Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 19. Jan. 2007 - 14 U 188/05

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. September 2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Rückübertragung des im Tenor des landgerichtlichen Urteils bezeichneten Grundeigentums insgesamt lastenfrei hinsichtlich der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Belastungen auf die Beklagte zu 1. zu erfolgen hat.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin und der Drittwiderbeklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

I.

Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten, Schadensersatz in Gestalt der Rückabwicklung des Kaufes einer Eigentumswohnung von der Beklagten zu 1., deren Komplementär der Beklagte zu 2. ist. Die Beklagten ihrerseits nehmen den Ehemann der Klägerin als Drittwiderbeklagten auf die Feststellung in Anspruch, dass ihm keinerlei Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Kaufvertrages zustünden.

Die Beklagte zu 1. kauft Altwohnbestände auf, nimmt Renovierungsarbeiten vor und verkauft sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Auf Initiative einer ehemaligen Arbeitskollegin des Drittwiderbeklagten kam es erstmals im Januar 2001 zu einem Kontakt mit den Eheleuten K wegen einer Wohnung in N. Die anschließenden Verhandlungen wurden auf Seiten der Beklagten in erster Linie von dem Zeugen P geführt. Auf einem Formblatt der Beklagten „Besuchsauftrag“ wurden für den 09. und 10. Februar 2001 jeweils Daten festgehalten, die die Finanzierung des Kaufs, die Einnahmen/Ausgaben und die Informationen zum Objekt zum Gegenstand hatten. Die Klägerin und ihr Ehemann unterzeichneten beide Besuchsaufträge. Ferner erhielten sie den Prospekt „Vorsorge durch Eigentum“ einschließlich eines Finanzierungsplans und einer Musterrentabilitätsberechnung ausgehändigt.

Nach der Musterrentabilitätsberechnung verblieb für die 62 m² große Wohnung, um die es ging, bei einem Kaufpreis von 182.980,-- DM und einem Eigenkapital der Käufer von 10.980,-- DM ein monatlicher Eigenaufwand von 176,-- DM. Im Einzelnen war dabei die Gesamtbelastung mit 1.105,-- DM angesetzt, der die Mieteinnahme in Höhe von 598,-- DM (einschließlich 40,-- DM für die Garage) sowie der Arbeitgeberanteil mit 156,-- DM gegenzurechnen waren. Daraus ergab sich für die Kaufinteressenten ein Aufwand vor Steuern in Höhe von 351,-- DM monatlich, wovon noch der Steuervorteil in Höhe von 175,-- DM abgesetzt wurde. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Klägerin und ihrem Ehemann auch die schriftliche „Kundeninformation“ mit dem Merkblatt „Besonderheiten eines Vorausdarlehens“ übergeben wurde.

Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen danach am 10. Februar 2001 mit der Beklagten zu 1. einen notariellen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung aus der Wohnanlage X in N. Mit privatschriftlichem Vertrag vom gleichen Tage traten die Käufer weiter einer Mieteinnahmegemeinschaft (im Folgenden: Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1., die zugleich Verwalterin des Gemeinschaftseigentums ist, verwaltet wird. Ferner schlossen die Käufer über die Y AG einen Darlehensvertrag ab.

Die von der Verwalterin für das Gemeinschaftseigentum erstellten Abrechnungen wiesen in der Folgezeit Mietpoolunterdeckungen im Jahre 2000 in Höhe von 111.566,63 DM, im Jahre 2001 in Höhe von 239.628,-- DM, im Jahre 2002 in Höhe von 420.943,65 € und im Jahre 2003 in Höhe von 93.368,68 € aus. Die Klägerin und ihr Ehemann wurden entsprechend ihrem Anteil zum Ausgleich der Unterdeckungen herangezogen.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Mitarbeiter der Beklagten hätten erklärt, man könne durch den Erwerb erheblich Steuern sparen, benötige aber kaum Eigenkapital. Die günstige Finanzierung werde von der Beklagten zu 1. gleich mitbeschafft. Der Kredit werde durch Steuervorteile und Mieteinnahmen bis auf einen kleinen Teil gedeckt. Die Wohnung sei in gutem Zustand und werde aufgrund stetiger Mieterhöhungen im Wert ständig steigen, so dass sie nach 10 Jahren mit Gewinn verkauft werden könne. Der Preis lasse sich nahezu verdoppeln. Die Beratung sei unvollständig, irreführend und falsch gewesen. Das gelte zum einen für die Angaben zu der monatlichen Belastung, die bereits im Erwerbsjahr deutlich höher gewesen sei. Auch die Miete sei zu hoch prognostiziert gewesen. Die Käufer seien nicht ausreichend über den steigenden Aufwand durch die Bausparverträge, die Tilgung und deren Dauer sowie die Besonderheiten durch das Ansparen zweier nacheinander geschalteter Bausparverträge, insbesondere das untertarifliche Ansparen informiert worden. Die Wohnung sei überteuert gewesen. Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückgängigmachung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die Beklagten auch zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet seien, soweit dieser mit dem Erwerb der Wohnung, ihrem Unterhalt und evtl. zu zahlenden Vorfälligkeitsentschädigungen zusammenhänge, sowie festzustellen, dass sich die Beklagten im Annahmeverzug befänden.

Die Beklagten haben widerklagend die Feststellung begehrt, dass dem Drittwiderbeklagten keinerlei Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrages zustünden.

Sie haben vorgetragen, dass ihre Mitarbeiter verschiedene Finanzierungsmöglichkeiten erläutert und die Unterschiede und Besonderheiten aufgezeigt hätten. Ferner hätten sie auch die Funktionsweise und die Vor- und Nachteile des Mietpools erläutert. Dass die Mieteinnahmen entgegen der Prognose geringer ausgefallen seien, liege an einer Veränderung des Mietmarktes gegenüber den Verhältnissen bei Vertragsschluss. Die Klägerin und ihr Ehemann seien durch die ausgehändigten schriftlichen Informationen im Übrigen ausreichend über das Finanzierungsmodell informiert gewesen.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf dessen Tatbestand wegen der Anträge und wegen der weiteren Einzelheiten einschließlich der darin enthaltenen Verweisungen Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben und die Drittwiderfeststellungsklage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Beklagten.

Sie tragen vor, dass der Klägerin und ihrem Ehemann das Finanzierungskonzept nach dem sog. Dortmunder Modell (Finanzierung durch Vorausdarlehen und nachgeschalteter Bausparverträge) neben anderen Konzepten ausführlich erläutert worden sei. Im Detail sei über den Ablauf, die Finanzierungsdauer und die Belastungen gesprochen worden. Diese Umstände seien ferner auch im Darlehensvertrag selbst und durch die ausgehändigten Informationen erläutert gewesen. Auf die Zuteilungszeiten für die Bausparverträge sei hingewiesen worden. Letztlich habe das Finanzierungskonzept dem ausdrücklichen Wunsch der Klägerin und ihres Ehemannes entsprochen. Auch sei auf das Risiko einer Zinserhöhung hingewiesen worden. Das ergebe sich aus den von den Käufern unterzeichneten Besuchsaufträgen und den Angaben in der Musterrentabilitätsberechnung. Ein allgemeiner Hinweis sei insoweit ausreichend gewesen, da das Risiko offensichtlich sei. Selbst wenn man eine nicht ausreichende Erläuterung unterstelle, so sei dies dennoch keine haftungsbegründende Pflichtverletzung. Die Beklagte habe nämlich nur eine beschränkte Beratungspflicht gehabt. Sie habe richtige Angaben machen und eine geeignete Finanzierung aufzeigen müssen. Sie habe die wesentlichen Merkmale darstellen und die monatliche Belastung unter Berücksichtigung absehbarer Steigerungen darlegen müssen, nicht aber alle Einzelheiten, wie etwa die Zuteilungszeiten der Bausparverträge oder wie sich das Vorausdarlehen entwickle. Den Käufern sei nach der mündlichen Erläuterung klar gewesen, dass sie - wie früher üblich - auf einen steigenden Marktwert der Immobilienanlage spekuliert hätten, ferner darauf, dass sich ihr Einkommen erhöhe und dies Steuervorteile begünstige. Gewusst hätten die Käufer ferner, dass sie Mieter finden müssten, dass das Risiko aber durch den Mietpool aufgefangen werde. Die Rentabilität des Mietpools habe die Beklagte richtig berechnet, nennenswerte Leerstände habe es nicht gegeben. Die Verschlechterungen seien nicht absehbar gewesen, wobei hier der Beklagten keine ex-post-Betrachtung zum Vorwurf gemacht werden dürfe. Der vom Landgericht zugesprochen Schadensersatz sei ferner auch der Höhe nach unzutreffend. Die Klägerin könne lediglich die Differenz zwischen der gewählten und einer günstigeren Finanzierung gelten machen. Jedenfalls aber könne sie nur Freistellung von den Verbindlichkeiten verlangen. Sie müsse sich auch die Mieterträge und die Steuervorteile anrechnen lassen. Im Übrigen sei die Klägerin Zug um Zug zur vollständigen Übertragung des Eigentums verpflichtet. Ferner sei der Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden bereits unzulässig. Die Klägerin hätte diesen Schaden beziffern können. Der weitere Feststellungsantrag sei unbegründet, da ein für die Begründung des Annahmeverzugs ausreichendes Angebot der Klägerin fehle.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Lübeck,

1. die Klage abzuweisen,

2. festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten keinerlei Schadensersatzansprüche gegenüber den Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrages vom 10.02.2001 vor dem Notar Dr. R (UR-Nr. 52/2001) zustehen.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und halten entgegen, dass sich eine erhöhte Aufklärungspflicht der Beklagten bereits aus dem von ihr vorgelegten Zahlenmaterial ergäben. Bereits das schriftliche Material sei unvollständig und irreführend gewesen. Sie hätten keine Immobilie, sondern eine zweckgebundene Kapitalanlage zur Alterssicherung erwerben wollen. Aus diesem Umstand und der Begründung einer langfristigen Verbindlichkeit ergebe sich ein gesteigerter Beratungsbedarf. Diesem werde die Aufstellung der Beklagten nicht gerecht, da sie den Zeitraum nach Zuteilung des ersten Bausparvertrages völlig außer Acht lasse. Die Ankaufsberechnung sei irreführend. Die schriftlichen Informationen - sofern sie der Klägerin und ihrem Ehemann überhaupt übergeben worden seien - seien unbrauchbar gewesen, da sie im Gegensatz zum individuellen Angebot lediglich allgemeine Informationen darstellten. Weitere Hinweise hätten ausdrücklich schriftlich erfolgen müssen. Evtl. Vermerke auf den Besuchsaufträgen seien unbeachtlich, da diese den Käufern nicht übergeben worden seien.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen einschließlich der nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 05./08. Dezember 2006 Bezug genommen.

Der Senat hat die Eheleute K gemäß § 141 ZPO angehört und gemäß dem hier mit einbezogenen Beweisbeschluss vom 21. Juli 2006 durch Vernehmung des Zeugen P (auf die Vernehmung der übrigen Zeugen haben die Beklagten verzichtet) Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Anhörung sowie der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 17. November 2006 verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, jedoch im Wesentlichen unbegründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1. und damit auch gegen den Beklagten zu 2. wegen schuldhafter Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrages der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu.

Das Landgericht hat ein schuldhaftes Beratungsverschulden schon allein im Hinblick auf die Finanzierung bejaht, ohne aber nähere Ermittlungen angestellt zu haben. Das ist zweifelhaft. Gleichwohl hat jedoch das Landgericht im Ergebnis zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz aus eigenem und abgetretenem Recht bejaht, wobei es zutreffend gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 geltende Recht angewendet hat.

Unstreitig kam es zum ersten Kontakt zwischen den Mitarbeitern der Beklagten und der Klägerin und ihrem Ehemann schon im Januar 2001. Die in Rede stehenden Verträge wurden dann im Februar 2001 geschlossen. Zu Recht hat das Landgericht insoweit angenommen, dass zwischen der Beklagten zu 1. und der Klägerin und ihrem Ehemann daneben ein selbständiger Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Das ist konkludent schon dann der Fall, wenn der Verkäufer einer Sache im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt, insbesondere wenn der Verkäufer Berechnungsbeispiele über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die den Käufer zum Vertragsabschluss bewegen sollen (BGH WuM 2005, 205; BGH NJW 2005, 983; BGH NJW 2004, 45; BGH NJW 2003, 1811; BGH NJW 1999, 638).

So war es hier, wobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass der Kauf der Eigentumswohnung für die Klägerin und ihren Mann eine Kapitalanlage zur Alterssicherung darstellen sollte. Das verdeutlicht, dass das eigentliche Kaufgeschäft von der Anlageberatung deutlich überlagert wurde. Der Drittwiderbeklagte hat das glaubhaft bei seiner Anhörung vor dem Senat wie folgt erläutert:

Der Kontakt mit der Beklagten sei durch eine ehemalige Arbeitskollegin von ihm zustande gekommen. Sie habe ihm gesagt, sie hätte eine Möglichkeit, für die Rente vorzusorgen und Steuern zu sparen. Seine Arbeitskollegin Frau R und er hätten daraufhin einen Termin abgemacht. Sie sei dann zu diesem Termin mit Herrn P erschienen. Herr P habe im Wesentlichen das Gespräch geführt. Herr P habe sich als Anlageberater vorgestellt und sie über die marode Rentensituation aufgeklärt. Er habe gesagt, man müsse für das Alter vorsorgen und seinen eigenen Beitrag dazu leisten, damit man im Alter noch gut leben könne. Herr P habe ihnen dann das Modell N vorgestellt. Er habe eine Musterberechnung vorgenommen und vorher noch eine wirtschaftliche Analyse ihrer Verhältnisse vorgenommen. Er habe ihnen dann das Modell vorgestellt.

Die Beklagten ziehen das Zustandekommen eines stillschweigend geschlossenen Beratungsvertrages auch nicht in Zweifel. Sie sprechen jedoch stets nur von einer „beschränkten Beratungspflicht“, wobei sie in der Berufungsbegründung selbst die obige Rechtsprechung des BGH als Beleg teilweise anführen. Ihre Rechtsauffassung, dass nur eine „beschränkte Beratungspflicht“ bestehe, bezieht sich dabei auf die Frage, ob Pflichten aus dem Beratungsvertrag im vorliegenden Fall schuldhaft verletzt wurden. Davon ist hier nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme auszugehen.

Anders als das Landgericht geht der Senat dabei jedoch nicht davon aus, dass die Beklagte ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag schon verletzt hat, indem sie die Käufer nicht genügend über die Risiken der gewählten Finanzierung (sog. Dortmunder Modell) beraten hat.

Bei dieser Art der Finanzierung wird zunächst ein Vorausdarlehen gewährt und gestundet. Das Darlehen wird dann zurückgezahlt durch zwei hintereinander laufende Bausparverträge und die dazu gehörigen Darlehen. Zunächst erfolgt die Phase der Ansparung. Nach der Zuteilung des ersten Bausparvertrages wird die Hälfte des Vorausdarlehens getilgt und die finanzielle Belastung insoweit gemindert. Dafür hat der Kunde parallel nunmehr aber die Sparraten auf den 2. Bausparvertrag sowie zusätzlich noch die Tilgung und die Zinsen auf den 1. Vertrag zu leisten. Mit dem 2. Bausparvertrag wiederholt sich die gesamte Entwicklung. Die Risiken der Finanzierung ergeben sich daraus, dass sich nach der Zuteilung des 1. Bausparvertrages die Darlehenshöhe und die Zinslast und dadurch auch die monatliche Belastung ändern.

Dass der damalige Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge P, die Klägerin und ihren Ehemann fehlerhaft insoweit beraten hat, lässt sich nicht feststellen. Der Zeuge hat glaubhaft bekundet, dass er sich sehr sicher sei, dass sie die Einzelheiten der Finanzierung besprochen hätten. Diese Einzelheiten seien auch wegen der Nachfragen der Eheleute K erörtert worden. Er habe auf die Unterschiede zu einem Annuitätendarlehen hingewiesen und erläutert, dass ein Annuitätendarlehen wegen des Wegfalls der Zinsbindung für die Eheleute K ungünstiger sei als das von ihm vorgeschlagene Finanzierungsmodell. Dass der Zeuge P die Käufer ausdrücklich darauf hätte hinweisen müssen, dass die Bausparverträge erst nach 12 und nicht wie sonst üblich nach 7 Jahren zuteilungsreif seien und dass die Gefahr bestehe, dass die Bewertungszahl der Bausparverträge noch nach 12 Jahren wegen der niedrigen Ansparraten zu niedrig für eine Zuteilung sei, überspannt die dem Berater obliegenden Pflichten. Das gilt auch bezogen auf das Zinsrisiko, soweit die Zinsfestschreibung des Darlehens kürzer als die Ansparzeit der Bausparverträge ist. Auf solche Einzelaspekte musste im Rahmen eines solchen Beratungsgespräches nicht eingegangen werden.

Da insbesondere die Finanzierungsdauer von einer Vielzahl dynamischer Faktoren abhängig ist, die zum Teil auch vom Verhalten der Käufer abhängig sind (z.B. Sondertilgungen, Besparung, Einbringung vermögenswirksamer Leistungen, Stellung von Freistellungsaufträgen usw.), konnte der Zeuge P für die Beklagte zu 1. keine zuverlässigen Angaben hierzu machen, so dass sie auch von ihm nicht gefordert werden können. Den Käufern musste schon nach den ihnen vorgelegten Unterlagen klar sein, dass die im Zusammenhang mit dem Dortmunder Modell stehenden finanziellen Kosten in der Zukunft erheblich steigen würden. Wenn eine niedrigere Sparrate als die tarifliche gezahlt wurde, war es auch klar, dass sich die Sparrate später erhöhen musste, wenn gleichwohl das Sparziel innerhalb der Regelsparzeit erreicht werden sollte. Anderenfalls lief die Ansparphase länger als tariflich vorgesehen. In den von der Klägerin und dem Drittbeklagten unterschriebenen Besuchsaufträgen findet sich die nach Zeitabschnitten bemessene und bezifferte ansteigende Höhe der Sparraten, so dass der Klägerin und ihrem Ehemann die notwendigen Informationen seitens der Beklagten zu 1. gegeben wurden.

Ohne Erfolg beanstanden die Klägerin und ihr Ehemann weiter, dass die Beratung über die Einzelheiten der Finanzierung, insbesondere die Finanzierungslänge und die Gesamtbelastung, nicht schriftlich erfolgte.

Zwar ist richtig, dass die gewählte Finanzierung erhebliche Risiken in sich barg. Das bezieht sich besonders auf die monatliche Belastung nach der Zuteilung des ersten Bausparvertrages, weil statt der Sparraten nun auch Tilgungsbeiträge auf das Bauspardarlehen zu leisten sind. Diese sind anders als die Sparraten in der Höhe nicht frei wählbar. Naturgemäß erwartet die Bausparkasse eine Rückzahlung des Darlehens in angemessener Frist. Im vorliegenden Fall war der Tilgungsbeitrag von 517,55 DM auch deutlich höher als die Ansparraten von max. 318,20 DM. Nicht zu übersehen ist weiter, dass die nach der Behauptung der Beklagten den Käufern übergebenen Kundeninformationen mit dem Merkblatt „Besonderheiten“ nicht leicht zu verstehen sind. In diesem Merkblatt ist von evtl. Zinsänderungen und einem Zinsänderungsrisiko die Rede. Auch wird ausgeführt, dass evtl. weitere Zinsfestschreibungen zu den dann gültigen Kapitalmarktbedingungen erfolgen würden. Diese Hinweise sind aber allgemein und nicht auf das konkrete Angebot bezogen und auch im sprichwörtlichen Kleingedruckten, noch dazu außerhalb der Angebote und Berechnungen der Beklagten versteckt.

Gleiches gilt für die Besuchsaufträge, die von den Käufern unterzeichnet wurden. Zwar enthalten sie die vorformulierte Aussage „wurden folgende Punkte nochmals erläutert“. Ein Hinweis auf die sich ändernden monatlichen Belastungen ist da aber nicht extra enthalten. Vielmehr zeichnen die Besuchsaufträge nur ein Bild der ersten 10 Jahre. Das unstreitig ausgehändigte Angebot „Vorsorge durch Eigentum“ hat ebenfalls wenig Aussagekraft und kann schon deshalb als ausreichende schriftliche Beratung nicht herangezogen werden. Indessen gibt es keine weitere Dokumentationspflicht durch den Anlageberater. Soweit eine solche bei Finanztermingeschäften oder ähnlichen Risikogeschäften angenommen wird, kann das auf das vorliegende Beratungsverhältnis nicht übertragen werden. Vielmehr konnte die Beklagte im vorliegenden Fall ihrer Beratungspflicht dadurch nachkommen, dass der Zeuge P mündliche Erläuterungen abgab.

Ein schuldhafter Beratungsfehler seitens der Beklagten zu 1. ist hier jedoch deshalb anzunehmen, weil sie nicht ausreichend über ein sich bereits bei Vertragsschluss abzeichnendes grundsätzliches Kostenrisiko aufgeklärt hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. WuM 2005, 205) verpflichtet der Beratungsvertrag den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken - wie hier - sind dies vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das Objekt erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands bildet dabei das Kernstück der Beratung. Bei der Berechnung des Eigenaufwands muss der Verkäufer im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen und der Unterhaltungskosten berücksichtigen. Dazu gehören auch die sich aus dem Beitritt zu einem Mietpool ergebenden Risiken.

Der Beitritt erfasst die Ertragserwartung im hohen Maße. Schließt der Erwerber auf Empfehlung des Beraters einen solchen Vertrag ab, muss deshalb der Umstand, dass der Erwerber nicht mehr nur das Risiko, dass seine eigene Wohnung nicht vermietet wird, sondern ebenfalls das - anteilige - Risiko trägt, dass andere Wohnungen nicht vermietet werden, bei der Berechnung des Eigenaufwands nicht nur angesprochen, sondern auch z.B. in Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen angemessen berücksichtigt werden (vgl. zuletzt Urteil des BGH vom 13.10.2006, Az.: V ZR 66/06). Das ist hier nicht geschehen.

Zwar mag es sein, dass die Angaben der Beklagten sowohl zu der Instandhaltungsrücklage als auch zum Mietpool zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages nicht unrichtig waren, und es kann angesichts der von der Beklagten vorgelegten Gutachten der Sachverständigen S vom 10.05.2006 und J vom 21.11.2006 ohne weitere Beweisaufnahme keine sichere Feststellung dazu getroffen werden, dass die Instandhaltungsrücklage zu niedrig oder die zu erzielende Rendite zu hoch kalkuliert war. Bei der Rendite ergibt sich nach den im Besuchsauftrag enthaltenen Angaben ein Betrag von 9,-- DM/m² für die von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbene, 62 m² große Eigentumswohnung. Daraus errechnet sich der Betrag von 558,-- DM zzgl. 40,-- DM für die Garage monatlich.

Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat aber nichts dafür ergeben, dass die Beklagte, vertreten durch ihren Mitarbeiter P, in Bezug auf den Mietpool und damit auch in Bezug auf den monatlichen Eigenaufwand hinreichend über die Risiken aufgeklärt hat. Irreführend war insoweit schon im Ausgangspunkt die Musterrentabilitätsberechnung, in der für die Beurteilung des Eigenaufwandes die Mieteinnahme von 598,-- DM monatlich eingestellt war. Tatsächlich verminderte sich dieser Betrag von vornherein um die 50,-- DM, die die Käufer für die Hausverwaltung und den Mietpool zahlen mussten. Immerhin wurde das im Rahmen der mündlichen Belehrung insoweit klargestellt, als nach den Angaben im Besuchsauftrag 40,-- DM für die Hausverwaltung und 10,-- DM für den Mietpool monatlich vorgesehen waren. Entscheidend ist aber der Umstand, dass in keiner Weise ersichtlich ist, was es mit dem Beitrag für den Mietpool in Höhe von 10,-- DM auf sich hat. Zu berücksichtigen ist, dass ausweislich der vorgelegten Abrechnungen im Mietpool schon im Jahr 2000 eine Unterdeckung von 111.566,63 DM entstanden war, die sich im Jahr 2001 mit 239.628,-- DM, im Jahr 2002 mit 420.943,65 € und im Jahr 2003 mit 93.368,88 € fortsetzte.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die Behauptung der Beklagten, dass für das Jahr 2000 in Wahrheit nur eine geringfügige Unterdeckung bestanden habe, weil insoweit ein Kalkulationsfehler vorgelegen habe. Entscheidend ist, dass die Klägerin und ihr Mann über die Funktionsweise des Mietpools konkret nicht unterrichtet wurden, so dass sie mit den Angaben über die Beteiligung am Mietpool nichts Genaues anfangen konnten. Der Zeuge P hat insoweit bekundet, es sei auch über den Mietpool gesprochen worden. Es sei erläutert worden, dass im Fall des Mietausfalls dies von den anderen Vermietern, Eigentümern, zu tragen sei. Wenn etwa 50 % der Mieter ausfielen, dann würden die entsprechenden Beträge von den anderen Eigentümer nachgeschossen werden. Diese 50 % nenne er jetzt nur beispielshalber. Er sei sich aber völlig sicher, dass über all diese Dinge mit den Eheleuten K geredet worden sei. Wenn er gefragt werde, ob die Eheleute K Durchschriften oder Exemplare der Besuchsaufträge erhalten hätten, so sei er sich nicht sicher. Er könne nicht sagen, ob das der Fall gewesen sei. Was die Angaben in der Musterrentabilitätsberechnung anbelange, nämlich dort die prognostizierte Miete, so habe er keine aktuellen Kenntnisse über den Stand des Mietpools gehabt. Die Miete sei ihm von der Fa. C vorgegeben und von ihm nicht hinterfragt worden. Er habe auch keine Möglichkeit gehabt, diese Beträge abzuändern.

Aus seiner Bekundung ist deutlich geworden, dass der Zeuge P über die Fragen des Mietpools mit den Kaufinteressenten nur theoretisch über das sprechen konnte, was ohnehin selbstverständlich war und was die Klägerin und ihr Ehemann aus dem ihnen überlassenen Entwurf des Mietpoolvertrages ersehen konnten. Entscheidend war jedoch, wie sich die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses tatsächlich darstellten, wie konkret also die Gefahr war, dass sich die versprochene Rendite von 9,-- DM/m² Wohnfläche nicht nur um die angegebenen Hausverwaltungs- und Mietpoolkosten, sondern weit darüber hinaus verringern konnte.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte zu 1. die negative Entwicklung der Mietobjekte in N nicht voraussah, so genügte es nicht, die Risiken nur theoretisch anzusprechen, sondern sie hätte durch ihren Mitarbeiter P die Risiken konkret in Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen verdeutlichen müssen. Das ist jedoch nicht geschehen. Es konnte auch nicht geschehen, weil der Zeuge P insoweit selbst keine Informationen hatte. Soweit er erläutert haben will, dass im Fall des Mietausfalls dies von den anderen Vermietern, Eigentümern, zu tragen sei, wenn also etwa 50 % der Mieter ausfielen, dann würden die entsprechenden Beträge von anderen Eigentümern nachgeschossen werden müssen, so ist eine Belehrung in dieser Form nur angedeutet. Eine konkrete Erinnerung an die Einzelheiten der Beratung hat der Zeuge insoweit ersichtlich nicht gehabt, sondern lediglich ein Beispiel gebildet, um dem Senat sein Verständnis deutlich zu machen. Dass er aber der Klägerin und ihrem Ehemann deutlich gemacht hat, dass es bei dem Mietpool nicht nur um das Risiko einer dauerhaften Vermietung der gekauften Wohnung sowie um das Risiko des Leerstands der eigenen Wohnung geht, sondern darüber hinaus um das Risiko einer geringeren Gesamtrendite, die mit dem Betrag von 10,-- DM monatlich nicht abgedeckt wurde, ist seiner Bekundung nicht zu entnehmen. Dass der Zeuge P die Vor- und Nachteile des Mietpools nicht ausreichend umschrieben hat, ist damit zu erklären, dass ihm die Einzelheiten nicht bekannt waren und er sie auch nicht hinterfragt hatte, weil ihm die Zahlen durch die Beklagte vorgegeben waren.

Zu dieser Beurteilung passt auch ein weiterer Beratungsfehler, der darin liegt, dass die Käufer entgegen der Behauptung der Beklagten nicht besonders darauf hingewiesen wurden, dass eine Kündigung des Mietpools von einer Zustimmung der Y Bausparkasse abhängig sein würde. Die Auszahlungsbedingungen unter III. des Darlehensvertrages sahen vor, dass Auszahlungen aus den jeweiligen Darlehen und zugeteilten Bauspardarlehen erfolgen sollten, wenn der Bausparkasse u.a. der Beitritt in eine Mietpooleinnahmegemeinschaft, die nur mit ihrer Zustimmung gekündigt werden konnte, vorlag. Damit hatten die Käufer von Anfang an keinerlei Einflussnahme auf die Vermietung und Verwaltung ihrer Wohnung. Sie konnten auf den Leerstand der eigenen und der übrigen Wohnungen keinen Einfluss ausüben. Zudem konnten sie sich nicht von dem Mietpool lösen, um der negativen Entwicklung durch Eigeninitiative entgegenzuwirken. Zwar haben die Beklagten behauptet, dass die Zustimmung der Y Bausparkasse zu erreichen gewesen wäre, völlig offen bleibt danach aber, unter welchen Voraussetzungen das gewesen wäre. Neben dem Umstand, dass die Klägerin und ihr Ehemann bei Abschluss der Verträge über längere Zeit die monatliche Belastung nicht abschätzen konnten und sie konkrete Einzelheiten über den Mietpool nicht erfuhren, bestand nach allem für sie auch keine Möglichkeit, der für sie im Ergebnis negativen wirtschaftlichen Entwicklung durch Eigeninitiative zu entkommen.

Da die Beklagte zu 1., vertreten durch ihren Mitarbeiter P, eine in tatsächlicher Hinsicht unzutreffende Ertragserwartung der Immobilie geweckt hat, hat sie nach allem die Klägerin und ihren Ehemann zum Vertragsschluss schuldhaft veranlasst und sich damit schadensersatzpflichtig gemacht.

Die Haftung des Beklagten zu 2. folgt aus §§ 161 Abs. 1, 2, 128 Abs. 1 HGB.

Die Klägerin kann verlangen so gestellt zu werden, wie sie und der Drittwiderbeklagte stünden, wenn sie den streitgegenständlichen Vertrag und den zur Finanzierung des Kaufpreises geschlossenen Darlehensvertrag nicht geschlossen hätten. Dafür, dass sie die Verträge nicht geschlossen hätten, spricht eine tatsächliche Vermutung (BGH NJW 2001, 2021).

Voraussetzung für den geltend gemachten Schadensersatz ist weiter die Feststellung eines Vermögensschadens (vgl. auch BGH NJW 1998, 302). Dafür reicht es aber aus, wenn trotz Werthaltigkeit der Kaufsache die mit dem Vertrag verbundene Verpflichtung oder sonstige Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden (BGH NJW 2004, 1868). Ein Schaden kann auch darin liegen, dass die Leistung für die Zwecke des Käufers nicht voll brauchbar ist. Ob die Wohnung zum Vertragsschluss den geforderten Wert hatte oder nicht, kann dahinstehen. Voraussetzung ist nur, dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der konkreten Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (BGH NJW 1998, 302). Das ist hier zu bejahen. Zwar war die Immobilienanlage im Ausgangspunkt für die Alterssicherung grundsätzlich nicht ungeeignet, für die Klägerin und den Drittbeklagten war sie aber ungeeignet, weil die Käufer aufgrund ihrer Einkommensverhältnisse von Steuervorteilen nur ungenügend profitieren konnten und die übernommenen Verpflichtungen in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem eingegangenen Risiko standen. Laut ihrer Selbstauskunft verfügten die Kläger und der Drittwiderbeklagte gerade einmal über 3.270,-- DM monatlich.

Soweit die Beklagten zu Recht darauf hinweisen, dass bei dem Schadensersatz die Mieteinnahmen und Steuervorteile zu berücksichtigen seien, kommt es darauf für den vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Denn hier geht es zunächst nur um eine Rückabwicklung. Im Übrigen ist das Feststellungsbegehren Streitgegenstand. Die Anrechnung kann insoweit später im Betragsverfahren erfolgen (auch OLG Oldenburg, Beschluss vom 23.12.2005, Az.: 8 U 241/05; OLG Hamburg, Beschluss vom 23.02.2004, Az.: 6 U 205/03 - Anlagen A 27 und A 28). Die Bedenken der Beklagten, dass sich die Klägerin lediglich die Differenz im Vergleich zu einer vermeintlich günstigeren Finanzierung als Schaden errechnen könne, überzeugen nicht. Sie wären allenfalls begründet, wenn feststellbar wäre, dass die Kläger und ihr Ehemann überhaupt eine andere Finanzierung gewählt hätten. Die Klägerin hat aber bereits in der Klage vorgetragen, dass die Käufer von dem Erwerb Abstand genommen hätten, wenn sie nicht falsch beraten worden wären. Auch der Einwand, die Klägerin könne allenfalls Rückgewähr des geleisteten Eigenkapitals Zug um Zug gegen Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten verlangen, trägt nicht. Denn die Klägerin kann gerade verlangen, so gestellt zu werden, wie sie gestanden hätte, wenn der Kaufvertrag mit der Beklagten zu 1. nicht geschlossen worden wäre. Sie kann mithin aus eigenem und abgetretenem Recht Rückzahlung des Kaufpreises und Rückgabe der Eigentumswohnung verlangen. Da die Käufer die Eigentumswohnung lastenfrei erworben haben, sind sie allerdings verpflichtet, der Beklagten zu 1. lastenfreies Eigentum an der Wohnung zu verschaffen. Mit dieser Maßgabe war das angefochtene Urteil zu ändern.

Die Beklagten schulden ferner die Zahlung von Verzugszinsen seit Rechtshängigkeit (§§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 S. 1 BGB). Dass die Käufer den Kaufpreis nicht aus Eigenmitteln bezahlt haben, vermag an der Tatsache, dass die Beklagten eine Geldschuld i.S.v. § 288 Abs. 1 S. 1 BGB schulden, nichts zu ändern.

Schließlich kann die Klägerin auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht verlangen. Der Hinweis der Beklagten, dass ein Feststellungsinteresse fehle, da die Ansprüche zu beziffern seien, greift im vorliegenden Fall nicht. Jedenfalls hinsichtlich der Vorfälligkeitsentschädigung für die gewährten Darlehen, auf die in dem Antrag ausdrücklich Bezug genommen wird, befand sich der Sachverhalt noch in der Entwicklung. Dementsprechend ist der Feststellungsantrag zulässig, auch wenn der Schaden teilweise beziffert werden kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Rnr. 7 a zu § 256).

Keine Bedenken bestehen auch wegen des Feststellungsantrages bezüglich des Annahmeverzuges.

Die Auffassung der Beklagten, dass insoweit die Nennung eines Notartermins notwendig sei, entspricht nur scheinbar der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 1997, 581; MDR 1992, 254). Für den vorliegenden Fall sind diese Grundsätze nicht anwendbar, weil die Benennung eines Notartermins eine bloße Formalie gewesen wäre. Entscheidend ist, dass sich die Beklagten bestimmt und endgültig geweigert haben, die ihnen obliegende Gegenleistung zu erbringen.

Die Berufung der Beklagten hat hiernach auch hinsichtlich der Drittwiderklage keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Rnr. 3 b zu § 256), kann aber nach den vorstehenden Ausführungen in der Sache keinen Erfolg haben. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit Bezug genommen.

Nach allem konnte die Berufung im Wesentlichen keinen Erfolg haben und war mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

Soweit die Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe erfolgt, dass die Rückübertragung insgesamt lastenfrei in Abt. III zu erfolgen hat, liegt hierin kein wertmäßiges Unterliegen der Klägerin, da es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass andere Eintragungen als die im erstinstanzlichen Urteil bereits berücksichtigten bestehen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.