Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Beschluss, 28. Apr. 2010 - 9 WF 41/10

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1.

Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,

2.

Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,

3.

Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,

4.

Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,

5.

die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,

6.

die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

(1) Enthält eine in der Hauptsache ergangene Endentscheidung des Gerichts eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Der Antrag ist zulässig, sofern der Antragsteller Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Der Antrag kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Antrags. Ist der Antrag auf Erhöhung des Unterhalts gerichtet, ist er auch zulässig für die Zeit, für die nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts Unterhalt für die Vergangenheit verlangt werden kann. Ist der Antrag auf Herabsetzung des Unterhalts gerichtet, ist er auch zulässig für die Zeit ab dem Ersten des auf ein entsprechendes Auskunfts- oder Verzichtsverlangen des Antragstellers folgenden Monats. Für eine mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit liegende Zeit kann eine Herabsetzung nicht verlangt werden.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

(1) In Ehesachen und Familienstreitsachen sind die §§ 2 bis 22, 23 bis 37, 40 bis 45, 46 Satz 1 und 2 sowie die §§ 47 und 48 sowie 76 bis 96 nicht anzuwenden. Es gelten die Allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung und die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Landgerichten entsprechend.

(2) In Familienstreitsachen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den Urkunden- und Wechselprozess und über das Mahnverfahren entsprechend.

(3) In Ehesachen und Familienstreitsachen ist § 227 Abs. 3 der Zivilprozessordnung nicht anzuwenden.

(4) In Ehesachen sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über

1.

die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über Tatsachen,

2.

die Voraussetzungen einer Klageänderung,

3.

die Bestimmung der Verfahrensweise, den frühen ersten Termin, das schriftliche Vorverfahren und die Klageerwiderung,

4.

die Güteverhandlung,

5.

die Wirkung des gerichtlichen Geständnisses,

6.

das Anerkenntnis,

7.

die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über die Echtheit von Urkunden,

8.

den Verzicht auf die Beeidigung des Gegners sowie von Zeugen oder Sachverständigen

(5) Bei der Anwendung der Zivilprozessordnung tritt an die Stelle der Bezeichnung

1.

Prozess oder Rechtsstreit die Bezeichnung Verfahren,

2.

Klage die Bezeichnung Antrag,

3.

Kläger die Bezeichnung Antragsteller,

4.

Beklagter die Bezeichnung Antragsgegner,

5.

Partei die Bezeichnung Beteiligter.

(1) Entscheidungen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ergehen ohne mündliche Verhandlung. Zuständig ist das Gericht des ersten Rechtszuges; ist das Verfahren in einem höheren Rechtszug anhängig, so ist das Gericht dieses Rechtszuges zuständig. Soweit die Gründe der Entscheidung Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei enthalten, dürfen sie dem Gegner nur mit Zustimmung der Partei zugänglich gemacht werden.

(2) Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe kann nur nach Maßgabe des Absatzes 3 angefochten werden. Im Übrigen findet die sofortige Beschwerde statt; dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt, es sei denn, das Gericht hat ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint. Die Notfrist beträgt einen Monat.

(3) Gegen die Bewilligung der Prozesskostenhilfe findet die sofortige Beschwerde der Staatskasse statt, wenn weder Monatsraten noch aus dem Vermögen zu zahlende Beträge festgesetzt worden sind. Die Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Partei gemäß § 115 Absatz 1 bis 3 nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten oder gemäß § 116 Satz 3 Beträge zu zahlen hat. Die Notfrist beträgt einen Monat und beginnt mit der Bekanntgabe des Beschlusses. Nach Ablauf von drei Monaten seit der Verkündung der Entscheidung ist die Beschwerde unstatthaft. Wird die Entscheidung nicht verkündet, so tritt an die Stelle der Verkündung der Zeitpunkt, in dem die unterschriebene Entscheidung der Geschäftsstelle übermittelt wird. Die Entscheidung wird der Staatskasse nicht von Amts wegen mitgeteilt.

(4) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

(1) In Ehesachen und Familienstreitsachen sind die §§ 2 bis 22, 23 bis 37, 40 bis 45, 46 Satz 1 und 2 sowie die §§ 47 und 48 sowie 76 bis 96 nicht anzuwenden. Es gelten die Allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung und die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Landgerichten entsprechend.

(2) In Familienstreitsachen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den Urkunden- und Wechselprozess und über das Mahnverfahren entsprechend.

(3) In Ehesachen und Familienstreitsachen ist § 227 Abs. 3 der Zivilprozessordnung nicht anzuwenden.

(4) In Ehesachen sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über

1.

die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über Tatsachen,

2.

die Voraussetzungen einer Klageänderung,

3.

die Bestimmung der Verfahrensweise, den frühen ersten Termin, das schriftliche Vorverfahren und die Klageerwiderung,

4.

die Güteverhandlung,

5.

die Wirkung des gerichtlichen Geständnisses,

6.

das Anerkenntnis,

7.

die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über die Echtheit von Urkunden,

8.

den Verzicht auf die Beeidigung des Gegners sowie von Zeugen oder Sachverständigen

(5) Bei der Anwendung der Zivilprozessordnung tritt an die Stelle der Bezeichnung

1.

Prozess oder Rechtsstreit die Bezeichnung Verfahren,

2.

Klage die Bezeichnung Antrag,

3.

Kläger die Bezeichnung Antragsteller,

4.

Beklagter die Bezeichnung Antragsgegner,

5.

Partei die Bezeichnung Beteiligter.

Das Beschwerdegericht entscheidet durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Der Einzelrichter überträgt das Verfahren dem Beschwerdegericht zur Entscheidung in der im Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Besetzung, wenn

1.

die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder

2.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – St. Ingbert vom 1. August 2008 - 11 F 70/08 UK - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Gründe

I.

Die Klägerin ist das minderjährige Kind des Beklagten. In dem Verfahren 11 F 62/07 UK des Amtsgerichts – Familiengericht – St. Ingbert wurde der Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 19. Oktober 2007 zur Zahlung von Kindesunterhalt an die Klägerin in Höhe von monatlich 257,00 EUR verurteilt. Aus der Ehe mit der gesetzlichen Vertreterin der Klägerin ist weiter das minderjährige Kind J. hervorgegangen, das im Haushalt des Beklagten, der wieder verheiratet ist, lebt.

Mit vorprozessualem Schreiben vom 14. Februar 2008 begehrte die Klägerin im Hinblick darauf, dass sie inzwischen das 12. Lebensjahr vollendet habe, von dem Beklagten einen Kindesunterhalt ab dem Monat Februar in Höhe von monatlich 288,00 EUR (Bl. 4 d.A.).

Mit einer am 12. März 2008 eingereichten und mit einem Prozesskostenhilfegesuch verbundenen Klageschrift hat die Klägerin eine Abänderung des Urteils des Amtsgerichts – Familiengericht - St. Ingbert vom 19. Oktober 2007 – 11 F 62/07 UK – dahingehend begehrt, an sie beginnend mit dem 1. März 2008 Unterhalt in Höhe von 288,00 EUR monatlich im Voraus bis spätestens am dritten Werktag des jeweiligen Monats und rückständigen Kindesunterhalt für den Monat Februar in Höhe von 31,00 EUR zu zahlen.

Mit am 31. März 2008 eingegangenem Schriftsatz vom 24. März 2008 ist der Beklagte dem Klagevorbringen vollumfänglich entgegen getreten und hat im Wege der Widerklage beantragt, das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – St. Ingbert dahingehend abzuändern, dass er mit Wirkung ab Rechtshängigkeit an die Klägerin bis auf weiteres keinen Unterhalt zu zahlen habe. Zugleich hat er um Prozesskostenhilfe für sein Verteidigungsvorbringen und die Widerklage nachgesucht. Zur Begründung hat er darauf verwiesen, nicht leistungsfähig zu sein. Im Oktober 2007 sei er arbeitslos geworden. Ab dem 11.2.2008 habe er einen befristeten Arbeitsvertrag mit der Fa. „... GmbH“, , abgeschlossen. Für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis 10. Februar 2008 habe er Arbeitslosengeld in Höhe von 322,50 EUR netto bezogen. An Arbeitsentgelt habe er für die Zeit vom 11. Februar bis 29. Februar 2008 einen Betrag in Höhe von 778,46 EUR netto erhalten. Für die Monate März, April und Mai sei von einem Nettoverdienst in Höhe von 1.552,45 EUR auszugehen (Fix-Gehalt 750,00 EUR brutto, garantierte Fix-Umsatzprovision 1.100,00 EUR brutto, pro Urlaubstag Fixum von 60,00 EUR = 170,00 EUR /Monat). Ob und in welcher Höhe ab Juni 2008 Umsatzprovision gezahlt werde sei unklar, so dass nur ein belastbares Nettogehalt von 726,34 EUR einsetzbar sei. Dem gegenüber stünden berufsbedingte Fahrtkosten in Höhe von monatlich mindestens 445,50 EUR sowie Miete und Nebenkosten zuzüglich Heizkosten in Höhe von 1114,55 EUR, so dass unter Berücksichtigung eines Selbstbehalts in Höhe von 900,00 EUR kein Unterhalt zu zahlen sei. Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 24. März 2008 nebst Anlagen Bezug genommen (Bl. 9 ff d.A.).

Mit Schriftsatz vom 4. April 2008 hat der Beklagte darauf verwiesen, zum 15. April 2008 ordentlich und mit Schreiben vom 3. April 2008 außerordentlich gekündigt worden zu sein. Ferner habe er für März 2008 nur ein Gehalt in Höhe von 630,49 EUR ausgezahlt erhalten. Für die Zeit ab April 2008 erhalte er voraussichtlich Arbeitslosengeld, so dass ein Zahlungsanspruch der Klägerin nicht bestehe.

Mit dem angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird (Bl. 45 ff d.A.), hat das Amtsgericht – Familiengericht – dem Beklagten die nachgesuchte Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht verweigert. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass grundsätzlich von einem belastbaren Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von monatlich 1500,00 EUR auszugehen sei. Dies gelte für den Monat März 2008, da eine Gehaltssumme in der behaupteten Höhe nicht nachvollziehbar sei. Im Übrigen sei für die Zeit ab April 2008 ein fiktives Einkommen in Höhe von 1.500,00 EUR netto zugrunde zu legen, weil der Beklagte nichts zu seinen Bewerbungsbemühungen oder der Erfolglosigkeit eines Vorgehens gegen die außerordentliche Kündigung vorgetragen habe. Fahrtkosten seien in Form der geltend gemachten Kilometerpauschale nicht abzugsfähig, auch sei eine Erhöhung des Selbstbehalts wegen der Mietkosten für die Anmietung eines Einfamilienhauses nicht gerechtfertigt. Ebenso wenig seien die Prozesskosten aus vorhergehenden Unterhaltsverfahren abzugsfähig.

Weiterhin hat das Amtsgericht – Familiengericht – der Klägerin mit Beschluss vom 1. August 2008 Prozesskostenhilfe für eine Klage auf Abänderung des Unterhalts ab März 2008 unter Zurückweisung des Gesuchs im Übrigen mangels verzugsbegründender Wirkung des Schreibens vom 14. Februar 2008 bewilligt (Bl. 51 d.A.). Die Klägerin hat daraufhin um Zustellung der Klageschrift mit der Klarstellung gebeten, dass eine Abänderung des Urteils des Amtsgerichts – Familiengericht – vom 19. Oktober 2007 - 11 F 62/07 UK - nur in dem Umfang der Bewilligung der Prozesskostenhilfe beantragt werde (Bl. 55 d.A.).

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 24. September 2008 Klageabweisung beantragt und im Wege der Widerklage beantragt, das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – St. Ingbert vom 19. Oktober 2007 – 11 F 62/07 UK - dahingehend abzuändern, dass er beginnend ab dem 1. April 2008 an die Klägerin einen Unterhalt in Höhe von 224,89 EUR monatlich im Voraus bis spätestens zum dritten Werktag eines Monats zu zahlen habe. Ferner hat er um Bewilligung von Prozesskostenhilfe nachgesucht. Danach sei er unter Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Einkünfte und des Arbeitslosengeldes unter Berücksichtigung seines jeweiligen Selbstbehalts sowie der der Klägerin zustehenden Quote nur noch in Höhe eines Betrages von 224,89 EUR leistungsfähig. Im Februar 2008 habe er nach Maßgabe seiner Einkünfte 138,88 EUR, im März 2008 nach Verrechnung der Überzahlung für Februar 107,88 EUR zu viel Unterhalt gezahlt. Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 24. September 2008 Bezug genommen (Bl. 57 ff d.A.).

Mit am 25. September 2008 eingegangenem Faxschreiben hat der Beklagte gegen den seinen Prozesskostenhilfeantrag zurückweisenden Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. 69 ff d.A.). Er hat auf sein Vorbringen im Schriftsatz vom 24. September 2008 verwiesen und geltend gemacht, dass er sich sowohl in der Zeit ab Dezember 2007 als auch ab April 2008 ohne Rücksicht auf seinen bisherigen beruflichen Werdegang und seine Ausbildung auf alle auch nur im entferntesten in Frage kommenden Stellenanzeigen und regelmäßig auch eigeninitiativ beworben habe, die aktuelle Marktlage sowie sein Alter und sein Bewerbungsprofil machten eine Einstellung nach Auskunft der ARGE aber wenig wahrscheinlich.

Das Amtsgericht – Familiengericht – hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 9. Oktober 2008 nicht abgeholfen (Bl. 86 d.A.).

II.

Die gemäß § 127 Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Denn weder die Rechtsverteidigung des Beklagten noch das beabsichtigte Widerklageverfahren bieten hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).

Gegenüber dem Unterhaltsanspruch der minderjährigen Klägerin kann sich der Beklagte unter Berücksichtigung des ihm anrechenbaren Einkommens nicht auf mangelnde Leistungsfähigkeit berufen. Das zu berücksichtigende Einkommen liegt bei Leistung des angeforderten Kindesunterhaltes in Höhe von 288,00 EUR weder unter dem für Berufstätige in Höhe von 900,00 EUR noch für Nichtberufstätige in Höhe von 770,00 EUR nach den unterhaltsrechtlichen Leitlinien anerkannten Selbstbehalt.

Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise einzusetzen und eine mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (BGH, FamRZ 2003, 1471). Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft (zuletzt BVerfG, FamRZ 2007, 273). Dies gilt insbesondere, wenn die aus einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte nicht ausreichen, den geschuldeten Unterhalt zu leisten. Deshalb muss sich der Unterhaltspflichtige, auch wenn er vollschichtig arbeitet, eine weitere Beschäftigung suchen, um zusätzliche Mittel für den Kindesunterhalt zu erwirtschaften. Hierbei hat er alle Erwerbsobliegenheiten auszuschöpfen und muss auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf nehmen. Die Elternverantwortung erfordert, für die Ausübung einer Nebentätigkeit auch Zeiten in Betracht zu ziehen, die üblicherweise dem Freizeitbereich zuzuordnen sind, sowie jede Art von Tätigkeit anzunehmen (BGH, aaO). Für seine die Sicherung des Regelbetrages betreffende Leistungsfähigkeit ist der Unterhaltsverpflichtete in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet. Legt der Unterhaltsverpflichtete nicht dar, dieser Obliegenheit, die ihre Grenze allein in der Unmöglichkeit findet, vollständig gerecht geworden zu sein, muss er sich so behandeln lassen, als ob er über ein solches Einkommen verfügt (vgl. hierzu auch OLG Brandenburg, ZFE 2008, 231, m.w.N.).

Dies gilt auch im Fall der Arbeitslosigkeit. Auch in diesem Fall ist dem Unterhaltspflichtigen ein fiktives Einkommen zuzurechnen, wenn ihm ein verantwortungsloses, mindestens leichtfertiges unterhaltsbezogenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine Erwerbsstelle zu bemühen. Bei Arbeitsstellen mit geringeren Einkommen ist entweder eine neue Arbeitstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa zusätzliche Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten. Arbeitszeiten von bis zu 48 Wochenstunden sind durchaus zumutbar, ebenso kommen für die Ausübung einer Nebentätigkeit Zeiten in Betracht, die üblicher Weise dem Freizeitbereich zuzuordnen sind. Die beruflichen Dispositionsmöglichkeiten treten dabei weitgehend hinter der Elternverantwortung zurück, weshalb sich die Bemühungen um die (Wieder-) Erlangung einer Arbeit nicht auf den Bereich des erlernten Berufes oder der zuletzt ausgeübten Tätigkeit beschränken dürfen. Vielmehr ist es dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich anzusinnen, sich jedenfalls nach einiger Zeit um jede Art von Tätigkeit, auch eine solche unterhalb des Ausbildungsniveaus, zu bemühen und auch Arbeiten für ungelernte Kräfte, Arbeiten zu ungünstigen Zeiten oder zu wenig attraktiven Arbeitsbedingungen anzunehmen (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschl v. 13. Februar 2008, 2 UF 28/07, m.z.w.N.; OLG Brandenburg, aaO, m.w.N.). Hierbei ist für die Suche nach Arbeit selbst die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle der nach Vorgesagtem in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Dies wird bei Arbeitslosen in aller Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtig Erwerbstätigen entsprechen (Saarländisches Oberlandesgericht, aaO, m.w.N.).

Dass er sich nach Maßgabe dessen unter Anspannung aller Kräfte und insbesondere intensiver und ernsthafter Bemühungen um eine zumutbare neue Arbeitstelle oder jedenfalls um eine Nebenbeschäftigung zwecks Aufstockung des Arbeitslosengeldes bemüht und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten ausgenutzt hat, hat der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht – wozu er verpflichtet ist- nachprüfbar dargelegt.

Regelmäßige Meldungen beim Arbeitsamt und die Wahrnehmung sämtlicher von dort angebotenen Vermittlungen sind in diesem Zusammenhang selbstverständlich und es wird unterstellt, dass der Beklagte dem, wie er vorträgt, nachgekommen ist. Indes ist dies für sich allein nicht ausreichend. Vielmehr ist auch bei einfachen Arbeitsplätzen die regelmäßige und kontinuierliche Auswertung der gesamten einschlägigen örtlichen wie gegebenenfalls auch überörtlichen Tages- und Wochenpresse erforderlich sowie die Schaltung eigener Annoncen bei allen in Betracht kommenden Arbeitgebern. Bewerbungen sind auch bei einfachen Arbeitsplätzen grundsätzlich in schriftlicher Form abzufassen und so zu gestalten, dass sie geeignet sind, den Adressaten von der Ernsthaftigkeit der Bewerbung und der Eignung des Bewerbers zu überzeugen. Bloße telefonische Bewerbungen sind demgegenüber auch bei einfachen Arbeitsplätzen in aller Regel nicht ausreichend, da bei der heutigen Arbeitsmarktlage davon ausgegangen werden muss, dass ein gewerblicher Arbeitgeber nur schriftliche Arbeitsgesuche in die engere Auswahl einbezieht. Jedenfalls sind auch persönliche oder telefonische Vorsprachen zumindest in verifizierbarer Form aufzulisten. Dabei können von dem Unterhaltspflichtigen 20-30 Bewerbungen im Monat erwartet werden (Senat, aaO, m.w.N.; OLG Brandenburg aaO).

Für die ordnungsgemäße Erfüllung sämtlicher der zuvor dargestellten Voraussetzungen ist der Unterhaltsverpflichtete darlegungs- und beweisbelastet. Dies gilt auch für die Richtigkeit der Behauptung fehlender realer Beschäftigungschancen. Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass wegen hoher Arbeitslosigkeit, mangelnder Ausbildung, fortgeschrittenen Alters oder sonstiger ungünstiger Bedingungen trotz gehöriger Bemühungen keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, existiert nicht. Auch ältere Arbeitnehmer, wozu der Beklagte unzweifelhaft nicht gehört, sind - trotz schwieriger allgemeiner wirtschaftlicher Lage - von ihrer Darlegungslast nicht befreit, da die Sicherstellung des Minderjährigenunterhalts (Regelbetrages) im Familienrecht absolute Priorität genießt (vgl. hierzu auch OLG Saarbrücken, ZFE 2005, 100 f. - für 63-jährigen Unterhaltsschuldner; OLG Hamm, FamRZ 2005, 297 - für 57-jährigen Unterhaltsschuldner). Zweifel daran, dass bei angemessenen Bemühungen eine Beschäftigungschance von vornherein auszuschließen ist, gehen daher zu Lasten des Unterhaltsverpflichteten (OLG Brandenburg, aaO).

Diesen strengen Anforderungen genügt das Vorbringen des Beklagten, der kaum Näheres zu seinen einzelnen Erwerbsbemühungen dargestellt, sondern lediglich eine Liste mit den von ihm kontaktierten Unternehmen ohne Angabe von Bewerbungszeitpunkt, Absage etc. vorgelegt hat, in keiner Weise. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden.

Soweit die Klägerin mit der von ihr erhobenen Klage den erhöhten Unterhalt für den Monat Februar 2008 nicht geltend macht (Bl. 55 d.A.), vermag der Beklagte im Übrigen auch nicht mit Erfolg eine Verrechnung mit überzahltem Unterhalt einzuwenden. Denn ein Bereicherungsanspruch wegen zuviel gezahlten Unterhalts kann nicht mit der Pflicht zur Zahlung laufenden Unterhalts verrechnet werden. Der Unterhaltspflichtige kann die Überzahlung lediglich mit der Bereicherungsklage auf Erstattung zu unrecht gezahlten Unterhalts geltend machen (§§ 850 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 394 BGB).

Auch die Höhe des von dem Amtsgericht – Familiengericht- als erzielbar angesehenen fiktiven Einkommens, das sich im Einzelfall an dem zu orientieren hat, was der Unterhaltsschuldner nach seinem Alter, seiner Vorbildung und seinem beruflichen Werdegang erzielen könnte, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken und wird mit dem Beschwerdevorbringen letztlich auch nicht in rechtserheblicher Weise in Frage gestellt.

Die sofortige Beschwerde ist daher mit dem Kostenausspruch aus § 127 Abs. 4 ZPO zurückzuweisen.

Die Rechtsbeschwerde wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zugelassen (§ 574 ZPO).

Tenor

I. Unter Zurückweisung der als sofortige Beschwerde zu behandelnden „Beschwerde“ des Klägers im Übrigen wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Saarlouis vom 10. November 2008 - 22 F 455/08 UK - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Dem Kläger wird unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags mit Wirkung vom 6. Oktober 2008 ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin S., , insoweit bewilligt, als er mit seiner Abänderungsklage vom 2. Oktober 2008 eine Herabsetzung des Kindesunterhalts für die Zeit ab 1. August 2008 erstrebt.

II. Die Gerichtsgebühr wird auf die Hälfte ermäßigt. Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Gründe

Das als gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen als zulässige sofortige Beschwerde zu behandelnde Rechtsmittel des Klägers, dem das Familiengericht nicht abgeholfen hat, hat teilweise Erfolg und führt zu einer Bewilligung von Prozesskostenhilfe, soweit der Kläger eine Abänderung des Versäumnisurteils des Amtsgerichts – Familiengericht - Saarlouis vom 29. August 2007, 22 F 270/07 UK, mit dem er verurteilt worden ist, für die Zeit ab dem 1. Juli 2007 monatlich Kindesunterhalt zu zahlen, dahingehend erstrebt, dass er ab dem 1. August 2008 je Kind monatlich geringeren als den titulierten Kindesunterhalt schuldet.

1. Das Familiengericht ist zunächst beanstandungsfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Abänderungsklage, soweit sie einen Zeitraum betrifft, der vor Klageerhebung liegt, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Nach § 323 Abs. 3 S. 1 ZPO darf, soweit eine Herabsetzung des monatlich zu zahlenden Unterhalts begehrt wird, das Urteil nur für die Zeit nach Erhebung der Klage, also ab Klagezustellung, abgeändert werden. Erfasst sie davor liegende Zeiträume, ist sie unzulässig (vgl. Wendl/ Staudigl/ Schmitz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 10, Rz. 165 ff, m.w.N.; Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 323, Rz. 56 ff, m.w.N.). Hiergegen hat der Kläger mit der Beschwerde keine rechterheblichen Angriffe vorgebracht.

2. Ferner ist das Familiengericht für die Zeit bis 31. Juli 2008 zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit in einer den Unterhaltsbedarf seiner drei minderjährigen Kinder deckenden Höhe anzurechnen ist.

Der Kläger hat nicht hinreichend dargetan, dass er jedenfalls bis zu seiner Übernahme in ein vollschichtiges Arbeitsverhältnis bei der Fa. A. im August 2008 nicht leistungsfähig war.

Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise einzusetzen und eine mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (BGH, FamRZ 2003, 1471). Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft (zuletzt BverfG, FamRZ 2007, 273). Dies gilt insbesondere, wenn die aus einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte nicht ausreichen, den geschuldeten Unterhalt zu leisten. Deshalb muss sich der Unterhaltspflichtige, insbesondere wenn er teilschichtig arbeitet, eine weitere Beschäftigung suchen, um zusätzliche Mittel für den Kindesunterhalt zu erwirtschaften. Hierbei hat er alle Erwerbsobliegenheiten auszuschöpfen und muss auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf nehmen. Die Elternverantwortung erfordert, für die Ausübung einer Nebentätigkeit auch Zeiten in Betracht zu ziehen, die üblicherweise dem Freizeitbereich zuzuordnen sind, sowie jede Art von Tätigkeit anzunehmen (BGH, aaO). Für seine die Sicherung des Regelbetrages betreffende Leistungsfähigkeit ist der Unterhaltsverpflichtete in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet. Legt der Unterhaltsverpflichtete nicht dar, dieser Obliegenheit, die ihre Grenze allein in der Unmöglichkeit findet, vollständig gerecht geworden zu sein, muss er sich so behandeln lassen, als ob er über ein solches Einkommen verfügt (vgl. hierzu auch OLG Brandenburg, ZFE 2008, 231, m.w.N.; Senat, Beschl. v. 17. Oktober 2008, 9 WF 89/08).

Dies gilt auch im Fall der Arbeitslosigkeit. Auch in diesem Fall ist dem Unterhaltspflichtigen ein fiktives Einkommen zuzurechnen, wenn ihm ein verantwortungsloses, mindestens leichtfertiges unterhaltsbezogenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine Erwerbsstelle zu bemühen. Bei Arbeitsstellen mit geringeren Einkommen ist entweder eine neue Arbeitsstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa zusätzliche Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten. Hierbei sind Arbeitszeiten im Rahmen eines üblichen vollschichtigen Wochenpensums durchaus zumutbar. Die beruflichen Dispositionsmöglichkeiten treten dabei weitgehend hinter der Elternverantwortung zurück, weshalb sich die Bemühungen um die (Wieder-) Erlangung einer Arbeit nicht auf den Bereich des erlernten Berufes oder der zuletzt ausgeübten Tätigkeit beschränken dürfen. Vielmehr ist es dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich anzusinnen, sich jedenfalls nach einiger Zeit um jede Art von Tätigkeit, auch eine solche unterhalb des Ausbildungsniveaus, zu bemühen und auch Arbeiten für ungelernte Kräfte, Arbeiten zu ungünstigen Zeiten oder zu wenig attraktiven Arbeitsbedingungen anzunehmen (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschl v. 13. Februar 2008, 2 UF 28/07, m.z.w.N.; OLG Brandenburg, aaO, m.w.N.). Hierbei ist für die Suche nach Arbeit selbst die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle der nach Vorgesagtem in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Dies wird bei Arbeitslosen in aller Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtig Erwerbstätigen entsprechen (Saarländisches Oberlandesgericht, aaO, m.w.N.; Senat, Beschl. v. 21. Oktober 2008, 9 UFH 71/08).

Dass er sich nach Maßgabe dessen intensiv und ernsthaft um eine zumutbare Arbeitsstelle oder jedenfalls um eine Nebenbeschäftigung zwecks Aufstockung des Gehalts aus seiner Teilzeitbeschäftigung bei der Fa. p. - ausweislich des Arbeitsvertrages (Bl. 13 d.A.) erfolgte die Anstellung des Klägers ab dem 1. November 2007 auf ausdrücklichen Wunsch als Teilzeitbeschäftigung – bemüht und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten ausgenutzt hat, hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht – wozu er verpflichtet ist- nachprüfbar dargelegt.

Soweit es die Zeit seiner Arbeitslosigkeit betrifft, hat der Kläger nichts Näheres zu seinen einzelnen Erwerbsbemühungen während dieser Zeit vorgetragen, sondern lediglich eine - substantiierten Sachvortrag nicht entbehrlich machende – Liste (Bl. 28 d.A.) mit den von ihm kontaktierten Unternehmen ohne Angabe von Bewerbungszeitpunkt, Absage etc. vorgelegt hat. Dies genügt nicht.

Soweit es seine - auf seinen ausdrücklichen Wunsch als solche ausgestaltete - Teilzeitbeschäftigung bei der Fa. p. betrifft, hat der Kläger hiermit seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit nicht genügt. Auch hat er nicht ansatzweise Bemühungen zur Erlangung einer zusätzlichen Nebenbeschäftigung aufgezeigt.

Von daher muss sich der Kläger fiktives Einkommen aus der Ausübung einer seiner Ausbildung und seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechenden Berufstätigkeit zurechnen lassen, die den Unterhaltsbedarf seiner drei minderjährigen Kinder deckt.

3. Soweit es die Zeit ab 1. August 2008 betrifft, ist nach dem sich im Beschwerderechtszug darstellenden Sach- und Streitstand eine von der familiengerichtlichen Entscheidung abweichende Beurteilung geboten.

Seit dem 1. August 2008 ist der Kläger bei der Fa. A. in Vollzeit beschäftigt. Nach den bisher vorgelegten Lohnabrechnungen für die Monate August 2008 bis einschließlich November 2008 erzielt er derzeit unter Inanspruchnahme der unterhaltsrechtlich gebotenen Lohnsteuerklasse I/1,5 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von (gerundet) 1.300,00 EUR. Unter Berücksichtigung seines Selbstbehalts in Höhe von 900,00 EUR verbleibt auf der Grundlage dieser vier Lohnbescheinigen damit ein Einkommen, das zur Deckung des Unterhaltsbedarfs der minderjährigen Kinder gemäß dem Versäumnisurteil und auch unter Berücksichtigung des erhöhten Kindergeldes ab dem 1. Januar 2009 nicht ausreicht. Vielmehr zeichnet sich auf der Grundlage des bisher nachgewiesenen Durchschnittseinkommens aus der vollschichtigen Tätigkeit bereits jetzt ab, dass eine Mangelfallberechnung zur Ermittlung des Kindesunterhalts durchzuführen ist und der gemäß Versäumnisurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Saarlouis vom 29. August 2007, 22 F 270/07 UK, titulierte Kindesunterhalt herabzusetzen ist. Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass unter Berücksichtigung weiterer Lohnbescheinigungen eine Herabsetzung des Unterhalts durch Abänderung des Titels auf den vom Kläger errechneten Betrag zu erfolgen hat.

Von daher kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand der Abänderungsklage eine Erfolgsaussicht, soweit es die titulierten Unterhaltszahlungen ab dem 1. August 2008 betrifft, nicht abgesprochen werden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO und auf KV Nr. 1812 Anlage 1 (zu § 3 Abs. 2) GKG.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung nicht gegeben sind (§ 574 ZPO).

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Saarlouis vom 20. April 2009 - 21 F 57/09 UK - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Gründe

I.

Der Kläger ist der Vater der Beklagten. In einem vor dem Amtsgericht – Familiengericht – Saarlouis in dem Verfahren 21 F 373/07 UK am 12. Dezember 2007 abgeschlossenen Vergleich hatte sich der Kläger verpflichtet, an die Beklagten einen Kindesunterhalt in Höhe von jeweils 230 EUR monatlich zu entrichten.

Der Kläger begehrt mit der im Februar 2009 eingegangenen Klage eine Abänderung dieses Vergleichs dahingehend, keinen Unterhalt mehr zahlen zu müssen. Zur Begründung verweist er darauf, seit dem 19. Dezember 2008 in Folge der seitens seiner Arbeitgeberin unter dem 28. Oktober 2008 ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung (Bl. 3, 17, 31 d.A.) arbeitslos zu sein, in Folge Arbeitsunfähigkeit wegen Erkrankung in der Zeit vom 19. bis 31. Dezember 2008 keine Ansprüche auf Leistungen seitens der Bundesanstalt für Arbeit gehabt und von der Krankenkasse bisher nicht erhalten zu haben, sich am 2. Februar 2009 erneut arbeitslos gemeldet zu haben und gegenwärtig im Rahmen einer Bedarfsgemeinschaft mit seiner Ehefrau Leistungen nach SGB II in Höhe vom monatlich 286,02 EUR zuzüglich anteilige Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 154,00 EUR zu beziehen (Bl. 1 ff, 16 ff, 27 ff d.A.).

Er hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 5. März 2009 beantragt, ihm Prozesskostenhilfe für das Klageverfahren zu bewilligen (Bl. 41 d.A.).

Das Familiengericht hat mit Beschluss vom 20. April 2009, auf den Bezug genommen wird (Bl. 46 d.A.), die nachgesuchte Prozesskostenhilfe verweigert. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass unabhängig von den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Prozesskostenhilfe mangels Erfolgssaussicht der Klage nicht zu bewilligen sei. Der Kläger könne sich nicht auf Leistungsunfähigkeit berufen, weil nicht dargetan sei, dass der Kläger, wozu er im Rahmen der gegenüber seinen minderjährigen Kindern bestehenden gesteigerten Erwerbsobliegenheit verpflichtet sei, alles getan habe, entsprechend seinen Fähigkeiten und seinen Erwerbsmöglichkeiten Arbeit zu erlangen.

Gegen den ihm am 29. April 2009 zugestellten Beschluss hat der Kläger mit am 11. Mai 2009 eingegangenem Schriftsatz das Rechtsmittel der Beschwerde eingelegt. Zur Begründung verweist er darauf, dass er in der Zeit vom 20. April 2009 bis 24. Juni 2009 gemäß Maßnahmevereinbarung vom 20./21. April 2009 (Bl. 51 ff d.A.) eine Eignungsfeststellung als Berufskraftfahrer absolviere, die neben der vertraglich vorgesehenen Unterrichtszeit, die für den theoretischen Unterricht täglich 8 Stunden betrage, eine Nachbearbeitungszeit durch Fertigung von Hausaufgaben erfordere, was einen täglichen Zeitaufwand von 12 bis 13 Stunden bedinge. Die sich hieran anschließende praktische Ausbildung – die Ausbildung zum Berufskraftfahrer betrage 26 Monate – sei ebenfalls von einem 8-stündigen Unterricht nebst Nachbearbeitung geprägt, so dass auch insoweit eine tägliche Inanspruchnahme von 12 bis 13 Stunden anfalle. Von daher könne ihm auch eine Nebentätigkeit nicht angesonnen werden, zumal er verpflichtet sei, die gesetzlichen Ruhezeiten einzuhalten. (Bl. 49 ff d.A.).

Das Familiengericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen unter Hinweis darauf, dass der Kläger wegen der gegenüber seinen minderjährigen Kindern bestehenden gesteigerten Erwerbsobliegenheit nicht berechtigt sei, eine 26 Monate dauernde Ausbildung zu beginnen, er vielmehr gehalten gewesen sei, sich um eine geeignete Arbeitsstelle zu bemühen; dass er hierfür alles ihm mögliche unternommen habe, habe er nicht vorgetragen. Es hat die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 54 d.A.).

II.

Das als gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen als zulässige sofortige Beschwerde zu behandelnde Rechtsmittel des Klägers hat keinen Erfolg.

Gemäß § 114 ZPO kann einer Partei Prozesskostenhilfe nur bewilligt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Dies ist, wie das Familiengericht zu Recht festgestellt hat, nicht der Fall.

1. Zu Recht ist das Familiengericht davon ausgegangen, dass der Kläger sich zur Begründung seines Abänderungsbegehrens nicht auf Leistungsunfähigkeit berufen kann.

Die Abänderbarkeit erfolgt beim Vergleich nach den Grundsätzen des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage unter Berücksichtigung des Vertrauensschutzes der Beteiligten. Eine Anpassung an veränderte Umstände ist gerechtfertigt, wenn es einem Beteiligten nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, an der bisherigen Regelung festgehalten zu werden.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Dem Kläger ist ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit in einer den Unterhaltsbedarf seiner zwei minderjährigen Kinder deckenden Höhe gemäß der Vereinbarung in dem Vergleich anzurechnen (§ 1603 Abs. 2 BGB).

Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise einzusetzen und eine mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (BGH, FamRZ 2003, 1471). Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft (zuletzt BVerfG, FamRZ 2007, 273). Dies gilt insbesondere, wenn die aus einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte nicht ausreichen, den geschuldeten Unterhalt zu leisten. Deshalb muss sich der Unterhaltspflichtige, insbesondere wenn er teilschichtig arbeitet, eine weitere Beschäftigung suchen, um zusätzliche Mittel für den Kindesunterhalt zu erwirtschaften. Hierbei hat er alle Erwerbsobliegenheiten auszuschöpfen und muss auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf nehmen. Die Elternverantwortung erfordert, für die Ausübung einer Nebentätigkeit auch Zeiten in Betracht zu ziehen, die üblicherweise dem Freizeitbereich zuzuordnen sind, sowie jede Art von Tätigkeit anzunehmen (BGH, aaO). Für seine die Sicherung des Regelbetrages betreffende Leistungsfähigkeit ist der Unterhaltsverpflichtete in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet. Legt der Unterhaltsverpflichtete nicht dar, dieser Obliegenheit, die ihre Grenze allein in der Unmöglichkeit findet, vollständig gerecht geworden zu sein, muss er sich so behandeln lassen, als ob er über ein solches Einkommen verfügt (vgl. hierzu auch OLG Brandenburg, ZFE 2008, 231, m.w.N.; Senat, Beschl. v. 17. Oktober 2008, 9 WF 89/08).

Dies gilt auch im Fall der Arbeitslosigkeit. Auch in diesem Fall ist dem Unterhaltspflichtigen ein fiktives Einkommen zuzurechnen, wenn ihm ein verantwortungsloses, mindestens leichtfertiges unterhaltsbezogenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine Erwerbsstelle zu bemühen. Dazu gehört nicht nur die Stellensuche über das Arbeitsamt, sondern auch, dass er sich aus eigenem Antrieb laufend über Zeitungsannoncen, Vermittlungsagenturen und ähnliches um Arbeit bemüht. "Blindbewerbungen", also solche, die abgegeben werden ohne Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber überhaupt eine Arbeitskraft sucht, genügen nicht. Bei Arbeitsstellen mit geringeren Einkommen ist entweder eine neue Arbeitstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa zusätzliche Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten. Hierbei sind Arbeitszeiten im Rahmen eines üblichen vollschichtigen Wochenpensums durchaus zumutbar. Die beruflichen Dispositionsmöglichkeiten treten dabei weitgehend hinter der Elternverantwortung zurück, weshalb sich die Bemühungen um die (Wieder-) Erlangung einer Arbeit nicht auf den Bereich des erlernten Berufes oder der zuletzt ausgeübten Tätigkeit beschränken dürfen. Vielmehr ist es dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich anzusinnen, sich jedenfalls nach einiger Zeit um jede Art von Tätigkeit, auch eine solche unterhalb des Ausbildungsniveaus, zu bemühen und auch Arbeiten für ungelernte Kräfte, Arbeiten zu ungünstigen Zeiten oder zu wenig attraktiven Arbeitsbedingungen anzunehmen. Hierbei ist für die Suche nach Arbeit selbst die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle der nach Vorgesagtem in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Dies wird bei Arbeitslosen in aller Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtig Erwerbstätigen entsprechen (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschl v. 13. Februar 2008, 2 UF 28/07, m.z.w.N.; Senat, Beschl.v. 17. Oktober 2008, 9 WF 89/08, m.z.w.N., Beschl.v. 5. November 2008, 9 WF 77/08, m.w.N., Beschl. v. 21. Oktober 2008, 9 UFH 71/08).

Dass er sich nach Maßgabe dessen intensiv und ernsthaft um eine zumutbare Arbeitstelle bemüht und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten ausgenutzt hat, hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht – wozu er verpflichtet ist- nachprüfbar dargelegt. Er hat nicht einmal ansatzweise zu Art und Umfang von Erwerbsbemühungen vorgetragen.

Von daher muss sich der Kläger fiktives Einkommen aus der Ausübung einer seiner Ausbildung bzw. seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechenden Berufstätigkeit zurechnen lassen, die den Unterhaltsbedarf seiner zwei minderjährigen Kinder deckt.

2. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, eine 26 Monate dauernde Ausbildung zum Berufskraftfahrer aufgenommen zu haben.

Ungeachtet des Umstandes, dass der Kläger eine über den Zeitraum 20. April 2009 bis 24. Juni 2009 hinausgehende Ausbildungszeit nicht belegt hat, vermag die nunmehr aufgenommene Berufsausbildung eine Leistungsunfähigkeit des Klägers nicht zu begründen.

Das Interesse eines unterhaltspflichtigen Elternteils, unter Zurückstellung bestehender Erwerbsmöglichkeiten eine Aus- oder Weiterbildung aufzunehmen, hat grundsätzlich hinter dem Unterhaltsinteresse seiner Kinder zurückzutreten. Das gilt vor allem dann, wenn der Unterhaltspflichtige bereits über eine Berufsausbildung verfügt und ihm die Erwerbsmöglichkeiten in dem erlernten Beruf – wenn auch möglicherweise nach einem zumutbaren Ortswechsel – eine ausreichende Lebensgrundlage bieten (BGH, FamRZ 1994, 372; OLG Jena, OLGR Jena 2005, 584). Dass es sich bei den jetzt begonnen Ausbildungsmaßnahmen um solche handelt, die dazu dienen, erstmals einen Berufsabschluss zu erlangen, hat der Kläger nicht vorgetragen. Von daher kann er sich gegenüber dem Unterhaltsanspruch seiner minderjährigen Kinder nicht auf fehlende Leistungsfähigkeit in Folge Berufsausbildung berufen.

Aber auch wenn es sich bei den Maßnahmen um solche handelt, die dazu dienen, erstmals eine abgeschlossene Berufsausbildung zu erlangen, rechtfertigt sich keine andere Beurteilung. Zwar gehört die Erlangung einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf zum eigenen Lebensbedarf des Unterhaltspflichtigen, und einer solchen Erstausbildung ist unter Umständen Vorrang auch gegenüber der Obliegenheit zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zur Sicherstellung des Kindesunterhalts einzuräumen (BGH, aaO; OLG Jena, aaO).

Hat sich der Unterhaltsschuldner in der Vergangenheit jedoch auf die Ausübung von ungelernten Tätigkeiten beschränkt, muss ein Anlass bestehen, eine Ausbildung zu beginnen, um die eigene Arbeits- und Verdienstchancen zu verbessern. Ist dies nicht der Fall, ist zu prüfen, ob es dem Unterhaltspflichtigen zuzumuten ist, die nunmehr angestrebte Ausbildung zu verschieben und ihre Aufnahme solange zurückzustellen, bis die Kinder nicht mehr unterhaltsbedürftig sind oder mit einem etwaigen reduzierten Unterhalt, den der Unterhaltspflichtige auch während der Ausbildung zu leisten vermag, ihr Auskommen finden (BGH, aaO; KG, KGR Berlin 2004, 408).

Nach den hier vorliegenden Gegebenheiten ist es dem Kläger – sollte er nicht über eine abgeschlossene Berufsausübung verfügen - zuzumuten, seine Ausbildung zurückzustellen und weiterhin die von ihm bisher ausgeübten Beschäftigungen auszuüben. Dafür, dass mit einer Ausbildung zum Berufskraftfahrer eine Verbesserung seiner Arbeits- und Verdienstchancen einhergeht, kann im Hinblick darauf, dass der Kläger auch in seinem letzten Beschäftigungsverhältnis offensichtlich als Kraftfahrer tätig war, ohne dass er Veranlassung gesehen hat, zu einem früheren Zeitpunkt eine Ausbildung zum Berufskraftfahrer zu absolvieren, nicht angenommen werden. Hierzu hat der Kläger auch nichts vorgetragen (vgl. auch OLG Jena, OLGR Jena 2004, 164).

In diesem Zusammenhang kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass trotz hinreichender Bemühungen für den Kläger keine reale Beschäftigungschance auf dem Arbeitsmarkt bestanden haben.

Ob der Arbeitssuchende bei ausreichenden Bemühungen eine bezahlte Anstellung gefunden hätte, hängt von den objektiven Verhältnissen des Arbeitsmarktes und seinen subjektiven Eigenschaften ab. Hindernisse können fehlende berufliche Qualifikation, Sprachschwierigkeiten, Alter, Geschlecht, Krankheit sein; maßgebend sind stets die Umstände des Einzelfalls. Es gibt keine Erfahrungssätze, dass etwa ungelernte Kräfte bei schlechter Arbeitsmarktlage oder Langzeitarbeitslose nicht vermittelbar sind (Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rz. 716, m.w.N.). Es genügt, wenn nicht auszuschließen ist, dass bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance mit einem erzielbaren Einkommen bestanden hätte (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1993 = FamRZ 1994, 372, 374 = NJW 1994, 1002, 1003). Die Bewilligung einer Umschulung durch das Arbeitsamt ist kein Indiz für das Fehlen einer realen Beschäftigungschance in dem erlernten Beruf, sondern besagt nur, dass das Arbeitsamt zur Stellenvermittlung nicht in der Lage ist. Der Unterhaltsschuldner bleibt ungeachtet der Bewilligung verpflichtet, sich intensiv um eine Arbeitsstelle zu bemühen (Kalthoener/Büttner/Niepmann, aaO., Rz. 720, m.w.N.).

Nach Maßgabe dessen ist davon auszugehen, dass der Kläger auch im Anschluss an seine Kündigung bei Entfaltung der gebotenen Erwerbsbemühungen eine Beschäftigung als Kraftfahrer gefunden hätte.

3. Von daher kann insgesamt nicht festgestellt werden, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg bietet, so dass Prozesskostenhilfe zu Recht nicht bewilligt worden ist und die sofortige Beschwerde keinen Erfolg hat.

Die sofortige Beschwerde ist daher mit dem Kostenausspruch aus § 127 Abs. 4 ZPO zurückzuweisen.

Die Rechtsbeschwerde wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zugelassen (§ 574 ZPO).

(1) In Ehesachen und Familienstreitsachen sind die §§ 2 bis 22, 23 bis 37, 40 bis 45, 46 Satz 1 und 2 sowie die §§ 47 und 48 sowie 76 bis 96 nicht anzuwenden. Es gelten die Allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung und die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Landgerichten entsprechend.

(2) In Familienstreitsachen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den Urkunden- und Wechselprozess und über das Mahnverfahren entsprechend.

(3) In Ehesachen und Familienstreitsachen ist § 227 Abs. 3 der Zivilprozessordnung nicht anzuwenden.

(4) In Ehesachen sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über

1.

die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über Tatsachen,

2.

die Voraussetzungen einer Klageänderung,

3.

die Bestimmung der Verfahrensweise, den frühen ersten Termin, das schriftliche Vorverfahren und die Klageerwiderung,

4.

die Güteverhandlung,

5.

die Wirkung des gerichtlichen Geständnisses,

6.

das Anerkenntnis,

7.

die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über die Echtheit von Urkunden,

8.

den Verzicht auf die Beeidigung des Gegners sowie von Zeugen oder Sachverständigen

(5) Bei der Anwendung der Zivilprozessordnung tritt an die Stelle der Bezeichnung

1.

Prozess oder Rechtsstreit die Bezeichnung Verfahren,

2.

Klage die Bezeichnung Antrag,

3.

Kläger die Bezeichnung Antragsteller,

4.

Beklagter die Bezeichnung Antragsgegner,

5.

Partei die Bezeichnung Beteiligter.

(1) Entscheidungen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ergehen ohne mündliche Verhandlung. Zuständig ist das Gericht des ersten Rechtszuges; ist das Verfahren in einem höheren Rechtszug anhängig, so ist das Gericht dieses Rechtszuges zuständig. Soweit die Gründe der Entscheidung Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei enthalten, dürfen sie dem Gegner nur mit Zustimmung der Partei zugänglich gemacht werden.

(2) Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe kann nur nach Maßgabe des Absatzes 3 angefochten werden. Im Übrigen findet die sofortige Beschwerde statt; dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt, es sei denn, das Gericht hat ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint. Die Notfrist beträgt einen Monat.

(3) Gegen die Bewilligung der Prozesskostenhilfe findet die sofortige Beschwerde der Staatskasse statt, wenn weder Monatsraten noch aus dem Vermögen zu zahlende Beträge festgesetzt worden sind. Die Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Partei gemäß § 115 Absatz 1 bis 3 nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten oder gemäß § 116 Satz 3 Beträge zu zahlen hat. Die Notfrist beträgt einen Monat und beginnt mit der Bekanntgabe des Beschlusses. Nach Ablauf von drei Monaten seit der Verkündung der Entscheidung ist die Beschwerde unstatthaft. Wird die Entscheidung nicht verkündet, so tritt an die Stelle der Verkündung der Zeitpunkt, in dem die unterschriebene Entscheidung der Geschäftsstelle übermittelt wird. Die Entscheidung wird der Staatskasse nicht von Amts wegen mitgeteilt.

(4) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.