Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 03. Mai 2007 - 19 U 13/05

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von den Beklagten Architektenhonorar. Er erbrachte Architektenleistungen für die Errichtung eines Mehrfamilienhauses. Die Beklagten sollten dafür nach mündlicher Verhandlung einen Pauschalpreis von 83.000 DM bezahlen, den der Kläger in einem von den Beklagten "akzeptierten" Auftragsschreiben bestätigt hatte. Der Kläger verlangte in einem Vorprozeß eine auf der Basis dieser Pauschalpreisabrede und unter Berücksichtigung erfolgter Teilzahlungen berechnete Restforderung von
54.720 DM. Diese Klage wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Mai 1995 rechtskräftig abgewiesen. Die Klageabweisung war damit begründet worden, daß die Pauschalpreisvereinbarung wegen fehlender Schriftform unwirksam sei, so daß der Kläger nur die Mindestsätze der HOAI verlangen könne. Deren Ermittlung sei mangels Kenntnis der hierfür maßgebenden Kosten nicht möglich. Der Klageanspruch sei damit "in vollem Umfang nicht schlüssig". Der Kläger erstellte danach eine Honorarschlußrechnung nach Mindestsätzen über netto 93.208,90 DM und verlangt als Teilbetrag 54.720 DM. Nach Abzug von Gegenforderungen aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen begehrt er von den Beklagten noch 47.357,39 DM zuzüglich Zinsen. Die Beklagten haben sich in erster Linie damit verteidigt, daß über die Klageforderung bereits rechtskräftig entschieden sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat, soweit die Forderung Gegenstand des Berufungsverfahrens war, die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zu der Frage der Rechtskraft der Vorentscheidung zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Honorarforderung des Klägers in Höhe des im Vorprozeß rechtshängig gewesenen Betrages von 54.720 DM sei rechtskräftig abgewiesen. Es handle sich nicht um einen anderen Streitgegenstand , weil der Kläger aus demselben Vertragsverhältnis für die nämlichen, von ihm erbrachten Architektenleistungen Vergütung verlange. Die Auslegung des Urteils im Vorprozeß, dessen Rechtskraft unabhängig von der materiellen Richtigkeit der Entscheidung zu bestimmen sei, ergebe, daß die Honorarforderung des Klägers in Höhe von 54.720 DM endgültig abgewiesen worden sei. Der Klageanspruch sei als "in vollem Umfang unschlüssig" angesehen worden. Dem Urteil lasse sich nicht entnehmen, daß die Klage wegen fehlender prüffähiger Schlußrechnung als derzeit unbegründet abgewiesen worden sei.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Das Berufungsgericht durfte die Klage nicht wegen des Einwandes der Rechtskraft der Vorentscheidung abweisen.
Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß die Klage des Vorprozesses und die Klage im anhängigen Prozeß denselben Streitgegenstand betreffen (1). Unrichtig ist indes seine Auslegung, die frühere Klage sei nicht als derzeit, sondern als endgültig unbegründet abgewiesen worden (2). 1. Gegenstand eines Rechtsstreits ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung aufgefaßte eigenständige prozessuale Anspruch. Dieser wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt , aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Der Klagegrund geht über die Tatsachen hinaus, welche die Tatbestandsmerkmale einer Rechtsgrundlage ausfüllen. Zu ihm sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht zu unterbreiten hat (BGH, Urteile vom 11. Juli 1996 - III ZR 133/95, NJW 1996, 3151 = BGHR ZPO § 322 Abs. 1, Streitgegenstand 1; vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1). Danach betreffen die beiden Honorarklagen denselben Streitgegenstand. Der Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger seinen Anspruch herleitet, ist der Architektenvertrag über die Errichtung eines Mehrfamilienhauses. Der Honoraranspruch ergibt sich gemäß § 631 Abs. 1 BGB aus der Vergütungsvereinbarung. Dadurch, daß die HOAI bei einer gemäß § 4 Abs. 4 unwirksamen Vergütungsvereinbarung dem Architekten einen Anspruch auf Honorar nach den Mindestsätzen einräumt, ändert sich der Lebenssachverhalt nicht. 2. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den Umfang der Rechtskraft der Vorentscheidung verkannt hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 259 m.w.N.) ist die Honorarklage eines Architekten als zur Zeit unbegründet abzuweisen, wenn die Klageabweisung auf das Fehlen einer prüffähigen Schlußrechnung und damit auf fehlende Fälligkeit gestützt wird. Unschädlich ist, wenn dies nicht im Tenor zum Ausdruck gebracht wird, sondern sich erst in Auslegung der Urteilsgründe erschließt. Der Senat hat dementsprechend klargestellt, daß eine Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist, nachdem er durch Auslegung der Urteilsgründe zu dem Ergebnis gelangt war, daß die Klage vom Berufungsgericht wegen Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung abgewiesen worden war (Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BauR 2000, 430 = ZfBR 2000, 118 = NJW 2000, 653).
b) Die Entscheidungsgründe des Ersturteils, aus denen sich Tragweite und Gegenstand des klageabweisenden Urteils ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 2. Dezember 1981 - IV b ZR 638/80, BGHZ 82, 246, 254; vom 18. November 1993 - IX ZR 244, 92, BGHZ 124, 164, 166; Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl. vor § 322 Rdn. 31 m.w.N.), sind dahingehend zu verstehen, daß die Klage im Vorprozeß nicht als unbegründet, sondern als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat in seiner Entscheidung vom 12. Mai 1995 die Klage deswegen abgewiesen, weil es für die Abrechnung nach den Mindestsätzen an der Darstellung der maßgeblichen anrechenbaren Kosten fehle und der Klageanspruch "in vollem Umfang unschlüssig" sei. Damit ist über die Prüfbarkeit der Honorarrechnung und folglich über die Fälligkeit der Honorarforderung entschieden worden. Die Prüfung der Fälligkeit ist nur ein Teil der Schlüssigkeitsprüfung. Der Kläger war nicht gehindert, die Fälligkeit
durch nachträgliche Erstellung einer prüffähigen Schlußrechnung herbeizuführen.
Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von den Beklagten Zahlung restlichen Werklohns. Er wurde von den Beklagten im Jahre 1994 unter Geltung der VOB/B mit den Bauleistungen für die Gewerke Maurer- und Betonarbeiten, Trockenbauarbeiten sowie Innen- und Außenputzarbeiten in drei selbständigen Verträgen beauftragt. Die Putzarbeiten wurden zu einem Pauschalpreis, die anderen Arbeiten zu Einheitspreisen vergeben. Die Beklagten kündigten die Verträge im Jahre 1998. Zu diesem Zeitpunkt waren die Beton- und Maurerarbeiten fertiggestellt. Der Kläger rechnete seine Leistungen mit Schlußrechnung vom 18. Juni 1998 ab, die von den Beklagten nicht bezahlt wurde.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 84.077,92 DM gerichtete Klage nach mündlicher Verhandlung vom 31. Januar 2001 abgewiesen. Es hat die Schlußrechnung teilweise nicht als prüfbar, teilweise als sachlich nicht gerechtfertigt angesehen. Im Juni 2002 übersandte der Kläger den Beklagten eine zwischenzeitlich erstellte erneute Schlußrechnung, die er am 1. August 2002 im Berufungsverfahren zu den Akten reichte. Die Berufungsverhandlung war nach Eingang der Berufungsbegründung vom 9. August 2001 auf den 30. August 2002 terminiert. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision zugelassen, da sich die höchstrichterliche Rechtsprechung mit der Frage, ob bzw. gegebenenfalls wann in der Geltendmachung einer neuen Schlußrechnung eine Klageänderung zu sehen sei, bislang - soweit ersichtlich - nicht beschäftigt habe. Der Kläger verfolgt im Revisionsverfahren sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Schlußrechnung vom 18. Juni 1998 sei bezüglich aller Leistungen nicht prüfbar gewesen. Die Einführung der neuen Schlußrechnung im Berufungsverfahren stelle eine Klageänderung dar. Dieser hätten die Beklagten nicht zugestimmt. Sie sei auch nicht sachdienlich. Unabhängig davon sei der Vortrag als neues Angriffsmittel gemäß §§ 527, 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil er die Entscheidung verzögert hätte. Der Kläger sei wegen der vom Landgericht geäußerten Bedenken gegen die Prüfbarkeit der Schlußrechnung gehalten gewesen, das neue Vorbringen bereits in der Berufungsbegründung geltend zu machen.

II.

1. Die Revision ist gemäß § 542, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässig, weil das Berufungsgericht sie im angegriffenen Urteil zugelassen hat. Da die mündliche Verhandlung, auf die das Berufungsurteil ergangen ist, nach dem 1. Januar 2002 stattgefunden hat, richtet sich die Zulässigkeit der Revision nach der Zivilprozeßordnung in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung (§ 26 Nr. 7 EGZPO). An die Zulassung ist der Senat gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO gebunden , obwohl ein Zulassungsgrund nicht gegeben ist (nachstehend 2. a.). Das für die prozessuale Beurteilung des Berufungsverfahrens maßgebende Recht richtet sich nach der Zivilprozeßordnung in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, weil die mündliche Verhandlung vor
dem Landgericht vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht in der Vorlage einer neuen Schlußrechnung eine Klageänderung sieht (a). Rechtsfehlerhaft ist ferner die Hilfserwägung, das Vorbringen zur neuen Schlußrechnung im Schriftsatz vom 1. August 2002 unterliege wegen Verspätung der Zurückweisung (b).
a) Die vom Berufungsgericht als rechtsgrundsätzlich angesehene Frage ist vom Bundesgerichtshof entschieden. Nach den Urteilen vom 4. Juli 2002 (VII ZR 103/01, ZfBR 2002, 787 = BauR 2002, 1588 = NZBau 2002, 614) und vom 28. September 2000 (VII ZR 57/00, BauR 2001, 124, 125 = ZfBR 2001, 34 = NZBau 2001, 146) ändert sich der Streitgegenstand nicht dadurch, daß eine neue Schlußrechnung erstellt wird. Der prozessuale Anspruch wird bestimmt durch den Klageantrag und den Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Dazu zählen alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, die der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet. Der Kläger verlangt in beiden Instanzen seinen Werklohnanspruch in Höhe von 84.077,92 DM aus den Verträgen über die Maurer- und Betonarbeiten , die Trockenbauarbeiten sowie die Innen- und Außenputzarbeiten. Daran hat sich nichts dadurch geändert, daß er im Berufungsverfahren am 1. August 2002 eine neue Schlußrechnung vorgelegt hat.

b) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der Hilfserwägung getragen, die Einführung der neuen Schlußrechnung sei als verspäteter Vortrag gemäß §§ 527 Abs. 1, 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Innerhalb der am 9. August 2001 endenden Berufungsbegründungsfrist konnte der Vortrag schon deswegen nicht erfolgen, weil zu diesem Zeitpunkt die überarbeitete neue Schlußrechnung nicht vorlag. Der Kläger war aus prozessualen Gründen nicht gehindert, eine neue Schlußrechnung zu erstellen und im Berufungsrechtszug in den Prozeß einzuführen. Es handelt sich nicht um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im prozeßrechtlichen Sinne, wenn eine Partei im Laufe des Verfahrens die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst schafft und alsdann in den Prozeß einführt. Denn die prozeßrechtlichen Präklusionsvorschriften sollen die Partei anhalten, zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen. Sie haben nicht den Zweck, auf eine beschleunigte Schaffung der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen hinzuwirken.
War aus Rechtsgründen die zunächst erstellte Rechnung nicht prüfbar, war die Forderung nicht fällig. Die anschließende Erstellung einer prüfbaren Schlußrechnung hatte materiell-rechtlich die Wirkung, die Fälligkeit des Anspruchs herbeizuführen. Der diesbezügliche Vortrag konnte nicht aus prozessualen Gründen zurückgewiesen werden.
Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

1

Die beklagte Bundesrepublik Deutschland (künftig: Beklagte) hatte den Kläger mit Architektenleistungen für den Umbau eines Gebäudes und für zwei Erweiterungsbauten beauftragt. In den betreffenden Verträgen wurde folgendes vereinbart: "Haftpflichtversicherungsvertrag Der Auftraggeber schließt eine projektbezogene Haftpflichtversicherung zugunsten und zu Lasten des Auftragnehmers ab. Inhalt der Haftpflichtversicherung ist u.a. die Mitversicherung fehlerhafter Kosten - und Massenermittlung. Die Deckungssummen der Haftpflichtversicherung (die dreimal während der Objektausführung zur Verfügung stehen) betragen: … Haftpflichtprämie des Auftragnehmers Die Versicherungsprämie aus dem Versicherungsvertrag zwischen Auftraggeber und führendem Versicherer beträgt 0,28 % aus der Summe der Projektkosten (einschließlich MwSt.) zuzüglich geltender Versicherungssteuer. Die Beteiligung des Auftragnehmers an der Versicherungsprämie beträgt somit voraussichtlich 0,28 % seiner Honorarsumme (einschließlich MwSt.) zuzüglich geltender Versicherungssteuer und wird anteilig mit den Abschlagszahlungen bzw. der Honorarschlussrechnung als Erstattung an den Auftraggeber verrechnet."

2

Der Kläger hat Honorar in Höhe von 36.204,07 € und Zinsen für die mit Schlussrechnung von Ende Dezember 2002 abgerechneten, für den Erweiterungsbau II erbrachten Architektenleistungen und in Höhe eines Teilbetrages von 100.000 € für die mit Teilschlussrechnung von Februar 2003 abgerechneten , für den Altbau erbrachten Architektenleistungen geltend gemacht. Das Landgericht hat den Klageanträgen im Wesentlichen stattgegeben.

3

Mit der Berufung verfolgt der Kläger über die Verurteilung hinausgehende Zinsansprüche und im Rahmen einer Klageerweiterung den abschließenden Teilbetrag von 426.450,66 € als Vergütung der für den Altbau erbrachten Architektenleistungen. Seine Berufung hatte nur wegen eines Teils der Zinsansprüche Erfolg. Die Berufung der Beklagten, die ihre im ersten Rechtszug zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen Planungsmängeln wei- terverfolgt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat offengelassen , ob die Architektenleistungen des Klägers mangelhaft waren. Aus der Vereinbarung der Parteien über den Abschluss eines Versicherungsvertrages und der Prämienzahlung des Klägers an die Beklagte folge, dass die Beklagte einen etwaigen Schaden gegenüber dem Versicherer geltend zu machen habe und Ansprüche gegen den Kläger ausgeschlossen seien.

4

Das Berufungsgericht hat die Revision wegen dieser Frage und der Frage der Zulässigkeit der Klageerweiterung im zweiten Rechtszug zugelassen. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter. Die Anschlussrevision des Klägers richtet sich gegen die Abweisung der erweiterten Klage.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision der Beklagten ist zum Teil zulässig. In diesem Umfang hat sie Erfolg. Die Anschlussrevision des Klägers ist zulässig und begründet. Soweit die Rechtsmittel Erfolg haben, führen sie zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

A. Revision der Beklagten

I.

7

Die Revision der Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht zuerkannten Zinsansprüche des Klägers wendet.

8

1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger 2.278,91 € als Verzugszinsen zugesprochen. Es hat die Revision zugunsten der Beklagten wegen der Auswirkungen der Verpflichtung zur Übernahme der anteiligen Versicherungskosten durch den Kläger auf den Schadensersatzanspruch zugelassen. Damit hat es die Zulassung auf die Frage beschränkt, ob durch die Vertragsgestaltung der Parteien Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger wegen Planungsmängeln ausgeschlossen sind. Den Streit der Parteien darüber, ob dem Kläger ein Anspruch auf Verzugszinsen bezüglich seines Vergütungsanspruchs zusteht, wollte es nicht in der Revision überprüfen lassen.

9

2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig.

10

Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = ZfBR 2005, 363 = NZBau 2005, 280).

11

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Beklagte könnte ihre Revision auf die Ansprüche des Klägers aus Verzug mit der ihm zustehenden Vergütung oder auf die Abweisung ihrer Gewährleistungsansprüche , mit denen sie die Aufrechnung erklärt hat, beschränken.

II.

12

Im Umfang der Zulassung hat die Revision der Beklagten Erfolg.

13

1. Das Berufungsgericht lässt offen, ob die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Planungsmängeln begründet sind. Etwaige Ansprüche gegen den Kläger seien ausgeschlossen. Die Beklagte habe als Versicherungsnehmerin eine Berufshaftpflichtversicherung zugunsten des Klägers abgeschlossen und ihn verpflichtet, die anteiligen Versicherungsprämien an sie zu zahlen. So habe der Bundesgerichtshof in der mietvertraglichen Verpflichtung des Wohnungsmieters, die (anteiligen) Kosten der Gebäudeversicherung des Wohnungseigentümers zu zahlen, die stillschweigende Beschränkung seiner Haftung für die Verursachung der Brandschäden auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gesehen. Auch hier gebiete es die Interessenlage der Parteien, dass die Beklagte diesbezüglich den Schaden gegenüber dem Versicherer geltend zu machen habe und Ansprüche gegen den Kläger ausgeschlossen seien.

14

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

15

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des § 7 des Architektenvertrages verkennt den Zweck der Haftpflichtversicherung, weil das Trennungsprinzip nicht beachtet worden ist. Danach wird die Haftpflichtfrage grundsätzlich abschließend und mit Bindungswirkung für den nachfolgenden Deckungsprozess im Haftpflichtprozess zwischen dem haftpflichtversicherten Schädiger und dem Geschädigten entschieden, während die Frage, ob Versicherungsschutz besteht, im Deckungsprozess zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer zu entscheiden ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1992 - IV ZR 314/91, BGHZ 119, 276, 278 f; BGH, Urteil vom 18. Februar 2004 - IV ZR 126/02, VersR 2004, 590 unter III 1; Voit/Knappmann in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 149 Rdn. 24 ff.).

16

Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagten als Versicherungsnehmerin könne ebenso wie dem Kläger als Mitversichertem ein eigener Anspruch gegen den Versicherer auf Entschädigung auch dann zustehen, wenn die Parteien Ansprüche der Beklagten wegen Planungsmängeln des Klägers ausgeschlossen haben sollten, trifft nicht zu. Der vom Berufungsgericht angenommene Haftungsausschluss macht die Haftpflichtversicherung sinnlos.

17

Ohne die Annahme eines solchen Ausschlusses ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch von der von ihr zugunsten des Klägers abgeschlossenen Versicherung mit der Folge umfasst, dass der Kläger als Mitversicherter nach Maßgabe der §§ 75, 149 VVG und den vertraglichen Vereinbarungen Anspruch auf Deckungsschutz hat. Ergäbe sich dagegen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung des Architektenvertrages ein Ausschluss der Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger, so wäre eine Inanspruchnahme des Klägers durch die Beklagte im Schadensfall ausgeschlossen. Bestände aber kein Haftpflichtanspruch der Beklagten gegen den Kläger, gäbe es weder für die Beklagte als Versicherungsnehmerin noch für den Kläger als Mitversichertem einen Anspruch auf Versicherungsschutz in Form der Entschädigung für einen Haftpflichtschaden.

18

Zu Unrecht vergleicht das Berufungsgericht den vorliegenden Fall mit den Sachverhalten, die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 41/95, BGHZ 131, 288 und vom 29. Oktober 1956 - II ZR 64/56, BGHZ 22, 109 zugrunde lagen. Dort deckten die jeweiligen Versicherungen als reine Sachversicherungen das Interesse des Eigentümers an der Erhaltung der Sache, hingegen nicht das Haftpflichtrisiko des Schädigers. Das Berufungsgericht hat zudem übersehen, dass der Bundesgerichtshof das Problem des Regresses des Gebäudeversicherers gegen den Mieter anders als in BGHZ 131, 288 nicht mehr haftungsrechtlich, sondern durch eine Auslegung des Versicherungsvertrags löst (BGH, Urteil vom 8. November 2000 - IV ZR 298/99, BGHZ 145, 393). Hier dagegen besteht das Interesse der Beklagten als Bauherrin eines Großbauvorhabens lediglich darin, dass ihre am Bauvorhaben beteiligten Vertragspartner gegen die von ihnen zu verantwortenden Schäden hinreichend haftpflichtversichert sind. Dazu dienen die an die Beklagte zu zahlenden anteiligen Prämien der jeweiligen Vertragspartner. Die Interessen des Klägers sind durch die zu seinen Gunsten als Mitversicherten geschlossene, objektbezogene Haftpflichtversicherung gewahrt; sein Haftpflichtrisiko ist damit gedeckt. Wer den Anspruch auf Versicherungsschutz gegen den Haftpflichtversicherer geltend machen kann, ist im Deckungsprozess zu entscheiden.

19

3. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , den Ansprüchen der Beklagten, die das Landgericht in der Sache verneint hat, im Einzelnen nachzugehen.

B. Anschlussrevision des Klägers

I.

20

Das Berufungsgericht hält die Klageerweiterung in Höhe von 426.450,66 € wegen der weitergehenden Forderung des Klägers aus der Teilschlussrechnung für unzulässig. Es führt aus, gemäß § 533 Nr. 2 ZPO sei eine Klageänderung, zu der auch die Klageerweiterung zähle, nur zulässig, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden könne, die das Berufungsgericht in seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall, weil die im ersten Rechtszug bereits vorgetragenen und zur Begründung des erweiterten Klageantrags auch geeigneten Tatsachen der Entscheidung über die Berufung ohne die Klageerweiterung nicht ohnehin zugrunde zu legen seien. Unerheblich sei es insoweit, ob die von der Beklagten eingereichte Schlussrechnungsprüfung und der hieraufhin erfolgte Vortrag des Klägers gemäß § 529 ZPO zuzulassen wären, wenn der Kläger die Klage bereits in der ersten Instanz erweitert hätte. Denn eine Klageerweiterung gemäß § 533 ZPO könne nur dann zulässig sein, wenn hierüber entschieden werden könne, ohne dass weitere Tatsachen dargelegt werden, die ohne die Klageerweiterung nicht hätten vorgetragen werden müssen.

II.

21

Die Anschlussrevision ist zulässig.

22

Der Kläger ist durch den als unzulässig abgewiesenen erweiterten Teil der Klage beschwert. Das Berufungsgericht hat die Revision zu seinen Gunsten zugelassen. Die Frage, ob darüber hinaus mit Rücksicht auf die Abhängigkeit der Anschlussrevision von der Hauptrevision noch ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Streitgegenstand der Haupt- und dem der Anschlussrevision bestehen muss, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht abschließend entschieden. Dies bedarf auch jetzt keiner Entscheidung, weil ein entsprechender Zusammenhang besteht. Denn die Zulassung der Hauptrevision betrifft Gegenrechte, die im Wege der Aufrechnung gegen den gesamten, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht streitigen Vergütungsanspruch des Klägers gerichtet waren. Bei dieser Sachlage bestimmt der gesamte Vergütungsanspruch den maßgeblichen Streitstoff (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = ZfBR 2005, 363 = NZBau 2005, 280). Daran ändert nichts, dass der Vergütungsanspruch und die Gegenrechte ihre Grundlage in unterschiedlichen Verträgen haben.

III.

23

Die Anschlussrevision ist begründet.

24

Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die Klageerweiterung in Höhe von 426.450,66 € für unzulässig. Die mit der Berufung vorgenommene Erweiterung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO wegen einer weitergehenden Schlussrechnungsforderung ist keine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO.

25

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295), die dem Berufungsgericht ersichtlich noch nicht bekannt war, knüpft § 533 ZPO in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an, wonach eine objektive Klageänderung dann gegeben ist, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird. Handelt es sich dagegen um eine Antragsänderung, die den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt, so ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, welche die Zulässigkeit der Klageänderung regeln, keine Anwendung. Dies gilt auch für § 533 ZPO. Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht nicht nur dem Zweck der Vorschrift, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll; auch § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren weder nach den Intentionen des Gesetzgebers noch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen.

26

Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht folglich nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag zurückgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob neuer Vortrag der Parteien im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls soweit neuer Vortrag den unbeschränkt zulässigen erweiterten Klageantrag betrifft, beruht er nicht auf Nachlässigkeit.

27

2. a) Nach diesen Grundsätzen ist die Klageerweiterung des Klägers zulässig ; § 533 ZPO steht ihr nicht entgegen. Der Kläger hat seinen Honoraranspruch aus der im ersten Rechtszug vorgelegten Teilschlussrechnung im zweiten Rechtszug in voller Höhe geltend gemacht. Damit hat er gemäß § 264 Nr. 2 ZPO bei unverändertem Klagegrund seinen Klageantrag lediglich quantitativ erweitert (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 264 Rdn. 3 a).

28

b) Der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Vortrag des Klägers ist nach §§ 529, 531 ZPO zuzulassen, und zwar unabhängig davon, ob er von ihm in erster Instanz gehalten worden ist oder nicht.

29

3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Anspruch selbst getroffen. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt ihm Gelegenheit, den erweiterten Anspruch des Klägers der Sache nach zu prüfen. Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2003 - 23 O 67/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 18.05.2004 - 27 U 374/03 -

Tatbestand:

1

Kläger und Beklagte betreuen jeweils als Rechtsanwälte Kapitalanleger, die Fondsanteile verschiedener T. und Partner Immobilienfonds Kommanditgesellschaften (im Folgenden: Immobilienfonds) erworben haben. Diese Immobilienfonds sind spätestens im Jahr 2001 notleidend geworden. Trotz ausbleibender Einnahmen hatten Anleger, die ihre Fondsanteile durch Kreditaufnahme finanziert hatten, Zinsen an das kreditgewährende Unternehmen zu zahlen.

2

Durch Urteil vom 13. Dezember 2001 entschied der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu der Frage, ob bei Darlehensverträgen dieser Art eine Widerrufsmöglichkeit gegeben ist (NJW 2002, 281). Dies nahmen die Beklagten zum Anlass, an etwa 1.000 Gesellschafter der Immobilienfonds ein auf den 20. Dezember 2001 datiertes Informationsschreiben zu richten. Darin führten sie aus, es bestehe nunmehr Aussicht, Darlehensverbindlichkeiten aus Kreditverträgen , die außerhalb der Geschäftsräume von Banken oder Sparkassen zustande gekommen seien, erheblich zu vermindern. Zugleich luden sie zu einer Informationsveranstaltung ein. Nach der Behauptung der Kläger benutzten die Beklagten für die Versendung des Schreibens eine Anschriftenliste, die aufgrund der Angaben der Fondsgesellschafter bei der Anbahnung der Kapitalanlageverträge erstellt worden war.

3

Im Januar und Februar 2002 führten die Beklagten die angekündigte Informationsveranstaltung und gleichartige Veranstaltungen durch. Im Februar 2002 versandten sie zwei weitere Schreiben, in denen sie u.a. den Inhalt der auf den Informationsveranstaltungen erteilten Informationen zusammenfassten und anwaltliche Ansprechpartner in ihrer Kanzlei benannten. Nach der Behaup- tung der Kläger wurden diese Schreiben wieder an alle den Beklagten bekannten Gesellschafter der Immobilienfonds versandt.

4

Unter dem 8. Mai 2002 erstatteten die Beklagten einen "Zwischenbericht" über die weiteren Entwicklungen in der Rechtsprechung und in konkreten laufenden Verfahren und forderten dazu auf, mit einem Rechtsanwalt aus ihrer Sozietät Kontakt aufzunehmen.

5

Die Kläger haben die Informationsschreiben und -veranstaltungen als berufswidrige Werbemaßnahmen (§ 43b BRAO i.V. mit § 6 BORA) angesehen. Sie haben beantragt, die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen,
a) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Personen, welche Gesellschaftsanteile an T. und Partner Immobilienfonds erworben haben und nicht Mandanten der Rechtsanwaltskanzlei B. W. , , N. sind, unaufgefordert Anschreiben, welche Auskünfte über Rechtsprechung oder sonstige rechtliche Entwicklungen, die im Zusammenhang mit dem T. und Partner Investmentfonds stehen oder hierfür von Bedeutung sein können, gezielt zukommen zu lassen ,
b) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Personen, welche Gesellschaftsanteile an T. und Partner Immobilienfonds erworben haben und nicht Mandanten der Kanzlei B. , W. , N. sind, gezielt zu Informationsveranstaltungen über die T. und Partner Immobilienfonds bzw. die damit im Zusammenhang stehenden rechtlichen Entwicklungen einzuladen und solche Veranstaltungen durchzuführen.

6

Die Beklagten haben ihre Werbemaßnahmen als rechtmäßig verteidigt.

7

Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht (OLG Naumburg NJW 2003, 3566) das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für den Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 100.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen ,
a) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Personen , welche Geschäftsanteile an einem oder mehreren der T. und Partner Immobilienfonds KG erworben haben und die weder Mandanten der Beklagten sind noch in eine Verwendung ihrer bei der Vermittlung bzw. beim Erwerb der o.g. Fondsanteile angegebenen Adressen zur Übersendung von Anwaltswerbung eingewilligt haben, unter Verwendung dieser Adressenangaben unaufgefordert Anschreiben zu übersenden, welche Auskünfte über Rechtsprechung oder sonstige rechtliche Entwicklungen enthalten , die im Zusammenhang mit einem T. und Partner Immobilienfonds stehen oder hierfür von Bedeutung sein können,
b) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Personen , welche Geschäftsanteile an einem oder mehreren der T. und Partner Immobilienfonds KG erworben haben und die weder Mandanten der Beklagten sind noch in eine Verwendung ihrer bei der Vermittlung bzw. beim Erwerb der o.g. Fondsanteile angegebenen Adressen zur Übersendung von Anwaltswerbung eingewilligt haben, unter Verwendung dieser Adressenangaben unaufgefordert Einladungen zu Informationsveranstaltungen zu übersenden, in denen Auskünfte über Rechtsprechung oder sonstige rechtliche Entwicklungen erteilt werden, die im Zusammenhang mit einem T. und Partner Immobilienfonds stehen oder hierfür von Bedeutung sein können.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Beklagten zu 60 % und die Kläger zu 40 % zu tragen.

8

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Die Kläger beantragen , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten als teilweise begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

10

Das Urteil des Landgerichts sei nur mit einer Einschränkung aufrechtzuerhalten. Den Beklagten seien nicht jegliche unaufgeforderte Werberundschreiben an Nichtmandanten und jegliche Informationsveranstaltungen zu untersagen. Ihre Werbemaßnahmen verstießen nicht gegen das für Rechtsanwälte geltende Verbot des § 43b BRAO, für die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall zu werben. Die angesprochenen Personen hätten zwar einen konkreten rechtlichen Beratungsbedarf gehabt. Das Verbot der Werbung um Einzelfallmandate werde aber nicht immer schon verletzt, wenn der Rechtsanwalt wie hier um einzelne Mandanten werbe und sein Ziel, in einer konkreten Angelegenheit mandatiert zu werden, zu erkennen gebe. Die Werbemaßnahmen der Beklagten hätten jedenfalls die Grenzen nicht überschritten, die gezogen seien, um die freie und unbedrängte Entscheidung eines rechtsuchenden Bürgers über die Beauftragung eines Rechtsanwalts zu schützen.

11

Die Beklagten hätten aber wettbewerbswidrig gehandelt, weil sie bei ihren Werbemaßnahmen gegen das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) verstoßen hätten. Ihre gezielte Übersendung von Werbepost an die Fondsgesellschafter habe ein Anschriftenverzeichnis vorausgesetzt, das nur die mit dem Vertrieb, der Verwaltung und/oder dem Verkauf befassten Unternehmen hätten erstellen können. Es sei davon auszugehen, dass den Beklagten ein solches Anschriftenverzeichnis entgegen den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes übermittelt worden sei. Die Beklagten hätten nicht - wie erforderlich - dargelegt, dass die etwa 1.000 Adressaten des Schreibens vom 20. Dezember 2001 in eine Übermittlung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt hätten. Die Verwendung des unzulässig erlangten Anschriftenverzeichnisses habe insbesondere gegen § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG verstoßen.

12

II. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat.

13

Die ausgesprochenen Verbote können keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht den Klägern dadurch etwas zuerkannt hat, was sie nicht beantragt haben (§ 308 Abs. 1 ZPO). Dieser Verfahrensverstoß ist von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.2005 - I ZR 227/02, GRUR 2005, 854, 855 = WRP 2005, 1173 - Karten-Grundsubstanz, m.w.N.).

14

1. Die Kläger haben mit ihren Klageanträgen begehrt, den Beklagten zu untersagen, Anlegern der Immobilienfonds, die nicht Mandanten der Beklagten sind, unaufgefordert Informationsschreiben und Einladungen zu Informationsveranstaltungen zuzusenden. Das Berufungsgericht hat diese Klageanträge als unbegründet abgewiesen, den Beklagten aber verboten, bei solchen Werbemaßnahmen ohne Einwilligung der Anleger deren Anschriften zu verwenden, die diese beim Erwerb der Fondsanteile mitgeteilt haben. Derartige Verbote haben die Kläger nicht beantragt.

15

a) Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 154, 342, 347 f. - Reinigungsarbeiten, m.w.N.). Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot gerade der bestimmten - als rechtswidrig angegriffenen - Verhaltensweise (Verletzungsform), die der Kläger in seinem Antrag sowie seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96, GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Die so umschriebene Verletzungsform bestimmt und begrenzt damit den Inhalt des Klagebegehrens.

16

Eine Abwandlung der Verletzungsform, auf die sich der Verbotsausspruch nach dem Willen des Klägers beziehen soll, ändert dementsprechend den Streitgegenstand und setzt deshalb einen entsprechenden Antrag des Klägers voraus. Dies gilt ebenso, wenn eine im Antrag umschriebene Verletzungsform durch Einfügung zusätzlicher Merkmale in ihrem Umfang auf Verhaltensweisen eingeschränkt wird, deren Beurteilung die Prüfung weiterer Sachverhaltselemente erfordert, auf die es nach dem bisherigen Antrag nicht angekommen wäre. Ein in dieser Weise eingeschränkter Antrag ist zwar gedanklich, nicht aber prozessual (im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO) ein Minus, weil seine Begründung nunmehr von tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, die zuvor nicht zum Inhalt des Antrags erhoben worden waren (vgl. BGHZ 154, 342, 350 - Reinigungsarbeiten, m.w.N.). Das Gericht ist zwar verpflichtet, den vorgetragenen Lebenssachverhalt umfassend rechtlich daraufhin zu überprüfen, ob da- nach der Klageantrag begründet ist. Es muss dabei aber die Grenzen des vom Kläger bestimmten Streitgegenstands beachten (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 - Widerruf der Erledigungserklärung , m.w.N.). Das Gericht verstößt deshalb gegen § 308 Abs. 1 ZPO, wenn es dahingehend erkennt, dass der geltend gemachte Anspruch nur unter bestimmten, nicht zum Inhalt des Antrags erhobenen Voraussetzungen bestehe und im Übrigen nicht bestehe. Eine solche Entscheidung spricht nicht lediglich weniger zu als beantragt, sondern anstelle des Beantragten etwas Anderes (BAG DB 1992, 434 m.w.N.). So liegt der Fall hier.

17

b) Das Klagebegehren war nicht darauf gerichtet, dass den Beklagten untersagt wird, Anschriften von Anlegern der Immobilienfonds für die Übersendung von Informationsschreiben und die Durchführung von Informationsveranstaltungen zu benutzen.

18

aa) Die Kläger haben mit ihrer Klageschrift nach der Fassung der Klageanträge und deren Begründung allein geltend gemacht, die Beklagten hätten mit ihren Informationsschreiben und -veranstaltungen entgegen § 43b BRAO um die Erteilung von Aufträgen im Einzelfall geworben und dadurch nicht nur gegen anwaltliches Berufsrecht verstoßen, sondern auch wettbewerbswidrig gehandelt. Die Art und Weise, wie sich die Beklagten die Anschriften der angeschriebenen Anleger der Immobilienfonds verschafft und für ihre Werbung verwendet haben, ist in der Klageschrift nicht angesprochen worden.

19

bb) Die Kläger haben ein entsprechendes Klagebegehren auch im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht in den Prozess eingeführt.

20

(1) Die Bestimmung des Streitgegenstands ist Sache des Klägers. Will er einen weiteren Streitgegenstand in den Prozess einführen, muss er zweifelsfrei deutlich machen, dass er einen neuen prozessualen Anspruch verfolgt; ein neuer Sachvortrag genügt als solcher nicht (vgl. BGH, Urt. v. 2.4.1992 - I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 - Stundung ohne Aufpreis ; Urt. v. 26.9.2000 - VI ZR 279/99, WRP 2001, 44, 46; Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 103/00, GRUR 2003, 436, 439 = WRP 2003, 384 - Feldenkrais). Dies erfordert insbesondere der Schutz des Beklagten, für den erkennbar sein muss, welche prozessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung danach ausrichten zu können (vgl. BGHZ 154, 342, 349 - Reinigungsarbeiten).

21

(2) Die Kläger haben nach der Klageerhebung die Art und Weise der Anschriftenbeschaffung und -verwendung nicht - auch nicht ohne Änderung des Wortlauts ihrer Anträge - zum Gegenstand weiterer selbständiger Klagebegehren machen wollen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Kläger - wie aus dem Tatbestand des Berufungsurteils hervorgeht - behauptet haben, die Beklagten hätten für die Versendung ihres Informationsschreibens vom 20. Dezember 2001 eine Anschriftenliste benutzt, die aufgrund der Angaben der Fondsgesellschafter bei der Anbahnung der Kapitalanlageverträge erstellt worden sei.

22

In ihrem an das Landgericht gerichteten Schriftsatz vom 27. November 2002 haben die Kläger zwar Ausführungen darüber gemacht, von wem die Beklagten die Adressen der Anleger erhalten haben könnten. Zweck dieser Ausführungen , mit denen die Kläger weitgehend nur Vermutungen über die Herkunft der Anschriften geäußert haben, war es aber nicht, die Art und Weise der Beschaffung und Verwendung der Adressen zum Gegenstand des Rechtsstreits zu machen. Dies wird schon daraus ersichtlich, dass die Kläger die Anschriftenbeschaffung als solche in keiner Weise beanstandet und die Anschriftenverwendung gar nicht angesprochen haben. Bei ihren Ausführungen ging es den Klägern vielmehr lediglich darum darzutun, dass die Beklagten bei einer Vielzahl von angeschriebenen Anlegern einen konkreten Beratungsbedarf vermutet hätten. Dementsprechend hat das Landgericht die Klageanträge nur mit der Begründung zugesprochen, die Beklagten hätten standes- und wettbewerbswidrig für die Erteilung von Aufträgen im Einzelfall geworben.

23

Auch im Berufungsverfahren haben die Kläger die Beschaffung und Verwendung der Anschriften der Anleger nicht zu einem weiteren Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Frage, ob sich die Beklagten die Anschriften der Anleger auf rechtswidrige Weise beschafft haben könnten, hat erst das Berufungsgericht in seinem Aufklärungs- und Hinweisbeschluss vom 11. Juni 2003 aufgeworfen. Die Beklagten nahmen dies zum Anlass, die beteiligten Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Die Kläger haben sich im Ablehnungsverfahren zwar bemüht, das Berufungsgericht gegen den Vorwurf in Schutz zu nehmen, es habe Sachverhaltserforschung von Amts wegen betrieben , und dazu auf ihren Schriftsatz vom 27. November 2002 verwiesen. Sie haben ihre Klage aber gleichwohl nicht durch die Einführung eines neuen, auf die Art und Weise der Anschriftenbeschaffung gestützten Klagebegehrens erweitert. Sie haben lediglich - auch dies nur in einer Stellungnahme zur Richterablehnung - Erwägungen darüber angestellt, dass die Beklagten sich einen nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorteil "unter Verstoß gegen gesetzliche Regelungen" verschafft und wettbewerbswidrig gehandelt hätten, wenn sie sich die Adressen auf nicht legalem Weg beschafft haben sollten, "wovon jedenfalls nach dem derzeitigen Vortrag der Beklagten auszugehen" sei. In diesem Fall wäre auch das Anschreiben der Anleger der Immobilienfonds "wohl wettbewerbswidrig". Weiter haben die Kläger die Ansicht geäußert, die Darlegungsund Beweislast dafür, dass die Adressen nicht illegal beschafft worden seien, liege wohl bei den Beklagten. Auf die Frage, worin ein Gesetzesverstoß der Beklagten zu sehen sein könnte, gingen die Kläger nicht ein. Diesen Ausfüh- rungen über die Möglichkeit, dass die Beklagten bei der Anschriftenbeschaffung und -verwendung wettbewerbswidrig gehandelt haben könnten, lässt sich nicht der bestimmte Wille entnehmen, ein entsprechendes Unterlassungsbegehren zu einem (weiteren) Gegenstand des Rechtsstreits zu machen.

24

2. Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist nicht dadurch geheilt worden, dass die Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu Eigen gemacht haben. Denn insoweit handelt es sich um eine Klageerweiterung, die im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BGHZ 154, 342, 350 f. - Reinigungsarbeiten; BGH GRUR 2005, 854, 856 - Karten-Grundsubstanz, jeweils m.w.N.).

25

3. Den Klägern ist auch nicht durch Zurückverweisung an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, nunmehr Anträge zu stellen, die den vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verboten entsprechen. Das schriftsätzliche Vorbringen der Kläger in den Tatsacheninstanzen bot - wie dargelegt - keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie solche prozessualen Ansprüche geltend machen wollten. Es ist aber weder Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu veranlassen, neue Streitgegenstände einzuführen, noch sein Verfahren so zu gestalten, dass einem Kläger die Möglichkeit geboten wird, in dieser Weise - gegebenenfalls nach langem Verfahren - seine Klage zu erweitern (vgl. BGHZ 154, 342, 351 - Reinigungsarbeiten; BGH GRUR 2003, 436, 439 - Feldenkrais).

26

III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als darin zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Auf die Berufung der Beklagten war - insoweit entsprechend dem Aus- spruch des Berufungsgerichts - die Klage in Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 20.12.2002 - 7 O 383/02 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2003 - 1 U 17/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Eigentümergemeinschaft, verlangt von der Beklagten Schadensersatz, weil diese sich an einem von ihr abgegebenen Vertragsangebot nicht habe festhalten lassen wollen.

2

Die Klägerin beabsichtigte, die Rohrleitungen zur Trinkwasserversorgung der Wohnungseigentumsanlage zu sanieren. Die von ihr beauftragte Projektleitung , eine Ingenieurgesellschaft für Bauwesen, forderte mit Schreiben vom 26. März 2001 die Beklagte sowie weitere Bauunternehmen auf, ein Angebot für einen Teil der Sanierungsarbeiten bis zum 9. April 2001 abzugeben. Neben dem Leistungsverzeichnis enthielt die Ausschreibung der Projektleitung Allgemeine Vorbemerkungen (AGB), Vorbemerkungen/Besondere Vertragsbedingungen (BVB), Vorbemerkungen/Zusätzliche Vertragsbedingungen (ZVB), Vorbemerkungen /Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen (ZTV) sowie "Vorbemerkungen /Baustelleneinrichtung" und Vorbemerkungen zu mehreren im Leistungsverzeichnis aufgeführten Einzelgewerken. In den "Vorbemerkungen/ Baustelleneinrichtung" ist u. a. ausgeführt, der Auftragnehmer habe Dusch-, Wasch- und WC-Container für die durch die Sanierung betroffenen Bewohner aufzustellen, zu unterhalten und sauber zu halten, er habe auch fremden Bauschutt zu entsorgen, einen Anschluss für die Baustromversorgung auch für alle übrigen Gewerke für die Dauer der Bauzeit einzurichten und vorzuhalten sowie ein Baubüro für die Bauleitung vorzuhalten und für dieses die Postgebühren und Stromkosten zu übernehmen. Das Leistungsverzeichnis enthält für diese Leistungen keine Positionen.

3

Mit Schreiben vom 4. April 2001, dessen Zugang die Beklagte bestreitet, übersandte die Projektleitung der Beklagten "Zusätzliche Vertragsbedingungen" und teilte mit, dass diese die bisherigen Bedingungen AGB, BVB, ZVB und ZTV ersetzen sollten; die Vorbemerkungen zu den jeweiligen Gewerken sollten weiterhin ihre Gültigkeit behalten.

4

Die Beklagte sandte am 9. April 2001 das Leistungsverzeichnis zurück, in das sie für jede Position Preise eingetragen hatte; aus diesen Preisen ergab sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 794.780,97 DM. Das Angebot des anderen Bieters, der U. GmbH, lag etwa 80.000 DM höher. Im Vergabegespräch am 25. April 2001 erklärte der Geschäftsführer der Beklagten, er habe die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen bei seinem Angebot nicht einkalkuliert und sei nur gegen eine zusätzliche Vergütung bereit, diese Leistungen zu erbringen. Die Klägerin erteilte daraufhin den Auftrag für die Arbeiten der U. GmbH.

5

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Ersatz von 200.562,33 DM (= 102.545,89 €), die ihr als Mehrkosten durch die Beauftragung der U. GmbH entstanden seien, sowie Ersatz weiterer 1.779,29 € für die Erstellung einer Vergleichsrechnung durch die Projektleitung.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

9

Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe ein bindendes Angebot abgegeben. Die Klägerin habe es dahin verstehen dürfen, dass die Beklagte zu dem Gesamtbetrag auch die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" aufgeführten Leistungen anbiete. Die Vielzahl von Vorbemer- kungen und Zusatzbedingungen könnte zwar zu einer gewissen Verwirrung geführt haben, es liege aber im Risikobereich des Erklärenden, dass seine Erklärung vom objektiven Empfängerhorizont aus möglicherweise missverstanden werde. Gegebenenfalls sei eine Anfechtung angezeigt gewesen.

10

Die Bestimmungen in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" seien nicht wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam. Sie seien auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnitten; es sei nicht davon auszugehen, dass sie für eine Vielzahl von Verträgen hätten verwendet werden sollen.

11

Die Beklagte habe gegen ihre vorvertraglichen Pflichten verstoßen. Sie habe sich geweigert, an ihrem Angebot festzuhalten; damit habe sie die Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen. Die Beklagte berufe sich lediglich darauf, die im Angebot enthaltene Willenserklärung anders gemeint zu haben; dies reiche als triftiger Grund nicht aus.

12

Die Klage sei der Höhe nach begründet. Ohne das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten wäre der Vertrag zustande gekommen, so dass die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses habe. Die Beklagte habe ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin nicht rechtzeitig dargelegt und die Höhe der von der Klägerin behaupteten Mehrkosten nicht hinreichend bestritten.

II.

13

Das hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

14

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte sich ernsthaft und endgültig geweigert hat, sich an ihrem bindenden Vertragsangebot festhalten zu lassen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, das Angebot der Beklagten sei bindend gewesen, sowie die Auslegung, dass die Beklagte die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen ohne eine gesonderte Vergütung angeboten habe, sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).

15

Ein solches Verhalten des Bieters, durch das auch zum Ausdruck gebracht wird, dass er nicht bereit ist, nach Annahme seines Angebots die Leistung vertragsgemäß zu erbringen, stellt eine Pflichtverletzung dar. Wird der Angebotsempfänger dadurch veranlasst, das Angebot nicht anzunehmen, ist er berechtigt, den Schaden geltend zu machen, der ihm durch diese Pflichtverletzung , also dadurch entstanden ist, dass der Vertrag mit dem Bieter nicht zustande kam, sondern er einen anderen Bieter beauftragen musste.

16

2. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, die Beklagte habe zu Unrecht die in den „Vorbemerkungen /Baustelleneinrichtung“ genannten Leistungen verweigert. Für das Revisionsverfahren ist zu unterstellen, dass die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" Allgemeine Geschäftsbedingungen sind (a). Unter dieser Voraussetzung ist es nicht auszuschließen, dass diese bei einer Annahme des Angebots durch die Klägerin gemäß § 3 AGBG nicht oder nicht in vollem Umfang Vertragsbestandteil geworden wären (b). Dann hätte die Beklagte sich zu Recht geweigert, diese Leistungen erbringen zu müssen.

17

a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die von der Projektleitung formulierten "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

18

aa) Aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102; vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229). Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für diese Vermutung mit der Begründung nicht als erfüllt angesehen, die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" seien auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnitten. Diese Feststellung lässt, wie die Revision zu Recht rügt, den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 14. November 2002 unberücksichtigt, dass der Projektleiter zahlreiche der Klauseln aus den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" auch für die Ausschreibung für ein anderes Bauvorhaben verwendet habe, woraus sich ergäbe, dass die Klauseln nicht speziell für dieses Bauvorhaben formuliert seien. Es ist daher zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass die Projektleitung die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" zur mehrfachen Verwendung formuliert hat.

19

Im Übrigen ist das Berufungsgericht nicht der Behauptung nachgegangen , die Bedingungen seien von der Projektleitung bereits dreifach bei anderen Bauvorhaben verwendet worden.

20

Unerheblich ist es, dass nicht die Klägerin selbst die Absicht hatte, die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" mehrfach zu verwenden. Nach ganz überwiegender Meinung im Schrifttum (Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer, AGBG, 9. Aufl., § 1 Rn. 24; Wolf/Horn/Lindacher/Wolf, AGBG, 4. Aufl., § 1 Rn. 13; Erman /S. Roloff, BGB, 11. Aufl., Rn. 11; MünchKommBGB-Basedow, 4. Aufl., § 305, Rn. 19; Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., § 1 AGBG, Rn. 11; Staudinger /Schlosser, BGB, (1998), § 1 AGBG, Rn. 17; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 305, Rdn. 9; a.M.: Michalski/Römermann, ZIP 1993, 1434, 1437 f, 1443; Schwenker/Thode, ZfIR 2005, 635 ff) und nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16. November 1990 - V ZR 217/89, NJW 1991, 843; Beschluss vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, ZfBR 2005, 678) liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und die Vertragspartei, die die Klausel stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will. Soweit die Entscheidung des Senats vom 13. September 2001 (VII ZR 487/99, BauR 2001, 1895, 1896 = ZfBR 2002, 56 = NZBau 2001, 682) dahin verstanden wird, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen seien nur dann Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn auch der Verwender die Absicht einer Mehrfachverwendung hat, hält der Senat daran nicht fest.

21

Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Verwendung eines Vertragsmusters für eine Ausschreibung gegenüber mehreren Bietern keine Mehrfachverwendung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR 1997, 123 = ZfBR 1997, 33).

22

bb) Der Annahme, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen, steht nicht entgegen, dass ein Vertrag in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102, 106 f). Es ist daher unerheblich, dass die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" nach den Feststellungen des Berufungsgerichts teilweise Anforderungen enthalten, die insoweit auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnitten sind, als das Aufstellen und Säubern von Waschcontainern für die Bewohner der Wohnungen geregelt ist.

23

b) Die bisherigen Feststellungen tragen nicht die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Klauseln nicht überraschend im Sinne des § 3 AGBG sind.

24

aa) Nach § 3 AGBG werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Bestandteil des Vertrages. Die Ungewöhnlichkeit einer Klausel bestimmt sich nach den Umständen des Vertragsabschlusses, dem Gesamtbild des Vertrages sowie den Erwartungen , die der redliche Verkehr typischerweise an den Vertragsinhalt knüpft. Eine Klausel wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie von diesen Erwartungen deutlich abweicht und der Vertragspartner mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (BGH, Urteil vom 27. Juni 2002 - VII ZR 272/01, BauR 2002, 1544, 1546 = NZBau 2002, 561 = ZfBR 2002, 782 m.w.N.).

25

bb) Hierzu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Sein Hinweis auf das Urteil des Senats vom 11. März 1999 (VII ZR 179/98, BauR 1999, 897 = ZfBR 1999, 256 = NJW 1999, 2432) trägt nicht. Dort ging es um konkret auf das Bauvorhaben zugeschnittene Vorbemerkungen, die zur Auslegung eines Standardleistungsverzeichnisses heranzuziehen waren. Mit § 3 AGBG befasst sich die Entscheidung nicht.

III.

26

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und sich mit den weiteren Rügen der Revision auseinanderzusetzen haben, die auf das AGBG gestützt sind. Sollte es erneut zu dem Ergebnis gelangen, dass die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen Gegenstand des Angebots der Beklagten waren, wird es prüfen müssen, ob die Beklagte dieses Angebot angefochten hat.

27

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten, er habe die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen nicht in sein Angebot einkalkuliert und werde diese Leistungen nicht zu dem von ihm angebotenen Preis erbringen, nicht ausgelegt. Dies wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nachholen müssen. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass die Erklärung als Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB anzusehen sein und es für eine Anfechtungserklärung genügen kann, wenn eine nach dem objektiven Erklärungswert der Willensäußerung übernommene Verpflichtung bestritten oder nicht anerkannt oder wenn ihr widersprochen wird (BGH, Urteil vom 7. Juni 1984 - IX ZR 66/83, BGHZ 91, 324, 331 f; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. September 1983 - VII ZR 43/83, BGHZ 88, 240, 245 m.w.N.).

28

2. Bejaht das Berufungsgericht eine Anfechtungserklärung, wird es den Anfechtungsgrund prüfen müssen. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen es möglich erscheinen, dass die Beklagte ihr Angebot so verstanden wissen wollte, dass es nicht die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen umfasst. Danach hätte die Erklärung der Beklagten nach ihrer gebotenen Auslegung einen anderen Inhalt als die Beklagte dies wollte; der Beklagten wäre kein Irrtum bei der Kalkulation ihres Angebotspreises unterlaufen, der grundsätzlich unbeachtlich ist (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, BauR 1986, 334 = ZfBR 1986, 128 und vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177). Die Beklagte wollte nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachverhalt die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen möglicherweise nicht in ihre Kalkulation einbeziehen; die Klägerin hat ihr Angebot jedoch einschließlich der Vorbemerkungen verstanden.

29

3. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Beklagte das Angebot wirksam angefochten hat, wird es der Klägerin Gelegenheit geben müssen, zu einem eventuellen Vertrauensschaden (§ 122 Abs. 1 BGB) vorzutragen. Es wird außerdem zu prüfen haben, ob die Klägerin angesichts der Missverständlichkeit ihrer Ausschreibung den Grund der Anfechtbarkeit der Erklärung der Beklagten hätte kennen müssen (§ 122 Abs. 2 BGB). Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 16.01.2003 - 10 O 195/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 17.03.2004 - 13 U 24/03 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch den Beklagten aus einer vollstreckbaren Urkunde. Am 31. Januar 1995 schlossen die Kläger mit dem Beklagten einen notariellen Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks. In dem Vertrag verpflichtete sich der Beklagte ferner, auf dem Grundstück ein Reihenhaus zu errichten. Mit zwei weiteren Erwerbern schloß der Beklagte gleichlautende Verträge. Gemäß V 1 des Vertrages war der Kaufpreis in sechs Raten entsprechend dem Baufortschritt zu zahlen.
Unter X des Vertrages unterwarfen die Kläger sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. Der Beklagte war berechtigt, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen. In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien über von den Klägern behauptete Mängel zum Streit. Die Kläger zahlten deshalb auf die fünfte Rate nur einen Teilbetrag, auf die sechste Rate erbrachten sie zunächst keine Zahlungen. Wegen der sechsten Rate erwirkte der Beklagte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluû. Unter dem 15. Oktober 1996 erwirkte er wegen des aus der fünften Rate noch offenstehenden Betrages einen weiteren Pfändungsund Überweisungsbeschluû. Für die revisionsrechtliche Betrachtung geht es nurmehr um den Antrag der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde hinsichtlich der fünften Rate in Höhe eines Betrags von 32.308,31 DM für unzulässig zu erklären. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

1. Das Berufungsgericht hat die Klausel des Vertrags für unwirksam erklärt , wonach der Käufer hinsichtlich seiner Verpflichtung aus dem Erwerbsvertrag sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen unterwirft und der Verkäufer berechtigt ist, sich eine vollstreckbare Ausfertigung ohne weitere Nachweise erteilen zu lassen. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei deshalb für unzulässig zu erklären. Zwar könne im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage die Wirksamkeit des Titels nicht geprüft werden, da Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage nur materiellrechtliche Einwendungen gegen den Titel sein könnten. Die Wirksamkeit einer Unterwerfungsklausel könne jedoch im Rahmen einer Klage, die als Gestaltungsklage analog § 767 ZPO oder als Feststellungsklage gemäû § 256 ZPO anzusehen sei, geprüft werden. In beiden Fällen könnten die Klageanträge auch dergestalt mit einer Vollstreckungsgegenklage verbunden werden, daû vorrangig die Wirksamkeit des Titels und hilfsweise Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zur Überprüfung gestellt würden. So sei das Vorbringen der Kläger zu verstehen. Die gestellten Klageanträge genügten einem solchen Vorbringen. 2. Die Verfahrensrüge bleibt ohne Erfolg.
a) Die Kläger haben nicht nur Vollstreckungsgegenklage erhoben, son-
dern zulässigerweise auch den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung wegen der Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären. Sie haben in der Berufungsinstanz vorrangig geltend gemacht, die abstrakte Unterwerfungserklärung, der Vollstreckungstitel, sei unwirksam. Eine derartige Einwendung gehört zwar nicht in das Verfahren nach § 767 ZPO und kann nicht Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 5, §§ 795, 797 ZPO) sein. Eine Entscheidung über die Unwirksamkeit des Titels können die Kläger aber mit einer gesonderten Klage herbeiführen, die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 233 f.). Bei dieser Klage handelt es sich um eine prozessuale Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 ZPO (BGH, Urteil vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164,170 f.).
b) Die Kläger haben diese besondere Gestaltungsklage, die einen anderen Streitgegenstand als die Vollstreckungsgegenklage hat (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992, aaO, 236) in zulässiger Weise erhoben. Ob hierzu eine Anschluûberufung erforderlich war, kann dahingestellt bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1977 - VII ZR 160/76, MDR 1978, 398; Urteil vom 24. März 1988 - VII ZR 232/86, BauR 1988, 502, 504 = ZfBR 1988, 185, 186). Jedenfalls ist sie als unselbständige Anschluûberufung im Schriftsatz vom 23. März 2000 enthalten. Die Kläger haben sich dabei darauf gestützt, daû schon die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne Fälligkeitsnachweis unwirksam sei, und ihren Antrag, die Berufung zurückzuweisen, vorrangig damit begründet.

II.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daû eine Beurteilung des Sachverhaltes nach der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) nicht in Betracht komme, da nicht feststehe, daû der Beklagte gewerbsmäûig die Geschäfte eines Bauträgers betreibe (§ 1 MaBV in Verbindung mit § 34 c GewO). Die Unterwerfungsklausel sei jedoch nach dem AGB-Gesetz unwirksam. 2. Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.
a) Die Voraussetzungen des § 1 AGBG hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. (1) Der Beklagte hat die Vertragsbedingungen gestellt. Dem steht nicht entgegen, daû er einen Notar eingeschaltet hat. Denn dieser hat im Auftrag des Beklagten und unter einseitiger Berücksichtigung von dessen Interessen das Vertragsformular entwickelt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, aaO, 239). Dagegen erinnert die Revision nichts. (2) Die Vertragsbedingungen wurden für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Dafür ist jedenfalls die vom Beklagten beabsichtigte und auch erfolgte dreimalige Verwendung ausreichend. Eine nicht auf Einzelfälle beschränkte generelle Verwendung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daû der Kreis der in Betracht kommenden Vertragspartner von vornherein feststeht. Für die die Anwendung des AGBG erfordernde einseitige Gestaltungsmacht des Verwenders ist es ein hinreichendes Indiz, wenn er den drei von ihm in Aussicht genommenen Verträgen seine vorformulierten Bedingungen zugrundezulegen beabsichtigt (vgl. BGH, Urteil vom
15. April 1998 - VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286, 2287; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 1 Rdn. 14; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBGesetz , 9. Aufl., § 1 Rdn. 25).
b) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Unterwerfung der Kläger unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam, da sie gegen das AGB-Gesetz verstoûe, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. (1) Der prozessuale Charakter der Unterwerfungerklärung steht der Anwendung des AGB-Gesetzes nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 - IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274, 282). Im Vordergrund steht die materiellrechtliche Bedeutung der bedingungslosen Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung (Kniffka ZfBR 1992, 195, 197). (2) Der Ansicht des Berufungsgerichts, daû die von dem Beklagten verwendete Klausel gegen § 11 Nr. 15 a AGBG verstöût, kann nicht beigetreten werden. aa) Die Vollstreckungsunterwerfung ist eine auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung. Sie läût die Beweislastverteilung unberührt (BGH, Urteil vom 3. April 2001 - XI ZR 120/00, NJW 2001, 2096). bb) Ein Verstoû gegen § 11 Nr. 15 a AGBG liegt auch nicht deswegen vor, weil der Beklagte in Abweichung von §§ 795, 726 ZPO den Eintritt der Fälligkeit nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen muû. Das wird zwar in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertreten. Es fehlt jedoch schon an den Voraussetzungen für die Anwendung des § 726 ZPO, so daû sich die Frage der Beweislast im Verfahren der Klauselerteilung nicht stellt. Denn dadurch, daû der Notar in dem von den Parteien ge-
schlossenen Vertrag ermächtigt wurde, ohne weiteren Nachweis vollstreckbare Ausfertigungen der Urkunde zu erteilen, soll von vornherein ein Titel geschaffen werden, der gerade nicht von dem Nachweis der Fälligkeit abhängt (Kniffka ZfBR 1992, 195, 197; OLG Hamm DNotZ 1993, 244, 245). (3) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, die Klausel zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Nachweisverzicht verstoûe gegen § 9 AGBG. Die Klausel widerspricht wesentlichen Grundgedanken der gesetzten Rechtsordnung, weil sie dem Unternehmer den Zugriff auf das Vermögen des Auftraggebers eröffnet, ohne daû er nachweisen muû, daû er seine Bauleistung in einem der Rate entsprechenden Umfang erbracht hat. Sie setzt den Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung aus, welche der gesetzlichen Regelung des Werkvertrags fremd ist (§§ 641, 320 BGB). Der in der beanstandeten Klausel enthaltene Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit der Forderung ermöglicht dem Unternehmer den schnellen Zugriff ohne Darlegung seiner materiellen Berechtigung. Vielmehr wird der Auftraggeber in die Rolle der Verteidigung seiner Rechte gedrängt, vgl. auch Urteil des Senats vom 7. Juni 2001 - VII ZR 420/00. aa) Mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Nachweisverzicht verschärft der Verwender die Folgen des durch die vereinbarte Ratenzahlung teilweise vorverlegten Zeitpunktes der Fälligkeit nachhaltig. Aufgrund der Klausel kann er auf das Vermögen der Kläger zugreifen, ohne daû die vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen müssen. Dies kommt einer Ermächtigung, über das Vermögen der Erwerber zu verfügen, wirtschaftlich nahe. Da der Unternehmer jederzeit und in beliebiger Höhe das Zwangsvollstreckungsverfahren einleiten kann, läuft der Erwerber Gefahr, Vermögenswerte endgültig zu verlieren, ohne dafür einen entsprechenden Ge-
genwert am Bauvorhaben erhalten zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387 für den Anwendungsbereich der Maklerund Bauträgerverordnung). Der Erwerber trägt in diesem Fall sowohl das Risiko der zweckwidrigen Verwendung der durch die Zwangsvollstreckung erlangten Vermögenswerte als auch des Vermögensverfalles des Bauträgers. Insofern unterscheidet sich die im Baugewerbe verwendete beanstandete Klausel von dem der Beurteilung in BGHZ 99, 229, 236 zugrundeliegenden Fall. bb) Für die mit einem Nachweisverzicht verbundene Unterwerfungsklausel besteht kein berechtigtes Interesse (vgl. Kniffka ZfBR 1992, 195, 198; Wolf/Horn/Lindacher, aaO, § 11 Nr. 15 Rdn. 24). Vielmehr ist der Erwerber schutzbedürftig. Allein die Möglichkeit, daû Schuldner das Fehlen von Fälligkeitsvoraussetzungen (insbesondere das Vorliegen von Mängeln) nur deswegen behaupten, um sich einen Zahlungsaufschub zu verschaffen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Weder § 798 ZPO noch § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO können einen vorschnellen Zugriff mit der erforderlichen Sicherheit verhindern. Nach § 798 ZPO darf aus den nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO aufgenommenen Urkunden die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn der Schuldtitel mindestens zwei Wochen vorher zugestellt ist. Zwar informiert die Zustellung des Titels den Schuldner. Er wird jedoch ohne rechtfertigenden Grund in eine Verteidigungsrolle gedrängt und muû versuchen, innerhalb der kurzen Frist die gerichtliche Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen. Zudem wird gerade der Schuldner, der sich gegenüber dem Gläubiger kooperativ zeigt und die
Wartefrist nicht zur Einlegung von Rechtsbehelfen, sondern zu Verhandlungen mit dem Gläubiger nutzt, benachteiligt. § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO ordnet nur für einen Teil des Vermögens des Schuldners, nämlich Guthaben bei Geldinstituten , eine weitere Frist von zwei Wochen an, ehe Auszahlungen an den Gläubiger erfolgen dürfen. Ullmann Haû RiBGH Hausmann ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Ullmann Wiebel Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie erwarb von der B. GmbH ein von dieser zu sanierendes Geschäftshaus. Mit der Beklagten schloß sie einen Ingenieurvertrag über Mängelerfassung während der Bauausführung. Die Klägerin lastet der Beklagten an, gravierende Mängel nicht erkannt zu haben. Deshalb habe sie einen völlig unzureichenden Gewährleistungseinbehalt vorgenommen. Wegen des Vermögensverfalls der B. GmbH seien Ersatzansprüche gegen diese nicht mehr zu realisieren.
Die Klage war in den Vorinstanzen erfolglos, weil die Gerichte einen Haftungsausschluß in Nr. 7 Abs. 4 des Vertrages für wirksam gehalten hatten, der lautet: "Der Auftraggeber (= Klägerin) erkennt an, daß durch die vertragsgemäße Tätigkeit des Auftragnehmers (= Beklagte) eine vollständige Mängelfreiheit des Untersuchungsobjekts nicht zwingend erreicht werden kann. Die T. GmbH (= Beklagte) übernimmt somit keinerlei Haftung für Schadensersatzansprüche jeder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel." Der Senat hat mit Urteil vom 11. Oktober 2001 (VII ZR 475/00, BGHZ 149, 57) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Er hat beanstandet, daß das Berufungsgericht es offengelassen habe, ob der Haftungsausschluß in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart worden sei. In diesem Fall verstoße er gegen § 9 AGBG. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Nachdem der Senat der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben hat, verfolgt diese ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.
Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß es sich bei der Klausel in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrages nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung , sondern um eine Individualvereinbarung handle. Die für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen beweispflichtige Klägerin habe den Beweis dafür nicht geführt. Der Darlegungs- und Beweislast sei die Klägerin durch Vorlage des Vertrages vom 30. August/4. Oktober 1994 noch nicht nachgekommen. Der vorliegende Vertrag sei dem ersten Anschein nach kein Formularvertrag. Er enthalte keine formelhaften Klauseln, sondern eine Reihe offensichtlich individueller Vereinbarungen über das Untersuchungsobjekt, den Untersuchungsplan , die Vergütung und die Einbeziehung des Angebotes vom 11. August 1994. Die Vertragsurkunde sei kein gedrucktes oder sonst vervielfältigtes Klauselwerk oder Muster der Beklagten. Es liege auch keine mehrfache Verwendung der fraglichen Klausel vor. Die Beurteilung aller Umstände des Einzelfalles ergebe noch keine vielfache Verwendung. Die Beklagte habe die Klausel insgesamt dreimal verwendet, wobei die Klausel zweimal in Verträgen mit der Klägerin am selben Tag gebraucht worden sei. Dies rechtfertige nicht den Schluß auf die Wiederholung einer vorformulierten Klausel. Für den Vertragspartner wäre es unverständlich, wenn ein Partner bei Verträgen über identische Leistungen am selben Tag verschiedene vertragliche Vereinbarungen träfe.
2. Selbst wenn es sich bei § 7 Nr. 4 des Vertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handle, ergebe sich nichts anderes, weil "obendrein" in Nr. 12 Abs. 2 des Vertrages in Verbindung mit dem Angebot vom 11. August 1994 ein Ausschluß für nicht erkannte Mängel individuell vereinbart worden sei. Es gebe nicht die geringsten Anhaltspunkte, daß es sich bei der Klausel "T. (= Beklagte) ist bemüht, die Schaffung eines weitgehend mängelfreien Bauvorhabens zu unterstützen. Eine 100%ige Mängelfreiheit ist jedoch nicht zu erreichen. T. (= Beklagte) übernimmt keinerlei Haftung bei Folgen infolge nicht bekannter Mängel." um ein vielfach verwendetes Formular handle.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem Haftungsausschluß in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. des § 1 Abs. 1 AGBG.
a) Vertragsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00, NJW 2002, 138 = BauR 2002, 83 = ZfBR 2002, 63). Die Absicht der dreimaligen Verwendung ist hier schon damit belegt, daß die Beklagte die Haftungsklausel in insgesamt drei Verträgen am selben Tag verwendet hat. Ohne Bedeutung ist dabei, daß zwei der drei Verträge mit der Klägerin geschlossen wurden. Dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AGBG läßt sich die
einschränkende Auslegung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, es müsse eine Verwendung gegenüber verschiedenen Vertragspartnern vorliegen. Er spricht im Zusammenhang der Vorformulierung nicht vom Vertragspartner des Verwenders, sondern von einer Vielzahl von Verträgen. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift belegt dieses Verständnis. Bereits der Entwurf eines Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen (GAGB, BT-Drucks. 7/3200) handelt von einer "Vielzahl von Rechtsgeschäften". Im Entwurf des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBGesetz , BT-Drucks. 7/3919) wird der Begriff erstmals und bis zur endgültigen Fassung gleichbleibend mit einer "Vielzahl von Verträgen" definiert. Ein einschränkendes Verständnis dahin, daß damit eine Vielzahl von Vertragspartnern gemeint sein könnte, findet sich in den Materialien nicht. Es widerspräche auch dem Zweck des Gesetzes über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Schutzzweck des AGB-Gesetzes ist, die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern (BGH, Urteil vom 30. Januar 1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 333 m.w.N.). Um eine derart einseitige Inanspruchnahme des Rechts, den Inhalt eines Vertrages zu gestalten , handelt es sich auch, wenn dieses Recht nur gegenüber einem Vertragspartner in einer Vielzahl von Verträgen ausgeübt wird. Verfehlt ist daher die Ansicht des Berufungsgerichts, durch die zweifache Verwendung der Vertragsklausel gegenüber der Klägerin und eine weitere Verwendung gegenüber einer anderen Partei sei die Absicht der Vielfachverwendung nicht belegt.
b) Nicht gefolgt werden kann zudem der Meinung des Berufungsgerichts, daß der Vertrag dem ersten Anschein nach kein Formularvertrag sei. Das Berufungsgericht erkennt zwar, daß es für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht, wenn der Vertrag erkennbar auf einem Muster beruht (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spricht der erste Anschein dafür, daß
der Ingenieurvertrag und die vollkommen gleich gestalteten anderen Verträge Formularverträge sind. Sie sind nach Aufbau, Inhalt und Wortlaut bis auf wenige Worte identisch. Der äußere Anschein für eine mehrfache Verwendung wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß das Untersuchungsobjekt, der Untersuchungsplan , der die Zahl der Mängelerfassungen regelt, und die davon abhängige Vergütung individuell beschrieben werden. 2. Auch durch die Einbeziehung des Vertragsangebotes vom 11. August 1994 in den Vertrag durch die Bezugnahme in Nr. 12 des Ingenieurvertrages ist der Haftungsausschluß nicht individuell vereinbart worden. Das Angebot vom 11. August 1994 stimmt insoweit vollständig mit Nr. 7 des Vertrags überein als es die Formulierung aufweist, die Beklagte sei "bemüht , die Schaffung eines weitgehend mangelfreien Bauvorhabens zu unterstützen" , sowie daß eine "vollständige" (bzw. "hundertprozentige") Mängelfreiheit nicht (bzw. "nicht zwingend") zu erreichen sei. Im übrigen findet sich im Angebot statt der Formulierung im Vertrag "übernimmt keinerlei Haftung für Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel" die Formulierung "übernimmt keinerlei Haftung bei Folgen infolge nicht erkannter Mängel". Daß durch diese sprachlich kaum mehr verständliche Formulierung eine andere Haftungsregelung als im Ingenieurvertrag vereinbart werden sollte, erschließt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn der Vertragsklausel. Vielmehr sind bei Gesamtbetrachtung das Angebot und der Vertrag dahin zu verstehen, daß der schon im Angebot zum Ausdruck gebrachten Intention der Beklagten entsprechend die Haftung für nicht erkannte Mängel ausgeschlossen sein sollte, gleichviel, ob es sich um verdeckte oder sonstige, d.h. nicht verdeckte Mängel handelt. Dies ist auch der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrages. Sie verliert nicht diese Qua- lität dadurch, daß individuell hierauf Bezug genommen wird (vgl. BGH Urteil vom 27. April 1988 - VIII ZR 84/87, BGHZ 104, 232, 236 m.w.N.).

III.

Der Senat macht von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch und verweist die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurück.
Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten restlichen Werklohn. Die Beklagten beauftragten die Klägerin mit Bauarbeiten an einem Bauvorhaben in W. unter Vereinbarung der VOB/B. Der Bauvertrag vom 3. März 1998, der auf ein Leistungsverzeichnis mit Einheitspreisen Bezug nimmt, weist eine Auftragssumme von brutto 320.000 DM aus. Der Beklagte ist der Auffassung , damit sei ein Höchstpreis vereinbart. Im Vertrag findet sich die hand-
schriftliche Bezeichnung "Einheitspreisvertrag". Nr. 3.5. der von den Beklagten gestellten Vertragsklauseln lautet: "Auch bei einem Einheitspreisvertrag ist die Auftragssumme limitiert. Zusätzliche Leistungen werden nur nach schriftlich erteiltem Auftrag bezahlt." Die Klägerin rechnete die erbrachten Leistungen in ihrer Schlußrechnung vom 27. November 2000 mit 410.245,02 DM ab. Unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen und Kürzungen verlangt sie noch 91.011,60 DM. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 20.406,75 € uneingeschränkt und in Höhe von weiteren 9.884,39 € Zug um Zug gegen Stellen einer Gewährleistungsbürgschaft stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 EGBGB).

I.

1. Das Landgericht ist nach Beweisaufnahme zur Ansicht gelangt, die Parteien hätten einen Einheitspreisvertrag geschlossen. Die Vertragsklausel Nr. 3.5 sei dahin zu verstehen, daß die der Klägerin zustehende Vergütung ohne Skonto und Nebenkosten auf 320.000 DM begrenzt sei. Das Berufungsgericht ist der Meinung, der Bauvertrag stelle nicht einen Einheitspreisvertrag mit Höchstpreisklausel, sondern einen gewöhnlichen Einheitspreisvertrag dar. Eine solche Höchstpreisklausel wäre zwar individualrechtlich möglich. Eine so verstandene Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wäre jedoch eine ungewöhnliche und seltene Form der Vergabe von Bauleistungen. Zu deren Wirksamkeit wäre deshalb eine eindeutige und unmißverständliche Formulierung erforderlich gewesen. Daran fehle es hier. Der Wortlaut müsse nicht notwendig im Sinne einer Vergütung der Summe als Höchstbetrag verstanden werden. Die Bedenken gegen die Eindeutigkeit der Klausel seien auch nicht durch das Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz ausgeräumt. Da keine Preisdeckelung vereinbart worden sei, sei nach den ermittelten Massen abzurechnen. 2. Dagegen wenden sich die Beklagten im Ergebnis ohne Erfolg.
a) Die Verfahrensrüge der Beklagten, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft die in erster Instanz erhobenen Beweise anders als das Landgericht gewürdigt, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird insoweit abgesehen (§ 564 ZPO).
b) Die Beklagten beanstanden im Ergebnis ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht die Klägerin nicht an die Auftragssumme von 320.000 DM für gebunden hält.
aa) Satz 1 der Klausel ist als Höchstpreisklausel zu verstehen. Sie begrenzt die Vergütung auf einen bestimmten Betrag, auch wenn sich bei einer Abrechnung nach Massen und Einheitspreisen ein höherer Betrag ergibt. Diese Klausel ist nicht Vertragsbestandteil geworden (§ 3 AGBG). Die Parteien haben in Nr. 1 unter „Vertragsgegenstand - Vertragsart“ den Vertrag als „Einheitspreisvertrag“ bezeichnet. Diese Bezeichnung ist handschriftlich eingetragen. Dem Vertrag liegt ein Leistungsverzeichnis zugrunde, das mit Einheitspreisen versehen ist. Bei der Vergütung der Bauleistungen wird die Auftragssumme als „Einheitspreissumme“ bezeichnet. Damit ist dem Vertrag das Gepräge eines Einheitspreisvertrages gegeben. Dieser zeichnet sich dadurch aus, daß nach tatsächlichen Massen und Einheitspreisen abgerechnet wird. Eine Klausel, die im weiteren Vertragstext diesen Abrechnungsmodus dadurch verändern will, daß sie eine Limitierung vorsieht, ist überraschend. Ein Auftragnehmer, der einen Einheitspreisvertrag geschlossen hat, muß nicht damit rechnen, daß durch das Klauselwerk des Auftraggebers der Charakter des Einheitspreisvertrages dahin verändert wird, daß die dem Einheitspreisvertrag innewohnende Möglichkeit eine von der Menge abhängige Vergütung zu verlangen ab einem bestimmten Höchstpreis ausgeschlossen ist. bb) Satz 2 der Vertragsklausel, wonach zusätzliche Leistungen nur nach "schriftlichem Auftrag" bezahlt werden, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BauR 2004, 488 = ZfBR 2004, 258 = NZBau 2004, 146). Ein Ausschluß aller Ansprüche aus vertraglich nicht vorgesehenen Leistungen benachteiligt den Auftraggeber unangemessen.

II.

1. Auch das Berufungsgericht geht davon aus, daß eine Begrenzung der Vergütung der Klägerin für die im Vertrag vorgesehenen Leistungen auf 320.000 DM nicht wirksam vereinbart worden ist. Demnach seien die Leistungen nach den durch Aufmaß ermittelten Massen abzurechnen. Danach stehe der Klägerin eine Restforderung von 30.291,14 € zu. Der Vergütungsanspruch für zusätzliche Leistungen richte sich nach § 2 Nr. 6 VOB/B. Dabei seien bei Klageerhebung auf der Basis der vom Architekten der Beklagten geprüften Rechnung nur 12.671,73 DM im Streit gewesen. In der Klageerwiderung hätten die Beklagten sich nicht mehr an das Ergebnis der Rechnungsprüfung durch den Architekten gehalten. Sie hätten vielmehr alle Massen, die über die in der Leistungsbeschreibung enthaltenen hinausgingen, teilweise pauschal, teilweise konkret bestritten. Die Beklagten seien nach Rechnungsprüfung durch ihren Architekten und Mitteilung des Ergebnisses dieser Prüfung an die Klägerin gehindert, über die vom Architekten vorgenommenen Kürzungen hinaus die der Schlußrechnung der Kläger zugrundeliegenden Massenansätze zu bestreiten. Sie seien vielmehr an die korrigierten Massenansätze gebunden. Der Architekt habe die Rechnung geprüft und mit Häkchen versehen. Damit seien die in der Abrechnung übernommenen Rechnungsposten verbindlich festgelegt worden. Die Beklagte zu 1 habe die geprüfte Schlußrechnung der Klägerin übersandt und damit zum Ausdruck gebracht, daß sie diese Rechnungsposten akzeptiere. Dies gelte auch, soweit der Architekt vermerkt habe, die Massenansätze seien nicht mehr zu kontrollieren. Die gerichtliche Prüfung sei demnach darauf zu beschränken , inwieweit die noch streitigen Kürzungen, die der Architekt vorgenommen habe, berechtigt seien.
2. Dagegen wenden sich die Beklagten mit Erfolg. Der Prüfvermerk eines Architekten ist eine Wissenserklärung dem Auftraggeber gegenüber, daß die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Eine Wissenserklärung ist keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers gegenüber dem Unternehmer und damit kein Angebot zum Abschluß eines kausalen Schuldanerkenntnisses (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00, BauR 2002, 613 = ZfBR 2002, 345 = NZBau 2002, 345). Nichts anderes gilt, wenn der Architekt die Schlußrechnung prüft und mit Häkchen versieht. Daran ändert auch nichts, daß die Beklagte zu 1 die Rechnung an die Klägerin gesandt hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00 aaO). Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Voraussetzungen eines kausalen Schuldanerkenntnisses fehlen. Dieses setzt voraus, daß die Parteien mit der Vereinbarung das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Beziehungen dem Streit oder der Ungewißheit entziehen wollten (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93, NJW 1995, 960 = BauR 1995, 232 = ZfBR 1995, 82).

III.

Das Urteil hat demnach keinen Bestand, weil das Berufungsgericht den Beklagten versagt, sich gegen die Schlußrechnung auch hinsichtlich der Positionen zu verteidigen, die vom Architekten der Beklagten zu 1 geprüft sind. Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht auch die Möglichkeit , sich mit den Einwendungen der Beklagten hinsichtlich der abgerechneten Böschungswinkelstützen zu befassen.
Dressler Thode Wiebel Kuffer Kniffka

Tatbestand:

Die Klägerin erbrachte für den Beklagten Ingenieurleistungen der technischen Gebäudeausrüstung für die Sanierung einer Villa sowie eines Wirtschaftsgebäudes nebst Musikpavillon, Kegelpavillon, Gewächshaus, Bootshaus und Außenanlagen. Die Klägerin verlangt Vergütung in der Weise, daß sie das Honorar für die Villa einerseits und das Wirtschaftsgebäude einschließlich aller Nebengebäude andererseits ermittelte. Der Beklagte hat im
Prozeû den - infolge der Degression der Honorartabelle geringeren - Vergütungsanteil , der sich bei einer einheitlichen Abrechnung der Leistungen für alle Gebäude des Komplexes ergeben würde, anerkannt; gegen ihn ist insoweit ein mittlerweile rechtskräftiges Teilanerkenntnisurteil ergangen. Durch Schluûurteil hat das Landgericht der Klägerin auf der Grundlage ihrer Berechnung die weitergehende Honorarforderung in Höhe von 31.205,69 DM zuerkannt. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die nach Villa einerseits und Wirtschafts- und Nebengebäuden andererseits getrennte Honorarabrechnung der Klägerin für die technische Gebäudeausrüstung gebilligt. Zwar gebiete es die Verweisung in § 69 Abs. 7 HOAI, den Begriff "Gebäude" in § 22 Abs. 1 HOAI durch den Begriff "Anlagen" im Sinne des § 68 HOAI zu ersetzen. Das könne jedoch nicht zur Folge haben, daû die wirtschaftliche und funktionale Selbständigkeit einer Anlage der technischen Gebäudeausrüstung losgelöst von den ausgestatteten
Gebäuden zu beurteilen sei. Der in § 68 HOAI verwendete Begriff "Anlage" müsse vielmehr dem Begriff "Gebäude" folgen. Daraus ergebe sich, daû auch der Sonderfachmann seine Leistungen getrennt abrechnen dürfe, wenn er Anlagen für real selbständige Gebäude mit verschiedenen Funktionen geplant habe. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die von der Klägerin geplanten haustechnischen Anlagen jeweils in sich geschlossene Funktionsund Versorgungseinheiten darstellten, komme es nicht an. Die von dem Beklagten behauptete Vernetzung der für die unterschiedlichen Gebäude geplanten Anlagen durch Stromkabel, Wasserleitungen und ähnliche Verbindungen reiche für eine Zusammenfassung der anrechenbaren Kosten zum Zwecke der Gebührenbemessung nicht aus.

II.

Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht hat die §§ 69 Abs. 7, 22 Abs. 1 HOAI nicht zutreffend angewandt, indem es die Zulässigkeit getrennter Abrechnungen durch den Ingenieur allein davon abhängig gemacht hat, daû sich dessen Leistungen auf mehrere real selbständige Gebäude mit verschiedenen Funktionen beziehen. 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daû aufgrund der Verweisung in § 69 Abs. 7 HOAI der Begriff des "Gebäudes" in § 22 HOAI durch "Anlage" zu ersetzen ist. Unmittelbarer Anwendungsbereich des § 22 HOAI sind Leistungen bei "Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten". Die §§ 68 ff HOAI beziehen sich dagegen auf Leistungen bei Anlagen der Technischen Ausrüstung. Ein sinnvoller Anwendungsbereich für eine ent-
sprechende Anwendung des § 22 HOAI ergibt sich nur, wenn man den Begriff "Gebäude" durch denjenigen der "Anlage" ersetzt. 2. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, daû weder das Vorhandensein einheitlicher Hausanschlüsse noch die Vernetzung verschiedener Gebäude durch Stromkabel, Wasserleitungen oder ähnliche Verbindungen hinreichende Bedingungen für die Annahme einer einheitlichen Anlage sind. Ob für einen Gebäudekomplex ein einheitlicher Anschluû oder mehrere verschiedene installiert werden, wird von dem jeweiligen Versorgungsunternehmen bestimmt (vgl. etwa § 10 Abs. 2 AVBWasserV) und ist in erster Linie für dessen Abrechnungsverhältnis zu dem Kunden von Bedeutung. Auch das bloûe Vorhandensein von verbindenden Leitungen vermag für sich genommen verschiedene Anlagen nicht zu einem einheitlichen Ganzen zusammenzuführen. 3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daû das Vorhandensein verschiedener Gebäude unterschiedlicher Funktion die Annahme einer einheitlichen Anlage der technischen Gebäudeausrüstung im Sinne des § 68 HOAI ausschlieûe, trifft nicht zu.
a) Durch das Trennungsprinzip in § 22 Abs. 1 HOAI soll erreicht werden, daû ein Architekt, der aufgrund eines Auftrags mehrere Gebäude für einen Vertragspartner plant, bei der Abrechnung nicht schlechter gestellt wird, als wenn er dieselben Leistungen für verschiedene Bauherrn erbringen würde. Daraus läût sich als Maûstab für die Beurteilung der Einheitlichkeit ableiten, daû mehrere Gebäude dann vorliegen, wenn diese verschiedenen Funktionen zu dienen bestimmt sind und sie vor allem unter Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit je für sich genommen betrieben werden könnten (zum Kriterium der selbständigen Funktionsfähigkeit vgl. etwa OLG Hamm NJW-RR 1990,
522, 523; OLG München BauR 1991, 650, 651; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 535).
b) Übertragen auf den Bereich der technischen Gebäudeausrüstung bedeutet dies, daû mehrere Anlagen dann vorliegen, wenn sie getrennt an das öffentliche Netz angeschlossen und allein betrieben werden könnten (vgl. Rusam , HOAI-Praxis bei Ingenieurleistungen, 5. Aufl., § 69 Rdn. 8.3). Dagegen kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die Leistungen für mehrere Gebäude erbracht worden sind. Das zeigt sich schon daran, daû eine einheitliche Anlage wie etwa eine Heizungsanlage nicht deshalb honorarrechtlich in mehrere Anlagen aufgeteilt werden kann, weil sie mehrere Gebäude versorgt. Umgekehrt ist auch einleuchtend, daû mehrere Anlagen in einem Gebäude honorarrechtlich nicht als eine Anlage eingeordnet werden können, wenn sie verschiedenen Funktionen zu dienen bestimmt sind. Für die Beurteilung des Honorars eines Ingenieurs ist somit entscheidend, ob die Anlagenteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefaût sind.

III.

Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung unter Berücksichtigung dieser Grundsätze zurückzuverweisen.
Ullmann Thode Hausmann Kuffer Kniffka

Tatbestand:

1

Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der Auftragnehmerin, verlangt restlichen Werklohn für Außenanlagen zu 23 Einfamilienhäusern in S. . Die Restforderung ist nicht mehr streitig. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung.

2

Die Beklagte beanstandet dazu, Bodenaushub und dessen Abtransport seien in der vollständig bezahlten Schlussrechnung vom 8. November 2001 zum Bauteil "W. 2" doppelt in Ansatz gebracht worden. Dadurch habe sie einen Teilbetrag in Höhe von 29.115,33 € zweimal gezahlt.

3

Beide Vorinstanzen haben diese Gegenforderung nicht anerkannt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 42.109,83 € verurteilt. Dagegen wendet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, soweit die Verurteilung den Betrag von 12.994,50 € übersteigt.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet.

I.

5

Das Berufungsgericht lässt offen, ob die Schlussrechnung vom 8. November 2001 eine Doppelberechnung von 2.026,5 m³ Bodenaushub mit Abtransport enthält. Die Beklagte könne sich darauf jedenfalls nicht berufen. Sie habe die Rechnung geprüft und beanstandungslos gezahlt. Darin liege ein deklaratorisches Anerkenntnis, durch welches sie nunmehr mit ihren Einwendungen ausgeschlossen sei. Auf die Frage eines Aufrechnungsausschlusses nach § 95 InsO komme es daher nicht an.

II.

6

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

7

Das Berufungsgericht hat zu Unrecht ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis angenommen. Seine Auffassung steht im Gegensatz zu der langjährigen , gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, aus welcher das Berufungsgericht zwar zitiert, deren Grundsätze es jedoch gänzlich außer Betracht lässt.

8

1. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, gelegentlich auch "bestätigendes" Schuldanerkenntnis genannt, ist ein vertragliches kausales Anerkenntnis (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93 - BauR 1995, 232, 234 = NJW 1995, 960). Ein solches Schuldanerkenntnis setzt voraus, dass die Vertragsparteien das Schuldverhältnis ganz oder teilweise dem Streit oder der Ungewissheit der Parteien entziehen wollen und sich dahingehend einigen (BGH aaO sowie Urteil vom 11. Juli 1995 - X ZR 42/93 - NJW 1995, 3311 = ZIP 1995, 1420; Urteil vom 29. April 1999 - VII ZR 248/98 - BauR 1999, 1021 = ZfBR 1999, 310; Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00 - BauR 2002, 613 = ZfBR 2002, 345 = NZBau 2002, 338; st. Rspr.). Die erforderliche Einigung kann nur angenommen werden, wenn sich ein entsprechendes Angebot sowie dessen Annahme feststellen lassen.

9

Die Prüfung einer Rechnung, die Bezahlung einer Rechnung oder auch die Bezahlung nach Prüfung erlauben für sich genommen nicht, ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis anzunehmen (vgl. bereits BGH, Urteil vom 8. März 1979 - VII ZR 35/78 - BauR 1979, 249, 251).

10

2. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses durch die Beklagte nicht festgestellt. Dass die Beklagte die Rechnung vom 8. November 2001 geprüft und bezahlt hat, genügt nicht. Dafür, dass die Parteien sich im Sinne der Rechtsprechung zum deklaratorischen Schuldanerkenntnis geeinigt hätten, fehlen Anhaltspunkte.

III.

11

Bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten die Aufrechnung zulässig war und, sofern dies der Fall ist, ob die von der Beklagten behauptete Doppelberechnung unterlaufen ist oder nicht. Dressler Haß Wiebel Kniffka Eick

Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 14.05.2004 - 1 O 178/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.06.2005 - I-21 U 116/04 -