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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 19. Nov. 2015 - 2 U 56/15

bei uns veröffentlicht am

19.11.2015

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 19. Nov. 2015 - 2 U 56/15

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 19. Nov. 2015 - 2 U 56/15

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 14. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Stuttgart vom 20. März 2015 (Az. 14 0 395/14), wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von 150.000,- EUR und diejenige aus dem Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Kostenbetrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung aus der Hauptsache Sicherheit in Höhe von 150.000,- EUR und vor derjenigen aus dem Kostenpunkt Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren bis 150.000,- EUR.

Gründe

Die Parteien streiten über einen Gesamtschuldnerausgleich zwischen dem klagenden Architekten und dem beklagten Bauunternehmer.

Wegen des Sachverhalts wird auf die Feststellungen in dem Urteil der 14. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Stuttgart vom 20. März 2015 (Az. 14 0 395/14) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat, nachdem es die Akten zu den dortigen Aktenzeichen 14 OH 6/09 und 14 0 135/10 beigezogen hatte, die Klage im Übrigen abweisend, den Beklagten wie folgt verurteilt:


1.		Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 114.317,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.10.2014 zu zahlen.


2.		Der Beklagte wird verurteilt, an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Sanierung S...tr. ...-..., W..., bestehend aus den Gesellschaftern Frau B... und Herrn D... M..., S...str. ..., 7... W..., Frau C... und Herrn J... K..., S...tr. ..., W..., Frau A... und Herrn J... E..., S...str. ..., W... sowie Frau S... und Herrn G... R..., S...str. ..., W..., EUR 792,55 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, jedoch nicht mehr als EUR 0,10 pro Tag, ab dem 30.09.2014 zu zahlen.


3.		Es wird festgestellt, dass der Beklagte dazu verpflichtet ist, den Kläger in Höhe von 50 % von sämtlichen weiteren Schadensersatzansprüchen der P... M... GmbH freizustellen, die dadurch entstanden sind oder noch entstehen, dass Wasser durch die oder im Bereich der erdberührten Wände oder der Betonplatten in die Keller der Gebäude S...straße 3, 5, 7, 9 in 7... W... eingetreten ist oder noch eintritt. Dies gilt auch, soweit solche Ansprüche von der P... M... GmbH abgetreten worden sein sollten.

Hierzu hat das Landgericht ausgeführt:

Der Vortrag des Beklagten, er habe Bedenken angemeldet, könne dahinstehen. Der Beklagte habe nämlich nur vorgetragen, allgemein auf Bedenken gegen die vorgesehene Art der Abdichtung hingewiesen zu haben. Nach den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 25.10.2010 (BI. 148 der Akte 14 O 135/10) sei aber davon auszugehen, dass der Bau funktioniert hätte, wenn die Arbeiten fachgerecht und mit richtigen Materialien ausgeführt worden wären.

Der Beklagte habe ungeeignetes Material verwendet und dieses teilweise zu dünn und teilweise um 350% über der zulässigen Höchstdicke aufgetragen. Er habe den Feuchtigkeitseintritt damit verursacht. Er habe die Verstärkungslage nicht mittig eingebracht und die Außenkanten des Rohbaus nicht gefast.

Die Einwendungen des Beklagten griffen schon wegen der Bindungswirkung des Urteils im Vorprozess nicht (§§ 74, 68 ZPO). Außerdem stünden ihnen die Ausführungen des Sachverständigen auch inhaltlich entgegen.

Der Beklagte hafte im Außenverhältnis ebenso wie der Kläger in voller Höhe; beide vollumfänglich als Gesamtschuldner.

Dem Kläger seien Planungsfehler vorzuwerfen. Es fehlten pflichtwidrig Angaben zur Ausführung der Wärmedämmung im Leistungsverzeichnis hinsichtlich der vollflächigen Verklebung und der Verspachtelung von Kanten und Stoßbereich (vgl. Vorverfahren GA 1316 S. 52, 71; GA 1316-A S. 5, S. 29; GA 1316-B S. 8; GA 1316-C S. 8 f.). Die Einwendungen des Klägers hiergegen scheiterten daran, dass der Sachverständige zu ihnen bereits Stellung genommen habe. Ein weiteres Gutachten sei nicht einzuholen gewesen.

Einweisungen der Fa. D... entlasteten den Kläger nicht, zumal ein Produkt einer anderen Firma zum Einsatz gekommen sei und der Kläger die Überwachung geschuldet habe.

Die Angaben im LV zu dem zu verwendenden Produkt seien unvollständig und widersprüchlich gewesen (SVG GA Nr. 1316, S. 56, S. 71; Nr. 1316-D S. 9, 10; und Anhörung GA 150 und 152 im Verfahren 14 O 135/10).

Die Dicke der Bitumendickbeschichtung sei im Leistungsverzeichnis nur mit mindestens 3 mm angegeben, obwohl nach den Angaben des Sachverständigen eine Mindestdicke von 4 mm erforderlich gewesen wäre (GA Nr. 1316 S. 57 f.; Nr. 1316-A S. 16; Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2012, S. 151 der Akte 14 0 135/10).

Eine mangelnde Detailplanung habe der Sachverständige nicht bemängelt.

Der Kläger habe infolge pflichtwidrig unterlassener Überwachung die oben genannten Ausführungsfehler des Beklagten nicht erkannt und unterbunden.

Das Landgericht hat daraus im Innenverhältnis auf eine hälftige Haftung beier Parteien erkannt und die zugesprochenen Zahlungsbeträge errechnet.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Er trägt vor:

Den Kläger treffe die alleinige Haftung wegen gravierender Planungsfehler. Die Abwägung des Landgerichts hierzu sei fehlerhaft. Dem Beklagten sei nicht vorzuhalten, dass er die Fehlerhaftigkeit der Planung nicht erkannt habe; weder was die Dicke der aufzubringenden Schicht angehe, noch die Qualifikation.

Außerdem seien dem Kläger besonders schwerwiegende Aufsichtsfehler unterlaufen, wodurch die Ausführungsfehler unentdeckt geblieben seien: Diese seien daher in hohem Maße dem Kläger anzulasten. Vor allem sei hier eine zeitlich und räumlich engmaschige Kontrolle des Aufbringens der Bitumendickschicht zu erwähnen. Dem Kläger sei die Schadensträchtigkeit aufgrund der Nähe des Baugrundes zur Rems bekannt gewesen. Und ihm hätte bekannt sein müssen, dass bei der KMB-Beschichtung stets Probleme aufträten, wenn Kapillarkräfte der Betonbodenplatte dazu führten, dass Wasser aufsteige und auf der Innenseite der beschichteten Teile eine Ablösung der Beschichtung verursache (vgl. schon KE 6/7).

Bereist zu Beginn der Arbeiten habe der Baugrund ständig entwässert werden müssen. Von daher sei zu erwarten gewesen, dass die vom Kläger vorgesehene Absicherung des Baukörpers gegen drückendes Grundwasser scheitern müsse. Er hätte seinem Auftraggeber statt der geplanten Beschichtung eine Bauausführung mittels einer „weißen Wanne" empfehlen müssen.

Darauf habe der Beklagte in der Vorbesprechung hingewiesen und empfohlen, die Keller der streitbefangenen Bauten in Form einer „weißen Wanne" herzustellen.

Es wäre Aufgabe des Klägers gewesen, zum einen für die vorhandene „Lastsitzration" drückendes Grundwasser, die vom Hersteller als geeignet empfohlene Bitumendickschicht konkret vorzugeben.

Der Kläger hätte darüber hinaus, da ihm bekannt war, dass der Beklagte nicht das Produkt der Firma D..., sondern das gleichwertige Produkt der Firma R... verwenden wollte, dieses auf seine Eignung überprüfen müssen.

Schon dann wäre der Schaden vermieden worden.

Die entscheidende Ursache für die aufgetretenen Mängel sei nicht die Schichtdicke oder die vom Sachverständigen bemängelte Ausführung, sondern das für drückendes Grundwasser ungeeignete Produkt (SVG).

Zur fehlenden Fase der Außenkanten sei der Beklagte nach wie vor der Auffassung, dass diesbezüglich sowohl ein Planungsfehler, als auch ein Aufsichtsfehler des Klägers vorliege.

Die Verklebung der Perimeterwärmedämmung sei nicht in einer "Nacht- und Nebelaktion" durch den Beklagten durchgeführt worden, was bei der Größe des Bauvorhabens auch nicht möglich gewesen wäre. Auch hier treffe den Kläger ein ganz überwiegendes Überwachungsverschulden.

Der Sachverständige habe, wie vom Landgericht aufgegriffen, eine Quotelung vorgenommen:

1/3 zu Lasten des Planers
1/3 zu Lasten des Überwachenden (Architekten)
1/3 zu Lasten des Ausführenden (Bauunternehmers)

Zwar sei er dabei davon ausgegangen, dass dem Architekten B... die Planung bezüglich der streitbefangenen Bauvorhaben oblegen habe (LGU 15). Dies ändere aber nichts daran, dass sich der Kläger auch diesen Teil habe zurechnen lassen müssen, also zu 2/3 hafte.

Der Feststellungsantrag sei gleichfalls unbegründet.

Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, wenige Tage vor dem Verhandlungstermin, hat der Beklagte vorgetragen,

er habe nunmehr erfahren, dass das Problem des Wassereintritts auch nach der mittlerweile erfolgten Sanierung fortbestehe. Dies bestätige seinen Vortrag, dass ein schwerer Planungsfehler vorliege.

Im Verhandlungstermin vor dem Senat hat der Beklagte ergänzt,

sein Prozessbevollmächtigter habe einen Kollegen angerufen und so die neuen Erkenntnisse gewonnen.

Der Beklagte habe mehrfach darauf hingewiesen, dass die Abdichtung nicht gelingen könne. Der Bauträger habe aber einen Passivhausstandard gefordert und deshalb habe eine „weiße Wanne“ nicht eingeplant werden können, da diese mit Wärmebrücken einhergehe.

Das vom Beklagten eingesetzte Ersatzprodukt habe der Kläger ausdrücklich genehmigt. Der Verstoß gegen die Herstellervorgabe bei der Verarbeitung sei für den Schaden gar nicht ursächlich.

Der Kläger habe täglich mindestens einmal auf der Baustelle vorbeigeschaut und die Abdichtarbeiten genehmigt. Der Beklagtenvertreter hat erläutert, der Vorwurf ziele dahin, dass er die Arbeiten nur oberflächlich betrachtet und nicht in dem gebotenen Maße überprüft habe.

Der Beklagte beantragt,

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20.03.2015 — 14 0 395/14 — wird abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor:

Der Schaden beruhe nicht vorrangig auf einem Planungsfehler des Klägers, sondern auf den gravierenden Ausführungsfehlern des Beklagten. Der Beklagte habe gröblich gegen seine Pflichten verstoßen. Er sei an die tragenden Feststellungen in dem Verfahren zum Az. 14 O 135/10 sowie an die Ergebnisse der Beweisaufnahme in dem selbständigen Beweisverfahren 14 OH 6/09 gebunden.

Eine grundlegende Fehlplanung durch den Kläger habe der Beklagte in jenen Verfahren nicht bzw. nicht mit Erfolg geltend gemacht, obwohl er dazu hätte vortragen können. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass der Bau funktioniert hätte, wenn die Arbeiten fachgerecht und mit den richtigen Materialien ausgeführt worden wären (Az. 14 0 135/10; GA 148).

Die Abdichtungskonstruktion sei nicht vom Kläger planerisch festgelegt worden Dies sei auch nicht sein Auftrag gewesen. Die Verantwortung des Klägers beschränke sich nach seinem Auftrag auf die Leistungsphasen 6 bis 8.

Der Vortrag des Beklagten zur schwierigen Gründungssituation sei zum einen unrichtig und stelle im vorliegenden Rechtsstreit zum anderen keinen zulässigen Prozessvortrag mehr dar. Aufgrund der Feststellungen aus den vorangegangenen Verfahren sei auch der Prozessvortrag, drückendes Grundwasser habe den Schaden verursacht, schon nicht zulässig.

Gleiches gelte für die Behauptung, eine Abdichtung des Baukörpers hätte eine „weiße Wanne“ erfordert. Einen Hinweis oder eine Empfehlung habe der Beklagte hierzu nicht gegeben.

Das Landgericht habe als Planungsfehler des Klägers gewertet und in die Abwägung eingestellt, dass die Dicke der Bitumenbeschichtung in den Leistungsverzeichnissen nur mit mindestens 3 mm angegeben worden war (LGU 12 und 14 f.). Der Beklagte habe die Beschichtung mit einer Dicke zwischen 1,5 mm und 18 mm aufgetragen. Der Planungsfehler sei damit ersichtlich nicht kausal für den Schaden geworden.

Das tatsächlich verwandte Produkt habe unstreitig der Beklagte als Alternativvorschlag anstelle des ursprünglich vorgesehenen Produkts der Firma D... eingebracht, was stärker zu seinen Lasten spreche, als vom Landgericht angesetzt.

In Bezug auf die fehlende Fase der Außenkanten habe der Sachverständige keinen Planungsfehler oder Aufsichtsfehler gesehen, sondern einen Verstoß des Beklagten gegen handwerkliche Selbstverständlichkeiten. Eine erhöhte Überwachung habe dem Kläger nicht oblegen. Die Arbeiten seien nach der DIN 18195-4 in erster Linie Sache des Beklagten selbst gewesen.

Wie bereits unter Vorlage des Bautagebuchs substantiiert vorgetragen, hätte der Kläger gar keine Möglichkeit gehabt, festzustellen, dass die gebotene vollflächige Verklebung der Perimeterdämmung unterblieben war.

Unabhängig davon sei das Landgericht sogar zu Gunsten des Beklagten von einem Überwachungsfehler ausgegangen und habe diesen berücksichtigt.

Den nachgeschobenen Vortrag des Beklagten bestreitet der Kläger, den Vortrag zu angeblich neuen Erkenntnissen mit Nichtwissen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug nimmt der Senat Bezug auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 12. November 2015.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Die Berufung ist zulässig. Zwar befasst sich die Berufungsbegründung explizit nur mit der Haftungsverteilung zwischen den Parteien im Innenverhältnis und mit dem Feststellungsausspruch. Damit hat der Beklagte indes implizit auch die übrigen Zahlungsansprüche dem Grunde nach angegriffen, da diese, obgleich rechtlich eigenständig, von der Haftungsquote zwischen den Parteien abhängen.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Der Beklagte wendet sich mit seinen Angriffen gegen Tatsachenfeststellungen des Landgerichts, welche die Haftungsverteilung zwischen den Parteien im Innenverhältnis betreffen; hingegen greift die Berufung die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe der einzelnen Ansprüche nicht an und erhebt auch keine ordnungsgemäßen Verfahrensrügen. Sie vermag mit ihren Angriffen das nicht an von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensfehlern leidende landgerichtliche Urteil nicht zu erschüttern, noch die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts auch nur in Zweifel zu ziehen. Der Beklagte übergeht, dass er infolge der vom Landgericht erkannten Bindungswirkung der §§ 74, 68 ZPO an die Feststellungen in dem Vorprozess und an das Ergebnis des zugehörigen selbstständigen Beweisverfahrens gebunden ist. Darüber hinaus verkennt die Berufung die Tragweite der §§ 529, 531 ZPO im Zusammenspiel mit getroffenen und unterbliebenen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil.

Mit seinen im Vorprozess und im selbstständigen Beweisverfahren nicht oder ohne Erfolg erhobenen Einwendungen und den Ausführungen zu einem Fehlverhalten des Klägers kann der Beklagte im vorliegenden Verfahren, wie vom Landgericht an mehreren Stellen ausgeführt, nicht mehr gehört werden. Denn es ist gerade der Sinn einer Streitverkündung, dem Streitverkündeten den Einwand abzuschneiden, der Vorprozess sei fehlerhaft entschieden worden bzw. eine Beweiserhebung sei unzureichend erfolgt.

Das Landgericht hat den rechtlichen Maßstab für die zu treffende Entscheidung nicht verkannt.

Der Ausgleich im Innenverhältnis zwischen dem Werkunternehmer und dem planenden bzw. bauüberwachenden Architekten als Gesamtschuldnern findet gemäß § 426 BGB statt. Nach § 426 Abs. 1 BGB kann jeder Gesamtschuldner, nachdem er den Gläubiger befriedigt hat, von dem anderen Ausgleich in Höhe des Anteils seiner Mitverantwortung verlangen, zuvor Freistellung (vgl. BGH, Urteil vom 01. Februar 1965, GSZ 1/64). Dieser Anspruch besteht unabhängig neben dem aus § 426 Abs. 2 BGB folgenden Anspruch aus übergegangenem Recht (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1972 - VII ZR 190/71). Der Umfang der Ausgleichspflicht hängt von den jeweiligen Umständen des konkreten Falles ab (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. November 2014 – 22 U 141/14, BauR 2015, 864, bei juris Rz. 3, m.w.N.). Dabei trifft den Gesamtschuldner, der eine von der Verteilung nach Kopfteilen abweichende Quote geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen, aus denen sich seine Besserstellung ergäbe (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.).

Weder ist auf der Grundlage des entscheidungserheblichen Sachverhalts von einem gravierenden Planungsfehler des Klägers auszugehen, noch kann der Berufungsvortrag daran rütteln, dass der Beklagte seinerseits in grober Weise gegen die Kunst und gegen die anerkannten Regeln seines Handwerks verstoßen hat, noch kann der Beklagte sich insoweit unter Hinweis darauf entlasten, der Kläger habe ihn völlig unzureichend überwacht. Zu all diesen Punkten hat das Landgericht das Erforderliche ausgeführt. Hierauf und insbesondere auf seine von der Berufung nicht angegriffenen Verweise auf die Ausführungen im Urteil des Vorprozesses und auf die Ausführungen des Sachverständigen wird Bezug genommen, um Wiederholungen zu vermeiden.

Soweit der Beklagte nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist neu vorgetragen hat, wie oben zusammengefasst, ist dieser Vortrag zum einen nach §§ 529 Abs. 1, 531 ZPO unbeachtlich. Der Beklagte legt insoweit nicht dar, weshalb er daran gehindert gewesen wäre, dies schon vor dem Landgericht vorzutragen.

Zudem wäre dieser Vortrag, wäre er zuzulassen, auch unbehelflich, weil er sich gegen diejenigen Tatsachen wendet, die mit Bindungswirkung gegen den Beklagten feststehen.

Zu den übrigen Berufungsangriffen ist noch ergänzend Stellung zu nehmen:

Planungsfehler des Klägers hat das Landgericht festgestellt und in seine Abwägung der Verursachungsbeiträge eingestellt. Ohne Erfolg bringt die Berufung vor, es hätte einen besonders groben Planungsfehler des Klägers feststellen müssen. Letztlich scheitern alle Angriffe zu einem groben Planungsfehler des Klägers zur streitgegenständlichen Abdichtung schon daran, dass der Sachverständige nach den Feststellungen des Landgerichts ausgeführt hat, bei ordnungsgemäßer Ausführung wäre das geplante Werk gelungen. Dass der Sachverständige zu diesem Ergebnis gelangt ist, bestreitet der Beklagte nicht. Ein inhaltlicher Angriff gegen diese Ausführungen des Landgerichts ist dem Beklagten aufgrund der Streitverkündung versperrt.

aa)

Feststellungen dazu, dass der Kläger wegen Unwägbarkeiten aus dem flussnahen Baugrund einen groben Planungsfehler begangen habe, zumal ihm die Gegebenheiten bekannt gewesen seien und die daraus resultierende Problematik hätte bekannt sein müssen, finden in den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils keine Stütze. Entsprechende Feststellungen hat das Landgericht nicht getroffen, und eine Verfahrensrüge erhebt die Berufung nicht. Im Gegenteil hat es festgestellt, dass das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung hätte gelingen können.

bb)

Darüber hinaus wendet sich auch dieser Angriff gegen den Beklagten selbst. Denn die Grundwasserproblematik war dem Beklagten nach seinen eigenen Angaben bekannt. Er behauptet, den Kläger vor Arbeitsbeginn eindringlich darauf hingewiesen zu haben, dass das Werk deshalb nicht gelingen könne und eine „weiße Wanne“ erforderlich sei.

cc)

Dass der Beklagte den Kläger darauf hingewiesen habe, es sei eine „weiße Wanne“ erforderlich, hat das Landgericht nicht festgestellt. Das Landgericht hat in seinem Urteil auf die Unbeachtlichkeit dieses Vortrages abgestellt, und der Beklagte erhebt hiergegen keine ordnungsgemäße Verfahrensrüge.

dd)

Dass der Kläger gehalten gewesen wäre, beim Hersteller eine für den vorliegenden Sonderbedarf taugliche Bitumendickschicht zu ermitteln, findet in den Feststelllungen des erstinstanzlichen Urteils ebenfalls keine Stütze. Das vom Kläger vorgesehene Produkt war für den vorgesehenen Zweck geeignet. Dies hat der Senat zugrunde zu legen. Dies könnte aber ohnehin offen bleiben. Denn dadurch, dass der Beklagte ein anderes als das ursprünglich vorgesehene Material einzubauen entschieden hat, wäre die Kausalität eines solchen Versäumnisses für den Schaden abgeschnitten.

ee)

Der Austausch des ursprünglich vorgesehenen Produktes durch ein anderes fällt in den Verantwortungsbereich des Beklagten, wie vom Landgericht erkannt. Mit seinem Vortrag, dieses sei nicht geeignet gewesen und der Kläger hätte sich um eine adäquate Herstellerinformation kümmern müssen, übergeht der Beklagte seine eigene Verantwortung und versucht die Folgen seiner Entscheidung auf den Kläger zu verlagern, was ihm im Innenverhältnis nicht gelingt; darauf, ob der Kläger gegenüber dem Bauherrn eine Produktprüfpflicht hatte, kommt es im Innenverhältnis zwischen den Parteien nicht an.

Auf eine an anderer Stelle vom Beklagten vorgetragene Gleichwertigkeit des verwandten mit dem zunächst vorgesehenen Produkt kommt es angesichts der festgestellten Ausführungsfehler des Beklagten bei dessen Einsatz gleichfalls nicht an.

ff)

Soweit der Beklagte zu der fehlenden Fase als einem Planungsfehler vorträgt, setzt er lediglich seine eigene Wertung an die Stelle der auf den Sachverständigen gestützten landgerichtlichen Ausführungen. Damit kann er keinen Erfolg haben.

gg)

Zurecht weist der Kläger zur Kausalität zwischen Planungsfehler und Schaden darauf hin, dass selbst eine ordnungsgemäße Planung der Schichtdicke (mindestens 4 mm statt 3 mm) nichts daran geändert hätte, dass der Beklagte gröblich gegen die planerischen und gegen die Herstellervorgaben verstoßen hat, indem er die Schicht zwischen 1,5 mm und 18 mm dick auftrug.

Die Ausführungsfehler des Beklagten, wie sie der Sachverständige offenbart und das Landgericht festgestellt hat, sind gravierend und als grober Verstoß gegen die Regeln des Handwerks anzusehen. Gerade vor dem Hintergrund der dem Beklagten nach seinem eigenen Vortrag von Anfang an bekannten Feuchtigkeitsproblematik ist es unverständlich, dass er die planerisch vorgegebene Mindestdicke der Beschichtung teilweise um 50% unterschritt, diejenige nach den Herstellerangaben gar um 5/8, andererseits eine gleichfalls schädliche ganz massive Überdicke aufbrachte und auf die erforderliche Kantenbearbeitung verzichtete.

Die Annahme einer hälftigen Kostentragungslast im Innenverhältnis ist nicht zum Nachteil des Beklagten fehlerhaft; ob zum Nachteil des Klägers, hat der Senat nicht zu entscheiden.

aa)

Bei der Abgrenzung, wer der eigentliche Schadensverursacher ist, ist als Orientierungshilfe zu berücksichtigten, dass Planungsfehler grundsätzlich in den Verantwortungsbereich des Architekten bzw. Sonderfachmanns, Ausführungsfehler hingegen in den Verantwortungsbereich des Unternehmers fallen. Die Überwachungspflicht dient regelmäßig nicht seinem Schutz, sondern dem Schutz des Auftraggebers (a.A. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn 5, m.w.N.). Der Auftragnehmer, der geltend macht, er sei nicht ordnungsgemäß überwacht worden, verhält sich zudem im Ansatz treuwidrig, indem er verlangt, der andere Gesamtschuldner hätte erkennen und zur Beseitigung bringen müssen, was er selbst falsch gemacht hatte.

Ist der Baumangel auf einen Ausführungsfehler des Unternehmers zurückzuführen, den der Architekt im Rahmen seiner Bauüberwachung (lediglich) nicht erkannt hat, so trifft den Unternehmer die zumindest überwiegende, regelmäßig sogar die alleinige Haftung, denn der Unternehmer kann weder dem Bauherrn noch dem Architekten gegenüber einwenden, er sei bei seinen Arbeiten nicht ausreichend überwacht worden. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige in geringerem Maß haftet, der lediglich seine Aufsichtspflicht verletzt hat, gegenüber demjenigen, der an der Herstellung (insbesondere durch Ausführung von Werkleistungen) beteiligt war (vgl. BGH, Urteil vom 01. Februar 1965, GSZ 1/64; OLG Frankfurt, Urteil vom 04. Februar 2004 - 1 U 52/03, bei juris). Damit ist eine Mithaftung des Architekten / Bauleiters im Innenverhältnis nicht gänzlich ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03). Es gelten für diese Fallgruppe letztlich dieselben Erwägungen wie bei der Abgrenzung in Bezug auf Bedenkenhinweispflichten (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. November 2014 – 22 U 141/14, BauR 2015, 864, bei juris Rz. 4 f., m.w.N.). Allerdings ist beim Ansatz eines Überwachungsverschuldens im Gesamtschuldnerausgleichsprozess zwischen dem Architekten und Bauhandwerker Zurückhaltung geboten, um nicht aus allgemeinen Billigkeitserwägungen heraus die an sich klare Aufgabenzuweisung am Bau im Innenverhältnis zu verwischen oder zu verschieben. Eine Überwachungspflicht besteht im Interesse des Bauherrn, regelmäßig aber nicht im Interesse des Bauausführenden. Auch dies hat das Landgericht zutreffend erkannt.

Die Berücksichtigung eines Überwachungsfehlers im Gesamtschuldnerausgleich zwischen dem Architekten und dem Bauausführenden muss gleichwohl auf besondere Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Ausnahmsweise kommt eine Mithaftung aus einer verletzten Aufsichtspflicht in Betracht, wenn eine Überwachung - namentlich wegen einer besonderen Schadensgeneigtheit der Arbeiten - in besonderem Maße geboten gewesen wäre, zusätzlich besondere Umstände im Verhältnis der Gesamtschuldner zueinander die wertende Zuordnung des Schadens nach Grund oder Höhe zum Architekten ausnahmsweise begründen und der Überwachungsfehler insoweit kausal geworden ist.

bb)

Solche besonderen Umstände hat das Landgericht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt. Der vom Beklagten hierzu vorgebrachte Gedanke wäre richtigerweise im Zuge einer Pflicht zu ordnungsgemäßer Einweisung und Unterweisung, also zur Anleitung des Handwerkers, zu verorten, führte aber auch dort nicht zu einem abweichenden Ergebnis.

cc)

Die vom Sachverständigen vorgeschlagene Haftungsverteilung stellt nur einen Vorschlag aus sachverständiger Sicht dar. Die Haftungsverteilung ist aber eine Rechtsfrage und als solche vom Gericht eigenständig zu entscheiden. Das Landgericht hat sich damit auseinandergesetzt und im Übrigen dargelegt, weshalb es zu einer abweichenden Quote gelangt ist. Dagegen ist nichts zu erinnern. Substantiierten Vortrag dazu, inwiefern sich der Kläger ein Fehlverhalten des zuvor tätigen Architekten anrechnen lassen müsse, hat der Beklagte nicht gehalten. Er behauptet nur pauschal, dessen Haftungsanteil (von 1/3) sei dem Kläger zuzuschlagen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V. m. §§ 3 ff. ZPO.

Die Revision zuzulassen, besteht kein Grund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO.

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Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 74 Wirkung der Streitverkündung

(1) Wenn der Dritte dem Streitverkünder beitritt, so bestimmt sich sein Verhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention.

(2) Lehnt der Dritte den Beitritt ab oder erklärt er sich nicht, so wird der Rechtsstreit ohne Rücksicht auf ihn fortgesetzt.

(3) In allen Fällen dieses Paragraphen sind gegen den Dritten die Vorschriften des § 68 mit der Abweichung anzuwenden, dass statt der Zeit des Beitritts die Zeit entscheidet, zu welcher der Beitritt infolge der Streitverkündung möglich war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 68 Wirkung der Nebenintervention

Der Nebenintervenient wird im Verhältnis zu der Hauptpartei mit der Behauptung nicht gehört, dass der Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei; er wird mit der Behauptung, dass die Hauptpartei den Rechtsstreit mangelhaft geführt habe, nur insoweit gehört, als er durch die Lage des Rechtsstreits zur Zeit seines Beitritts oder durch Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei verhindert worden ist, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder als Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihm unbekannt waren, von der Hauptpartei absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht sind.

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1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 426 Ausgleichungspflicht, Forderungsübergang

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2005 - VII ZR 328/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 328/03 Verkündet am:

24. Februar 2005

Heinzelmann,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB §§ 254 Ea, 635 a. F.

Nimmt der Besteller den Unternehmer wegen einer vertragswidrigen Ausführung des

Bauwerks auf Gewährleistung in Anspruch, die auf eine vertragswidrige Planung seines

Architekten zurückzuführen ist, muß bei der Bewertung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge

der Bedeutung der Verpflichtung des Unternehmers Rechnung

getragen werden, über die Vertragswidrigkeit der Planung aufzuklären.

BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03 - OLG Hamm

LG Arnsberg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Oktober 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben und die Widerklage gegen den Kläger abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Der Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem Kläger und dem von ihr beauftragten Architekten, dem Widerbeklagten zu 2, Vorschuß für die Kosten für den Abriß des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteter Abschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwen-
dungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Gründung des Kellers als in den genehmigten und vereinbarten Bauplänen vorgesehen.

II.

1. Die Beklagte beauftragte den Widerbeklagten zu 2 mit den Architektenleistungen für den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem Grundstück. Der Widerbeklagte zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote über Erdund Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der Kläger ein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 DM. Nachdem die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am 10. Januar 1998 eine Besprechung statt, an der unter anderem der Kläger, der Widerbeklagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streiten darüber, ob in diesem Termin eine gegenüber den genehmigten Plänen um 1,15 m höhere Gründung einvernehmlich festgelegt worden ist. 2. Nach der Besprechung beauftragte der Widerbeklagte zu 2 als Bevollmächtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den Kläger mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichen VOB/B-Vertrag vom 13./15. Januar 1998 mit dem Kläger ist folgender Passus enthalten: "Als Bevollmächtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter. Er ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichen Durchführung der Leistung erforderlich sind."
Auf Weisung des Widerbeklagten zu 2 gründeten der Tiefbauunternehmer und der Kläger den Keller um 1,15 m höher als ursprünglich geplant.
Als die Beklagte die höhere Gründung bemerkte, ordnete sie einen Baustop an und beauftragte die Sachverständigen H. und G. mit der Vermessung. Für die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM. 3. Auf die erste Abschlagsrechnung des Klägers über 20.700 DM zahlte die Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten Abschlagsrechnung über 53.153,10 DM ordnete die Beklagte am 11. März 1998 den Baustillstand an. Seither ruht das Bauvorhaben. Die Nachtragsbaugenehmigung hinsichtlich der Gründungshöhe scheitert ausschließlich daran, daß die Beklagte sich weigert, den vom Widerbeklagten zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben. 4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprünglich als weitere Abschlagszahlung gefordert hat. Die Beklagte hat mit der Widerklage 44.702,48 DM und die Feststellung verlangt, daß der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner für den Schaden haften.

III.

1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen. Dem Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten zu 2 hat es in eingeschränktem Maße stattgegeben. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist weitgehend erfolglos geblieben. Auf die Revision der Beklagten und Widerklägerin hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts H. vom 3. November 1999 durch Urteil vom 7. März 2002 (VII ZR 1/00, BauR
2002, 1536 = ZfBR 2002, 767 = NZBau 2002, 571) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 3. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Verurteilung des Widerbeklagten zu 2 abgeändert. Es hat den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 18.856,26 € (= 36.879,63 DM) nebst 12 % Zinsen von 968,63 € (= 1.894,48 DM) sowie 4 % von 17.887,63 € (= 34.985,16 DM) seit dem 23. Juli 1998 zu zahlen. Es hat festgestellt, daß der Widerbeklagte zu 2 verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und noch entstehen wird, daß ihr Bauvorhaben zu hoch gegründet ist. Die Widerklage gegen den Kläger und Widerbeklagten zu 1 hat das Berufungsgericht abgewiesen. Der Klage hat es in gleicher Höhe stattgegeben, wie in seinem ersten Berufungsurteil. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten zu 1. Ihre Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Widerbeklagten zu 2 hat sie zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

II.

1. Das Berufungsgericht hat mit im wesentlichen folgenden Erwägungen die Verpflichtung der Beklagten, die vom Kläger verlangte Vergütung zu zahlen, bejaht und einen Schadensersatzanspruch der Beklagten verneint.
a) Für die Entscheidung sei es unerheblich, ob die Beklagte den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt habe. Eine Kündigung wäre jedenfalls entbehrlich gewesen, weil der Kläger sich endgültig geweigert habe, den Mangel zu beseitigen, und weil die Parteien sich einig gewesen seien, das Werk nicht fortzusetzen und den Vertrag abschließend abzurechnen.
b) Das Werk sei wertlos. Unter dieser Voraussetzung entfalle eine Vergütungspflicht der Beklagten, weil das bis zur Beendigung des Vertrages vom Kläger erbrachte Werk aufgrund des Mangelbeseitigungsanspruchs der Beklagten vollständig beseitigt werden müsse.

c) Dieses Ergebnis sei gemäß § 242 BGB dahingehend zu korrigieren, daß dem Kläger aufgrund eines überwiegenden Mitverschuldens des Architekten der Beklagten, ihres Erfüllungsgehilfen, ein Vergütungsanspruch uneingeschränkt zustehe. (1) Die Fehlerhaftigkeit des Werkes beruhe auf einer Anordnung des Architekten , dessen Planungsverschulden der Beklagten zuzurechnen sei. Das überwiegende Mitverschulden der Beklagten rechtfertige es, dem Kläger den Vergütungsanspruch für eine mangelhafte und unbrauchbare Teilleistung zuzuerkennen. (2) Da eine Mängelbeseitigung nicht mehr in Betracht komme, stehe dem Kläger ein Vergütungsanspruch insoweit zu, als die Mangelhaftigkeit auf dem Mitverschulden der Beklagten beruhe. Wäre die Teilleistung des Klägers mangelfrei , würde ihm unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen ein Betrag von 32.123,10 DM zustehen. (3) Die Teilleistung des Klägers sei im Verhältnis zur Beklagten als Voraussetzung für den Vergütungsanspruch als mangelfrei zu werten, da eine Mitverantwortung des Klägers für die Mangelhaftigkeit der Leistung hinter dem Planungsverschulden des Architekten der Beklagten vollständig zurücktrete. Im Hinblick auf den Inhalt des Gesprächs auf der Baustelle, an der der Ehemann der Beklagten teilgenommen habe, begründe der Umstand, daß der Kläger sich nach der Anweisung des Architekten nicht bei der Beklagten rückversichert habe, keinen nennenswerten Mitverschuldensvorwurf. Der Senat gehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, daß während der Baustellenbesprechung erörtert worden sei, eine Hebeanlage zu vermeiden. Angesichts dieser Besprechung habe der Kläger keinen Anlaß gehabt, die Planänderung in Zweifel zu ziehen.
(4) Im Ergebnis sei der mit der Klage geltend gemachte Werklohn nicht zu mindern und die auf Schadensersatz gerichtete Widerklage abzuweisen. 2. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht wendet nicht die von der Rechtsprechung des Senats zum Schadensersatzanspruch des Bestellers entwickelten Grundsätze an, sondern löst den Fall rechtsfehlerhaft über § 242 BGB (a). Bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge sind ihm Rechtsfehler unterlaufen (c).
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht Einigkeit der Parteien darüber, daß das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht fortgesetzt, sondern abschließend abgerechnet wird. Danach steht dem Vergütungsanspruch des Klägers der aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B abgeleitete Schadensersatzanspruch wegen der mangelhaften Erfüllung des Vertrages gegenüber. Die Beklagte kann im Wege des Schadensersatzes Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen, nachdem eine Nachbesserung nicht in Betracht kommt, weil sie endgültig verweigert wird. Das errichtete Werk ist für sie unbrauchbar. Außerdem kann sie Rückzahlung des bereits bezahlten Werklohns verlangen und den weiteren Schaden, der ihr durch die mangelhafte Leistung des Klägers entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 164 f.; vgl. auch Urteil vom 19. Januar 1978 - VII ZR 175/75, BGHZ 70, 240, 243). Gemäß § 254 BGB ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe des ihr zuzurechnenden Mitverursachungsanteils beschränkt. Die Beklagte muß sich eine Mitverursachung ihrer Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.

b) Die Anweisung des Architekten an den Kläger, das Gebäude höher zu gründen, als in den genehmigten und vereinbarten Plänen vorgesehen, ist der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil der Architekt als ihr Erfüllungsgehilfe gehandelt hat. (1) Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so daß der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muß (BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = NZBau 2002, 31 = ZfBR 2002, 57). Ein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten eines Erfüllungsgehilfen ist dem Schuldner gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn das Verhalten des Erfüllungsgehilfen aus der Sicht des Gläubigers im sachlichen Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich steht, der dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen worden ist (BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 165/89, BGHZ 114, 263, 270 m.w.N.). (2) Nach diesen Grundsätzen hat der Architekt der Beklagten, als er dem Kläger die Anweisung erteilt hat, das Bauwerk höher zu gründen, als deren Erfüllungsgehilfe gehandelt. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers wurden dem Architekten alle Planungsaufgaben zugewiesen, die für die Errichtung des Bauwerks erforderlich waren. Die Anweisung des Architekten war eine Planungsänderung , die aus der Sicht des Unternehmers von der Planungsaufgabe, die dem Architekten und der Beklagten übertragen worden waren, erfaßt war, so daß die Abweichung von der vertraglich vereinbarten Planung der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.
Die Frage, ob der Kläger die Anweisung ohne Rücksprache mit der Beklagten als Bauherrin hätte befolgen dürfen, ist für die Zurechnung der Anweisung gemäß § 278 BGB unerheblich. Sie ist von Bedeutung für die Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge des Klägers und der Beklagten.
c) Die Abwägung der Verursachungsbeiträge durch das Berufungsgericht hält der Nachprüfung nicht stand. Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann jedoch prüfen, ob alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und ob rechtsirrtümliche Erwägungen angestellt worden sind (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 279). aa) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, daß das Gespräch auf der Baustelle über die mögliche Höherlegung des Bauwerks vor dem Abschluß des Bauvertrages mit dem Kläger stattgefunden hat, durch den die genehmigte Planung im Verhältnis der Beklagten zum Kläger vereinbart worden ist. Danach haben die Parteien einen Vertrag geschlossen, in dem die Höherlegung nicht vereinbart worden ist. bb) Auf dieser Grundlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts zu beanstanden, es begründe keinen nennenswerten Vorwurf des Mitverschuldens , daß der Kläger die Beklagte nicht über die Abweichung der ihm vorgelegten Planung von der vertraglich vereinbarten Planung aufgeklärt hat. Diese Würdigung läßt besorgen, daß das Berufungsgericht die Bedeutung der Verpflichtung des Klägers verkannt hat, die Beklagte über die vom Vertrag abweichende Planung zu unterrichten. Allerdings ist es im Einzelfall vom Senat nicht beanstandet worden, daß den Architekten, dessen Verschulden der Auftraggeber sich gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muß, die alleinige Verantwortung für Bauausführungsfehler trifft, die auf seine fehlerhafte Planung zurückzuführen sind (vgl. BGH, Urteil
vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 280). Der Senat hat jedoch in seinem Urteil vom 11. Oktober 1990 (VII ZR 228/89, BauR 1991, 79, 80 = ZfBR 1991, 61), darauf hingewiesen, daß der Unternehmer eine gewichtige Ursache für Schäden infolge fehlerhafter Planung setzt, wenn er diese bei der gebotenen Prüfung und Mitteilung der Bedenken hätte verhindern können. Die vom Berufungsgericht seiner Bewertung der Verursachungsanteile zugrunde gelegte Rechtsauffassung führt tendenziell dazu, daß der Unternehmer auch dann haftungsfrei ist, wenn er seine Aufklärungspflicht nicht erfüllt hat. Damit würde der Bedeutung dieser Verpflichtung für die vertragsgemäße Erfüllung nicht ausreichend Rechnung getragen. Es mag im Rahmen der Würdigung nicht zu beanstanden sein, daß in den Fällen, in denen der Besteller dem Unternehmer eine vom Vertrag abweichende und damit fehlerhafte Planung vorlegt, dem Besteller die überwiegende Verantwortung auferlegt wird. Auch kann sich der Grad der Verantwortung des Unternehmers dadurch mindern, daß er Anlaß hatte anzunehmen, die durch den Architekten des Bestellers vorgelegte Planungsänderung sei mit dem Besteller abgesprochen. Andererseits kann bei derart gravierenden Eingriffen, wie sie die Höhenabweichung eines Bauwerks um 1,15 m darstellt, nicht das Verschulden des Unternehmers bagatellisiert werden, der ohne weiteres diese Abweichung zur Sprache bringen und damit die erforderliche Klärung herbeiführen kann.
3. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.