Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 16. Feb. 2011 - 1 U 574/09 - 153

Tatbestand

Die Beklagte ist eine in den Niederlanden ansässige Versandhandelsgesellschaft. Mit Schreiben vom 30. Juni 2000 sandte sie der in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaften Klägerin eine "Wichtige Benachrichtigung wegen Bargeld-Zuteilung aus Auswahl-Verfahren". Darin teilte die Beklagte der Klägerin mit, im Zuge einer "Extra-Auszahlung" würden noch vor dem 20. Juli 2000 12.300 DM vergeben. Weiter hieß es in dem Schreiben:
"Und stellen Sie sich vor, Frau M., Ihr Name wurde nicht nur nominiert, sondern sogar als Gewinner gezogen. Das heißt für Sie, der Bargeld-Betrag gehört jetzt schon Ihnen!"
Entsprechend der im Schreiben vom 30. Juni 2000 gegebenen Anleitung sandte die Klägerin der Beklagten den "Ziehungs-Bescheid" mit aufgeklebter "Zuteilungs-Marke" zurück. Die Beklagte zahlte nicht.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte schulde ihr aufgrund einer Gewinnzusage (§ 661a BGB) 12.300 DM nebst Zinsen. Die Beklagte hat gerügt , das angerufene Landgericht Mönchengladbach sei weder international noch örtlich zuständig. Sie könne nur an ihrem Sitz in den Niederlanden verklagt werden. Das Landgericht hat abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage angeordnet und durch Zwischenurteil entschieden, daß die Klage zulässig sei. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte weiterhin ihren Antrag, die Klage als unzulässig abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat das Landgericht Mönchengladbach für international und örtlich zuständig erachtet. Es könne dahinstehen, ob Mönchengladbach Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September
1968, BGBl. 1972 II S. 774, im folgenden: EuGVÜ) sei. Die internationale Zu- ständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich jedenfalls aus dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ). Denn die Klage werde auf ein deliktsähnliches Verhalten der Beklagten gestützt.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.
Die Klage ist zulässig. Die deutschen Gerichte sind international zuständig.
1. Das Revisionsgericht ist befugt, die internationale Zuständigkeit zu prüfen. § 545 Abs. 2 ZPO n.F., der hier anzuwenden ist (vgl. § 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO), steht insoweit nicht entgegen. Die Vorschrift hat die Regelungen in den bisherigen §§ 10, 549 Abs. 2 ZPO übernommen. Sie bestimmt - entsprechend dem neu gefaßten § 513 Abs. 2 ZPO (bisher: § 512 a ZPO) - darüber hinaus, die Revision könne nicht darauf gestützt werden, daß das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat (Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses BT-Drucks. 14/4722 S. 106, s. auch S. 94 zu § 513 Abs. 2-E und S. 107 zu § 547-E). Diese Regelung bezieht sich jedoch ungeachtet ihres weitgefaßten Wortlauts nicht auf die internationale Zuständigkeit (vgl. Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 4. Aufl. 2001 Rn. 1008 f und 1855; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 60. Aufl. 2002 Übersicht § 38 Rn. 9; s. auch Albers aaO § 545 Rn. 17
a.E.; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl. 2002 § 280 Rn. 8; Zöller/Geimer aaO IZPR Rn. 38; s. auch BGH, Beschluß vom 17. September 2001 - VI ZR 105/02 - Umdruck S. 4; a.A. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO 23. Aufl. 2001 § 545 Rn. 13; Zöller/Gummer aaO § 545 Rn. 16 und § 513 Rn. 8; vgl. ferner Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. 2002 § 545 Rn. 12 f).

a) Hinsichtlich des § 549 Abs. 2 ZPO a.F., der die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszuges sowie die Frage nach der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts und dem Vorliegen einer Familiensache der revisionsrechtlichen Prüfung entzogen hatte, war anerkannt, daß er für die internationale Zuständigkeit nicht - auch nicht entsprechend - galt. Die internationale Zuständigkeit war in jedem Verfahrensabschnitt, auch im Revisionsverfahren , von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr., vgl. BGHZ - GSZ - 44, 46; BGHZ 115, 90, 91; 134, 127, 129 f; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97 - NJW 1999, 1395 f; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. 1993 §§ 549, 550 Rn. 56). Weder dem Wortlaut des § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) noch der Gesetzesbegründung ist ein ausreichender Hinweis darauf zu entnehmen, daß der Gesetzgeber daran etwas ändern wollte.
aa) Gemäß § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) erstreckt sich die revisionsrechtliche Prüfung nicht darauf, daß das Gericht des ersten Rechtszuges "seine" Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Damit kann allein die Zuständigkeitsverteilung unter den deutschen Gerichten gemeint sein, nämlich die Frage der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit, ferner - abweichend vom bisherigen Recht - der funktionellen Zuständigkeit, der Abgrenzung zwischen Zivilkammer und Kammer für Handelssachen sowie zwischen Prozeßgericht und Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Musielak/Ball aaO Rn. 13
a.E.), nicht jedoch diejenige zwischen den deutschen und den ausländischen Gerichten.
bb) Die Gesetzesbegründung (Begründung aaO) verweist darauf, daß im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Revisionsgerichts Rechtsmittelstreitigkeiten, die allein auf die Frage der Zuständigkeit "des Gerichts" gestützt werden, vermieden werden sollen. Die in den Vorinstanzen geleistete Sacharbeit solle nicht wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig werden. Diese Hinweise sind zu allgemein, als daß angenommen werden könnte, der Gesetzgeber habe die internationale Zuständigkeit ebenso wie die Zuständigkeitsverteilung unter den - unterstelltermaßen gleichwertigen (BGHZ 44, 46, 49) - innerstaatlichen Gerichten der revisionsrechtlichen Nachprüfung entziehen wollen. Die internationale Zuständigkeit hat nämlich ein ungleich größeres Gewicht. Sie betrifft die Abgrenzung zu den Souveränitätsrechten anderer Staaten. Es handelt sich darum, inwieweit die deutschen Gerichte in Rechtssachen mit Auslandsbeziehungen eine Entscheidungsbefugnis in Anspruch nehmen können (vgl. BGHZ aaO 51).
Es kommt hinzu, daß die internationale Zuständigkeit - anders als die örtliche, sachliche, funktionelle und ähnliche innerstaatliche Zuständigkeit - über das Verfahrensrecht entscheidet, dem der Rechtsstreit unterliegt. Denn nur das deutsche Gericht wendet deutsches Prozeßrecht, das ausländische Gericht aber sein eigenes Verfahrensrecht an. Darüber hinaus hängt von der internationalen Zuständigkeit nicht selten ab, nach welchem materiellen Recht die Rechtssache entschieden wird. Wird die deutsche internationale Zuständigkeit bejaht, so bestimmt das deutsche internationale Privatrecht, nach welchem materiellen Recht das streitige Rechtsverhältnis zu beurteilen ist; wird
aber die deutsche internationale Zuständigkeit verneint (und ruft deshalb der Kläger ein ausländisches Gericht an), so entscheidet dieses nach dem internationalen Privatrecht seines Landes über die anzuwendende Rechtsnorm. Demgemäß kann die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit - im Gegensatz zu der Zuständigkeitsabgrenzung unter den deutschen Gerichten - die sachliche Entscheidung des Prozesses vorwegnehmen (BGHZ aaO 50; Geimer aaO Rn. 1009).

b) Die Auffassung, daß § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) die revisionsrechtliche Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht hindert, wahrt schließlich die Beachtung der Vorlagepflichten nach dem EuGVÜ und dem hierzu abgeschlossenen Protokoll betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof vom 3. Juni 1971 (BGBl. 1972 II S. 846, künftig: Protokoll). Danach können in der Bundesrepublik Deutschland nur die obersten Gerichtshöfe des Bundes (Art. 2 Nr. 1 des Protokolls) und andere Gerichte, sofern sie als Rechtsmittelgericht entscheiden (Art. 2 Nr. 2 des Protokolls), dem Gerichtshof eine Auslegungsfrage zur Vorabentscheidung vorlegen. Diese Vorlageberechtigung ginge ins Leere, wenn der Bundesgerichtshof aufgrund des § 545 Abs. 2 ZPO n.F. die internationale Zuständigkeit nicht mehr zu prüfen hätte. Entsprechendes gälte dann nämlich auch für die Berufungsgerichte (vgl. § 513 Abs. 2 ZPO n.F.), so daß es in der Bundesrepublik Deutschland kein Gericht gäbe, das berechtigt wäre, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Fragen zur Auslegung des EuGVÜ (und des am selben Tag und am selben Ort unterzeichneten Protokolls sowie des Protokolls vom 3. Juni 1971 ) vorzulegen. Ein solches Ergebnis wäre aber mit der im Protokoll vom
3. Juni 1971 bestimmten Vorlageregelung unvereinbar (vgl. zu den völkerver- trags- und sekundärrechtlichen Kontrollpflichten Staudinger IPRax 2001, 298, 299 f).
2. Die mithin zulässige revisionsrechtliche Prüfung ergibt, daß im Streitfall die deutschen Gerichte entweder gemäß Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 zweite Alternative EuGVÜ oder gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ international zuständig sind.

a) Grundsätzlich sind natürliche Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates des EuGVÜ haben, vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen (Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ); entsprechendes gilt für Gesellschaften und juristische Personen, die ihren Sitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ ). Abweichend von dieser Regel können in einem Vertragsstaat ansässige (natürliche oder juristische) Personen vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates verklagt werden, wenn dort einer der in Art. 5 ff EuGVÜ genannten Wahlgerichtsstände besteht (Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ; vgl. auch Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. 2000 Art. 3 EuGVÜ Rn. 1). So liegt der Streitfall. Die in den Niederlanden ansässige Beklagte kann vor einem deutschen Gericht verklagt werden , weil in der Bundesrepublik Deutschland entweder die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13, 14 EuGVÜ) oder der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) begründet ist.

b) Für Klagen aus einem Vertrag, den eine Person zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person (Verbraucher) zugerechnet werden kann, bestimmt sich die Zuständig-
keit nach den Art. 13 ff. EuGVÜ für "andere Verträge" (als Teilzahlungskauf oder Darlehen), wenn sie die Lieferung beweglicher Sachen zum Gegenstand haben, sofern dem Vertragsschluß in dem Staat des Wohnsitzes des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung vorausgegangen ist und der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 zweite Alternative EuGVÜ). Es handelt sich bei dieser Zuständigkeit um einen Sonderfall des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ). Während Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ sich allgemein auf Klagen aus Vertrag bezieht, erfaßt Art. 13 EuGVÜ bestimmte Arten von Verträgen, die ein Verbraucher geschlossen hat (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-96/00 - NJW 2002, 2697, 2698). Die in Art. 13 EuGVÜ verwendeten Begriffe sind autonom auszulegen, wobei in erster Linie die Systematik und die Zielsetzung des Übereinkommens zu berücksichtigen sind, um dessen volle Wirksamkeit zu sichern (EuGH aaO).
Die vorliegende auf eine Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gestützte Klage kann als Klage aus einem Verbrauchervertrag (Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ) angesehen werden.
aa) Zwar handelt es sich bei der Gewinnzusage oder vergleichbaren Mitteilung der Beklagten nicht um einen Vertrag, sondern um ein einseitiges Rechtsgeschäft oder eine geschäftsähnliche Handlung (vgl. Lorenz, NJW 2000, 3305, 3307; Palandt/Sprau, BGB 61. Aufl. 2002 § 661a Rn. 2; Ring, Fernabsatzgesetz 2002 Art. 2 Abs. 4 Rn. 172). Die vertragliche Natur des Klageanspruchs kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß eine untrennbare Verbindung zwischen der Gewinnzusage und der Warenbestellung bestanden
hätte (vgl. EuGH aaO S. 2699). Es ist nicht ersichtlich, daß die Klägerin bei der Beklagten Waren bestellt oder die Beklagte die Auszahlung des Gewinns von einer Warenbestellung abhängig gemacht hätte.
bb) Die an die Klägerin gerichtete Gewinnbenachrichtigung der Beklagten zielte jedoch auf eine Vertragsanbahnung. Die Klägerin, die unstreitig Verbraucherin im vorbeschriebenen Sinn war, sollte hierdurch veranlaßt werden, bei der Beklagten Waren zu bestellen (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 zweite Alternative und lit. a EuGVÜ). Denn sie wurde in dem Schreiben der Beklagten vom 30. Juni 2000 aufgefordert, von der Klägerin angebotene "Schnäppchen" zu nutzen. Auch das in Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. b EuGVÜ bestimmte Erfordernis, daß der Verbraucher in dem Staat seines Wohnsitzes die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat, war - zumindest dem Rechtsgedanken nach - erfüllt. Die Klägerin versah entsprechend den Anweisungen der Beklagten im Schreiben vom 30. Juni 2000 den Ziehungsbescheid mit der Zuteilungsmarke und schickte ihn am 7. Juli 2000 zurück.
cc) Sind aber die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ gegeben , dann konnte die in der Bundesrepublik Deutschland wohnende Klägerin ihre "Klage eines Verbrauchers" gegen die in den Niederlanden ansässige Beklagte wahlweise vor den niederländischen (Art. 14 Abs. 1 erste Alternative EuGVÜ) oder - wie geschehen - vor den deutschen Gerichten (Art. 14 Abs. 1 zweite Alternative EuGVÜ) erheben.

c) Wäre hingegen für die Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13 ff. EuGVÜ) entscheidend auf den - hier nicht erfolgten - Abschluß eines Vertra-
ges abzustellen, wären die deutschen Gerichte jedenfalls aufgrund des Gerichtsstandes der unerlaubten Handlung zuständig.
aa) Gemäß Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ können in einem Vertragsstaat ansässige (natürliche oder juristische) Personen auch vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3; Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ). Der Begriff der "unerlaubten Handlung" im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist als autonomer Begriff anzusehen. Um eine einheitliche Lösung in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten, ist davon auszugehen, daß sich der Begriff der "unerlaubten Handlung" auf Klagen bezieht, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen (st. Rspr. des EuGH, vgl. Urteil vom 11. Juli 2002 aaO; Urteil vom 27. September 1988 - Rs. 189/87 - EuGHE 1988, 5565, 5585 = NJW 1988, 3088, 3089 m. Anm. Geimer; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 - I ZR 201/86 - NJW 1988, 1466, 1467). So läge der Streitfall, wenn für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ) und, was hier in Frage steht, die Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13 ff. EuGVÜ) die Anknüpfung an die mit der Gewinnzusage betriebene Vertragsanbahnung nicht genügte. Die Haftung wegen Gewinnzusage (§ 661a BGB) wäre dann als nichtvertragliche deliktische oder deliktsähnliche Haftung - nicht als eine solche wegen zurechenbar gesetzten Rechtsscheins (vgl. Lorenz aaO S. 3306, 3308) - aufzufassen.
Mit der Einführung des § 661a BGB wollte der Gesetzgeber einer verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken, daß Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne übersenden , um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf Nachfrage aber nicht aushändigen (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro BT-Drucks. 14/2658 S. 48 f, Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates BT-Drucks. 14/2920 S. 15; Lorenz aaO S. 3306 m.w.N.). Damit wurde - österreichischem Vorbild folgend (Lorenz IPRax 2002, 192) - eine Tendenz der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19) aufgegriffen, wettbewerbsrechtliche Verstöße allgemein-zivilrechtlich zu ahnden (Lorenz NJW 2000, 3306; vgl. auch Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem vorgenannten Gesetzentwurf BT-Drucks. 14/3195 S. 33 f; Ring aaO Rn. 167-169). Die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne sollte unterbunden werden, indem dem Verbraucher gesetzlich eingeräumt wurde, den Unternehmer beim Wort zu nehmen und die Leistung des mitgeteilten Gewinns zu verlangen (Begründung Fernabsatzgesetz aaO S. 49; Bericht aaO S. 34). Darin ist jedenfalls eine Haftung wegen "unerlaubter Handlung" - im oben beschriebenen weitgefaßten Sinn des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ - zu sehen. Der Unternehmer wird für sein - in der Regel vorsätzlich abgegebenes (vgl. Lorenz aaO S. 3306, 3307) - täuschendes Versprechen "bestraft" , indem er gemäß § 661a BGB hierfür dem Verbraucher auf Erfüllung haftet (vgl. Gegenäußerung aaO; Rauscher/Schülke, The European Legal Fo-
rum 2000/01, 334, 337). Diese deliktische Qualifikation einer Klage aus Ge- winnzusage wahrt zugleich die Parallelität zu den Wettbewerbssachen (vgl. Lorenz aaO S. 3308 und 3309; s. aber dagegen ders. IPRax 2002, 192, 194 f; Rauscher/Schülke aaO), die nach allgemeiner Auffassung unter den Gerichtsstand der "unerlaubten Handlung" im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ fallen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 aaO; Gottwald in MünchKomm ZPO 2. Aufl. 2001 Schlußanhang IZPR Art. 5 EuGVÜ Rn. 37; Wieczorek /Schütze/Hausmann, ZPO 3. Aufl. 1994 Anh. § 40 Art. 5 EuGVÜ Rn. 51; Albers aaO Rn. 17; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 22. Aufl. 1999 Art. 5 EuGVÜ Rn. 10; Auer in Bülow/ Böckstiegel/Geimer/Schütze, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. 5 EuGVÜ Rn. 100; Geimer /Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht 1997 Art. 5 EuGVÜ Rn. 151; Schlosser, EuGVÜ 1996 Art. 5 Rn. 16; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht 6. Aufl. 1998 Art. 5 EuGVÜ Rn. 57; Lorenz IPRax 2002, 192, 194).
Der Anspruch aus Gewinnzusage wäre im übrigen auch dann dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) zuzuordnen, wenn es sich um einen gesetzlichen Fall der culpa in contrahendo handelte (vgl. Lorenz aaO 3307, 3309; EuGH, Urteil vom 17. September 2002 - Rs. C 334/00 - NJW 2002, 3159 f).
bb) Der gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ maßgebliche Ort, "an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist", liegt sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist, als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (EuGH, Urteil vom 30. November 1976 - Rs. 21/76 - EuGHE 1976, 1735, 1746 f und vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93 - EuGHE 1995 I S. 415, 460;
Gottwald aaO Rn. 42; Auer aaO Rn. 107). Dementsprechend konnte die Be- klagte an dem für den Wohnsitz der Klägerin zuständigen Gericht verklagt werden. Dort trat nämlich mit dem Empfang des scheinbaren Gewinnversprechens der Erfolg der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) ein (vgl. Rauscher /Schülke aaO S. 338; Lorenz NJW 2000, 3308, 3309).
3. Einer Vorlage wegen der hier vorgenommenen Auslegung der Art. 13 und 5 Nr. 3 EuGVÜ nach Art. 2 f des Protokolls vom 3. Juni 1971 bedarf es nicht. Zwar ist die Auslegungsfrage in der für den vorliegenden Rechtsstreit erheblichen Form noch nicht Gegenstand einer Entscheidung des Gerichtshofes gewesen. Eine Vorlage ist aber - ebenso wie im Falle des Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag und des Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag - entbehrlich, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts so offenkundig ist, daß für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - EuGHE 1982, 3415; BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35; BGH, Urteil vom 12. Mai 1993 - VIII ZR 110/92 - BGHR EGÜbk Art. 6 Nr. 3 Zuständigkeit 1). So liegt es hier. Die auf eine Gewinnzusage oder eine vergleichbare Mitteilung (§ 661a BGB) gestützte Klage ist in Anlehnung an die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 11. Juli 2002 (aaO) und 17. September 2002 (aaO) dem internationalen Gerichtsstand für Verbrauchersachen (Art. 13 f EuGVÜ) oder der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) zuzuordnen. Daß weder die eine noch die andere Vorschrift anwendbar ist und sich die Beklagte auf den allgemeinen Gerichtsstand des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ berufen könnte, hält der Senat im Hinblick auf die genannten Entscheidungen des Gerichtshofs für ausgeschlossen. Er ist davon überzeugt, daß die gleiche Gewißheit für die Gerichte der übrigen Vertragsstaaten und den Europäischen Gerichtshof selbst besteht (vgl. EUGH, BVerfG und BGHZ aaO).

4. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Rechtsmittel gegen das Zwischenurteil des Landgerichts zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO; vgl. Zöller/Greger aaO § 280 Rn. 8 a.E.).
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Vorinstanzen:
LG Neuruppin, Entscheidung vom 02.03.2006 - 2 O 552/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 19.12.2006 - 11 U 46/06 -

Tatbestand:

I.

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von den in Norwegen domizilierten Beklagten als Gesamtschuldner Vorschuß für Mängelbeseitigungskosten sowie Schadensersatz. Die angeblichen Ansprüche hat die N.-GmbH an die Klägerin abgetreten. Die Parteien streiten vorrangig über die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte.

II.

Im Jahre 1996 beauftragte die Klägerin die N.-GmbH mit der Errichtung dreier Reihenhäuser auf einem Grundstück in M.. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die N.-GmbH mit der Beklagten zu 1 einen Vertrag über die Errichtung des Rohbaus und mit dem Beklagten zu 2 ein Vertrag über die Bauplanung und Bauüberwachung dieses Rohbaus abgeschlossen hat.

III.

1. Das Landgericht hat die Klage gegen beide Beklagten mit der Begründung als unzulässig abgewiesen, die deutschen Gerichte seien für die Klage international nicht zuständig. 2. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 hatte die Berufung der Klägerin Erfolg. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Klage gegen die Beklagte zu 1 bejaht und das landgerichtliche Urteil insoweit aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Hinsichtlich der Klage gegen den Beklagten zu 2 hatte die Berufung keinen Erfolg. 3. Mit ihrer Revision wendet sich die Klägerin dagegen, daß das Berufungsgericht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Klage gegen den Beklagten zu 2 verneint hat.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg, sie führt hinsichtlich der Klage gegen den Beklagten zu 2 zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

II.

1. Die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte richtet sich nach dem Luganer Übereinkommen und nicht nach dem EuGVÜ:
a) Das Luganer Übereinkommen ist am 1. März 1995 (BGBl. 1995 II, 211) für die Bundesrepublik Deutschland im Verhältnis zu Norwegen in Kraft getreten.
b) Nach Art. 45 b LugÜ, die das Verhältnis des EuGVÜ zum Luganer Übereinkommen für die Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft regelt , ist statt des EuGVÜ das Luganer Übereinkommen anzuwenden, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates des Luganer Übereinkommens hat, der nicht Mitglied der Europäischen Gemeinschaft ist (Art. 54 b Abs. 2 lit. a LugÜ).
c) Das Luganer Übereinkommen ist gemäß Art. 54 Abs. 1 nur auf Klagen anzuwenden, die nach seinem Inkrafttreten erhoben worden sind.

d) Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Beklagte hat seinen Wohnsitz in Norwegen, einem Vertragsstaat des Luganer Übereinkommens, der nicht Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft ist. Die Abtretung der Forderung ist für die Frage der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte unerheblich. Für die internationale Zuständigkeit kommt es allein darauf an, ob der in einer erhobenen Klage als Prozeßpartei benannte Beklagte seinen Wohnsitz in einem anderen Staat hat. Die Abtretung der Forderung ist keine Frage des internationalen Zivilprozeßrechts, sondern eine materiell-rechtliche Frage des internationalen Privatrechts (Art. 33 EGBGB). Die Klage ist nach dem Inkrafttreten des Luganer Übereinkommens im Verhältnis zu Norwegen in einem Vertragsstaat, der Bundesrepublik Deutschland , erhoben worden. 2. Der sachliche Anwendungsbereich des Luganer Übereinkommens nach Art. 1 Abs. 1 ist eröffnet, weil der Rechtsstreit eine Zivilsache zum Gegenstand hat.

III.

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Klage gegen den Beklagten zu 2 ist nur eröffnet, wenn die Voraussetzungen des Gerichtsstands am Erfüllungsort (Art. 5 Nr. 1 LugÜ) erfüllt sind. 1. Art. 5 Nr. 1 LugÜ ist weiterhin nach den vom Europäischen Gerichtshof zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ entwickelten Grundsätzen auszulegen:

a) Für das Luganer Übereinkommen gibt es keine Auslegungszuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs (Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht , 6. Aufl., Einleitung Rdn. 59; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht , Einleitung Rdn. 88). Maßgeblich für die Auslegung des Luganer Übereinkommens ist das Protokoll Nr. 2 zu diesem Übereinkommen (BGBl. 1994 II S. 2647, abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat - und Verfahrensrecht, 10. Aufl., S. 360 ff). Nach der Präambel des Protokolls Nr. 2 müssen die Vertragsparteien des Übereinkommens die bis zum 18. September 1988 ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs als authentische Interpretation der inhaltlich übereinstimmenden Parallelnormen des Luganer Übereinkommens akzeptieren (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 6. Aufl., Einleitung Rdn. 63).
b) Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Tessili (Urteil vom 6. Oktober 1976, Rs. C-12/76, Slg. 1976, 1475 = NJW 1977, 491) ist das für den Erfüllungsort maßgebliche Recht nach den Kollisionsnormen des angerufenen Gerichts zu bestimmen. Da diese Entscheidung vor dem 18. September 1988 ergangen ist, sind die Grundsätze dieser Entscheidung die authentische Interpretation des Art. 5 Nr. 1 LugÜ. Der Europäische Gerichtshof hat die sogenannte Tessili-Regel nach dem 18. September 1988 in zwei weiteren Entscheidungen bestätigt (Rechtssache Custom Made Commercial: Urteil vom 29. Juni 1994, Rs. C-288/92, Slg. 1994 I, 2913 = NJW 1995, 183 = EuZW 1984, 763; Rechtssache IE Groupe Concorde u.a.: Urteil vom 28. September 1999, Rs. C-440/97, EuGHE 1999 I, 6307 = NJW 2000, 719).
c) Der Erfüllungsort der primären Vertragspflicht, die den Gegenstand der Klage bildet, begründet die internationale Zuständigkeit. Macht der Kläger
Schadensersatzansprüche geltend, ist die verletzte Vertragspflicht maßgeblich und nicht die Schadensersatzverpflichtung (Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht , 6. Aufl., Art. 5 Rdn. 14 m.N. der Rechtsprechung des EuGH).
d) Art. 5 Nr. 1 Luganer Übereinkommen ist auch dann anwendbar, wenn die Parteien darüber streiten, ob ein Vertrag zustande gekommen ist, auf den der Kläger seinen Anspruch stützt (Kropholler, aaO, Rdn. 5).

IV.

Der Sachvortrag der Klägerin ist für die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ausreichend. Die Frage, welche Anforderungen an den Vortrag des Klägers zur internationalen Zuständigkeit zu stellen sind, wird durch das Luganer Übereinkommen nicht geregelt, sie ist nach dem autonomen internationalen Zivilprozeßrecht zu beurteilen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt für die Begründung der internationalen Zuständigkeit ein schlüssiger Sachvortrag des Klägers (BGH, Urteil vom 25. November 1993 - IX ZR 32/93, BGHZ 124, 237 = NJW 1994, 1413; Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 181/93, BGHZ 132, 105 = NJW 1996, 1411).

V.

1. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die streitige Forderung gegen die Beklagte zu 2 mit folgender Erwägung verneint:
Für eine konkludente Rechtswahl fehle es im Unterschied zu dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1 an den erforderlichen Anhaltspunkten. Die enge Verknüpfung des Bauvertrages mit dem Architektenvertrages sei ein Indiz für eine konkludente Rechtswahlunsten des für den Bauvertrag maßgeblichen materiellen Rechts. Angesichts weiterer Umstände genüge dieser Anhaltspunkt allerdings nicht. Gegen eine konkludente Rechtswahlvereinbarung zugunsten des deutschen Rechts spreche der Umstand, daß die Parteien die HOAI nicht vereinbart hätten. Damit fehle es an der Einbeziehung einer typisch deutschen Regelung in den Vertrag. Die behauptete Vereinbarung der DIN-Normen des deutschen Rechts und der deutschen Baurechtsbestimmungen sei kein relevanter Anhaltspunkt für eine konkludente Rechtswahl. Es handele sich lediglich um Regeln, die die technische Ausführung der Leistung betreffen , ein Rückschluß auf die Vertragsgestaltung lasse die Vereinbarung nicht zu. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei nach norwegischem Recht der Erfüllungsort am Wohnsitz des Schuldners in Norwegen. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB für eine konkludente Rechtswahl erheblichen Umstände lassen nur den Schluß zu, daß die Parteien auch für den Architektenvertrag deutsches Recht gewählt haben. Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung für eine konkludente Rechtswahl der Vertragsparteien einige maßgebliche Umstände fehlerhaft gewürdigt und einen gewichtigen Umstand, die enge wirtschaftliche Verknüpfung der beiden Verträge , nicht berücksichtigt.
a) Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist für eine konkludente Rechtswahl erforderlich, daß sich die Rechtswahl "mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles" ergibt.

b) Die konkludente Rechtswahl zwischen den Vertragsparteien des Bauvertrages , der Klägerin und der Beklagten zu 1, ist ein gewichtiges Indiz dafür, daß die Parteien des Architektenvertrages auch diesen Vertrag dem deutschen Vertragsrecht unterstellen wollten, weil die Leistungen aufgrund beider Verträge für dasselbe Bauvorhaben in Deutschland erbracht werden sollten. Die vom Berufungsgericht gewürdigten übrigen Anhaltspunkte sprechen nicht gegen eine konkludente Rechtswahl des deutschen Rechts, sondern für eine derartige Wahl: Die fehlende Vereinbarung der HOAI ist allenfalls von geringer indizieller Bedeutung für die Beurteilung einer konkludenten Rechtswahl, weil die HOAI nicht Gegenstand des Schuldstatuts im Sinne des Art. 32 Abs. 1 EGBGB ist. Die HOAI gilt als zwingendes Preisrecht des öffentlichen Rechts unabhängig von einer Rechtswahl der Vertragsparteien (Thode/Wenner, Internationales Architekten- und Bauvertragsrecht, Rdn. 90). Die Vereinbarung der deutschen technischen Regeln ist ein weiteres maßgebliches Indiz für die Wahl des deutschen Rechts. Die deutschen technischen Vorschriften betreffen den Inhalt der von dem Architekten geschuldeten Leistung (Reithmann/Thode, Internationales Vertragsrecht, 5. Aufl., Rdn. 964) und damit eine vom Schuldstatut erfaßte Frage. Von untergeordneter Bedeutung sind der Abschlußort und die vereinbarte Währung der Vergütung (Thode/Wenner, aaO, Rdn. 92). Beide Indizien deuten allerdings übereinstimmend auf die Wahl des deutschen Rechts hin.

VI.

1. Der Erfüllungsort der Primärforderung im Sinne des Art. 5 Nr. 1 LugÜ ist nach dem durch das deutsche Kollisionsrecht (Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) berufene materielle deutsche Werkvertragsrecht am Ort der Baustelle.
Maßgeblich für die Beurteilung des Erfüllungsortes sind nicht die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Mängelbeseitigungskosten und Schadensersatz, sondern die von der Klägerin behauptete Verletzung der von dem Beklagten zu 2 geschuldeten Bauplanungs- und Bauaufsichtsleistungen. 2. Die Frage, an welchem Ort der Architekt, dem sowohl die Planung als auch die Bauaufsicht übertragen worden ist, seine Leistung zu erbringen hat, ist bisher vom Bundesgerichtshof nicht entschieden worden. Für die vom Architekten geschuldete Leistung in dem genannten Umfang gelten die gleichen Grundsätze wie für die Werkleistung des Bauunternehmers eines Bauvertrages (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1985 - 1 ARZ 737/85, NJW 1986, 935 = BauR 1986, 241 = ZfBR 1986, 80). Verpflichtet sich der Architekt, die Planung und die Bauaufsicht für ein Bauvorhaben zu erbringen, liegt der Schwerpunkt seiner Leistung am Ort des Bauwerkes. Die Planung und die Bauaufsicht sind die von dem Architekten geschuldete einheitliche Werkleistung, die dazu dient, im Umfang der übernommenen Verpflichtung die Errichtung eines mangelfreien Bauwerkes zu ermöglichen. Die Bestimmung des Erfüllungsortes der vom Architekten geschuldeten Leistung am Ort der Baustelle liegt im Interesse beider Vertragsparteien. Schuldet der Architekt Planung und Bauaufsicht, kann der Auftraggeber die Leistung des Architekten, wenn er die Leistung sachgerecht überprüfen will, nur am Ort des Bauwerkes abnehmen. Falls die Vertragsparteien einen Streit über die Vertragsgerechtigkeit der Architektenleistung gerichtlich austragen, ist es sach
gerecht, wenn der Rechtsstreit in der Nähe des Orts der Baustelle durchgeführt wird, weil die Klärung behaupteter Mängel des Architektenwerkes regelmäßig eine Beweisaufnahme über etwaige Mängel des Bauwerkes erfordert. Thode Haß Kuffer Kniffka Wendt

Tatbestand:

1

Die Klägerin, die HUGO BOSS AG, stellt Damen- und Herrenbekleidung her. Sie ist Inhaberin der u.a. für "Bekleidungsstücke (einschließlich gewirkter und gestrickter) für Damen, Herren und Kinder" mit Priorität vom 7. Dezember 1979 eingetragenen Marken Nr. 100 82 83 "BOSS" und Nr. 100 74 60

2

Die Beklagte zu 2, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 1 ist, betreibt seit 1986 in H. ein Tanzlokal mit der Bezeichnung "BOSS-Club". Vor der Aufnahme des Betriebs wandte sich der Bruder des Beklagten zu 1 in dessen und im eigenen Namen mit Schreiben vom 15. April 1985 an die Klägerin und bat um Mitteilung, ob sie den Namen "BOSS" mit Schriftzug für das Tanzlokal verwenden dürften. Daraufhin sandte die Klägerin dem Bruder des Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 17. April 1985 eine reprofähige Vorlage des Schriftzugs mit der Bitte, diese nach Gebrauch zurückzusenden. Anfang März 1986 übersandte der Bruder des Beklagten zu 1 der Klägerin ein Foto von der Eingangstür des Lokals und unterrichtete sie von der bevorstehenden Eröffnung. Die Klägerin ließ die Geschäftsleitung des Lokals daraufhin Ende März 1986 wegen der Verwendung der Bezeichnung "BOSS-Club" abmahnen. An die Abmahnung schlossen sich in der Folgezeit Verhandlungen über den Abschluß eines schriftlichen Lizenzvertrags an, die von dem Beklagten zu 1 Ende des Jahres 1987 nicht mehr weiterverfolgt wurden.

3

Gegenüber einer am 18. September 1996 ausgesprochenen weiteren Abmahnung der Klägerin berief sich der Beklagte zu 1 darauf, in der Übersen- dung der reprofähigen Vorlage des "BOSS"-Schriftzugs habe eine ausdrückliche Gestattung der Verwendung der Bezeichnung für das Lokal gelegen. Daraufhin ließ die Klägerin mit Schreiben vom 23. Dezember 1996 die dem Beklagten zu 1 "erteilte Lizenz zur Kennzeichnung seines Tanzlokals mit der Bezeichnung 'BOSS' zum 30. Juni 1997 kündigen". Im Juni 2001 wandte sich die Beklagte zu 2 an die Klägerin mit der Mitteilung, gegen Zahlung einer Entschädigung für die Werbungskosten in einer Größenordnung von 750.000 DM auf die Führung der Bezeichnung "BOSS-Club" zu verzichten. Die Klägerin nahm dies zum Anlaß, die Beklagten am 6. August 2001 abzumahnen, kündigte Ende August 2001 die Gestattung zur Benutzung der Bezeichnung "BOSS" zur Kennzeichnung des Tanzlokals in H. fristlos und erhob am 6. September 2001 die vorliegende Klage.

4

Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung "BOSS-Club" einen Eingriff in ihre Markenrechte. Sie hat geltend gemacht, ihre Marken "BOSS" seien sehr bekannt. 1986 seien die Marken 64 % der Verkehrskreise bekannt gewesen. In den Jahren 1990 bis 1999 hätten die Marken einen Bekanntheitsgrad zwischen 81,9 % und 92 % erreicht. Die Beklagten nutzten den herausragenden Ruf der Marken der Klägerin zu einem Imagetransfer aus und schädigten die Wertschätzung dieser Marken aufgrund eines abträglichen Zustands des Lokals und durch die dort aufgeführten Programme.

5

Die Klägerin hat die Beklagten auf Unterlassung, Entfernung des Zeichens "BOSS" von dem Gelände des Tanzlokals und Auskunft in Anspruch genommen. Sie hat ferner die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt, 1. a) die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Zeichen BOSS zur Kennzeichnung von Tanzlokalen (Diskotheken) zu benutzen, auch mit Zusatz der Worte "Club" und/oder "Super" und/oder der Zahl "2000", insbesondere das Zeichen an solchen Lokalen, auf Hinweisschildern, Fahrzeugen, Aushängen, Zeitungsanzeigen, Prospekten oder anderen Werbemitteln anzubringen oder sonst im Geschäftsverkehr oder in der Werbung zu benutzen, hilfsweise: die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch äftlichen Verkehr das Zeichen BOSS und/oder BOSS CLUB in den nachstehend eingeblendeten Gestaltungen aa) bb) cc) dd) zur Kennzeichnung von Tanzlokalen (Diskotheken) zu benutze n, insbesondere das Zeichen an solchen Lokalen, auf Hinweisschildern , Fahrzeugen, Aushängen, Zeitungsanzeigen, Prospekten oder anderen Werbemitteln anzubringen oder sonst im Geschäftsverkehr oder in der Werbung zu benutzen;
b) den Beklagten die gesetzlichen Ordnungsmittel anzudrohen; 2. die Beklagten zu verurteilen, das Zeichen "BOSS" und/oder "BOSS CLUB", auch in den in den Hilfsantrag Ziffer 1 a) eingeblendeten Gestaltungen, von dem Lokal in der M. Straße in H. sowie von Hinweisschildern und/oder Fahrzeugen zu entfernen; 3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der im Klageantrag Ziffer 1 a) bezeichneten Handlungen seit dem 1. Juli 1997 Auskunft zu erteilen durch Vorlage eines Verzeichnisses, das enthält - die monatlichen wertmäßigen Umsätze mit Eintrittskarten für das Lokal in der M. Straße in H. sowie die monatlichen Umsätze mit Speisen und Getränken und sonstigen Waren und Dienstleistungen in diesem Lokal sowie - eine Zusammenstellung der Werbung mit Angabe der Art der Werbung und der Werbeträger, aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten ; 4. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin gesamtschuldnerisch allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin seit dem 1. Juli 1997 durch die in dem Klageantrag Ziffer 1 a) bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist oder noch entstehen wird.

7

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben sich auf eine Verwirkung von Ansprüchen der Klägerin berufen.

8

Das Berufungsgericht hat die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln auf den Hilfsantrag verurteilt, es zu unterlassen, die Zeichen "BOSS" und/oder "BOSS CLUB" in den Gestaltungen 1 a aa), 1 a cc) und 1 a dd) zur Kennzeichnung von Tanzlokalen (Diskotheken) zu benutzen. Bei der Gestaltung 1 a aa) hat das Berufungsgericht den obersten Schriftzug "BOSS" von dem Verbot ausgenommen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten weiterhin verurteilt, die Zeichen "BOSS" und "BOSS CLUB" in den im Verbotstenor wiedergegebenen Gestaltungen von dem Lokal sowie Hinweisschildern und Fahrzeugen zu entfernen. Im übrigen hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung die Klage abgewiesen (OLG Stuttgart GRUR-RR 2004, 8).

9

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin den Hauptantrag zu 1 a, den Antrag zu 1 b sowie die Anträge 3 und 4 der Berufungsinstanz weiter, wobei Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung ab 1. Januar 1998 geltend gemacht werden.

10

Die Beklagten haben Anschlußrevision eingelegt, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage begehren. Die Klägerin beantragt, die Anschlußrevision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

11

I. Das Berufungsgericht hat den auf Unterlassung gerichteten Klageantrag zu 1 und den auf Beseitigung gerichteten Klageantrag zu 2 nur bezogen auf eine schriftzuggebundene Verwendung der Bezeichnung "BOSS" und "BOSS CLUB" nach § 1 UWG a.F. und § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG für begründet erachtet. Die weitergehenden Anträge zu 1 und 2 sowie die Anträge zu 3 und 4 hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

12

Der Klägerin stünden keine marken- oder wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gegen die Beklagten zu, soweit diese den Begriff "BOSS" nicht in der von der Klägerin speziell entwickelten und benutzten typographischen Schreibweise verwendeten. Beabsichtige ein Dritter die anlehnende Führung eines Begriffs und gestatte der Kennzeicheninhaber die Benutzung eines mit seinem Zeichen identischen Zeichens, so sei der Dritte nach Kündigung der identischen Zeichennutzung zu einer Verwendung in der anlehnenden allgemeineren Zeichenform berechtigt, wenn er diese von Anfang an auch ohne Ermächtigung des Kennzeicheninhabers hätte führen können und auf diese Weise ein eigenes Geschäftszeichen erworben hätte. Davon sei für die mit dem typischen Schriftzug , den die Klägerin verwende, nicht identischen Schreibweise von "BOSS" auszugehen. Unter der Geltung des Warenzeichengesetzes hätte die Klägerin im Jahre 1985 den Beklagten die Benutzung des Zeichens "BOSS" in beliebiger Schreibweise zur Kennzeichnung eines Tanzlokals nicht verbieten können. Auch wenn es sich bei der Klagemarke "BOSS" schon im Jahre 1985 um eine bekannte Marke gehandelt habe, habe der Begriff nicht über eine einzigartige Originalität verfügt, sondern sei in der Umgangssprache ein Synonym für das Wort "Chef" gewesen. Damit sei das Kennzeichen nicht derartig einmalig und einzigartig gewesen, daß es den Verkehr zwangsläufig an ein bestimmtes Unternehmen habe denken lassen. Zudem hätten schon 1985 weitere wortidentische Marken existiert, welche das Klagezeichen weiter verwässert und in Verbindung mit der Zugehörigkeit der Bezeichnung zum allgemeinen Wortschatz angesichts der großen Branchenferne eine verwerfliche Rufüberleitung ausgeschlossen hätten. Hätten die Beklagten im Jahre 1985 die Benutzung der Bezeichnung "BOSS" in allgemeiner Schreibweise aufgenommen, hätten sie ein eigenes Kennzeichen erworben, das sie nach wie vor hätten nutzen können. Auch die Voraussetzungen einer Rufschädigung durch den Betrieb der Beklagten seien nicht erfüllt.

13

Die Beklagten seien aber schon 1985 gemäß § 1 UWG a.F. und ab 1995 nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG nicht berechtigt gewesen, eine mit dem charakteristischen Schriftzug der Zeichen der Klägerin identische Schreibweise zu verwenden.

14

Der entsprechende Unterlassungsanspruch sei nicht verwirkt. Der für die Verwirkung maßgebliche Zeitraum habe erst nach Beendigung des Gestattungsvertrags der Parteien zu laufen begonnen und der bis zur Klageerhebung reichende Zeitraum habe nicht ausgereicht, eine Verwirkung zu begründen. Ein untätiges Zuwarten i.S. von § 21 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG oder § 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB, das den markenrechtlichen oder den allgemeinen Verwirkungseinwand begründen könnte, sei nicht gegeben, solange die Zeichennutzung auf vertraglicher Grundlage erfolgt sei. Durch die Überlassung des reprofähigen Schriftzugs am 17. April 1985 sei ein unentgeltlicher Nutzungsgestattungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Die Parteien hätten mit Rechtsbindungswillen gehandelt. Für die Klägerin sei erkennbar gewesen , daß das Benutzungsrecht für die Beklagtenseite von großer wirtschaftlicher Bedeutung gewesen sei. Neben dem Beklagten zu 1 sei der Nutzungsgestattungsvertrag nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts auch mit der Beklagten zu 2 zustande gekommen. Der Wille der Beteiligten eines Geschäfts gehe im Zweifel dahin, mit dem Unternehmensinhaber den Vertrag zu schließen. Diese Nutzungsvereinbarung habe über die schließlich gescheiterten Verhandlungen der Parteien über einen entgeltlichen Lizenzvertrag hinaus fortbestanden und sei erst durch die Kündigung vom 23. Dezember 1996 zum 31. Dezember 1997 beendet worden. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung habe die Klägerin den Gestattungsvertrag in entsprechender Anwendung der §§ 624, 723 BGB ordentlich kündigen können. Unter Berücksichtigung der Dauer der Nutzung von mehr als zehn Jahren einerseits und der unentgeltlichen Einräumung des Nutzungsrechts andererseits sei eine Kündigungsfrist von einem Jahr angemessen.

15

Der Zeitraum von fünf Jahren für die Verwirkung nach § 21 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG sei bei Klageeinreichung am 30. August 2001 selbst dann nicht abgelaufen gewesen, wenn die Frist für die Verwirkung ab 1. Juli 1997 zu rechnen sei, weil die Klägerin die Kündigung zum 30. Juni 1997 ausgesprochen habe.

16

Auch eine Verwirkung nach allgemeinen Vorschriften sei nicht gegeben (§ 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB). Wie lange der Zeitraum für eine Verwirkung zu bemessen sei, ergebe sich aus den Umständen des Einzelfalls. Regelmäßig liege er oberhalb des in § 21 Abs. 1 MarkenG vorgesehenen Zeitraums von fünf Jahren. Die Klägerin habe von dem von ihr selbst gesetzten Kündigungszeitpunkt am 30. Juni 1997 einen Zeitraum von etwas mehr als vier Jahren zugewartet. Daß die Beklagten innerhalb des Zeitraums vom 1. Juli 1997 bis zur Klageerhebung einen nennenswerten zusätzlichen Besitzstand erworben hätten, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Zudem hätten die Beklagten nach der Kündigung sich nicht in Sicherheit wiegen dürfen.

17

Der Beseitigungsanspruch sei ebenfalls nur im Umfang der schriftzuggebundenen Kennzeichennutzung erfolgreich.

18

Eine Pflicht, Schadensersatz nach § 14 Abs. 6 MarkenG zu leisten, bestehe nicht. Die Klägerin könne den Ersatz eines Schadens nur wegen einer schriftzuggebundenen Kennzeichenbenutzung beanspruchen, nicht aber wegen der Verwendung der Bezeichnung "BOSS" mit beliebigem Schriftzug. Zu der Wahrscheinlichkeit eines solchen Schadenseintritts habe die Klägerin nichts vorgetragen. Mangels Schadensersatzanspruchs bestehe auch kein Auskunftsanspruch.

19

II. Die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit nicht der Beseitigungsanspruch der Klägerin (Beseitigungsantrag bezogen auf den Hauptantrag) abgewiesen worden ist.

20

Revision der Klägerin

21

1. Das Berufungsgericht hat den mit dem Hauptantrag verfolgten Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Verwendung der Zeichen "BOSS" und "BOSS CLUB" nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG, § 1 UWG a.F., § 153 Abs. 1 MarkenG mit der Begründung verneint, nach Kündigung des Ge- stattungsvertrags könnten die Beklagten das Zeichen "BOSS" in seiner allgemeinen , nicht schriftzuggebundenen Form benutzen, weil sie zu dieser Verwendung bei Aufnahme der Benutzung (1986) auch ohne Gestattung der Klägerin berechtigt gewesen wären und auf diese Weise ein Recht an einem eigenen Geschäftszeichen erworben hätten. Dem kann nicht zugestimmt werden. Für den mit dem Hauptantrag zu 1 a geltend gemachten Unterlassungsanspruch , der sich gegen die Verwendung von "BOSS" mit beliebigem Schriftzug richtet, und die hierauf bezogenen Auskunfts- und Schadensersatzansprüche kommt es, soweit dieser Antrag in seiner allgemeinen Form nicht auch die schriftzuggebundene Zeichenbenutzung umfaßt, nur darauf an, ob diese Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 und Abs. 6 MarkenG begründet sind. Soweit der umfassende Hauptantrag auch die schriftzuggebundene Verwendung von "BOSS" beinhaltet, gelten dagegen die Ausführungen zu II 5 entsprechend.

22

a) Nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes mit Wirkung vom 1. Januar 1995 können die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche und der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung aufgrund einer vor dem 1. Januar 1995 aufgenommenen Zeichenbenutzung nur dann bejaht werden , wenn sie der Klägerin nach §§ 14, 15 MarkenG zustehen und wenn sie ihr außerdem nach den bis dahin geltenden Vorschriften zugestanden haben (§§ 152, 153 Abs. 1 MarkenG). Danach, ob der Klägerin auch aufgrund der vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes geltenden Bestimmungen die in Rede stehenden Ansprüche zustanden, ist nur zu fragen, wenn das angegriffene Zeichen vor dem 1. Januar 1995 in identischer Form oder in einer Weise benutzt worden ist, die den kennzeichnenden Charakter des Zeichens nicht verändert, während eine Benutzung eines darüber hinaus nur ähnlichen Zeichens keine Weiterbenutzung i.S. von § 153 Abs. 1 MarkenG darstellt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 153 Rdn. 12; Hacker in Ströbele/Hacker, Markenge- setz, 7. Aufl., § 153 Rdn. 14; v. Schultz/Zumbusch, Markenrecht, § 153 Rdn. 10).

23

Von einer Benutzung, die den kennzeichnenden Charakter des Zeichens nicht verändert, ist auszugehen, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt (vgl. zu § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG: BGH, Beschl. v. 20.1.2005 - I ZB 31/03, GRUR 2005, 515 = WRP 2005, 620 - FERROSIL, m.w.N.).

24

Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Die Beklagten haben das Zeichen "BOSS" in der besonderen graphischen Gestaltung des Schriftzugs, wie er von der Klägerin entwickelt worden ist, oder zumindest in einer sehr ähnlichen Weise benutzt, nicht aber in anderer nicht schriftzuggebundener Form. Dies gilt auch für das im Hilfsantrag zu 1 a unter aa) angeführte oberste Zeichen "BOSS" und den unter bb) wiedergegebenen Zeichenbestandteil "BOSS", die eine dem typischen Schriftzug der Klägerin sehr ähnliche graphische Gestaltung aufweisen. Die Beklagten haben danach das Zeichen "BOSS" vor dem 1. Januar 1995 nur mit dem typischen von der Klägerin verwandten Schriftzug oder in einer dem sehr ähnlichen Weise benutzt. Die angegriffene nicht schriftzuggebundene Verwendung des Zeichens "BOSS" unterliegt als neue Benutzungsform nicht der Übergangsvorschrift des § 153 Abs. 1 MarkenG, sondern allein der Beurteilung der neuen Rechtslage nach dem Markengesetz.

25

Darauf, ob die Klägerin den Beklagten 1985/86 eine Verwendung von "BOSS" in nicht gebundenem Schriftzug nicht hätte verbieten und ob die Beklagten insoweit ein eigenes Kennzeichenrecht hätten erwerben können, kommt es nicht an. Denn § 153 Abs. 1 MarkenG soll nur verhindern, daß aus Altrech- ten über das Markengesetz gegen vor seinem Inkrafttreten rechtmäßige Benutzungshandlungen vorgegangen wird (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 128 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 122). Der Sinn der Übergangsvorschrift besteht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aber nicht darin, eine bloße Möglichkeit zur Zeichennutzung, die unter Geltung des Warenzeichengesetzes bestand, für die Zeit nach Inkrafttreten des Markengesetzes fortzuschreiben.

26

b) Die Beklagten können ein Recht zur Benutzung des Zeichens "BOSS" mit beliebigem Schriftzug auch nicht daraus ableiten, daß sie das schriftzuggebundene Zeichen aufgrund eines mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrags nutzen durften. Nach Beendigung des Lizenz- oder Gestattungsvertrags, von dessen Abschluß und wirksamer Kündigung das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist (vgl. hierzu unter II 3a), kann der Lizenznehmer dem Lizenzgeber nicht entgegenhalten, während der Laufzeit des Lizenzvertrags eigene Kennzeichenrechte an dem lizenzierten Zeichen erworben zu haben (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1963 - Ib ZR 180/61, GRUR 1963, 485, 487 f. - Micky-MausOrangen ; Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rdn. 61). Entsprechend kann sich der Lizenznehmer gegenüber dem Lizenzgeber auch nicht darauf berufen, er hätte bei Benutzung dieses oder eines ähnlichen Zeichens ohne Abschluß des Lizenzvertrags selbst ein Kennzeichenrecht erwerben können. Die Stellung des Lizenznehmers im Verhältnis zum Lizenzgeber nach Beendigung des Lizenzvertrags ist insoweit nicht besser als diejenige eines Dritten, der erstmals ein mit der lizenzierten Marke identisches oder ähnliches Zeichen benutzt.

27

2. Das Berufungsgericht hat zu der Frage, ob die Markenrechte der Klägerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG durch die Verwendung der Bezeichnung "BOSS" in beliebiger graphischer Gestaltung verletzt werden - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen. Mangels ausreichender Tatsachengrundlage ist der Senat zu einer eigenen Sachentscheidung nicht in der Lage.

28

a) Nach der Bestimmung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG liegt eine Markenverletzung vor, wenn ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

29

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Marken der Klägerin seien im Jahre 1997 im Inland bekannte Marken i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gewesen. Dagegen wendet sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg mit der Begründung, das Berufungsgericht habe zur Bekanntheit der Marken der Klägerin bei Beendigung des Lizenzvertrags 1997 keine ausreichenden und zum Teil widersprüchliche Feststellungen getroffen. Zwar hat das Berufungsgericht die Frage, ob es sich bei den "BOSS"-Marken im Jahre 1997 um bekannte Marken handelte, an einer Stelle der Entscheidungsgründe dahinstehen lassen. Es ist jedoch ansonsten in seiner Entscheidung davon ausgegangen, daß es sich bei den Klagemarken im Jahr 1997 um bekannte Marken handelte. Das war für diesen Zeitpunkt zwischen den Parteien auch nicht umstritten. Die Klägerin hat hierzu geltend gemacht, für Anzeigenwerbung im Inland in den Jahren 1983 bis 1989 zwischen 1,6 Mio. DM und 3,3 Mio. DM jährlich und in den Jahren 1990 bis 2000 zwischen 2,7 Mio. DM und 7,6 Mio. DM im Jahr aufgewandt zu haben. Sie hat unter Vorlage verschiedener Veröffentlichungen weiter vorgetragen , Marktführer im Bereich für Herrenbekleidung zu sein. Zudem hat sie sich auf Untersuchungen der GfK berufen, wonach die Marke "BOSS" 1994 87,9 % und 1999 81,9 % der Gesamtbevölkerung bekannt war. Die Beklagten haben diese Angaben nicht bestritten und sie sind auch sonst dem Vortrag der Klägerin nicht entgegengetreten, daß es sich bei der Marke "BOSS" 1997 und in der Folgezeit um eine bekannte Marke handelte. Danach konnte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, daß die "BOSS"-Marken jedenfalls seit dem Jahre 1997 die Voraussetzungen erfüllten, die gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG an bekannte Marken zu stellen sind.

30

c) Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob eine Verwendung der Bezeichnung "BOSS" mit beliebigem Schriftzug für das von der Beklagten zu 2 betriebene Tanzcafé die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marken der Klägerin in den Jahren seit 1997 in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG).

31

3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe der mit dem Hauptantrag verfolgte Unterlassungsanspruch nicht zu, erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend.

32

Ein Anspruch der Klägerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG ist weder gemäß § 21 Abs. 2 MarkenG noch nach § 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB verwirkt.

33

a) Nach § 21 Abs. 2 MarkenG hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, die Benutzung einer geschäftlichen Bezeichnung mit jüngerem Zeitrang zu untersagen, soweit er die Benutzung dieses Zeichens während eines Zeitraums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren in Kenntnis dieser Benutzung geduldet hat.

34

Das Berufungsgericht ist bei seinen Erwägungen zum Hilfsantrag zutreffend davon ausgegangen, daß der für die Verwirkung maßgebliche Zeitraum von fünf Jahren nicht vor dem 1. Juli 1997 zu laufen begann und eine Duldung der Nutzung des Zeichens "BOSS" seitens der Klägerin jedenfalls durch die Klageerhebung (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 ZPO) am 6. September 2001 endete.

35

aa) Durch die Anfrage des Bruders des Beklagten zu 1 vom 15. April 1985, "ob wir den Namen Boss (mit Schriftzug) für unser Abendlokal verwenden dürfen", und die mit Schreiben der Klägerin vom 17. April 1985 übersandte reprofähige Vorlage des Schriftzugs ist zwischen den Parteien ein Vertrag zustande gekommen, durch den die Klägerin den Beklagten gestattete, das Zeichen auf Zeit zu nutzen.

36

Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg mit der Begründung , den Parteien habe ein Rechtsbindungswillen gefehlt; über wesentliche Bestandteile eines solchen Vertrags, insbesondere über Art und Dauer der Gestattung, die Verpflichtung zur Zahlung eines Entgelts sowie die Übertragbarkeit der Nutzungsrechte, sei keine Einigung erzielt worden. Entsprechend seien auch die Verhandlungen über den Abschluß eines Lizenzvertrags in der Folgezeit ergebnislos geblieben.

37

Ob den Erklärungen der Parteien ein Wille zur rechtlichen Bindung zu entnehmen ist oder die Parteien nur aufgrund einer außerrechtlichen Gefälligkeit handeln, ist eine Sache tatrichterlicher Würdigung (vgl. BGHZ 56, 204, 209). Das Berufungsgericht hat eine rechtliche Bindung der Parteien bejaht. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Ob bei einer Partei ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist danach zu beurteilen, ob die andere Partei unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen mußte. Dies ist anhand objektiver Kriterien aufgrund der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien zu ermit- teln, wobei vor allem die wirtschaftliche sowie die rechtliche Bedeutung der Angelegenheit , insbesondere für den Begünstigten, und die Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind (st. Rspr.: vgl. BGHZ 92, 164, 168, m.w.N.).

38

Für die Beklagten hatte die Frage, unter welchem Namen sich ihr auf dem Gebiet der Unterhaltungsbranche tätiges Unternehmen auf dem Markt einführte , erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Das war für die Klägerin erkennbar. Denn auch nach Ablehnung eines zunächst von dem Beklagten zu 1 und seinem Bruder erstrebten Sponsorings durch die Klägerin versuchten diese mit Schreiben vom 15. April 1985, jedenfalls eine Erlaubnis zur Namensführung mit Schriftzug von der Klägerin einzuholen. Hierfür hätte ersichtlich kein Anlaß bestanden , wenn die Gestattung - wie die Beklagten dies nunmehr geltend machen - wegen eines fehlenden Rechtsbindungswillens der Parteien allein dem außerrechtlichen Bereich zuzuordnen gewesen wäre.

39

Für die Auslegung, daß die Parteien mit Rechtsbindungswillen gehandelt haben, kann als Indiz auch ihr nachträgliches Verhalten herangezogen werden (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.1997 - IX ZR 164/96, NJW-RR 1998, 259). In der auf die Abmahnungen der Klägerin vom 24. März 1986 und vom 18. September 1996 folgenden Korrespondenz hat sich der Beklagte zu 1 auf die Gestattung der Zeichenführung durch die Klägerin berufen und Unterlassungsansprüche zurückgewiesen. Dagegen läßt sich aus dem Umstand, daß die Parteien keine Befristung und kein Entgelt für die Gestattung der Zeichennutzung vereinbart haben, nicht auf einen mangelnden Rechtsbindungswillen schließen. Ohne Vereinbarung dieser Punkte galt im Streitfall eine zeitlich unbefristete, für jede Seite mit angemessener Frist kündbare Gestattung der Zeichennutzung, die die Klägerin den Beklagten unentgeltlich einräumte. Schließlich spricht gegen einen Rechtsbindungswillen der Parteien auch nicht, daß diese in den Jahren 1986 und 1987 unter Beteiligung ihrer Rechtsanwälte Verhandlungen über den Ab- schluß eines entgeltlichen Lizenzvertrags aufgenommen haben, die nicht zu einem Vertragsschluß führten. Die Verhandlungen dienten ersichtlich nur dem Zweck, die vorhandene unentgeltliche Gestattung durch eine detaillierte, entgeltliche Regelung zu ersetzen.

40

Das Berufungsgericht hat angenommen, in die Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1 vom 15./17. April 1985 über die Gestattung der Zeichennutzung sei auch die Beklagte zu 2 nach den Grundsätzen über unternehmensbezogene Geschäfte einbezogen worden. Diese Feststellungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und werden von der Revisionserwiderung auch nicht in Zweifel gezogen.

41

bb) Der für die Verwirkung nach § 21 Abs. 2 MarkenG maßgebliche Zeitraum von fünf Jahren, während dessen die Klägerin die Zeichennutzung durch die Beklagten geduldet haben muß, begann erst mit Beendigung des Gestattungsvertrags vom 15./17. April 1985. Dies war jedenfalls nicht vor dem 1. Juli 1997. Erstmals mit Schreiben vom 23. Dezember 1996 hatte die Klägerin die Kündigung des Gestattungsvertrags und zwar zum 30. Juni 1997 erklärt. Diese Kündigung war als ordentliche Kündigung wirksam.

42

Bei dem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag handelte es sich um ein Dauerschuldverhältnis, das in entsprechender Anwendung der §§ 584, 624, 723 BGB ordentlich gekündigt werden konnte, weil das ordentliche Kündigungsrecht in dem Gestattungsvertrag nicht ausgeschlossen war und die Nutzungseinräumung unentgeltlich erfolgte (vgl. BGH, Urt. v. 17.9.1969 - I ZR 131/67, GRUR 1970, 528, 532 - Migrol; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.5.1993 - X ZR 79/92, NJW-RR 1993, 1460; Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rdn. 52; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 30 Rdn. 82). Ob die Kündigung entsprechend der Erklärung vom 23. Dezember 1996 den Gestattungsvertrag mit Ablauf des 30. Juni 1997 beendete oder die angemessene Kündigungsfrist bis 31. Dezember 1997 lief, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann dahinstehen. Zugunsten der Beklagten kann bei der Verwirkung von der Beendigung der Gestattung einer Zeichennutzung zum 30. Juni 1997 ausgegangen werden.

43

War die Kündigung zum 30. Juni 1997 wirksam, begann erst mit dem 1. Juli 1997 der für die Verwirkung maßgebliche Zeitraum. Denn zuvor war der Klägerin aufgrund des Gestattungsvertrags ein Vorgehen gegen die Beklagten rechtlich nicht möglich (vgl. BGH, Urt. v. 18.1.2001 - I ZR 175/98, GRUR 2001, 1164, 1166 = WRP 2001, 931 - buendgens).

44

b) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Verwirkung nach § 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB mit der Begründung verneint, daß nach dem von der Klägerin gesetzten Zeitpunkt der Kündigung des Gestattungsvertrags (30. Juni 1997) ein nennenswerter Zuwachs des Besitzstandes der Beklagten nicht erfolgt sei. Diese Ausführungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

45

Die Verwirkung eines kennzeichenrechtlichen Unterlassungsanspruchs nach § 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB setzt voraus, daß durch eine länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Kennzeichnung ein Zustand geschaffen ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muß und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.2.2001 - I ZR 232/98, GRUR 2001, 1161, 1163 = WRP 2001, 1207 - CompuNet/ComNet I). Einen während des Laufs des Gestattungsvertrags begründeten Besitzstand hat das Berufungsgericht zu Recht außer Betracht gelassen. Zu einem nach der Beendigung des Gestattungsvertrags erfolgten Zuwachs des Besitzstands haben die Beklagten nichts vorgetragen.

46

4. Die Abweisung des Schadensersatz- und des Auskunftsanspruchs (Anträge zu 3 und 4) gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG und § 242 BGB kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil noch nicht feststeht, daß der Klägerin der Unterlassungsanspruch nach dem Hauptantrag nicht zusteht.

47

Anschlußrevision der Beklagten

48

5. Das Berufungsgericht hat dem auf Unterlassung gerichteten Hilfsantrag zu 1a gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG und § 1 UWG a.F., § 153 Abs. 1 MarkenG teilweise stattgegeben. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision mit Erfolg.

49

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß die Klagemarken im Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme des Zeichens der Beklagten im Jahre 1986 die Voraussetzungen einer bekannten Marke erfüllten, die vor Geltung des Markengesetzes gemäß § 1 UWG a.F. gegen Rufausbeutung geschützt war (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 29.11.1984 - I ZR 158/82, GRUR 1985, 550, 552 = WRP 1985, 399 - DIMPLE, insoweit in BGHZ 93, 96 nicht abgedruckt ; BGHZ 113, 82, 84 f. - Salomon). Der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz des Jahres 1985 und dem Artikel im Stadtmagazin "M. " von November 2001, auf die das Berufungsgericht für die Bekanntheit der Klagemarken seit 1985 abgestellt hat, war dies nicht zu entnehmen. Die Schreiben des Jahres 1985 enthalten keine Angaben zum Bekanntheitsgrad der Klagemarken. In dem im November 2001 erschienenen Zeitungsartikel wird der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 - soweit in diesem Zusammenhang von Interesse - lediglich mit der Bemerkung zitiert, "die Nobelmarke war ja das Aus- schlaggebende bei der Namenswahl". Allein daraus läßt sich nicht folgern, die als Nobelmarken bezeichneten Klagemarken seien bereits im Jahr 1986 bekannte Marken gewesen. Im übrigen haben die Beklagten in den Tatsacheninstanzen bestritten, daß die Klagemarken schon seinerzeit die Voraussetzungen erfüllten, die an eine bekannte Marke zu stellen sind.

50

Entgegen der Ansicht der Revision ist die Feststellung, daß die Voraussetzungen des Schutzes einer bekannten Marke nach § 1 UWG a.F. im Jahre 1986 vorlagen, nicht entbehrlich. Die Beklagten hatten die Benutzung des schriftzuggebundenen Zeichens vor dem 1. Januar 1995 i.S. des § 153 Abs. 1 MarkenG aufgenommen. Die Anwendung dieser Vorschrift ist auch nicht im Hinblick auf den Gestattungsvertrag der Parteien ausgeschlossen. Diese Vereinbarung beschränkt sich auf die Gestattung der Zeichennutzung, ohne daß weitergehende wechselseitige Pflichten der Parteien vereinbart worden wären. Ihr läßt sich nicht entnehmen, daß die Beklagten für den Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses auf den Einwand verzichten wollten, die Voraussetzungen einer Schutzrechtsverletzung hätten bei Benutzungsaufnahme im Jahr 1986 nicht vorgelegen.

51

Das Berufungsgericht wird daher die erforderlichen Feststellungen zur Bekanntheit der Klagemarken im Jahr 1986 nachzuholen haben.

52

Dabei reicht es für einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F. wegen Ausnutzung des guten Rufs einer Kennzeichnung als Vorspann für die eigene Leistung aus, daß die Marke der Klägerin im Verkehr einen gewissen Ruf erlangt hat, also bekannt geworden ist, ohne bereits eine berühmte Marke zu sein, und weiterhin, daß diesem Ruf auch eine Werbewirkung und Ausstrahlung auf das in Frage stehende Waren- oder Dienstleistungsangebot zukommt (vgl. BGHZ 113, 82, 85 - Salomon). Sollte das Berufungsgericht bereits für das Jahr 1986 feststellen, daß die Klagemarken die Voraussetzungen erfüllten, die an bekannte Marken zu stellen sind, ist entgegen der Ansicht der Anschlußrevision die vom Berufungsgericht angenommene Rufausbeutung nach § 1 UWG a.F. nicht zu beanstanden. Denn der Werbewert der - unterstellt - bekannten Marken der Klägerin wird im Fall der identischen Übernahme des typischen Schriftzugs der Marken der Klägerin, die für Bekleidungsstücke geschützt sind, auf das von der Beklagten zu 2 betriebene Tanzlokal übertragen.

Ullmann v. Ungern-Sternberg Büscher
Schaffert Bergmann

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.01.2002 - 17 O 422/01 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 21.11.2002 - 2 U 29/02 -

Gründe

I.

Der Kläger schloß mit der Beklagten, einer in den Niederlanden ansässigen landwirtschaftlichen Coöperative einen Vertrag über die Verwertung der von ihm erzeugten Gurken. Mit der vor dem Landgericht Kleve erhobenen Klage macht er restlichen "Kaufpreis" aus der Lieferung von Gurken an die Beklagte im Jahre 1999, Schadensersatz für eine angeblich fehlerhafte Sortierung und Klassifizierung der Gurken durch die Beklagte sowie vorgerichtliche Anwaltskosten geltend.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht gegeben sei. Der Kläger beantragt
Prozeßkostenhilfe für die Verfolgung des Klagebegehrens im Revisionsrechtszug.

II.

Die Prozeßkostenhilfe ist dem Kläger zu verweigern, weil die Rechtsverfolgung im Revisionsrechtszug keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen , weil die deutschen Gerichte nicht international zuständig sind. Zwar hat die beabsichtigte Rechtsverfolgung in aller Regel bereits dann hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger Rechts- oder Tatfragen abhängt (Senatsbeschluß vom 19. Dezember 2002 - III ZB 33/02 - BGH-Report 2003, 300). Solche dürften sich im Streitfall aber nicht stellen. Es geht um die Anwendung einer gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 5 Nr. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) vom 27. September 1968 (BGBl. 1972 II S. 774). Aufgrund der hierdurch gewährten Auslegungshilfen erscheint die Beantwortung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen nicht als "schwierig". Hierüber kann, obwohl das Berufungsgericht die Revision - wohl wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache - zugelassen hat, im Prozeßkostenhilfeverfahren befunden werden (vgl. BVerfG NJW 1991, 413, 414; BGH, Beschluß vom 11. September 2002 - VIII ZR 235/02 - NJW-RR 2003, 130 f).
1. Das Revisionsgericht ist befugt, die internationale Zuständigkeit zu prüfen. § 545 Abs. 2 ZPO n.F., der hier anzuwenden ist (vgl. § 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO), steht insoweit nicht entgegen (Senatsurteil vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, vorgesehen zum Abdruck in BGHZ).

2. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte kann nicht auf den allgemeinen Gerichtsstand des Beklagtensitzes (Art. 2 Abs. 1, Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ) gestützt werden. Die Beklagte hat ihren Sitz in V. / Niederlande.
Eine Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 17 EuGVÜ), die die Zuständigkeit deutscher Gerichte begründen könnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
3. Bei einem deutschen Gericht besteht nicht der internationale (Wahl-)Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ).
Nach Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ kann eine (natürliche) Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Entsprechendes gilt für Gesellschaften und juristische Personen (vgl. Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ).

a) Gegenstand des Rechtsstreits sind unstreitig "Ansprüche aus einem Vertrag" im Sinne der übereinkommensautonomen Auslegung des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (vgl. Urteile vom 1. Oktober 2002 - Rs. C-167/00, Verein für Konsumenteninformation - NJW 2002, 3617, 3618 Rn. 35 und vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00, Tacconi - Slg. 2002, I 7357 Rn. 19 und 22).


b) Der Erfüllungsort, an dem "Ansprüche aus einem Vertrag" (Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ) eingeklagt werden können, bestimmt sich nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts (lex fori) für die streitige Verpflichtung maßgebend ist (vgl. EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1976 - Rs. 12/76, Tessili - Slg. 1976, 1473 Rn. 13 ff; vom 15. Januar 1987 - Rs. 266/85, Shenavai - Slg. 1987, 239 Rn. 7; vom 29. Juni 1994 - Rs. C288 /92, Custom - Slg. 1994, I 2913 Rn. 26 und vom 28. September 1999 - Rs. C-440/97, Concorde - Slg. 1999, I 6307 Rn. 13; Senatsurteil vom 31. Januar 1991 - III ZR 150/88 - BGHR EGÜbk Art. 5 Nr. 1 Anwaltshonorar 1; Kropholler , Europäisches Zivilprozeßrecht 8. Aufl. 2002 S. 131). Das ist hier das deutsche internationale Privatrecht.
aa) Streitige Verpflichtung - für die nach den vorbeschriebenen Grundsätzen der Erfüllungsort zu ermitteln ist - ist nicht jede beliebige sich aus dem betreffenden Vertrag ergebende Verpflichtung, sondern nur diejenige, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt (EuGH, Urteil vom 15. Januar 1987, Shenavai aaO Rn. 9; vom 29. Juni 1994, Custom aaO Rn. 23 f; vgl. auch BGHZ 74, 136, 139; 134, 201, 205; BGH, Urteil vom 16. Januar 1981 - I ZR 84/78 - VersR 1981, 630). Sind mehrere Verpflichtungen aus einem Vertrag streitig, entscheidet nach dem Grundsatz, daß Nebensächliches der Hauptsache folgt, die Hauptpflicht über die Zuständigkeit des Gerichts (EuGH, Urteil vom 15. Januar 1987, Shenavai aaO Rn. 19); bei Sekundäransprüchen, vor allem Schadensersatzansprüchen, kommt es auf die entsprechende (primäre) Hauptverpflichtung an (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 - Rs. 14/76, de Bloos - Slg. 1976, 1497 Rn. 13/14 und vom 15. Januar 1987, Shenavai aaO Rn. 9; BGHZ aaO; MünchKomm ZPO-Gottwald
2. Aufl. 2001 Art. 5 EuGVÜ Rn. 9 und 11; Schlosser, EU-Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 2003 Art. 5 EuGVVO Rn. 7). Betrifft der Rechtsstreit mehrere Hauptpflichten , ist der Erfüllungsort für jeden Anspruch gesondert zu bestimmen (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 - Rs. C-420/97, Leathertex - Slg. 1999, I 6747 Rn. 38 ff; MünchKomm ZPO-Gottwald aaO Rn. 9; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. 2000 Art. 5 EuGVÜ Rn. 2; Kropholler aaO S. 134 f).
bb) Im Streitfall fordert der Kläger "restlichen Kaufpreis" aus der Lieferung von Gurken an die Beklagte im Jahre 1999, Schadensersatz für angeblich fehlerhafte Sortierung und Klassifizierung der Gurken durch die Beklagte sowie - unter dem Gesichtspunkt des Zahlungsverzuges - vorgerichtliche Anwaltskosten.
(1) Wäre der von den Parteien geschlossene Vertrag als Kaufvertrag zu beurteilen, wie das die Revision befürwortet, dann läge der internationale Gerichtsstand jedenfalls für die Klage auf Zahlung des Kaufpreises in der Bundesrepublik Deutschland. Denn der hierfür maßgebende Erfüllungsort für die streitige (Haupt-)Verpflichtung der Beklagten, den Kaufpreis zu zahlen, wäre der Wohnsitz des Klägers in G. . Das ergäbe sich aus dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG) vom 11. April 1980 (BGB. 1989 II S. 588), das ohne Vorschaltung des deutschen internationalen Privatrechts anzuwenden wäre (BGHZ 134, 201, 206; Staudinger/Magnus, BGB <1999> Art. 1 CISG Rn. 85; jeweils m.w.N.). Es läge ein Kaufvertrag über Waren vor zwischen Parteien, die ihre Niederlassung (Art. 10 CISG) in verschiedenen Vertragsstaaten des CISG, in der Bundesrepublik Deutschland und den Niederlanden nämlich, hätten (Art. 1 Buchst. a CISG) und die die Anwendung des CISG nicht abbedungen
hätten (vgl. Art. 6 CISG). Für einen solchen Kaufvertrag bestimmt Art. 57 Abs. 1 Buchst. a CISG, daß der Käufer den Kaufpreis am Ort der Niederlassung des Verkäufers zu zahlen hat; die Maßgeblichkeit des Einheitskaufrechts führt bei Geldschulden des Käufers (Art. 53 CISG) zu einem Klägergerichtsstand des Verkäufers (vgl. EuGH, Urteil vom 29. Juni 1994, Custom aaO Rn. 27 f ; vgl. - ebenfalls zu Art. 59 Abs. 1 Halbsatz 1 EKG - Vorlagebeschluß des BGH vom 26. März 1992 - VII ZR 258/91 - WM 1992, 1715, 1717; Kropholler aaO S. 131, 140; Staudinger /Magnus aaO Art. 57 Rn. 20).
(2) Nach Auffassung des Berufungsgerichts haben die Parteien jedoch nicht einen Kauf-, sondern einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen. Das Vertragsverhältnis werde maßgeblich dadurch geprägt, daß die Beklagte für den Verkauf der Gurken an die Endabnehmer sorgen sollte. Diese Geschäftsbesorgung sei die Hauptpflicht der Beklagten gewesen, wofür sie vom Kläger Provisionen erhalten habe.
Das hält rechtlicher Prüfung stand.
(a) Das Berufungsgericht hat seinen Feststellungen den unstreitigen Sachverhalt und das schlüssige Klägervorbringen zugrunde gelegt. Das ist nicht zu beanstanden. Es ging darum, die Zuständigkeitsfrage zu entscheiden, ohne in eine Sachprüfung einzutreten (vgl. EuGH, Urteile vom 29. Juni 1994, Custom aaO Rn. 19 f und vom 4. März 1982 - Rs. 38/81, Effer - Slg. 1982, 825 Rn. 7; Kropholler aaO S. 128 f).
(b) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe Vortrag des Klägers übergangen, wonach die Beklagte den Gurkenanbauern angeboten habe, die Ernte zu bestimmten Preisen, unterschiedlich je nach Güteklasse, aufzukaufen. Der Kläger habe dargelegt, die Parteien hätten am 11. März 1999 feste Vertragspreise vereinbart; diese seien von der Beklagten durch die Übersendung der "Bijlage Preisliste" bestätigt worden.
Die Rüge ist unbegründet.
Das Berufungsgericht hat die vom Kläger behauptete Festpreisabrede berücksichtigt. Es hat sie allerdings nicht als Vereinbarung eines Kaufpreises, sondern als Verkaufsgarantie, die die Beklagte als Geschäftsbesorgerin erteilt habe, aufgefaßt. Diese Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Vereinbarung eines Festpreises spricht nicht zwingend für einen Kaufvertrag und gegen eine Geschäftsbesorgung (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - VIII ZR 106/90 - NJW-RR 1991, 994, 995 m.w.N. zur Abgrenzung Kauf/Kommission). Im übrigen stützen eine Reihe von Anhaltspunkten die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen: Die Geschäftsbeziehung der Parteien war Teil einer genossenschaftlichen Absatzorganisation. Der Kläger war in der fraglichen Zeit - wie andere Gurkenanbauer auch - über eine Versteigerungsgenossenschaft (mittelbares) Mitglied der beklagten niederländischen Genossenschaft. Diese war zu dem Zweck gebildet worden, den Absatz der von ihren (mittelbaren) deutschen und niederländischen Mitgliedern erzeugten Produkte zu fördern. Das geschah, indem die Beklagte die von den Produzenten gelieferten Gurken nach Güteklassen sortierte, wog und im Wege der Versteigerung, des Vorverkaufs und des Verkaufs vermarktete. Die erzielten Erlöse wurden den deut-
schen Gurkenanbauern über die - aus umsatzsteuerlichen Gründen in der Bundesrepublik Deutschland ansässige - Z. -Export GmbH ausgezahlt. Als Gegenleistung erhielt die Beklagte von den Gurkenanbauern Provisionen und Kostenersatz.
Die von den Produzenten gelieferten Gurken wurden zwar von der Beklagten sortiert und dabei vermischt. Das belegt aber noch nicht sicher, daß die Anbauer die Gurken in Erfüllung einer kaufvertraglichen Verpflichtung (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB) der Beklagten übergeben und übereignet hätten. Kraft der von den Lieferanten erteilten Einwilligung (§ 185 Abs. 1 BGB) konnte die Beklagte die Gurken an Dritte veräußern, ohne selbst Eigentümerin zu werden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. 2000 § 383 Rn. 17 zur Verkaufskommission

).

cc) Demnach ist - entsprechend der mit Rechtsgründen nicht angreifbaren Würdigung des Berufungsgerichts - zugrunde zu legen, daß Verpflichtungen der Beklagten aus Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs. 1 BGB) im Streit sind, in erster Linie die Verpflichtung der Beklagten, den vertraglich zugesagten (restlichen) Festpreis zu zahlen für die vom Kläger zur Vermarktung durch sie gelieferten Gurken. Dabei kann offenbleiben, ob die Beklagte die Geschäftsbesorgung in der Sonderform der Verkaufskommission (§ 383 Abs. 1 HGB) betrieb (vgl. Baumbach/Hopt aaO Rn. 6: Kommissionsvertrag als gegenseitiger Vertrag über Geschäftsbesorgung). Hiergegen könnte sprechen, daß die Parteien einen Festpreis vereinbarten, so daß die Beklagte zwar im fremden Interesse , aber auf eigene Rechnung gehandelt haben könnte (vgl. Koller in Staub Großkommentar HGB 4. Aufl. 1986 § 383 Rn. 14). Die Beurteilung des Streitfalls hängt indes von der Unterscheidung zwischen Geschäftsbesorgung und
Kommission nicht ab. Das deutsche Kollisionsrecht beruft nämlich jeweils als Recht des Vertragsverhältnisses (lex causae) - nach dem der Erfüllungsort der konkret streitigen Verpflichtung zu bestimmen ist (Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ) - das Recht am Sitz der Beklagten, d.h. das niederländische Recht.
Mangels Rechtswahl (Art. 27 EGBGB) unterlag der Vertrag der Parteien dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), und zwar grundsätzlich in allen Teilen des Vertrages (Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Gemäß Art. 28 Abs. 2 Satz 1 und 2 EGBGB wird vermutet, daß der Vertrag die engsten Beziehungen mit dem Staat hat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt, ihre Hauptverwaltung , ihre Hauptniederlassung oder eine andere Niederlassung, von der die Leistung zu erbringen ist, hat.
Im Fall eines Geschäftsbesorgungsvertrages gilt danach in der Regel das Recht am Sitz des zur Geschäftsbesorgung Verpflichteten; denn er erbringt die charakteristische Leistung (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1995 - IV ZR 83/95 - ZIP 1996, 158 ; Staudinger/Magnus, BGB <2002> Art. 28 EGBGB Rn. 339 m.w.N.). Entsprechendes gilt für den Kommissionsvertrag. Dieser wird durch die Leistung des Kommissionärs charakterisiert, so daß das Recht an dessen Sitz maßgebend ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1964 - II ZR 200/62 - WM 1965, 126, 127; RGZ 112, 81, 82; Baumbach/Hopt aaO Rn. 20; Staudinger//Magnus aaO Rn. 270 m.w.N.). Geschäftsbesorger - oder Kommissionär - und damit Erbringer der charakteristischen Leistung war die in den Niederlanden ansässige Beklagte. In den Niederlanden lag nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch der Schwerpunkt
der Verpflichtungen aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, insbesondere die vertragsprägende Verpflichtung der Beklagten, für den Verkauf der Gurken an die Endabnehmer zu sorgen.
dd) Der Erfüllungsort ist mithin nach niederländischem Recht - als dem nach Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB berufenen Vertragsstatut - zu bestimmen. Nach niederländischem Recht war der Erfüllungsort für die Verpflichtung des - in Festpreisen - zu zahlenden Verkaufserlöses wie für die Verpflichtung, die von dem Produzenten gelieferten Gurken vertragsgerecht zu sortieren und zu wiegen, in den Niederlanden. Das hat das Berufungsgericht festgestellt.
Die Revision beanstandet weder die Feststellung noch die Anwendung niederländischen Rechts durch das Berufungsgericht. Sie macht geltend, die Parteien hätten am Sitz der die Zahlung für die Beklagte ausführenden Z. - Export GmbH in S. /Bundesrepublik Deutschland einen Erfüllungsort vereinbart. Die Rüge ist jedoch nicht hinreichend ausgeführt. Die Parteien hätten die Vereinbarung des Erfüllungsortes nach dem Recht des Vertragsverhältnisses (vgl. Kropholler aaO S. 135 f m.w.N.), also nach niederländischem Recht schließen müssen. Dem von der Revision angeführten Parteivortrag ist eine dementsprechende Behauptung indes nicht zu entnehmen.
Im übrigen vermag die Revision auch nicht die Feststellung des Berufungsgerichts zu erschüttern, die Parteien hätten die Auszahlung über die Z. -Export GmbH in S. nur aus umsatzsteuerlichen Gründen verabredet, also lediglich den Zahlungs-, nicht den Leistungsort dorthin verlegt. Soweit die Revision das anders beurteilt, legt sie einen Rechtsfehler nicht dar.
ee) Für den eingeklagten Sekundäranspruch auf Verzugsschadensersatz besteht derselbe internationale Gerichtsstand in den Niederlanden (Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ) wie für die streitigen (Haupt-)Verpflichtungen der Beklagten , die (restlichen) in Festpreisen vereinbarten Verkaufserlöse und Scha-
densersatz für fehlerhafte Sortierung und Klassifizierung der Gurken zu zahlen. Insoweit greift die oben genannte Grundregel, daß Nebensächliches der Hauptsache zu folgen hat.
Rinne Streck Schlick Richter Dr. Kapsa kann wegen Teilnahme an einer auswärtigen Tagung nicht unterschreiben. Rinne Galke

Tatbestand:

Der Kläger begehrt - zugleich aus abgetretenem Rec ht seiner Ehefrau - von den Beklagten, denen sie betrügerisches Verhalten vorwerfen, die Rückzahlung eines Darlehens.
Die Beklagten, die zu dieser Zeit bereits in Itali en lebten, benötigten im September 1999 für den geplanten Erwerb eines in Oberitalien gelegenen Hauses entsprechende Geldmittel. Aus diesem Grund suchten sie den Kläger und dessen Ehefrau, mit denen sie damals enge freundschaftliche Beziehungen unterhielten, an deren Wohnsitz in W. auf. Der Kläger und seine Ehefrau erklärten sich bereit, den Beklagten ein Darlehen in Höhe von 2.000.000 DM zu gewähren und händigten ih-
nen diesen Betrag am 4. September 1999 in W. in bar aus. Die Beklagten unterzeichneten am selben Tag eine von dem Beklagten zu 1 aufgesetzte handschriftliche "Bestätigung", in der sie erklärten, von dem Kläger und seiner Frau die Summe von 2.000.000 DM "leihweise" zu erhalten , um damit ein bestehendes Wohnhaus zu erwerben und zu sanieren. Als Sicherheit werde zugunsten des Klägers und seiner Frau ins Grundbuch die Summe von 950.000.000 Lire eingetragen; die zu bezahlenden Zinsen betrügen 3% jährlich. Außerdem verpflichteten sie sich, die "geliehene" Summe "schnellstmöglich" zurückzuzahlen.
Mit notariellem Vertrag vom 11. September 1999 kau fte die Beklagte zu 2 das Anwesen in Oberitalien. Nachdem in der Folge weder Darlehenszinsen gezahlt wurden noch eine dingliche Belastung des Grundbesitzes zugunsten des Klägers und seiner Ehefrau erfolgte, kündigten diese das Darlehen mit Schreiben vom 2. Mai 2000 und forderten die Beklagten erfolglos zur sofortigen Rückzahlung auf.
Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen, die sowohl auf Vertrag als auch auf unerlaubte Handlung gestützt ist, durch Versäumnisurteil stattgegeben und dieses nach dem Einspruch der Beklagten aufrechterhalten. Auf deren Berufung hat das Oberlandesgericht das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage, soweit sie Ansprüche aus Vertrag zum Gegenstand hat, als unzulässig, im übrigen als unbegründet abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

A.

Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urtei lsformel ohne Einschränkung zugelassen. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich auch aus den Entscheidungsgründen keine Einschränkung, obwohl das Berufungsgericht die Zulassung allein mit der Frage nach einer internationalen Annexzuständigkeit für vertragliche Ansprüche im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ begründet hat. Der Bundesgerichtshof hat zwar wiederholt ausgesprochen, daß sich eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auch aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergeben kann (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt; Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371), allerdings nur dann, wenn die Beschränkung daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht abgedruckt).
Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht rechtfertigt die Zulassung zwar nur unter Hinweis auf die Frage der internationalen Annexzuständigkeit für vertragliche Ansprüche. Damit gibt es aber nur den Grund dafür an, warum es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat. Daß es die Zulassung der Revision auf die geltend
gemachten vertraglichen Ansprüche hat beschränken wollen, die ebenfalls im Streit befindlichen deliktischen Ansprüche von einer revisionsrechtlichen Nachprüfung hingegen hat ausschließen wollen, geht daraus nicht mit hinreichender Klarheit hervor, zumal das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht geltend macht, auch in den Entscheidungsgründen - unbeschränkt - auf die aus seiner Sicht grundsätzliche Bedeutung der Sache hinweist. Es ist daher davon auszugehen, daß sich die Zulassung auf den gesamten in der Berufungsinstanz anhängigen Streitstoff erstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91 aaO m.w.Nachw.).

B.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Soweit die Klage auf einen deliktischen Anspruch g estützt sei, habe das Landgericht zwar seine aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ folgende internationale Zuständigkeit zu Recht bejaht. Zutreffend sei auch, daß sich die deliktische Haftung der Beklagten nach dem aufgrund des Tatortgrundsatzes (Art. 40 Abs. 1 EGBGB) zur Anwendung berufenen deutschen Sachrecht richte. Der Kläger habe aber weder den Nachweis einer delik-
tischen Verantwortlichkeit der Beklagten wegen betrügerischen Verhaltens bei den Kreditverhandlungen noch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung erbracht. Es stehe nicht fest, daß die Beklagten von vornherein leistungsunwillig oder leistungsunfähig gewesen seien. Das ihnen vom Kläger angelastete Verhalten könne auch auf einem Sinneswandel der Beklagten nach Erhalt des Darlehens beruhen.
Den vom Kläger geltend gemachten vertraglichen Rüc kzahlungsanspruch , der sich jedenfalls mit Rücksicht auf eine von den Parteien konkludent getroffene Rechtswahl nach deutschem materiellen Recht bestimme, halte der Senat für gegeben. Insoweit fehle es aber nach den maßgeblichen Regelungen des EuGVÜ an der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte. Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ sei nicht in Deutschland begründet, weil der Darlehensrückzahlungsanspruch in Italien zu erfüllen sei. Nach der Grundsatzentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. September 1988 (Rs 189/87, NJW 1988, 3088), der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen habe, scheide auch eine an den Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ anknüpfende Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs aus. Da die Grundsatzentscheidung des EuGH in der Literatur auf nahezu einhellige Kritik gestoßen sei, die der Senat teile , und da der Streitfall die Besonderheiten aufweise, daß beide Parteien dieselbe Staatsangehörigkeit besäßen, beide dem Vertragsstaat angehörten , in dem der Deliktgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ begründet und dessen sachliches Recht sowohl als Delikts- als auch als Geschäftsstatut zur Anwendung berufen sei, lasse der Senat die Revision zu. Die Frage der Annexzuständigkeit kraft Sachzusammenhangs im Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ solle noch einmal grundsätzlich aufgerollt,
jedenfalls aber wegen der besonderen Gegebenheiten des Streitfalles eine erneute Befassung des EuGH herbeigeführt werden.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtl icher Überprüfung stand. Für die angeregte erneute Befassung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften mit der Frage der Annexzuständigkeit im Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ sieht der Senat allerdings keine Veranlassung.
1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu de m Ergebnis gelangt , daß die auf deliktische Ansprüche gestützte Klage zulässig, aber unbegründet ist.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht.
aa) Da die mündliche Verhandlung vor dem Oberlandg ericht nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist, gelten für die Revision die Regelungen der Zivilprozeßordnung in der seit dem 1. Januar 2002 gültigen Fassung (vgl. § 26 Nr. 7 EGZPO). Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist das Revisionsgericht auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) befugt, die - in jedem Verfahrensabschnitt von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit zu prüfen (BGHZ 153, 82, 84 ff.; Senatsurteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02,
WM 2004, 376, 377 f. m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 224 vorgesehen).
bb) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist für die auf Deliktsrecht gestützte Klage gegeben.
(1) Das Berufungsgericht hat dies mit Recht nach d em Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrekkung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) beurteilt, das im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Italien anwendbar ist. Die Vorschriften der Verordnung 44/2001 vom 22. Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) sind nur auf solche Klagen anwendbar, die nach dem Inkrafttreten am 1. März 2002 erhoben worden sind (Art. 66 Abs. 1, Art. 76 Abs. 1 EuGVVO). Die Klage ist den Beklagten jedoch bereits am 27. November 2000 zugestellt worden.
(2) Nach Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ können Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, grundsätzlich nur vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden, die Beklagten also vor den italienischen Gerichten, da sie ihren Wohnsitz in Italien haben. Die Gerichte eines anderen Vertragsstaates sind gemäß Art. 3 EuGVÜ international nur zuständig, soweit das Übereinkommen Ausnahmen regelt.
(3) Das ist - wie das Berufungsgericht zu Recht an genommen hat - hier der Fall, soweit mit der Klage Schadensersatzansprüche wegen Be-
trugs (Krediterschleichung) und wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung geltend gemacht werden. Insoweit ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Danach können Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, in einem anderem Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des Verfahrens bildet, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Das ist hier, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, W. .

b) Soweit das Berufungsgericht die auf deliktische Haftung gestützte Klage für unbegründet erachtet hat, ist hiergegen aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.
aa) Zutreffend ist, daß sich mangels eines gemeins amen gewöhnlichen Aufenthalts der Parteien (Art. 40 Abs. 2 Satz 1 EGBGB) die deliktische Haftung der Beklagten nach dem aufgrund der Tatortregel (Art. 40 Abs. 1 EGBGB) zur Anwendung berufenen deutschen Sachrecht beurteilt , hier also nach den §§ 823 ff. BGB.
bb) Richtig ist ferner, daß sowohl eine Haftung de r Beklagten wegen betrügerischer Krediterschleichung nach den §§ 823 Abs. 2, 830 BGB i.V. mit § 263 StGB als auch eine Verantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) den Nachweis eines vorgefaßten Betrugsvorsatzes der Beklagten vorausgesetzt hätte. Der Kläger hätte insoweit beweisen müssen, daß die Beklagten eine in Wahrheit von vornherein nicht bestehende Leistungswilligkeit oder Leistungsfähigkeit vorgetäuscht haben. Dies hat das Beru-
fungsgericht auf der Grundlage der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme und der sonstigen relevanten Umstände des Falles in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als nicht bewiesen angesehen , da es angesichts des tiefgreifenden Zerwürfnisses, zu dem es im Anschluß an die Gewährung des Darlehens zwischen den ehemals befreundeten Ehepaaren gekommen ist, nicht hat ausschließen können, daß das gesamte Verhalten der Beklagten mit einem nachträglichen Sinneswandel zusammenhängt. Die gegen diese tatrichterliche Würdigung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
2. Die auf vertragliche Ansprüche gestützte Klage hat das Berufungsgericht zu Recht als unzulässig abgewiesen. Hierfür ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht gegeben, da das EuGVÜ für diese Ansprüche keine Ausnahmevorschrift im Sinne des Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ enthält, die es erlauben würde, die Beklagten, die ihren Wohnsitz in Italien haben, abweichend von der Regel des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ in einem anderen Vertragsstaat zu verklagen.

a) Eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte für d en geltend gemachten Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers ergibt sich nicht aus Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, wegen vertraglicher Ansprüche zwar auch vor dem Gericht des Ortes verklagt werden , an dem die Verpflichtung zu erfüllen wäre. Der Erfüllungsort im Sinne der genannten Vorschrift liegt hier aber nach den beanstandungsfreien Ausführungen des Berufungsgerichts nicht in der Bundesrepublik Deutschland, sondern in Italien.

aa) Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ist der Ort, an dem der Schuldner seine Leistungshandlung zu erbringen hat (vgl. Staudinger /Bittner, BGB, Neubearbeitung 2004 § 269 Rdn. 2). Dieser ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach dem Recht zu ermitteln, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgeblich ist (EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1976 - Rs 12/76, Slg. 1976, 1473, 1486, Rz. 15 - Tessili, vom 5. Oktober 1999 - Rs C-420/97, NJW 2000, 721, 722, Rz. 33 - Leathertex, vom 28. September 1999 - Rs C-440/97, WM 2000, 43, 45, Rz. 32 - GIE Groupe Concorde u.a. und vom 19. Februar 2002 - Rs C-256/00, IPRax 2002, 392, 393, Rz. 33 - Besix; Senatsurteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02, WM 2004, 376, 379, zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 224 vorgesehen). Wie das Berufungsgericht angesichts des Vertragsschlusses in Deutschland zwischen Deutschen in deutscher Sprache (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 1997 - XI ZR 42/96, WM 1997, 560, 561) rechtsfehlerfrei und von den Parteien nicht beanstandet angenommen hat, kommt hier jedenfalls kraft schlüssiger Rechtswahl der Parteien (Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) deutsches Recht zur Anwendung.
bb) Maßgebend für die Bestimmung des Erfüllungsort es im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ sind daher die §§ 269, 270 BGB. Danach hat die Leistung grundsätzlich an dem Ort zu erfolgen, an dem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hat, es sei denn, ein anderer Leistungsort ist bestimmt oder aus den Umständen zu entnehmen.
(1) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß an genommen, daß die Beklagten die ihnen obliegende Leistungshandlung für die Rückzahlung des Darlehens an ihrem Wohnsitz in Italien zu erbringen haben. Nach § 270 Abs. 4 BGB i.V. mit § 269 BGB sind Geldschulden im Zweifel am Wohnsitz des Schuldners zu erfüllen. Daß Leistungshandlung und Leistungserfolg dabei häufig auseinanderfallen, ändert gemäß § 270 Abs. 4 BGB nichts daran, daß Leistungsort im Sinne des § 269 BGB der Wohnort des Schuldners bleibt (BGHZ 44, 178, 179 f.; BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 293/00, WM 2002, 999, 1000).
(2) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt si ch auch weder aus den Umständen des Falles noch aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen etwas Abweichendes. Das Berufungsgericht hat die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung - anders als die Revision - nicht als "Leihe" oder "Gefälligkeitsvertrag", sondern in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise als Darlehensvertrag ausgelegt. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf , ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f.; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233).
Das ist hier nicht der Fall. Auch die Revision zei gt solche Fehler nicht auf. Ihr Einwand, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Klägers übergangen, er und seine Frau hätten den Beklagten das Geld mit
der ausdrücklichen Erklärung und Erwartung ausgehändigt, es wieder in W. zurückzuerhalten, hat schon deshalb keinen Erfolg, weil hierdurch eine Einigung der Vertragsparteien auf einen vom Gesetz abweichenden Leistungsort nicht dargetan ist. Die von den Beklagten unterzeichnete schriftliche Bestätigung enthält hierzu keine Angaben. Ein Beweisantritt des Klägers zur Vereinbarung von W. als Erfüllungsort fehlt in der Berufungsinstanz.

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebn is gelangt, daß sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zur Entscheidung über den Darlehensrückzahlungsanspruch auch nicht kraft Sachzusammenhangs aus dem im Streitfall gegebenen Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ herleiten läßt.
aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften mit Urteil vom 27. September 1988 (Rs 189/87, Slg. 1988, 5565, 5585 f., Rz. 19, 20 - Kalfelis) eine solche Ausdehnung der Entscheidungskompetenz verneint. Er hat das damit begründet, daß der Ausnahmecharakter der besonderen Vertragsund Deliktsgerichtsstände gemäß Art. 5 EuGVÜ gegenüber dem allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten, bei dem der Kläger seine Klage unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geltend machen könne, eine einschränkende Auslegung dieser Vorschrift erfordere. Ein Gericht, das - wie hier - nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ für die Entscheidung über eine auf deliktische Ansprüche gestützte Klage zuständig sei, könne über die Klage daher nicht auch unter anderen, nicht deliktischen Gesichtspunkten entscheiden. Dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof
der Bundesgerichtshof angeschlossen (BGHZ 132, 105, 112 f.; 153, 173, 180).
bb) Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtig ung der im vorliegenden Rechtsstreit vorgebrachten Gesichtspunkte fest.
(1) Soweit das Berufungsgericht auf die in der Lit eratur geäußerte Kritik an der Rechtsprechung verweist (vgl. etwa Geimer NJW 1988, 3089 f.; ders. in Zöller, ZPO 22. Aufl. Art. 5 EuGVÜ Rdn. 6, 17; Gottwald IPRax 1989, 272, 273; ders. in MünchKomm, ZPO 2. Aufl. Art. 5 EuGVÜ Rdn. 8 m.w.Nachw.), handelt es sich um Stimmen, die an die schon früher im Schrifttum aus Gründen der Prozeßökonomie befürwortete Annahme eines internationalen Gerichtsstands des Sachzusammenhangs (vgl. etwa Geimer IPRax 1986, 80, 81; Kropholler, Handbuch des internationalen Zivilverfahrensrechts Bd. I S. 344 Rdn. 374) anknüpfen. Sie haben den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften aber nicht zu einer erweiternden Auslegung der Vorschriften veranlaßt. Weder das Berufungsgericht noch die Revision zeigen durchgreifende neue Gesichtspunkte auf, die zu einer abweichenden Beurteilung Anlaß geben könnten.
Der Einwand, entgegen der Auffassung des Gerichtsh ofs der Europäischen Gemeinschaften sei es nicht in jedem Fall möglich, eine alle Anspruchsgrundlagen umfassende Sachentscheidung am Wohnsitzgericht des Beklagten zu erreichen, greift im Streitfall nicht. Hier hätte es dem Kläger offengestanden, durch eine Klage am Wohnsitzgericht der Beklagten in Italien den gesamten Streitstoff in einem Rechtsstreit zu erledigen.

Der Hinweis, daß das EuGVÜ den Beklagtenschutz dur ch die gemäß Art. 6 Nr. 1 und Nr. 2 eröffnete Möglichkeit, Klagen gegen mehrere (in verschiedenen Staaten lebende) Beklagte in einem Vertragsstaat zu erheben, selbst durchbreche, rechtfertigt eine Annexzuständigkeit für nichtdeliktische Ansprüche im Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ schon deshalb nicht, weil diese Konzentrationsmöglichkeit nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gerade nicht in Fällen gilt, in denen das Klagebegehren gegen den einen Beklagten auf deliktische, das gegen den anderen Beklagten auf vertragliche Anspruchsgrundlagen gestützt wird (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 - Rs C-51/97, Slg. I 1998, 6511, 6549, Rz. 50 - Réunion européenne ; ebenso Senat, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 83/01, WM 2001, 2402, 2404).
Soweit sich die Revision darauf beruft, das EuGVÜ sehe in Art. 22 selbst die Begründung eines einheitlichen internationalen Gerichtsstands kraft besonderen Sachzusammenhangs vor, rechtfertigt auch das die von ihr befürwortete Annahme einer internationalen Annexzuständigkeit nicht. Art. 22 EuGVÜ, der die Behandlung im Zusammenhang stehender Klagen, die bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten anhängig gemacht worden sind, regelt, schafft nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nämlich keine Zuständigkeiten; insbesondere begründet er nicht die Zuständigkeit des Gerichts eines Vertragsstaates für die Entscheidung über eine Klage, die mit einer anderen - gemäß EuGVÜ bei diesem Gericht anhängig gemachten - Klage im Zusammenhang steht (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 - Rs C420 /97, NJW 2000, 721, 723, Rz. 38 m.w.Nachw. - Leathertex).

(2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muß die Frage der internationalen Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs auch nicht mit Rücksicht auf den Beschluß des X. Zivilsenats vom 10. Dezember 2002 (BGHZ 153, 173), der dem nach § 32 ZPO örtlich zuständigen Gericht im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung eine umfassende Annexzuständigkeit zuerkannt hat, neu bewertet werden. Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung darauf, daß der für den Beschluß vom 10. Dezember 2002 maßgebliche Gesichtspunkt, durch eine umfassende Prüfungskompetenz des nach § 32 ZPO zuständigen Gerichts würden schutzwürdige Belange der Beklagten nicht berührt, diese seien vielmehr regelmäßig selbst nicht daran interessiert, wiederholt mit demselben Sachverhalt gerichtlich konfrontiert zu werden, auch für die Frage der internationalen Zuständigkeit entscheidend sei.
Dem vermag sich der erkennende Senat nicht anzusch ließen. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, hat der X. Zivilsenat eine Erstreckung seiner ausschließlich zur örtlichen Zuständigkeit getroffenen Entscheidung auf die Frage der internationalen Zuständigkeit mit Rücksicht auf die besonders weitreichenden Konsequenzen, die sich aus der Entscheidung über die internationale Zuständigkeit ergeben, ausdrücklich ausgeschlossen (BGHZ 153, 173, 180).
Dem ist zuzustimmen. Die internationale Zuständigk eit hat ein ungleich höheres Gewicht als die örtliche, sachliche oder funktionale Zuständigkeit. Sie entscheidet über das internationale Privatrecht - das heißt nicht selten mittelbar über das materielle Recht - sowie über das Verfahrensrecht, das Anwendung findet. Die Entscheidung über die in-
ternationale Zuständigkeit kann demgemäß im Gegensatz zu der Zuständigkeitsabgrenzung unter den deutschen Gerichten die sachliche Entscheidung des Prozesses vorwegnehmen (BGHZ 44, 46, 50; 153, 82, 86; Senatsurteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02, WM 2004, 377, 378, zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 224 vorgesehen). Angesichts dessen besteht für die Frage der internationalen Zuständigkeit ein besonderes Bedürfnis nach Rechtssicherheit.
Diesem dienen die Regelungen des EuGVÜ (EuGH, Urte il vom 19. Februar 2002 - Rs C-256/00, IPRax 2002, 392, 393, Rz. 25 m.w. Nachw. - Besix). Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wiederholt entschieden hat, verlangt der Grundsatz der Rechtssicherheit eine Auslegung der von der allgemeinen Regel des Brüsseler Übereinkommens abweichenden Zuständigkeitsregeln, die sicherstellt, daß ein informierter, verständiger Beklagter vorhersehen kann, vor welchem anderen Gericht als dem des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat, er verklagt werden könnte (EuGH, Urteile vom 28. September 1999 - Rs C-440/97, WM 2000, 43, 45, Rz. 24 - GIE Groupe Concorde u.a. und vom 19. Februar 2002 aaO Rz. 26, jeweils m.w.Nachw.). Dem von der Revision angesprochenen Bedürfnis, eine Häufung der Gerichtsstände zu vermeiden, um der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen zu begegnen (vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 19. Februar 2002 aaO Rz. 27), wird nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht durch eine Erweiterung der Wahlgerichtsstände, sondern durch die Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ Rechnung getragen, nach welcher Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen sind. Diese Regelung bietet - wie der Gerichtshof betont -
Regelung bietet - wie der Gerichtshof betont - einen sicheren und verläßlichen Anknüpfungspunkt (EuGH, Urteil vom 19. Februar 2002 aaO Rz. 50). Demgegenüber seien die besonderen Zuständigkeitsregeln gemäß Art. 3, 5, 6 EuGVÜ nur eine Ausnahme von diesem allgemeinen Grundsatz. Sie legten die Fälle, in denen eine Person vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates verklagt werden könne, abschließend fest und seien für eine Auslegung, die über die in dem Übereinkommen ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinausgehe, nicht offen, da andernfalls die in Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ niedergelegte Grundregel ausgehöhlt würde und der Kläger gegebenenfalls einen Gerichtsstand wählen könnte, der für den in einem Vertragsstaat ansässigen Beklagten unvorhersehbar wäre (EuGH, Urteile vom 27. Oktober 1998 - Rs C-51/97, Slg. I 1998, 6511, 6541 f., Rz. 16 - Réunion européenne und vom 19. Februar 2002 aaO S. 394 f., Rz. 50/54, jeweils m.w.Nachw.). Aus diesem Grund hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht nur die hier in Rede stehende Annexzuständigkeit für nicht deliktische Ansprüche im Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ausgeschlossen. Er hat vielmehr einen einheitlichen Gerichtsstand auch in den Fällen abgelehnt, in denen das Klagebegehren gegen den einen Beklagten auf deliktischen, das gegen den anderen Beklagten auf vertraglichen Anspruchsgrundlagen beruht (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 aaO S. 6549, Rz. 50; ebenso Senat, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 83/01, WM 2001, 2402, 2404) oder in denen über eine Klage zu entscheiden ist, die auf zwei sich aus demselben Vertrag ergebende gleichrangige Verpflichtungen gestützt wird, die in unterschiedlichen Vertragsstaaten zu erfüllen wären (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 - Rs C-420/97, NJW 2000, 721, 723, Rz. 42 - Leathertex).
(3) Da mithin die Ausnahmeregelungen des EuGVÜ abs chließend und keiner erweiternden Auslegung zugänglich sind, rechtfertigt auch der Hinweis des Berufungsgerichts, daß die Parteien dieselbe Staatsangehörigkeit haben, demselben Vertragsstaat angehören und das sachliche Recht dieses Staates zur Anwendung kommt, kein anderes Ergebnis. An diese Umstände knüpfen die Regelungen des EuGVÜ gerade nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der Wohnsitz des Beklagten, sofern nicht - anders als hier - einer der in dem Übereinkommen ausdrücklich genannten Ausnahmefälle vorliegt. Der hinter dieser Zuständigkeitsregel stehende allgemeine Rechtsgedanke, dem Beklagten die Verteidigung zu erleichtern (EuGH, Urteil vom 19. Februar 2002 - Rs C-256/00, IPRax 2002, 392, 395, Rz. 52 - Besix), greift im übrigen - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt - auch in einem Fall wie dem vorliegenden. So entfallen für die Beklagten bei einer Klage an ihrem Wohnsitzgericht etwa notwendige Anreisen aus Italien zu Gerichtsterminen nach Deutschland.
cc) Entgegen der Anregung des Berufungsgerichts si eht der erkennende Senat keinen Anlaß, die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 2 Nr. 1, Art. 3 Abs. 1 des Protokolls vom 3. Juni 1971 betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof (BGBl. 1972 II S. 846) zur Vorabentscheidung zwecks Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ vorzulegen. Der erkennende Senat hat als das mit dem Rechtsstreit befaßte nationale Gericht, das die Verantwortung für die abschließende richterliche Entscheidung trägt, über die Notwendigkeit einer Vorlage zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil
vom 16. März 1999 - Rs C-159/97, WM 1999, 1187, 1190, Rz. 14 - Ca- stelletti Spedizioni Internazionali). Diese besteht nicht. Nach der Recht- sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entfällt die Verpflichtung zur Vorlage, wenn - wie hier der Fall - die betreffende gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war bzw. eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs vorliegt, durch die die betreffende Rechtsfrage gelöst ist, und das nationale Gericht sich der Rechtsprechung des Gerichtshofs anschließt (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs 283/81, Slg. 1982, 3415, 3429 ff., Rz. 13 f., 21 - C.I.L.F.I.T.; ebenso BVerfGE 82, 159, 193, 195).

III.

Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen Appl Ellenberger

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz in London, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsenterminoptionsgeschäften.

2

Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearing-Dienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.

3

Einer dieser Vermittler war M. W. , K. (im Folgenden: W.), der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. lag ein am 12. Oktober 1998 geschlossenes Abkommen ("Introducing Broker Agreement") zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte, ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte W. jede erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben, für die von W. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. W. war verpflichtet, größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten einzuhalten. Nach Nr. 5 (a) des Abkommens in Verbindung mit Anhang A sollte die Beklagte die Kundenkonten mit einer Broker-Kommission in einer zwischen ihr und W. auszuhandelnden Höhe belasten und dem Kommissionskonto des W. als Vergütung die Nettokommissionen für alle Transaktionen gutschreiben, soweit diese einen Betrag von 28 US-Dollar überstiegen.

4

Der Kläger schloss mit W. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Optionsgeschäften, in dem sich W. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos verpflichtete. Nach Nr. 6 des Vertrages hatte der Kläger bei jeder Einzahlung eine Kontogebühr in Höhe von 5% zu zahlen. Beim Kauf einer Option wurde eine Round-TurnKommission für den Kauf und Verkauf in Höhe von 120 US-Dollar berechnet. Ferner schuldete der Kläger W. monatlich eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 20% der effektiv erzielten Gewinne. Der Kläger erklärte sich damit einverstanden , dass die Gebühren von der Beklagten berechnet und in Höhe des mit W.

vereinbarten Betrages an diesen ausgezahlt wurden. Der Vereinbarung war zu entnehmen, dass W. ca. 90 US-Dollar von der Round-Turn-Kommission sowie die Kontogebühr in voller Höhe und die gesamte Gewinnbeteiligung erhielt.

5

Vor Aufnahme der Geschäfte übermittelte W. dem Kläger die von ihm herausgegebene Broschüre "Handelbare Optionen an den internationalen Börsen" , in der die im Geschäftsbesorgungsvertrag genannten Gebühren aufgeführt waren. Außerdem überließ W. dem Kläger Vertragsunterlagen der Beklagten , nämlich in deutscher Sprache abgefasste "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften (einschließlich Warentermingeschäfte )" sowie, jeweils in deutscher und englischer Sprache, eine "Handelsvereinbarung für Privatkunden" und eine "Limited Power of Attorney/ beschränkte Vollmacht" zugunsten des W., die der Kläger am 31. Januar 2000 unterzeichnete und W. anschließend der Beklagten zuleitete.

6

W. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto an die Beklagte am 9. Februar 2000 und am 16. März 2000 insgesamt 16.000 DM, von denen die 5%ige Kontogebühr in Höhe von insgesamt 800 DM an W. transferiert wurde. Die im Zeitraum von Februar bis August 2000 durchgeführten Terminoptionsgeschäfte des Klägers, für die Kommissionen in Höhe von insgesamt 1.800 US-Dollar und weiteren 345 € sowie Gewinnbeteiligungen in Höhe von insgesamt 365,95 US-Dollar anfielen, endeten verlustreich. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung erhielt der Kläger am 1. August 2000 insgesamt 2.190,85 DM zurück. Den Differenzbetrag von 13.809,15 DM = 7.060,51 € zuzüglich Zinsen macht er mit der Klage geltend.

7

Das Landgericht hat die Klage, soweit sie auf deliktische Ansprüche gestützt ist, für zulässig erachtet und ihr im Wesentlichen stattgegeben. Das Beru- fungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die Klage sei zulässig, aber unbegründet.

11

Soweit die Klage auf eine unerlaubte Handlung der Beklagten gestützt werde, sei die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gegeben. Nach dem Vorbringen des Klägers seien seine Anwerbung durch W. und dessen vermögensschädigende Handlungen, zu denen die Beklagte Beihilfe geleistet haben solle, in Deutschland erfolgt.

12

Dem Kläger stehe aber in Anwendung des nach Art. 41 EGBGB maßgeblichen deutschen Deliktsrechts gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung zu.

13

Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG aF scheide aus, weil der Beklagten kein Verstoß gegen § 31 Abs. 2 WpHG aF an- zulasten sei. Der Kläger sei bei der Erteilung der Handelsaufträge durch W. und damit durch ein Finanzdienstleistungsinstitut i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 a Nr. 2 KWG aF vertreten worden, das selbst Wertpapierdienstleistungen erbracht und den Verpflichtungen gemäß § 31 Abs. 2 WpHG aF unterlegen habe. Bei einer solchen gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen sei grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung und Aufklärung des Anlegers verpflichtet. Der Umstand, dass die Beklagte und W. sich zusammengeschlossen hätten, um ein gewinnträchtiges Brokergeschäft aufzubauen, stehe dem nicht entgegen. Die Beklagte habe im Falle des W. mit einem Unternehmen zusammengearbeitet, das der deutschen Finanzaufsicht unterstanden habe.

14

Auch ein Anspruch gemäß §§ 826, 831 BGB sei nicht gegeben. Der Kläger sei zwar durch W. vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden, weil dieser ihn in den ausgehändigten Broschüren nicht hinreichend über die Risiken der Börsentermingeschäfte aufgeklärt, sondern die Risiken durch die Hervorhebung eines infolge der Hebelwirkung möglichen überproportionalen Gewinnes verharmlost habe. W. sei aber nicht Verrichtungsgehilfe der Beklagten gewesen.

15

Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht gemäß §§ 826, 830 BGB. Für eine sittenwidrige Schädigung durch Gebührenschinderei sei der Kläger beweisfällig geblieben. Eine Teilnahme der Beklagten an der sittenwidrigen Schädigung durch W. könne nur objektiv, aber nicht subjektiv festgestellt werden. Objektiv habe die Beklagte einen Tatbeitrag geleistet, indem sie für den Kläger das Transaktionskonto geführt, die Börsentermingeschäfte ausgeführt und die Beteiligung des W. an der Round-Turn-Kommission sowie die Gewinnbeteiligung an W. abgeführt habe.

16

Es sei aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von der sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch eine unzureichende Aufklärung seitens des W. gehabt oder eine solche billigend in Kauf genommen habe. Die mangelhafte Risikoaufklärung durch W. habe sich der Beklagten weder aufgrund der gegenüber dem Kläger offen gelegten Beteiligung des W. an der Round-TurnKommission noch aufgrund der Höhe der Gebühren aufdrängen müssen. Die Beklagte habe sich vielmehr darauf verlassen dürfen, dass ein von den Aufsichtsbehörden genehmigtes und überwachtes Finanzdienstleistungsunternehmen wie W. die nach nationalem Recht bestehenden Aufklärungspflichten gegenüber seinen Kunden erfülle. Zu einer diesbezüglichen Überprüfung sei die Beklagte mangels konkreter Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten nicht verpflichtet gewesen.

II.

17

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

18

1. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 153, 82, 84 ff.; 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24. November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.

19

a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 24 f. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 20 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 11 - Marinari, vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 16 - Kronhofer und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 23 - Zuid-Chemie BV). Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit der Klage erforderlich (vgl. BGHZ 167, 91, Tz. 21; BGH, Urteile vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07, WM 2008, 479, Tz. 14 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.).

20

aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.

21

Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00, Slg. 2002, I-7357, Tz. 23 - Tacconi und vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481, Tz. 50 f. - Engler, jeweils m.w.N.).

22

Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines Vermögensschadens , den ihm W. durch die Vermittlung von vornherein chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, 24 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Damit knüpft die Klage nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung der Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten, die bei der Erfüllung einer aus der Handelsvereinbarung folgenden Verpflichtung auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon, Schlussanträge vom 15. Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, 5573, Tz. 30 - Kalfelis). Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und des W., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.

23

bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773, 774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 8 ff. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 19 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 10 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 15 - Kronhofer). Dieser Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO maßgeblich ist (vgl. 19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 18 f. - Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist, den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 24 - Zuid-Chemie BV).

24

Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung nationaler Bestim- mungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des Klägers gegenüber Beklagten begründen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 16 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die nicht über die ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH, Urteile vom 27. September 1988 - Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, Tz. 19 - Kalfelis, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 19 - Dumez France und Tracoba und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 - Kronhofer) und insbesondere nicht zur Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zuständigkeit der Gerichte am Klägerwohnsitz anerkannt, der die Verordnung außer in den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenübersteht (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 ff. - Kronhofer). Insbesondere darf die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht zu einer Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken , dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 20 - Kronhofer, m.w.N.).

25

b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gestützt werden, bedarf keiner Entscheidung.

26

Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des W. in Deutschland , zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll, der Beklagten zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463, vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO übertragen.

27

Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer an einer unerlaubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend: Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation , Art. 5 Rn. 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht , 3. Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20; verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 - 10 O 422/07, S. 6 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 5 Rn. 62, Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.; zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage kann offen bleiben.

28

c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist der Vermögensschaden , den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf seinem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des W. das angelegte Kapital an die Beklagte überwiesen hat.

29

aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 21 - Marinari). Der Wohnsitz eines Klägers als sein Vermögensmittelpunkt kann nach einer Entscheidung des EuGH zu Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten (Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 21 - Kronhofer) nicht bereits deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 Ob 40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax 2009, 134, 136 f.).

30

Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das Anlagekapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem in Deutschland geführten Girokonto an die Beklagte überwiesen, so dass die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden darstellt. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe sich bedingt vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem Geschäftsmodell des W. beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung möglichst viele Geschäfte zu vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebührenhöhe und -struktur von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Geschäftsmodell, das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte , leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt, ohne den ein vernünftig denkender Anleger sich auf die Geldanlage nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den Anleger veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ort der Minderung des Kontoguthabens ist (vgl. Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 205 f.; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht , 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24).

31

bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Mankowski, RIW 2005, 561, 562).

32

Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein Brokerunternehmen , das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev.crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330, Rn. 10).

33

cc) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nicht erforderlich. Die richtige Auslegung der Verordnung ist aus den dargelegten Gründen derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. BGHZ 153, 82, 92 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647, Tz. 35, jeweils m.w.N.). Dass die Entscheidung, ob finanzielle Verluste eines Anlegers in seinem Heimatstaat eingetreten sind, auch im Rahmen von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO den nationalen Gerichten obliegt, ist in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - Rs. C-18/02, Slg. 2004, I-1417, Tz. 43 - DFDS Torline).

34

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen hat.

35

a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 29 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

36

b) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen ist auch die Verneinung von Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 826, 831 BGB.

37

c) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch W. gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung in der unzureichenden Risikoaufklärung des Klägers durch W. gesehen und den Gehilfenvorsatz der Beklagten verneint, weil die mangelhafte Aufklärung der Beklagten nicht bekannt gewesen sei und sich ihr auch nicht habe aufdrängen müssen. Dies ist rechtsfeh- lerhaft, weil es, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f.; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, auf die unzureichende Risikoaufklärung nicht entscheidend ankommt. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.

38

Auf eine solche Haupttat müssen sich die objektiven und subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung beziehen (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 33 ff.). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verkannt.

III.

39

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

40

1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers wegen vorsätzlicher Teilnahme der Beklagten an dem auf eine sittenwidrige Schädigung des Anlegers ausgerichteten Geschäftsmodell von W. (§§ 826, 830 BGB) nicht verjährt.

41

a) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden hier die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ein etwaiger deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers im Zusammenhang mit dem Geschäftsmodell , das dem zwischen dem Kläger und W. zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde liegt, war an diesem Stichtag noch nicht verjährt. Er unterlag ursprünglich der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB aF, die nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages im Jahre 2000 am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war. Daher treten an die Stelle des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB aF gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB nF (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, VersR 2010, 214, Tz. 9). Für die Berechnung der Verjährungsfrist, zu der auch der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehört (Senat BGHZ 171, 1, Tz. 19 ff.; Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 23), ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB das neue Verjährungsrecht maßgeblich, da in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen des § 852 BGB aF hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist (BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, VersR 2010, 214, Tz. 10). Auch an die Stelle der kenntnisunabhängigen dreißigjährigen Verjährungsfrist von der Begehung der Handlung an (§ 852 Abs. 1 Alt. 2 BGB aF) ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB die kürzere neue Regelverjährung getreten.

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b) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war bei Klageerhebung im Jahr 2006 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.

43

aa) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, abgesehen von Ausnahmefällen , nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 15; Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 27, jeweils m.w.N.).

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Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM 2005, 382, 384; Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 34, jeweils m.w.N.).

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bb) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem 1. Januar 2003 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell von W., noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.

46

Geht es, wie hier, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell , kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände , aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind.

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Beides war hier vor dem 1. Januar 2003 nicht der Fall. Dem Kläger waren mit der bloßen Kenntnis davon, dass im Jahr 2000 überwiegend Verluste realisiert wurden, noch keine Umstände bekannt, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von W. schließen ließen oder zu weiteren Nachforschungen oder der Einholung von Rechtsrat Anlass gaben. Die Verluste konnten aus Sicht des Klägers auch auf den Marktgegebenheiten beruhen. Ferner waren dem Kläger keine Umstände bekannt, die die Beklagte als mögliche deliktisch Haftende in Frage kommen ließen. Da die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Geschäftsbesorgungsvertrages war und gegenüber dem Kläger nur als kontoführendes Institut auftrat, konnten die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allenfalls vorliegen, wenn dem Kläger zusätzlich zu der - hier nicht vorhandenen - Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von W. vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an dem von W. praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. gemäß § 826 BGB in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von § 830 BGB beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. und ergeben sich unter anderem aus dem Abkommen vom 12. Oktober 1998. Dass der Kläger hiervon vor dem 1. Januar 2003 Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, ist weder festgestellt noch dem Parteivortrag zu entnehmen.

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2. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen vorsätzlicher Teilnahme am Geschäftsmodell des W. gemäß §§ 826, 830 BGB ist auch nicht verwirkt.

49

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (vgl. BGHZ 84, 280, 281; 105, 290, 298, jeweils m.w.N.).

50

Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann dahinstehen , ob der zwischen Auszahlung des Restbetrages und Klageerhebung lie- gende Zeitraum von etwa fünf Jahren und acht Monaten als solcher die Annahme des für die Verwirkung erforderlichen Zeitmomentes bereits vor Ablauf der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB überhaupt rechtfertigt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 242 Rn. 97 m.w.N.). Jedenfalls ist weder ersichtlich noch dem Parteivortrag zu entnehmen, dass der Kläger bei der Beklagten in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte , der Kläger werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der in diesem Zusammenhang stehende Hinweis der Beklagten auf die nach britischem Aufsichtsrecht für sie maßgebliche und zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abgelaufene dreijährige Aufbewahrungsfrist für Kundenunterlagen greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem Kläger, einem ausländischen Privatanleger, keine Kenntnis von den Bestimmungen des britischen Aufsichtsrechts voraussetzen.

IV.

51

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

52

Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 38 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch W. gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.

53

Festzustellen ist zunächst, ob das Geschäftsmodell des W., namentlich aufgrund der Gebührenstruktur, in der dargelegten Weise darauf angelegt war, den Anlegern chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Falls dies zutrifft, kommen als objektive Beihilfehandlungen der Beklagten die Eröffnung des Transaktionskontos für den Kläger, die Ausführung der erteilten Einzelaufträge und die Abführung von Provisionen und Gebühren an W. in Betracht. Für die Beurteilung, ob die Beklagte mit Gehilfenvorsatz handelte, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte das Geschäftsmodell des W., namentlich die Gebührenstruktur, gekannt hat. Sollte das nicht der Fall sein, stünde dies einem bedingten Vorsatz nicht entgegen. In diesem Fall sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte mit der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells rechnete, weil sie Kenntnis vom maßgeblichen deutschen Recht, insbesondere von der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, sowie von den zahlreichen zurückliegenden Missbrauchsfällen hatte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Dabei sind auch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger verwandten Vertragsformulare, die den Vermerk "German Private September 1995/Reviewed January 1999" tragen, zu berücksichtigen. Von Bedeutung ist ferner, ob die Beklagte das Geschäftsmodell des W. auf seine Unbedenklichkeit geprüft oder ob sie W. zu erkennen gegeben hat, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber Kunden auszuüben , sondern ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Die W. erteilte aufsichtsrechtliche Erlaubnis entlastet die Beklagte gegebenenfalls nicht (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 43 bis 46). Bei der von der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrüge in dem in der Revisionsverhandlung überreichten Schriftsatz vom 12. Juli 2010 handelt es sich in Wirklichkeit um in der Revisionsinstanz gemäß § 559 Abs. 1 ZPO unzulässigen neuen Sachvortrag.

54

Auch die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGHZ 147, 343, 353) steht der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegen, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf eine ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.

Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 26.01.2007 - 4 O 141/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.01.2008 - I-15 U 18/07 -