ortstermine.

13

Die Klägerin beantragt,

14

das angefochtene Urteil zu ändern und nach Maßgabe der erstinstanzlichen Schlussanträge der Klägerin zu erkennen.

15

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

17

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages. U. a. bestreitet er, dass die Klägerin bevollmächtigt gewesen sei, Mängelrügen zu erklären.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

19

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, das der Sachverständige schriftlich ergänzt und mündlich erläutert hat, und Vernehmung der Zeugen Dr. J., M., E., B., Bö und R. aufgrund des Beweisbeschlusses vom 26.11.2015 (Bl. 413 - 415 d. A.) und der Ladungsverfügung vom 19.04.2016 (Bl. 457 - 458 d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen S. vom 22.02.2016 (Bl. 424 - 437 d. A.), seine ergänzende Stellungnahme vom 07.12.2016 (Bl. 576 - 581 d. A.) und die Protokolle der Termine vom 25.11.2016 (Bl. 540 - 546 d. A.), 09.12.2016 (Bl. 582 - 585 d. A.) und 31.03.2017 (Bl. 655 - 663 d. A.) Bezug genommen.

II.

20

Die zulässige Berufung hat in der Sache größtenteils Erfolg. Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten ein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. zu.

21

1. Der Sohn der Klägerin und der Beklagte haben einen Werkvertrag über die Erbringung von Architektenleistungen durch den Beklagten geschlossen. Das Landgericht hat eine wirksame Abtretung der Ansprüche des Sohnes der Klägerin an sie festgestellt. Der Beklagte wendet sich nicht dagegen.

22

2. Das Werk des Beklagten war mangelhaft. Er hat nicht bewiesen, dass die Planung des Kaltdaches den seinerzeit geltenden anerkannten Regeln der Technik entsprochen hat.

23

a) Der Beklagte ist für die Mangelfreiheit seiner Dachkonstruktion beweisbelastet. Denn vor Abnahme des Architektenwerks ist der Architekt für die Mangelfreiheit seiner Leistungen beweispflichtig (OLG Schleswig, Urteil vom 27.03.2015, 1 U 87/10, Rn. 83 bei juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1984). Eine Abnahme der Leistungen des Beklagten hat nicht stattgefunden.

24

Zu einer ausdrücklichen Abnahme haben die Parteien nicht vorgetragen. Wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, lag in der Zahlung des Sohnes der Klägerin an den Beklagten auf dessen Schlussrechnung im Jahr 2002 auch keine konkludente Abnahme. Denn die Parteien hatten die Erbringung der Leistungsphasen 1 - 9 vereinbart. Leistungen der Leistungsphase 9, also die Objektbetreuung nach Fertigstellung des Bauwerks, hatte der Beklagte im Jahr 2002 noch nicht erbracht und noch nicht erbringen können. Eine konkludente Abnahme ist aber regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn ein abnahmefähiges Werk vorliegt, das heißt alle wesentlichen Leistungen erbracht worden sind, da der Architekt sonst redlicher Weise nicht von einer Billigung seines Werks ausgehen kann (BGH, Urteil vom 20.02.2014, VII ZR 26/12, Rn. 18 bei juris). Auch eine konkludente Teilabnahme der Leistungen bis Leistungsphase 8 ist in der Zahlung nicht zu sehen, weil eine Teilabnahme vereinbart gewesen sein müsste, was hier nicht ersichtlich ist, und zudem der Bauherr das Bewusstsein haben muss, trotz ausstehender Leistungen die bisherigen Leistungen mit der Folge des Verjährungsbeginns anzuerkennen (vgl. BGH, NZBau 2006, 122, 123; OLG Celle, Urteil vom 26.05.2011, 5 U 87/10), was hier ebenfalls nicht anzunehmen ist.

25

Eine Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt einer Beweisvereitelung durch die Klägerin kommt nicht zum Tragen. Eine Beweisvereitelung liegt vor, wenn dem Gegner durch ein zu missbilligendes Verhalten die Beweisführung erschwert oder unmöglich gemacht wird (Zöller/ Greger, ZPO, 31. Auflage, § 286, Rn. 14a). Das kann der Fall sein, wenn der Bauherr im Zuge der Ersatzvornahme einen angeblichen Werkmangel beseitigt, ohne dem Unternehmer Gelegenheit zur Besichtigung zu geben und ohne den Vorgang zu dokumentieren (BGH NJW 2009, 360, 362). Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte indes bereits vor dem Abbruch des von ihm geplanten Daches aufgrund der von der Klägerin gerügten Undichtigkeit, spätestens jedoch nach Zugang des Berichts des Privatgutachters Dr. J. vom 25.09.2011 hinreichend Anlass und Gelegenheit, den Dachaufbau selbst zu untersuchen und zu dokumentieren.

26

b) Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte das Flachdach nicht den seinerzeit geltenden Regeln der Technik entsprechend konstruiert hat, weil die Be- und Entlüftung des Dachraums unzureichend war und so anfallende Feuchtigkeit nicht entweichen konnte. Das ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen S.

27

Der Sachverständige hat im Gutachten vom 22.02.2016 (Bl. 424 - 437 d. A.) ausgeführt, der von dem Beklagten geplante Aufbau des Daches habe der damaligen Norm entsprochen. Einschränkend sei aber zu bemerken, dass ausreichend bemessene Zu- und Abluftöffnungen vorhanden sein müssten, was bisher nicht festgestellt worden sei. Außerdem müsse der Luftraum hindernisfrei sein. Die Stichsparren an der südlichen Seite des Daches hätten die Luftzirkulation behindert, was auch durch die dort dokumentieren Holzschäden erkennbar sei. Eine Luftströmung habe auch nur in ost-westlicher Richtung bzw. umgekehrt erfolgen können. Im Osten sei dies durch die enge Bebauung behindert worden. Die Luftströmung in süd-nördlicher Richtung sei durch die Glaskuppel behindert worden.

28

Im Termin vom 31.03.2017 (Prot. Bl. 655 - 664 d. A.) hat der Sachverständige ergänzt, dass der Luftraum oberhalb der Dämmung unzureichend gewesen sei, wenn die Stärke der Sparren - einschließlich einer zusätzlich montierten Gefällebohle - maximal 29 cm betragen habe. Um eine Luftzirkulation zu ermöglichen, werde ein Luftraum von mindestens 4 cm benötigt, wobei der Luftraum durch die sich aufplusternde Dämmung verringert werde. Eine Querlüftung der Sparrenfelder untereinander habe gefehlt. Die Fläche der Belüftungsöffnungen habe allenfalls 0,28 m² betragen und damit die Anforderungen nach der damals geltenden Flachdachrichtlinie nur knapp übertroffen, die Anforderungen nach der damals gültigen Norm aber weit verfehlt. Soweit er in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 07.12.2016 (Bl. 576 - 580 d. A.) den Angaben des Beklagten in dessen Stellungnahme (Bl. 563 - 574 d. A.) folgend von einer größeren Fläche ausgegangen sei, müsse er das korrigieren, weil die Lüftungsöffnungen an der Gartenseite, die nur das erste Sparrenfeld hätten belüften können, nicht für das ganze Dach hätten berücksichtigt werden können, die Felder seitlich des Lichtbandes keine Entlüftung gehabt hätten und die Öffnungen z. T. durch die Wandverkleidung verschlossen gewesen seien. Insgesamt habe ein Kaltdach auch nach dem Kenntnisstand im Jahr 2002 nur mit einer ausreichenden Be- und Entlüftung funktionieren können, die hier gefehlt habe.

29

Der Senat ist von der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen überzeugt. Der Sachverständige ist sachgerecht vorgegangen, indem er die von dem Beklagten eingereichten Pläne (Anlage B 11, Bl. 198 - 205 d. A. sowie Bl. 564 - 567 d. A.) und die tatsächlichen Feststellungen aus den Gutachten des Privatgutachters Dr. J., insbesondere die darin enthaltenen Lichtbilder, zu Grunde gelegt hat. Er hat die Konstruktion des Beklagten von Anfang an anhand der zur Bauzeit geltenden technischen Regeln beurteilt. Als langjähriges Mitglied eines Ausschusses, der sich mit den technischen Regeln für die Konstruktion von Flachdächern beschäftigt, ist er in besonderer Weise sachkundig. Der Sachverständige hat sich eingehend mit den Einwendungen der Parteien gegen sein Gutachten beschäftigt und dazu Stellung genommen. Seine Ausführungen sind insgesamt plausibel und ohne weiteres nachvollziehbar.

30

Der Sachverständige ist insbesondere von dem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Er konnte seiner Begutachtung die tatsächlichen Feststellungen aus den Gutachten des Privatsachverständigen Dr. J. vom 25.09.2011 (Anlage K 2, Bl. 26 - 55 d. A.) und 29.02.2012 (Anlage K 4, Bl. 58 - 80 d. A.) sowie des Holzsachverständigen vom 28.02.2012 (Anlage K 5, Bl. 81 - 85 d. A.) zu Grunde legen. Denn diese tatsächlichen Feststellungen sind unstreitig geblieben. Der Beklagte hat sich in seiner Stellungnahme aus dem Dezember 2016 und in den Terminen selbst auf Lichtbilder aus den Gutachten des Privatsachverständigen gestützt, um seine Behauptung einer mangelfreien Planung und Ausführung des Flachdaches zu stützen.

31

Die von der Klägerin bestrittene Behauptung des Beklagten, die von ihm zunächst vorgesehenen Sparren mit einer Stärke von 24 cm seien auf Vorschlag des Zimmerers durch eine Gefällebohle mit einer Stärke von 4 bis 10 cm verstärkt worden, ist nicht zu berücksichtigen. Sie ist erst in der Berufungsinstanz, im Termin vom 25.11.2016, erhoben worden. Ein Beweis ist erst im Termin vom 31.03.2017 durch Benennung des seinerzeitigen Bauleiters des Beklagten, Herrn D., angetreten worden. Gründe, diese neuen Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, sind nicht vorhanden. Solche Gründe hat der Beklagte auf den Hinweis im Termin vom 31.03.2017 nicht vorgebracht. Bereits in der ersten Instanz war die Frage streitig, ob die Planung des Flachdaches mangelfrei sei. Der Beklagte hat zum Beleg einer mangelfreien Planung lediglich seine ursprüngliche Planung vorgelegt, die keine Verstärkung der Sparren vorsah. Er war nicht durch die Prozessführung durch das Landgericht gehindert, seinen Vortrag zu ergänzen. Insbesondere konnte das Landgericht nicht auf einen unvollständigen Vortrag hinweisen, weil es die Unvollständigkeit nicht kennen konnte.

32

Der Beurteilung der Planung des Beklagten kann so nur die tatsächliche Feststellung aus dem Gutachten des Privatsachverständigen Dr. J. zu Grunde gelegt werden, dass die Stärke der Sparren jedenfalls an einer Stelle um 5 cm verstärkt worden ist. Aus dem Lichtbild Nr. 67 aus dem Gutachten vom 25.09.2011 (Bl. 52 d. A.) ergibt sich eine Gesamtstärke von 29 cm. Ob diese Stärke aber überall erreicht oder z. T. über- oder unterschritten wurde, ist unklar. Das ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen E. (Prot. v. 09.12.2016, Bl. 584 d. A.), der nur allgemein von einer Aufständerung gesprochen hat.

33

Aber selbst wenn die Dachsparren entsprechend der Behauptung des Beklagten verstärkt worden wären, hätte die Verstärkung am Dachrand nur 4 cm betragen, was nach den Ausführungen des Sachverständigen wegen des Aufplusterns des Dämmmaterials nicht sicher einen ausreichenden Luftraum geschaffen hätte. Außerdem hätte diese Maßnahme nichts an den sonstigen Mängeln der Be- und Entlüftung geändert, namentlich der fehlenden Querlüftung und der Behinderung eines Luftaustausches durch die Stichsparren und das Lichtband.

34

Im Übrigen bestätigt der Vortrag des Beklagten, die Gefällebohlen seien auf Rat des Zimmerers aufgebracht worden, dass in der Baupraxis bereits zur Bauzeit die Notwendigkeit eines ausreichenden Luftraums bekannt war. Dass sie dem Beklagten selbst offenbar nicht bekannt war, ändert daran nichts.

35

Die Berechnung des Lüftungsquerschnitts durch den Beklagten in seiner Stellungnahme aus dem Dezember 2016 (Bl. 563 d. A.) ist widerlegt. Er geht bereits von einer unzutreffenden Größe der Belüftungsöffnungen aus. Auf den Lichtbildern aus dem Gutachten des Privatsachverständigen Dr. J. vom 25.09.2011 (Bl. 29 - 31, 34 - 36 d. A.) ist zu erkennen, dass die Öffnungen teilweise durch die Wandverkleidung verdeckt waren, so dass keine Höhe von 2,5 - 3 cm wirksam wurde, sondern nur eine von 2 cm. Außerdem hat der Sachverständige bereits in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 07.12.2016 darauf hingewiesen, dass einander gegenüberliegende Öffnungen vorhanden sein müssen. Das ist unmittelbar einleuchtend, da sonst kein Luftzug entstehen kann. Die Öffnungen an der Gartenseite wie auch die zu beiden Seiten des Lichtbandes konnten danach nicht wirksam werden, weil sie in geschlossene Sparrenfelder ohne Abluftöffnungen führten.

36

Die Berechnung des wirksamen Lüftungsquerschnitts durch den Sachverständigen im Termin vom 31.03.2017 muss nicht korrigiert werden, weil er darin nur von der gedämmten Dachfläche abzüglich des Lichtbandes ausgeht. Das ergibt sich aus der Berechnung der Dachfläche mit einer Größe von 48,87 m² durch den Beklagten. Dieses Ergebnis hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme übernommen.

37

Dass der tatsächliche Lüftungsquerschnitt knapp über den Anforderungen aus der Flachdachrichtlinie liegt, heißt nicht, dass die Planung des Beklagten den damaligen Regeln der Technik entsprochen hat. Nicht nur wird die Anforderung der seinerzeit gültigen Norm weit unterschritten, sondern die Wirksamkeit der vorhandenen Lüftungsöffnungen wird weiter dadurch herabgesetzt, dass auf der Ostseite des Anbaus durch die enge Nachbarbebauung ein Luftzug praktisch nicht möglich war.

38

c) Die mangelnde Be- und Entlüftung des Daches hat nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. zu den unstreitigen großflächigen Zerstörungen geführt. Das ist unmittelbar nachvollziehbar, weil die Zerstörungen dort am stärksten waren, wo die Luft nur schlecht oder gar nicht zirkulieren konnte, nämlich am südlichen Dachrand, an den Seiten neben den Lichtbändern und in der Mitte des Daches (s. die Skizze aus dem Gutachten vom 28.02.2012, Anlage K 5, Bl. 83 R d. A.). Der Sachverständige sieht das als Schadensursache selbst für den Fall an, dass an anderer Stelle Wasser eingedrungen sein sollte.

39

Die Vermutung des Beklagten, das Wasser sei am Lichtband eingedrungen und von dort auf der Schalung Richtung Dachrand gelaufen, ist unerheblich. Zum einen würde auch eine andere Schadensursache oder Mitursache nichts an der fehlerhaften Konstruktion des Daches ändern. Zum anderen wäre er auch dafür verantwortlich.

40

Der Beklagte erneuert aufgrund der Aussage des Zeugen B. seine Behauptung (Prot. v. 25.11.2016, Bl. 543 d. A.), schadensursächlich sei der Bereich des Lichtbandes gewesen. Es ist allerdings unklar geblieben, ob der Zeuge B. eine Undichtigkeit der Glasfalzen an dem Lichtband selbst gemeint hat oder eine Undichtigkeit im Anschlussbereich des Oberlichts an das Dach. Die von ihm überreichten Lichtbilder (Bl. 547 - 552 d. A.) sind nicht eindeutig, da sie beide Bereiche zeigen. Jedenfalls trägt der Beklagte vor, die Dachbahn sei an dem Oberlicht hochgeführt worden, weshalb das Wasser darunter habe laufen können. Dann aber liegt ein Fehler bei der Andichtung des Daches an das Oberlicht vor. Wäre das Bauteil als solches undicht gewesen, hätte das Wasser in den Innenraum laufen können, es wäre aber nicht erklärbar, dass es in den Dachraum gelaufen ist. Die Andichtung des Lichtbandes an das Dach hätte von dem Beklagten geplant werden müssen. Zu einer solchen Planung hat er indes trotz des Hinweises in der Ladungsverfügung vom 10.01.2017 (Bl. 617 d. A.) nichts vorgetragen. Er hat nur behauptet, die Undichtigkeit sei bei der Ausführung der Arbeiten nicht zu erkennen gewesen. Darauf kommt es aber nicht an, so dass der dazu benannte Herr D. nicht vernommen werden muss.

41

d) Ob dem Beklagten auch ein Fehler bei der Bauaufsicht unterlaufen ist, indem er nicht darauf hingewirkt hat, dass die Dampfsperrfolie vollflächig angeschlossen wurde, kann danach offen bleiben, zumal nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. eine Verklebung der Folie zur Bauzeit nach den Regeln der Technik noch nicht gefordert war. Auch zu diesem Punkt muss Herr D. somit nicht als Zeuge gehört werden.

42

3. Den Schaden schätzt der Senat (§ 287 Abs. 1 ZPO) anhand der von der Klägerin vorgelegten Rechnungen und der Ausführungen des Sachverständigen S. auf insgesamt53.379,00 €.

43

a) Die Klägerin kann die Kosten für die von ihr in Auftrag gegebenen Gutachten ersetzt verlangen. Sie war berechtigt, sich zur Ermittlung der Schadensursache und des Schadensumfangs sachverständiger Hilfe zu bedienen. Das war zur Dokumentation der Schäden und zur Feststellung der Verantwortlichkeit notwendig.

44

Die Klägerin hat insgesamt 4.095,92 € für die Gutachten aufgewandt, nämlich 1.656,36 € und 1.749,36 € nach den Rechnungen des Sachverständigen Dr. J. vom 30.09.2011 und 29.02.2012 (Anlagen K 6 und K 7, Bl. 96 - 98 d. A.) und 690,20 € nach der Rechnung des Holzsachverständigen vom 27.02.2012 (Anlage K 8, Bl. 99 d. A.).

45

b) Für die Sanierung des Anbaus kann die Klägerin 49.283,08 € ersetzt verlangen.

46

Nach dem oben Ausgeführten war die von dem Beklagten gewählte Konstruktion mangelhaft. Es war notwendig, die fehlerhafte Dachkonstruktion zu entfernen und durch eine fehlerfreie Konstruktion zu ersetzen. Der Einwand des Beklagten, dass eine partielle Nachbesserung möglich gewesen sei, ist damit unerheblich.

47

Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 27.08.2015 (Bl. 387 d. A.) die Notwendigkeit sämtlicher Kosten mit Nichtwissen bestreiten will, ist das neu und nicht mehr nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Das Bestreiten ist außerdem unsubstantiiert. Die Klägerin hat Rechnungen vorgelegt, zu denen sich der Beklagte jeweils äußern müsste. Auf den entsprechenden Hinweis im Beschluss vom 26.11.2015 (Bl. 413 - 414 d. A.) trägt er nichts weiter vor.

48

Der Beklagte hat ein Mitverschulden der Klägerin dadurch, dass sie überhöhte Preise akzeptiert hätte, nicht bewiesen. Der Sachverständige S. hat in seinem Gutachten vom 22.02.2016 auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass die abgerechneten Preise mit zwei Ausnahmen, auf die noch eingegangen wird, angemessen waren.

49

Für die einzelnen von der Klägerin vorgelegten Rechnungen (Anlagen K 11, AB, und K 16, Bl. 264 - 265 d. A) gilt Folgendes:

50

aa) Die Klägerin legt als erstes Blatt der Anlage K 11 die erste Seite der Rechnung des Sachverständigen Dr. J. vom 30.09.2011 vor. Diese Rechnung ist bereits unter a) berücksichtigt worden. Die Klägerin hat die Nettozwischensumme von 167,80 € versehentlich doppelt geltend gemacht.

51

bb) Die ersten drei Rechnungen der Zimmerei K. M. vom 30.09.2011 und 31.01.2012 über 464,10 €, 401,80 € und 3.443,27 € betreffen Abbrucharbeiten. Diese waren zur Schadensfeststellung und -beseitigung notwendig.

52

Soweit Stundenlohn abgerechnet worden ist, ist der Klägerin kein Mitverschulden dahingehend, dass sie die Arbeiten nicht zu einem in der Regel günstigeren Einheitspreis vergeben hat, vorzuwerfen. Sie hat dargelegt, dass der Zimmerer die Arbeiten nur zu Stundenlohn übernehmen wollte, weil der Aufwand für ihn im Vorwege nicht schätzbar gewesen sei. Das liegt für Arbeiten auf Anweisung des Sachverständigen bei der Schadensfeststellung auf der Hand und ist auch für die übrigen Arbeiten durch den Zeugen M. in seiner Aussage (Prot. v. 09.12.2016, Bl. 583 d. A.) bestätigt worden. Einen Gegenbeweis hat der für ein Mitverschulden beweisbelastete Beklagte nicht angetreten.

53

Die Höhe des Stundenlohns von 79,50 € netto ist unbedenklich, weil sie sich aus einem Stundensatz von 43,00 € für einen Gesellen und 36,50 € für einen Arbeitsmann zusammensetzt. Das ist nach den Ausführungen des Sachverständigen angemessen.

54

Zu der Abschlagsrechnung der Zimmerei K. M. vom 21.06.2012 über 15.470,00 € legt die Klägerin das Angebot vom 21.05.2012 (Anlage BB 1, Bl. 380 - 381 d. A.) vor. Daraus ist erkennbar, dass es sich auch insoweit um ersatzfähige Abbruch- und Neubaukosten handelt.

55

cc) Die Rechnung der L. K. GmbH vom 29.06.2012 über 963,90 € betrifft die Bauleitung. Diese war zum Neuaufbau des Daches notwendig. Die Klägerin war als Baulaiin nicht selbst in der Lage, die Arbeiten fachgerecht zu überwachen.

56

dd) Die Rechnung des Sachverständigenbüros M. vom 17.07.2012 über 892,50 € betrifft die Berechnung, ob ein Flachdach überhaupt fachgerecht errichtet werden kann. Das war im Zuge der Neukonstruktion des Daches notwendig.

57

ee) Die Rechnung der A-SH GmbH vom 18.07.2012 über 470,05 € betrifft eine Luftdichtigkeitsprüfung. Diese war im Zuge des Neuaufbaus des Daches notwendig.

58

ff) Die Rechnung der S. GmbH vom 31.07.2012 über 1.008.04 € betrifft die Trocknung des Estrichs. Der Beklagte bestreitet die Feuchtigkeit des Estrichs. Es ist indes bei dem unstreitigen jahrelangen Eindringen von Feuchtigkeit plausibel, dass der Estrich durchfeuchtet war, so dass diese Kosten ersatzfähig sind.

59

gg) Die Rechnung der Glaserei B. vom 02.08.2012 betrifft die Abdichtung der Glaskuppel. Diese war im Zuge der Neuerrichtung des Flachdachs notwendig.

60

Soweit Stundenlohn abgerechnet worden ist, ist der Klägerin wiederum kein Mitverschulden vorzuwerfen. Sie hat dargelegt, dass der Glaser die Arbeiten nur zu Stundenlohn übernehmen wollte, weil der Aufwand für ihn im Vorwege nicht schätzbar gewesen sei. Das hat der Zeuge B. in seiner Aussage (Prot. v. 25.11.2016, Bl. 543 d. A.) bestätigt. Einen Gegenbeweis hat der Beklagte nicht angetreten.

61

hh) Die Rechnung der Zimmerei K. M. vom 02.08.2012 über 22.373,31 € betrifft Abbruch und Neukonstruktion des Flachdachs. Dabei handelt es sich um ersatzfähige Kosten. Das gilt auch für die Erneuerung der Dachrinne inklusive Fallrohre. Es ist plausibel, dass beim Abriss des alten Flachdachs die Regenrinne erneuert werden musste.

62

Die Klägerin kann aber nur den Ersatz von 18.193,67 € verlangen. Ihr ist ein Mitverschulden vorzuwerfen, weil die abgerechneten Arbeiten z. T. nicht notwendig waren.

63

Der Bauherr darf für die Mangelbeseitigung die Kosten aufwenden, die er nach sachverständiger Beratung für erforderlich halten kann und muss. Er kann dabei den sichersten Weg zur Mangelbeseitigung wählen und muss nicht den billigsten Weg wählen. Ein Mitverschulden nach § 254 Abs. 2 BGB ist ihm aber vorzuwerfen, wenn er von zwei gleich geeigneten Maßnahmen nach sachverständiger Beratung die teurere wählt (OLG Celle, Urteil vom 28.05.2014, 14 U 188/13, Rn. 19 f. bei juris).

64

Der Sachverständige S. hat in seinem Gutachten vom 22.02.2016 ausgeführt, die Einheitspreise für die Lieferung und Verlegung einer Dampfsperre von 22,90 € und die Lieferung und Verlegung einer Rhepanol-Dachbahn von 58,00 € seien um 50 % überhöht. Auf die Einwände der Klägerin dagegen hat er im Termin vom 31.03.2017 (Prot. Bl. 661 f. d. A.) auch insoweit überzeugend ausgeführt, die kaltklebende Dampfsperrbahn müsse nicht nahtverschweißt werden. Auch die Sicherheit werde durch ein Verschweißen nicht erhöht. Die Befestigung der Dachbahn mit einem Klettstreifen sei nicht notwendig oder sicherer, wenn wie hier noch eine Auflast auf das Dach komme.

65

Den Mehraufwand durfte die Klägerin nicht für erforderlich halten. Die Rechnung ist danach um jeweils die Hälfte der beiden Positionen, also 1.076,30 € netto und 2.436,00 € netto zu kürzen.

66

Eine weitere Kürzung kommt nicht in Betracht. Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass Mehrkosten für die Verlegung der Dampfsperre längs zu den Dachsparren statt quer auf einem Mitverschulden der Klägerin beruhen. Diesen Aufwand durfte die Klägerin für erforderlich halten, weil er eine erhöhte Sicherheit bietet. Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. im Termin vom 31.03.2017 (Prot. Bl. 662 d. A.) ist diese Verlegeart sinnvoll, weil sie zu einer um 10 cm größeren Überdeckung der Bahnen führt.

67

Auch ein Vorteilsausgleich kommt nicht in Betracht. Zwar ist im Zuge der Sanierung eine stärkere Dämmung von jetzt 24 cm eingebaut worden. Der darlegungsbelastete Beklagte hat jedoch auch auf den Hinweis im Beschluss vom 19.06.2015 (Bl. 347 - 356 d. A.) die Höhe eines etwaigen Vorteils der Klägerin nicht beziffert.

68

ii) Die Rechnung der Fußboden Bö. GmbH vom 21.08.2012 über 5.965,43 € betrifft den Abbruch und die Erneuerung des Parkettbodens. Es ist plausibel, dass der Parkettboden durch das Eindringen von Feuchtigkeit in Mitleidenschaft gezogen worden ist.

69

Soweit Stundenlohn abgerechnet worden ist, ist der Klägerin wiederum kein Mitverschulden vorzuwerfen. Sie hat dargelegt, dass der Parkettleger die Arbeiten nur zu Stundenlohn übernehmen wollte, weil der Aufwand für ihn im Vorwege nicht schätzbar gewesen sei. Das hat der Zeuge Bö in seiner Aussage (Prot. v. 25.11.2016, Bl. 543 f. d. A.) bestätigt. Einen Gegenbeweis hat der Beklagte nicht angetreten.

70

Der von der Klägerin gezahlte Betrag ist aber wegen einer Vorteilsausgleichung nur zu 3/4 zu ersetzen. Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. in seinem Gutachten vom 22.02.2016 beträgt die Lebensdauer von Buchenparkett 40 Jahre. Zum Zeitpunkt der Erneuerung des Parketts waren danach bereits 25 % der zu erwartenden Nutzungsdauer verstrichen, nicht aber, wie der Beklagte behauptet hat, 80 %. Den Vorteil einer 10-jährigen Nutzungszeit muss sich die Klägerin anrechnen lassen.

71

jj) Die Rechnung der Elektro R. GmbH vom 23.10.2012 über 1.227,72 € betrifft die Erneuerung der Elektrik in Wand- und Deckenaufbau. Auch diese Arbeiten waren im Zuge der Neukonstruktion des Daches und wegen der eingedrungenen Feuchtigkeit notwendig.

72

Soweit Stundenlohn abgerechnet worden ist, ist der Klägerin wiederum kein Mitverschulden vorzuwerfen. Sie hat dargelegt, dass der Elektriker die Arbeiten nur zu Stundenlohn übernehmen wollte, weil der Aufwand für ihn im Vorwege nicht schätzbar gewesen sei. Das hat der Zeuge R. in seiner Aussage (Prot. v. 25.11.2016, Bl. 544 d. A.) bestätigt. Einen Gegenbeweis hat der Beklagte nicht angetreten.

73

kk) Die Rechnung des Tischlermeisters M vom 22. 04.2013 über 1.180,78 € betrifft die Erneuerung eines Beschlages an der Terrassentür. Der Betrag ist ersatzfähig. Die Klägerin hat dargelegt, dass der alte Türbeschlag während der Bauarbeiten abgenutzt worden ist. Das hat der Beklagte nicht bestritten.

74

ll) Soweit die Klägerin als weitere Schadensposition Stromkosten für die Trocknung i. H. v. 283,40 € geltend machen will, ist das neu, vom Beklagten bestritten und nicht mehr nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Auf den entsprechenden Hinweis im Beschluss vom 26.11.2015 hat sie nichts weiter vorgetragen.

75

c) Zinsen kann die Klägerin als Rechtshängigkeitszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB geltend machen. Hinsichtlich der Gutachterkosten in Höhe von 4.095,92 € und eines Teils des weiteren Schadens in Höhe von 19.280,00 € ist Rechtshängigkeit durch Zustellung der Klage am 12.07.2012 (Bl. 107 d. A.) eingetreten, hinsichtlich des weiteren Anspruchs durch Zustellung des klagerhöhenden Schriftsatzes vom 20.03.2013 am 26.03.2013 (Bl. 231 d. A.).

76

Den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin nach § 635 BGB a. F. verlangen. Ersatzfähig ist aufgrund des erhöhten Aufwandes, u. a. durch die Teilnahme an Ortsterminen mit dem Privatgutachter, eine 1,8 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von bis zu 22.000,00 € in Höhe von 1.162,80 € zuzüglich der Auslagenpauschale und Umsatzsteuer.

77

4. Der Beklagte kann die Erfüllung des Schadensersatzanspruches nicht nach § 314 Abs. 1 BGB verweigern, da keine Verjährung eingetreten ist.

78

a) Der bereits vor Abnahme bestehende Schadensersatzanspruch aus § 635 a. F. BGB unterliegt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, der fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. Die Verjährung beginnt, wenn keine weitere Vertragserfüllung durch den Architekten mehr in Betracht kommt, etwa weil der Bauherr die Abnahme endgültig verweigert, er keine Erfüllung mehr verlangt oder aus anderen Gründen ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien entstanden ist (BGH NZBau 2010, 768, 770; BGH NZBau 2011, 310 f.). Haben Bauherr und Architekt die Objektbetreuung nach Leistungsphase 9 vereinbart, so kommen in diesem Sinne keine weiteren Leistungen des Architekten mehr in Betracht, wenn die Gewährleistungsfristen der beteiligten Handwerker abgelaufen sind, weil dann etwa die Objektbegehung, die Feststellung von Mängeln und deren Anzeige an die Handwerker sinnlos geworden sind (OLG Celle, Urteil vom 26. Mai 2011, 5 U 87/10, Rn. 23 bei juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 10. Januar 2012, 11 U 50/10, Rn. 22 bei juris; OLG München, Urteil vom 17. Juli 2012, 13 U 4106/11 Bau, Rn. 27 f. bei juris).

79

Im vorliegenden Fall fand die Abnahme der Leistungen der H. G. oHG frühestens Anfang April 2002 statt, so dass die Gewährleistungsfrist für sie Anfang April 2007 endete. Für die weiteren beteiligten Handwerker hatte die Gewährleistungsfrist bereits nach zwei Jahren geendet, also im Jahr 2004. Dementsprechend kommt ein Ende der Verjährungsfrist im Verhältnis der Parteien zueinander Anfang April 2012 in Betracht.

80

Entscheidend ist dabei der Ablauf der längsten mit einem bauausführenden Unternehmen vereinbarten Verjährungsfrist. Für einen gestaffelten Verjährungsbeginn jeweils nach Ablauf der für die einzelnen Gewerke vereinbarten Verjährungsfrist ist kein Raum. Denn die Pflichtverletzung des Architekten ist unabhängig von der Haftung anderer Baubeteiligter zu beurteilen. Es kommt nicht darauf an, ob unter seiner Mitwirkung im Rahmen der Objektbetreuung noch eine Mangelbeseitigung erreicht werden könnte. Seine Haftung auch für Mängel der Bauaufsicht hängt nicht davon ab, ob ein durchsetzbarer Anspruch des Bauherrn gegen einen beteiligten Handwerker besteht. Erst recht Planungsfehler stehen in keinem Zusammenhang mit den Leistungen der einzelnen Gewerke. Für die Frage des Verjährungsbeginns kommt es allein darauf an, wie lange der Architekt dem Bauherrn gegenüber noch zu vertraglichen Leistungen verpflichtet ist, auch wenn sie andere, nicht schadensursächliche Gewerke betreffen.

81

b) Der Ablauf der Verjährungsfrist war durch Verhandlungen gehemmt.

82

aa) Nach § 203 BGB tritt eine Hemmung des Verjährungsablaufs durch Verhandlungen zwischen den Parteien ein. Diese Vorschrift ist nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar.

83

Der Begriff der Verhandlungen ist weit auszulegen. Es reicht jeder Meinungsaustausch über einen Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Dazu gehören auch die Tatbestände nach § 639 BGB a. F., nämlich die Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels durch den Werkunternehmer, weil durch diese einvernehmliche Prüfung regelmäßig eine Abrede über einen Nachbesserungsversuch getroffen wird (BGH NJW 2007, 587; BGH NJW 2008, 576, 577). Es ist dabei ausreichend, wenn der Bauherr ein Mangelsymptom nennt. Die Verjährungshemmung durch die Untersuchung der Schadensursache bezieht sich dann auf sämtliche Ursachen des Mangelsymptoms (BGH NJW 2007, 587).

84

Im vorliegenden Fall hat sich der Beklagte jedenfalls Anfang 2011 einer Untersuchung der Schadensursache unterzogen, als er gemeinsam mit Herrn G auf dem Dach war, weil die Klägerin einen Feuchtigkeitseintritt gerügt hatte. Das schriftsätzliche Bestreiten dieser Untersuchung durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten ist widersprüchlich und damit unerheblich, denn der Beklagte hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht im Termin vom 10.01.2013 (Prot. Bl. 189 d. A.) diese Prüfung eingeräumt.

85

Es ist nicht stichhaltig, dass diese Überprüfung nur der Feststellung von Baumängeln im Verantwortungsbereich der ausführenden Handwerker gedient haben soll. Ein Architekt, der über einen Schaden informiert wird und Mangelursachen ergründet, muss sich immer auch mit der Frage beschäftigen, ob der Mangel auf seiner eigenen fehlerhaften Planung oder Bauüberwachung beruht. Das ist für alle Beteiligten erkennbar, sodass sich die Schadensuntersuchung auch auf die mögliche eigene Haftung bezieht.

86

Ferner ist es unerheblich, dass die Klägerin nicht Vertragspartnerin des Beklagten war und die Abtretung der Gewährleistungsansprüche erst im Jahr 2012 erfolgte. Auch wenn der Beklagte nunmehr eine Vollmacht der Klägerin zur Wahrnehmung von Gewährleistungsansprüchen bestreitet, hat er sich doch auf die Mängelrügen der Klägerin hin auf die Untersuchung eingelassen. Aus seiner Sicht war sie entweder bevollmächtigt oder jedenfalls Erklärungsbotin ihres Sohnes, so dass sie zumindest für diesen Schadensmeldungen ausbrachte und die schlüssige Erklärung des Beklagten durch die Schadensüberprüfung ihrem Sohn überbrachte.

87

bb) Die Hemmung des Ablaufs der Verjährung durch Verhandlungen endet erst, wenn der Schuldner die Verhandlungen eindeutig beendet. Er muss dabei zum Ausdruck bringen, dass es keine weiteren Verhandlungen geben und er den Anspruch nicht erfüllen wird (OLG Oldenburg MDR 2008, 311 f.). In diesem Sinne hat es zu keinem Zeitpunkt eine Beendigung der Verhandlungen gegeben.

88

Als beendend kommt allenfalls das Schreiben des Bevollmächtigten des Beklagten vom 20.10.2011 (Anlage B 1, Bl. 117 - 118 d. A.) in Betracht. In diesem Schreiben beruft er sich zwar auf Verjährung und vertritt die Auffassung, dass Schadensursache die Glaskuppel gewesen sei. Ein Abbruch der Verhandlungen liegt darin jedoch nicht, weil das Schreiben mit der Wendung endet, dass einer Stellungnahme entgegengesehen wird, wenn die Sache nicht als erledigt angesehen werden soll. Damit hat der Beklagte die Bereitschaft ausgedrückt, sich weiterhin über den Schaden auszutauschen.

89

Auch die Teilnahme an dem Ortstermin vom 22.02.2012 ist nicht ohne Bedeutung, auch wenn der Zeuge S. nicht bestätigen konnte, dass sich der Beklagte dabei über den Mangel erklärt hat. Denn zumindest hat er durch diese Teilnahme wiederum die Bereitschaft erklärt, sich mit dem Mangel zu beschäftigen. Auch danach ist es nicht zu einem Abbruch der Verhandlungen gekommen. Damit war die Verjährung bei Eingang der Klage am 21.06.2012 nicht eingetreten.

90

c) Nach dem Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 27.08.2015 ist sogar unabhängig von einer Hemmung keine Verjährung eingetreten. Er trägt zu der Abnahme der Leistungen der baubeteiligten Unternehmen - abweichend von seinem Vortrag in der ersten Instanz - vor, sie seien hinsichtlich der Leistungen der H. GmbH und der Zimmerei E. GmbH im August 2002 erfolgt, hinsichtlich der Leistung der H. G. oHG im Juni 2002.

91

Damit kommt eine Verjährung der Mängelgewährleistung des Beklagten erst im Juni 2012 in Betracht. Die Klage ist am 21.06.2012 beim Landgericht eingegangen und demnächst i. S. d. § 167 ZPO am 12.07.2012 zugestellt worden, nachdem die Klägerin bereits mit der Einreichung der Klage einen Scheck über die Gerichtskosten eingereicht hatte und weitere angeforderte Kosten innerhalb von acht Tagen nach der Festsetzung des vorläufigen Streitwerts durch Beschluss vom 02.07.2012 eingezahlt hat (Bl. 103, 104 d. A.).

92

d) Der Beklagte kann sich außerdem unter dem Gesichtspunkt einer Schadensersatzpflicht nicht auf die mit zwei Unternehmen vereinbarten verkürzten Verjährungsfristen berufen. Der Senat hat auf diesen Gesichtspunkt im Beschluss vom 19.06.2015 (Bl. 347 - 356 d. A.) hingewiesen.

93

Ein Architekt verletzt seine Beratungspflicht im Rahmen der Mitwirkung bei der Auftragsvergabe, wenn er nicht darauf hinwirkt, dass eine fünfjährige Gewährleistungsfrist vereinbart wird (OLG Nürnberg Urteil vom 13. November 2009, 2 U 1566/06, Rn. 18 f. bei juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15 Aufl., Rn. 1995).

94

Mit der H. GmbH und der Zimmerei E. GmbH ist ausweislich der von dem Beklagten vorgelegten Bauverträge jeweils nur eine Verjährungsfrist von zwei Jahren vereinbart worden (Anlagen B 5 und B 7, Bl. 132 und 138 d. A.). Die Bauverträge sind ausweislich des Formulars jeweils von dem Beklagten vorbereitet worden einschließlich des Ankreuzens einer zweijährigen Verjährungsfrist. Weswegen diese Verjährungsfrist gewählt wurde, bleibt unverständlich. Es ist kein Anlass erkennbar, aus dem der Sohn der Klägerin als Bauherr von der gesetzlich vorgesehenen Verjährungsfrist hätte abweichen sollen.

95

Dass in § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B (2000) eine Verjährungsfrist von zwei Jahren vorgesehen war, ist kein hinreichender Grund. Aus den vorliegenden Unterlagen geht nicht hervor, dass die VOB/B überhaupt in die Verträge mit der H. GmbH und der Zimmerei E. GmbH einbezogen waren. Aber auch wenn das der Fall gewesen sein sollte, galt die zweijährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B (2000) nur, wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart war. Es hätte problemlos, wie auch mit der H. G. oHG, eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart werden können. Dass die Handwerksfirmen dann den Vertrag nicht geschlossen hätten, ist nicht nachvollziehbar, denn zumindest die Zimmerei E. GmbH ging ausweislich ihres Schreibens vom 16.07.2007 (Anlage K 9, Bl. 100 d. A.) selbst von einer fünfjährigen Verjährungsfrist aus. Notfalls hätten andere Unternehmen beauftragt werden müssen.

96

Wäre eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart worden, so wären bei Abnahmen jeweils im Juli 2002 oder nach dem neuen Vortrag des Beklagten im August 2002 die Gewährleistungsansprüche des Sohnes der Klägerin gegen die Handwerksunternehmen erst im Juli bzw. August 2007 verjährt und eine Verjährung des Anspruchs gegen den Beklagten wäre erst im Juli bzw. August 2012 denkbar gewesen. Durch den möglichen Eintritt der Verjährung wäre ein Schaden durch den Verlust der Durchsetzbarkeit des Anspruchs gegen den Beklagte entstanden. Inhalt des Schadensersatzanspruches nach §§ 635 a. F., 249 Abs. 1 BGB ist, dass sich der Beklagte nicht auf den Ablauf der Verjährungsfrist berufen könnte.

97

5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

98

Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt.

99

Auch hinsichtlich der Auffassung des Beklagten, die Verjährung der Ansprüche gegen ihn hätte gestaffelt nach den mit den bauausführenden Unternehmen vereinbarten Verjährungsfristen beginnen müssen, fehlt eine grundsätzliche Bedeutung. Ein Interesse an der Klärung von Rechtsfragen, die auslaufendes Recht betreffen, besteht nicht (BGH, Beschluss vom 11.03.2015, VII ZR 270/14, juris). Die Entscheidung betrifft aber allein die Frage, wann Ansprüche gegen den Architekten nach §§ 635 BGB a. F. vor Abnahme seiner Leistungen verjähren. Die Frage, ob nach neuem Schuldrecht schon vor der Abnahme Mängelansprüche gegen den Architekten bestehen können und nach welchen Regeln sie verjähren, ist davon nicht betroffen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass sich die Frage einer gestaffelten Verjährung auch nach neuem Schuldrecht stellen kann, weil die HOAI auch in den geänderten Fassungen in Leistungsphase 9 eine Begehung mit den bauausführenden Unternehmen zum Ende der jeweils für sie geltenden Verjährungszeit vorsieht.

100

Die Rechtsauffassung des Beklagten ist außerdem nicht entscheidungserheblich. Denn der Beklagte haftet aufgrund eines Planungsfehlers, bei dem ein Bezug zu den Leistungen der Handwerksunternehmen von vornherein nicht gegeben ist. Er scheint seine Auffassung nur für Fehler bei der Bauaufsicht vertreten zu wollen, da er im Schriftsatz vom 13.03.2017 (Bl. 640 d. A.) ausdrücklich auf eine bestimmte ggf. mangelhafte Leistung der Zimmerei E. GmbH Bezug nimmt. Jedenfalls aber könnte er sich unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes nicht auf die verkürzten Verjährungsfristen berufen, so dass sich die Frage eines gestaffelten Verjährungsbeginns nicht stellt.


Urteilsbesprechung zu Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 28. Apr. 2017 - 1 U 165/13

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bei uns veröffentlicht am 11.03.2015

Tenor Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10. Oktober 2014 durch einstimmigen Beschluss nach § 5

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2014 - VII ZR 26/12

bei uns veröffentlicht am 20.02.2014

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. Dezember 2011 aufgehoben.

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Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
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Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Bestellers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Unternehmer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit des Werkes übernommen hat.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. Dezember 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen die Standsicherheit eines Ganzjahresbades gefährdender Baumängel, die die Klägerin auf mangelhafte Planung und Bauüberwachung der Beklagten zurückführt.

2

Die Klägerin beauftragte den Architekten Sch., an dessen Stelle später die Beklagte getreten ist, mit Verträgen vom 14./15. Juli 1998 mit Architektenleistungen und der Tragwerksplanung für das Bauvorhaben "Ganzjahres-bad K.". Das Bad wurde im Dezember 2000 in Betrieb genommen.

3

Unter dem 21. November 2001 erstellte die Beklagte eine Schlussrechnung, in der sie für ihre Leistungen einschließlich der Architektenleistungen der Leistungsphase 9 des § 15 HOAI (in der ab dem 1. Januar 1996 gültigen Fassung; im Folgenden: a.F.) ein Honorar von insgesamt 3.199.499,73 DM errechnete und unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen eine Restforderung von 65.382,96 DM geltend machte. Auf diese Rechnung erfolgte zunächst nur eine Teilzahlung der Klägerin. Mit Schreiben vom 17. September 2002 machte die Beklagte geltend, inzwischen 62,4 % der Leistungsphase 9 erbracht zu haben, so dass ihr weitere 17.760,68 € zustünden. Dieser Betrag wurde durch die Klägerin beglichen.

4

Mit Schreiben vom 23. Februar 2004 bat die Klägerin die Beklagte um die Übergabe des gesamten Unterlagenbestandes zur Baumaßnahme. Unter anderem ist dort ausgeführt: "In Anbetracht der Tatsache, dass die Baumaßnahme Ganzjahresbad K. wie durch Sie vermerkt als abgeschlossen gilt, ist nicht zu erkennen, weshalb die Unterlagen noch weiterhin in Ihrem Haus verbleiben sollen. Nach ordentlicher Archivierung in unserem Haus stehen Ihnen die Unterlagen auch weiterhin nach Absprache als Sichtungsmaterial zur Verfügung …". Bis zum 16. November 2004 übergab die Beklagte insgesamt 64 Ordner an die Klägerin.

5

Unter dem 17. Dezember 2004 kündigte die Klägerin eine Restzahlung auf die Schlussrechnung vom 21. November 2001 an, die nachfolgend auch erbracht wurde.

6

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 29. April 2010, der Beklagten zugestellt am 27. Mai 2010, Klage auf Schadensersatz wegen der Kosten der Mängelbeseitigung erhoben sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte auch zum Ersatz weiterer für die Mängelbeseitigung entstehender Kosten verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

Auf das Schuldverhältnis ist unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

9

Das Berufungsgericht hält Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 635 BGB a.F. für verjährt. Zur Anwendung komme die fünfjährige Verjährungsfrist aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. Nach den Gesamtumständen liege in der Übergabe und Entgegennahme der vollständigen Bauunterlagen am 16. November 2004 eine konkludente Abnahme der Architektenleistungen der Beklagten. Bereits der von der Klägerin geäußerte Wunsch, die Bauunterlagen zu archivieren, zeige, dass sie den Architektenvertrag als beendet betrachtet habe. Das Verhalten der Klägerin vor und nach der Übergabe der Unterlagen habe objektiv den Rückschluss auf ihren Abnahmewillen zugelassen. Damit sei Verjährung am 16. November 2009 eingetreten.

10

Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin wären aber auch dann verjährt, wenn man erst in der Ankündigung der Schlusszahlung der Klägerin vom 17. Dezember 2004 eine stillschweigende Abnahme sehen wollte. Das der Klage vorangehende Anspruchsschreiben vom 9. Dezember 2009 habe in diesem Fall nicht zu einer Hemmung gemäß § 203 BGB der dann am 17. Dezember 2009 eingetretenen Verjährung geführt.

11

Den Arglisteinwand der Klägerin habe das Landgericht zu Recht nicht durchgreifen lassen. Nach dem Vorbringen der Beklagten seien die von der Klägerin benannten Zeugen M. und G. davon überzeugt, dass gerade keine Planungs- oder Bauüberwachungsfehler für den von der Klägerin behaupteten Zustand des Gebäudes ursächlich seien. Konkrete Anhaltspunkte, woraus die Klägerin auf eine positive Kenntnis der Zeugen von einem Architektenfehler schließe, seien von der Klägerin nicht dargelegt. Vor diesem Hintergrund stelle der Antrag auf Vernehmung der Zeugen G. und M einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.

II.

12

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

13

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass auf die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche der Klägerin nach § 635 BGB a.F. wegen eines Planungs- oder Überwachungsverschuldens der Beklagten unter Berücksichtigung der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB grundsätzlich - sofern nicht von einem arglistigen Verschweigen der Mängel ausgegangen werden kann - die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. Anwendung findet (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, BauR 2013, 2031 Rn. 16 = NZBau 2013, 779; vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 182/10, BauR 2013, 596 Rn. 24 = NZBau 2013, 161; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 = NZBau 2011, 310). Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt, wenn die Abnahme erfolgt ist (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., § 634a Abs. 2 BGB n.F.) oder wenn Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Urteile vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, aaO Rn. 16 und vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 23 = NZBau 2010, 768).

14

2. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass die Klägerin die Architektenleistungen spätestens zum 16. November 2004 durch die Entgegennahme der von ihr zur Archivierung angeforderten Bauunterlagen konkludent abgenommen hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

15

a) Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteile vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, aaO Rn. 18; vom 25. Februar 2010 - VII ZR 64/09, BauR 2010, 795 Rn. 21 = NZBau 2010, 318; vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262 und vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327).

16

b) Ausgehend hiervon ist die Würdigung des Berufungsgerichts, nach den Gesamtumständen liege in der Entgegennahme der Bauunterlagen am 16. November 2004 eine konkludente Abnahme der Architektenleistungen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

17

aa) Vergeblich macht die Revision geltend, von der Beklagten sei auch die Leistungsphase 9 zu erbringen gewesen und die Beklagte sei selbst davon ausgegangen, dass am 16. November 2004 noch Leistungen dazu ausgestanden hätten. Das ist nicht der Fall. Die Beklagte hat lediglich eingeräumt, dass zum Zeitpunkt der Honorarschlussrechnung vom 21. November 2001 und auch noch zum Zeitpunkt des Schreibens vom 17. September 2002 nicht alle Leistungen der Leistungsphase 9 erbracht waren. Hieraus folgt aber nicht, dass dies am 16. November 2004, also mehr als zwei Jahre später, immer noch der Fall war. Die Revision zeigt keinen Vortrag auf, der dem Berufungsgericht Anlass zur Prüfung gegeben hätte, die Leistungsphase 9 sei am 16. November 2004 noch nicht beendet gewesen. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sich mit dem Vortrag der Klägerin befassen müssen, wonach sich die Kenntnis der Beklagten von der fehlenden Vollendung der Leistungsphase 9 daraus ergebe, dass sie der Klägerin zwar vereinbarungsgemäß zahlreiche Aktenordner mit Bauunterlagen übergeben habe, die Ausführungsplanung darin aber nicht enthalten gewesen sei. Auf dieses Vorbringen musste das Berufungsgericht nicht eingehen. Ausweislich des Übersendungsschreibens vom 19. Oktober 2004, dessen Empfang einschließlich der Ordner die Klägerin am 16. November 2004 quittiert hat, ist die Beklagte davon ausgegangen, der Klägerin sämtliche Unterlagen übergeben zu haben. Dass die Klägerin nicht erst im vorliegenden Prozess, sondern bereits im Zuge der Entgegennahme der Unterlagen oder zeitnah hierzu deren Unvollständigkeit oder sonst noch ausstehende Architektenleistungen angemahnt hätte, zeigt die Revision nicht auf. Daher dringt die Revision auch mit ihrem Einwand, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag noch im Jahr 2003 damit beschäftigt gewesen sei, Gewährleistungsansprüche abzuarbeiten, nicht durch. Zutreffend hieran ist, dass sich aus dem Inhalt eines von der Beklagten zur Gerichtsakte gereichten Aktenvermerks zu einer Besprechung vom 18. Dezember 2003 ergibt, dass zu diesem Zeitpunkt noch drei dort näher bezeichnete Baumängel nicht abgearbeitet waren. Diese im Dezember 2003 noch ausstehenden Mängelbeseitigungsarbeiten belegen aber nicht, dass auch im November 2004 noch Restleistungen der Beklagten aus der Leistungsphase 9 ausstanden, die einer Abnahme entgegenstanden.

18

Auf dieser Grundlage ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme annimmt, ohne abschließend aufgeklärt zu haben, ob die Leistungen der Leistungsphase 9 im November 2004 tatsächlich vollständig erbracht waren. Zwar kann eine konkludente Abnahme im Regelfall nur angenommen werden, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht sind (BGH, Urteile vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, BauR 2006, 396 Rn. 12 = NZBau 2006, 122; vom 25. Februar 1999 - VII ZR 190/97, BauR 1999, 934, 935 = ZfBR 1999, 202 und vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, BGHZ 125, 111, 114). Hat der Architekt auch die Leistungen der Phase 9 des § 15 Abs. 2 HOAI übernommen, ist sein Werk erst dann vollendet, wenn auch diese Leistungen erbracht sind (BGH, Urteile vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, BauR 2014, 127 Rn. 29 = NZBau 2014, 47; vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, aaO Rn. 12 und vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, aaO S. 114). Die Vollendung des Werks ist jedoch nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konkludente Abnahme, da es stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Leistung Mängel hat oder noch nicht vollständig fertig gestellt ist (vgl. BGH, Urteile vom 18. Februar 2003 - X ZR 245/00, BauR 2004, 337, 339; vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327; vom 25. Januar 1973 - VII ZR 149/72, BauR 1973, 192, 193). So hat der Bundesgerichtshof erst kürzlich entschieden, dass eine noch ausstehende Restleistung der Annahme einer konkludenten Abnahme des Architektenwerks dann nicht entgegensteht, wenn der Besteller bereit ist, das Werk auch ohne diese Restleistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht zu akzeptieren (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, BauR 2013, 2031 Rn. 22 = NZBau 2013, 779). Eine konkludente Abnahme kommt dementsprechend in Betracht, wenn das Werk jedenfalls nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 4. Teil Rn. 19).

19

So liegt es hier. Das vom Berufungsgericht in Bezug genommene Schreiben der Klägerin vom 23. Februar 2004 kann dahin verstanden werden, dass die Klägerin, den Ausführungen der Beklagten folgend, das Bauvorhaben als abgeschlossen betrachtete und lediglich noch die Übergabe der bei der Beklagten vorhandenen Bauunterlagen zum Zwecke der Archivierung erfolgen sollte. Die Anforderung der Bauunterlagen zur Archivierung lässt - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht - den Schluss zu, dass die Klägerin jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt nicht davon ausging, die Unterlagen seien noch zur Durchsetzung von weiter zu verfolgenden Gewährleistungsansprüchen gegenüber den Bauunternehmern erforderlich. War nach den gemeinsamen Vorstellungen der Parteien die Architektenleistung bereits Ende Februar 2004 im Wesentlichen - bis auf die Herausgabe der Unterlagen - vollendet, dann ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme zum Zeitpunkt der Entgegennahme der nach den Vorstellungen der Parteien vollständigen Unterlagen annimmt, unabhängig davon, ob diese tatsächlich vollständig waren. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass das Bauvorhaben bereits vier Jahre zuvor in Benutzung genommen worden war, die Beklagte schon zwei Jahre zuvor mitgeteilt hatte, sie habe den überwiegenden Teil der Leistungsphase 9 erbracht und die Klägerin keine Umstände vorträgt, die Anlass zu der Annahme geben, es stünden noch gewichtige Restleistungen für diese Leistungsphase aus.

20

bb) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe der Klägerin keine Prüfungsfrist hinsichtlich der Unterlagen zugebilligt. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Unterlagen von der Klägerin zur Archivierung und nicht zur Überprüfung der Architektenleistungen angefordert worden sind. Zur Überprüfung der Architektenleistungen hatte der Klägerin bereits ein Zeitraum von vier Jahren nach Ingebrauchnahme des Bauwerks zur Verfügung gestanden, ohne dass sie dazu die Planungsunterlagen angefordert hätte. Waren die Unterlagen nur zur Archivierung angefordert, bedurfte es nicht der Einräumung einer Prüfungsfrist.

21

cc) Unbegründet ist danach auch die Rüge, das Berufungsgericht habe eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen, weil es ohne entsprechenden Hinweis bereits in der Entgegennahme der Unterlagen eine konkludente Abnahme gesehen habe und damit von einem noch früheren Abnahmezeitpunkt als das Landgericht ausgegangen sei. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht einen entsprechenden Hinweis hätte erteilen müssen. Denn ein eventueller Verfahrensverstoß wäre jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Die Klägerin hätte, wie die Revision vorträgt, nach erfolgtem Hinweis lediglich ihre in der Revision erhobenen Einwände vorgebracht. Diese Einwände hätten - wie dargelegt - eine andere Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt.

22

c) Hat die Klägerin die Architektenleistungen der Beklagten am 16. November 2004 konkludent abgenommen, dann ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. für etwaige Ansprüche der Klägerin aus § 635 BGB a.F. wegen eines Planungs- oder Überwachungsverschuldens der Beklagten am 16. November 2009 abgelaufen war. Eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung ist bis zu diesem Zeitpunkt weder nach § 203 Satz 1 BGB noch nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetreten.

23

3. Zu Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch der von der Klägerin erhobene Arglisteinwand greife nicht durch. Die diesbezügliche Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf einer entscheidungserheblichen Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, welche zur Aufhebung des Berufungsurteils führt.

24

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Nichtberücksichtigung erheblicher, hinreichend substantiiert vorgetragener Beweisanträge verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 29. April 2013 - VII ZR 37/12, BeckRS 2013, 08457 Rn. 9; vom 8. November 2012 - VII ZR 199/11, bei juris Rn. 8; vgl. auch BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 14).

25

b) Daran gemessen liegt eine Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör durch die unterbliebene Vernehmung der Zeugen G. und M. vor. Der Beklagten waren unter anderem die Leistungen der Objektüberwachung und der Objektbetreuung übertragen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass zahlreiche der von ihr gerügten Baumängel, deretwegen sie die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, visuell erkennbar waren. Sie hat behauptet, dass den für das Bauvorhaben eingesetzten Trägern das erforderliche Ü-Zeichen gefehlt habe, die Lamellenstärke der einzelnen Elemente 4,2 cm (anstatt 3,3 cm) betragen habe, die Brettschichtträger durch verschiedene Klimazonen durchgehend verbaut worden seien, die Wandanschlüsse nicht luftdicht abgeschlossen gewesen seien und die aus dem Gebäude austretenden Trägerbalken keinen konstruktiven Holzschutz gegen Bewitterung durch die aus der Badehalle austretende feuchte Warmluft aufgewiesen hätten. Hieraus hat die Klägerin den Schluss gezogen, dass der örtliche Bauleiter diese Mängel erkannt habe. Wenn diese Behauptung zutrifft, dann kann hieraus eine Verletzung der Objektüberwachungs- und Objektbetreuungspflichten der Beklagten folgen, die sie der Klägerin bei der Abnahme der Architektenleistungen arglistig verschwiegen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - VII ZR 345/03, BauR 2004, 1476). Denn die Kenntnis des von ihr eingesetzten örtlichen Bauleiters wird der Beklagten nach § 278 BGB zugerechnet (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 69).

26

Als örtlichen Bauleiter hat die Klägerin den Zeugen G. angesehen. Den Zeugen M. als von der Beklagten angegebenen verantwortlichen Projektleiter hat sie ergänzend benannt, weil ihr die interne Aufgabenverteilung der Beklagten nicht bekannt gewesen sei. Ausgehend hiervon musste das Berufungsgericht dem Beweisangebot der Klägerin, den Zeugen G. und M. seien die gerügten Baumängel bekannt gewesen, nachgehen. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt nicht vor, denn die unter Beweis gestellte Behauptung ist nicht ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt worden (vgl. BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 15). Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Vernehmung der Zeugen könne unterbleiben, weil diese nach dem Vortrag der Beklagten davon überzeugt seien, sich in jeder Hinsicht korrekt verhalten zu haben, beruht auf einer unzulässigen und gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßenden vorweggenommenen Beweiswürdigung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. April 2013 - VII ZR 37/12, BeckRS 2013, 08457 Rn. 13; vom 12. März 2013 - VIII ZR 179/12, BeckRS 2013, 06022 Rn. 12; vom 17. August 2011 - XII ZR 153/09, BeckRS 2011, 22517 Rn. 11 sowie BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 15 ff.).

27

c) Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nach dem Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts bei Vernehmung der Zeugen zu Gunsten der Klägerin ausgefallen wäre. Wenn der Klägerin der Nachweis der Kenntnis des Bauleiters von den Mängeln gelingt, kann der Eintritt der Verjährung durch die im Jahr 2010 erhobene Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 638 Abs. 1, § 195 BGB a.F., § 634a Abs. 3 Satz 1, § 195, § 199 Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB rechtzeitig gehemmt worden sein.

III.

28

1. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

29

2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

30

Sollte die Beklagte einen Mangel nicht arglistig verschwiegen haben, wird das Berufungsgericht den Sachvortrag der Parteien noch unter dem Blickwinkel zu prüfen haben, ob der Beklagten die Einrede der Verjährung mit Rücksicht auf die Grundsätze der Sekundärhaftung bei Architektenverträgen versagt ist (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 2011 - VII ZR 4/10, BauR 2011, 1840 Rn. 10 = NZBau 2001, 691; vom 23. Juli 2009 - VII ZR 134/08, BauR 2009, 1607 Rn. 11 ff. = NZBau 2009, 789; vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 133/04, BauR 2007, 423 Rn. 9, 10 = NZBau 2007, 108). Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht das dahingehende Vorbringen der Parteien nicht gewürdigt hat. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dies und gegebenenfalls fehlende Feststellungen hierzu nachzuholen.

Kniffka                    Safari Chabestari                          Eick

              Kartzke                                  Graßnack

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,
2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und
3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Bestellers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Unternehmer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit des Werkes übernommen hat.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10. Oktober 2014 durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe

1

1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

2

Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen im Hinblick auf unterschiedliche Auffassungen in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zu der Frage, ob der nach Mängelbeseitigungskosten berechnete werkvertragliche Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. die auf die voraussichtlichen Kosten einer (noch) nicht durchgeführten Mängelbeseitigung entfallende, tatsächlich nicht angefallene Umsatzsteuer umfasst (bejahend: OLG Frankfurt, IBR 2009, 268; OLG Düsseldorf, BauR 2012, 516; OLG Hamburg, IBR 2013, 736; verneinend: OLG München, NJW-RR 2011, 1312). Diese vom Berufungsgericht für entscheidungserheblich gehaltene Rechtsfrage rechtfertigt die Zulassung nicht. Es ist allgemein anerkannt, dass eine Rechtsfrage, die auslaufendes Recht betrifft, in aller Regel die Zulassung der Revision nicht mehr zu rechtfertigen vermag (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2012 - II ZR 80/11, juris Rn. 2; Beschluss vom 12. Juli 2006 - X ZR 22/05, NJW-RR 2006, 1719 Rn. 5; Beschluss vom 12. November 2002 - XI ZB 15/02, juris Rn. 3). Anderes gilt nur dann, wenn die Klärung für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft noch von Bedeutung ist (BGH, Beschluss vom 20. November 2012 - II ZR 80/11, juris Rn. 2). Die Voraussetzungen für eine derartige Ausnahme hat der Kläger nicht dargetan. Sie sind angesichts des Zeitablaufs seit dem Außerkrafttreten des § 635 BGB a.F. zum 31. Dezember 2001 auch nicht ersichtlich.

3

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

4

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der nach Mängelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. die auf die voraussichtlichen Kosten einer bislang nicht durchgeführten Mängelbeseitigung entfallende, tatsächlich nicht angefallene Umsatzsteuer nicht umfasst.

5

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasst ein vor der Mängelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB wegen der Mängel an einem Bauwerk nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 9, 13 ff.). Im Lichte der Erwägungen, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 13), hält es der Bundesgerichtshof auch bei einem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB für eine Überkompensation des Schadens des Bestellers, wenn die nicht angefallene Umsatzsteuer berücksichtigt wird (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 14). An dieser Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Revision festzuhalten. Der von der Revision herangezogene Umstand, dass bei diesem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung das Äquivalenzinteresse des Bestellers, nicht dessen Integritätsinteresse betroffen ist, ändert an der vorstehend genannten Beurteilung nichts. Die Bemessung eines solchen Schadens kann nicht ohne eine Wertung vorgenommen werden. Diese muss zwar die berechtigte Erwartung des Bestellers berücksichtigen, den Schaden - nach seiner Wahl - an den für eine Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten bemessen zu können, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs tritt. Es ist jedoch gerechtfertigt, den Umfang des Schadensersatzes stärker als in der Vergangenheit auch daran auszurichten, welche Dispositionen der geschädigte Besteller tatsächlich zur Schadensbeseitigung trifft (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 15). Jedenfalls bei der Umsatzsteuer ist eine Einschränkung zu machen; die Umsatzsteuer, die der Besteller aufwenden müsste, wenn er die Mängel durch Dritte beseitigen ließe, ist dementsprechend bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 9, Rn. 14 f.). Schutzwürdige Interessen des Bestellers werden durch diese Einschränkung nicht beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 16).

6

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diese Einschränkung bezüglich der Umsatzsteuer auch bei einem nach Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. gilt. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 11 ff., Rn. 14, seine Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit von Umsatzsteuer zwar im Lichte der Erwägungen geändert, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist (vgl. § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften). Die vom Bundesgerichtshof angestellte Wertung bezüglich der Überkompensation des Schadens des Bestellers gilt jedoch gleichermaßen für nach Mängelbeseitigungskosten berechnete werkvertragliche Schadensersatzansprüche gemäß § 635 BGB a.F. wie für werkvertragliche Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB.

7

b) Ohne Erfolg rügt die Revision des Weiteren, dass dem Kläger auf den von ihm als Hauptantrag gestellten Antrag Nr. 1 hin mehr an tatsächlich aufgewendeter Umsatzsteuer hätte zugesprochen werden müssen als der ausgeurteilte Betrag von 3.721,43 €. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

8

3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme zu den vorstehenden Ausführungen binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses an den Kläger.

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.

Eick                         Kartzke                         Graßnack

              Sacher                          Feilcke

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.