4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert in beiden Rechtszügen: bis EUR 45.000,--.

Gründe

Die Klägerin begehrt Rückabwicklung eines Darlehens, das sie bei der Beklagten zur Finanzierung ihres Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds aufgenommen hat.

Am 14.03.1997 unterzeichnete die Klägerin, vermittelt durch einen Herrn ..., einen Antrag auf Eintritt in die Grundstücks, Vermögens- und Verwaltungs- GbR ... (im folgenden: WGS-Fonds Nr. 41 - B 3), um sich mit DM 45.975,-- (1,5 Anteilen) an diesem Fonds zu beteiligen. Noch am selben Tag trat sie in notarieller Urkunde in die Gesellschaft ein (K 3). Ebenfalls am 14.03.1997 unterzeichnete sie einen vorbereiteten Vertrag mit der Beklagten über ein Darlehen im Betrag von DM 52.860,--. Hiervon sollten nach Abzug einmaliger Geldbeschaffungskosten (Disagio) von 6 % und einer einmaligen Bearbeitungsgebühr von 4 % DM 47.574,--, also 90 %, ausbezahlt werden. Ein Nominalzinssatz von 5,94 % war festgeschrieben bis 01.01.2005, als effektiver Jahreszins waren 7,89 % angegeben. Das Darlehen sollte zum 01.01.2017 getilgt werden, die Zinsen waren monatlich zu bezahlen. Das Darlehen wurde dadurch abgesichert, dass die Klägerin der Beklagten ihren Fondsanteil verpfändete und ihr ihre Ansprüche aus einer seit 1991 bestehenden Lebensversicherung über DM 32.500,-- für den Todesfall zur Sicherheit abtrat. Diesen Darlehensantrag nahm die Beklagte am 23.04.1997 an. Mit Schreiben vom 03.04.2002 und nochmals in der Klage vom 26.04.2002 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten den Widerruf des Darlehensvertrages nach dem HWiG und dem VerbrKrG. Der Beitritt zu dem Fonds ist weder widerrufen, noch hat die Klägerin ihre Beteiligung gekündigt.

Die Klägerin nimmt die Beklagte nunmehr in erster Linie auf Schadensersatz aus schuldhaft fehlerhafter Vermittlung des Fondsanteils in Anspruch. Sie ist der Auffassung, ihr sei eine völlig überteuerte Vermögensanlage vermittelt worden, was die Beklagte hätte erkennen müssen. Diese hafte ihr aus verschiedenen Gesichtspunkten wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht: Die Beklagte habe ihre Rolle als Kreditgeberin aufgrund einer generellen Finanzierungszusage gegenüber der WGS, ihres verkaufsfördernden Verhaltens und der Übernahme aller Anteilsfinanzierungen für den WGS-Fonds Nr. 41 überschritten. Wegen der Finanzierungszusage und ihres Interesses an der vollständigen Platzierung des Fonds habe sie sich in einem schweren Interessenkonflikt befunden. Obwohl ihr Probleme beim WGS-Fonds Nr. 40 bekannt gewesen seien, habe sie für den WGS-Fonds Nr. 41 - den letzten vor dem Konkurs der WGS - die Anlegerfinanzierung übernommen. Sie habe gegenüber der Klägerin einen Wissensvorsprung gehabt, weil sie bei gewissenhafter Prüfung hätte bemerken müssen, dass die Mieterträge unzutreffend kalkuliert gewesen seien und der Preis für die Beteiligung überhöht gewesen sei. Darüber hinaus hätte die Beklagte über die Risiken der Kombination eines Darlehens mit einer Lebensversicherung aufklären müssen. Der Klägerin seien Provisionen von ca. 20 % des Gesamtaufwands verheimlicht worden. Die Beklagte hafte auch aus sittenwidriger Schädigung, weil die Anlage 100 % überteuert gewesen sei, wenn man die Gesamtfinanzierungssumme ins Verhältnis zum Wert der Immobilie setze.

Die Klägerin habe das Darlehen nach § 1 HWiG widerrufen können, weil sie ihre Erklärung in einer Haustürsituation abgegeben habe, die der Beklagten zuzurechnen sei. Der Vermittler ... habe sie Anfang März 1997 angerufen und ihr dann bei einem Gespräch in ihrer Wohnung den Immobilienfonds angepriesen. Nachdem sie am nächsten Tag telefonisch abgesagt habe, habe er sie einen Tag später an der Haustür erwartet und sie nochmals in ein Gespräch gezogen, ihr ein "persönliches Berechnungsbeispiel" vorgelegt und sie zur Beteiligung an dieser Anlage überredet. Ihre Widerrufserklärung sei rechtzeitig gewesen. Die Widerrufsbelehrung in dem Darlehensvertrag sei nicht ausreichend, da sie eine unzulässige Zusatzerklärung enthalte; sie habe die Frist daher nicht in Lauf gesetzt.

Damit schulde die Beklagte im Ergebnis Rückzahlung aller Leistungen der Klägerin aus dem Kreditvertrag einschließlich Rückübertragung der Sicherheiten. Umgekehrt schulde die Klägerin der Beklagten weder Rückzahlung des Kapitals noch habe sie ihren Gesellschaftsanteil der Beklagten zu übertragen, da andernfalls der Widerruf für den Verbraucher sinnlos würde. Abgesehen davon sei sie nicht in der Lage, den Anteil zu übertragen, da der Fondsbeitritt und der Darlehensvertrag verbundene Geschäfte seien und der Beitritt nach wirksam widerrufenem Darlehensvertrag ebenso unwirksam sei. Schließlich habe sie gem. § 9 Abs. 3 VerbrKrG den Einwendungsdurchgriff und könne mit Schadensersatzansprüchen gegen die WGS GmbH als Initiator aufrechnen.

Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe eine eigenverantwortliche Investitionsentscheidung getroffen, für die ihr alle notwendigen Informationen zur Verfügung gestanden hätten. Die Beklagte könne hierfür nicht in Anspruch genommen werden, da sie sich auf die Finanzierung beschränkt und die Klägerin nicht im Hinblick darauf beraten habe, ob der Beitritt zu diesem Immobilienfonds wirtschaftlich sinnvoll sei. Sie habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie an dem Modell nicht beteiligt sei und keine Überwachungs-, Beratungs- oder Betreuungsfunktionen übernehme. Die Vertriebsmitarbeiter seien nicht berechtigt gewesen, für die Beklagte Erklärungen abzugeben, sondern hätten beim Abschluss der Darlehensverträge nur als Boten fungiert. Die Finanzierung selbst sei nicht zu beanstanden und die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, im Hinblick auf den vorliegenden Kredittyp (tilgungsfreies Darlehen, abgesichert durch Lebensversicherung) eine besondere Aufklärung zu leisten. Eine solche Aufklärungspflicht gelte nur für Konsumentenkredite, nicht aber für die Finanzierung von Immobilien oder von Immobilienfonds. Aufklärungspflichten, die über die unmittelbare Kreditgewährung hinausgingen, habe die Beklagte nicht gehabt. Sie habe weder den Erwerb der Immobilie durch die Gründungsgesellschafter finanziert noch sich als Referenz für die Güte der Anlage benennen lassen oder den Eindruck erweckt, das Vorhaben geprüft zu haben. Tatsächlich habe sie das Fondsobjekt auch nicht eingeschätzt, sondern sich nur bereit erklärt, bei gegebener Bonität die Anlegerfinanzierung zu übernehmen. Spezielle Risiken des Projekts seien ihr nicht bekannt gewesen, insbesondere sei auch für sie der Konkurs der WGS GmbH überraschend gekommen. Im übrigen bestreite sie, dass die von der Klägerin erworbenen Anteile an diesem Fonds an Wert verloren hätten. Das Objekt sei von dem Fonds auch nicht überteuert erworben worden. Es handle sich um ein neu errichtetes, anspruchsvolles Bürogebäude, das zu 100 % vermietet sei. Ein Schaden der Klägerin sei schon deswegen nicht eingetreten, weil die Beklagte nach der Konkurseröffnung die Mietgarantieverpflichtung der WGS bis 01.01.2002 übernommen habe und der Klägerin bis dahin die prospektierten Zahlungen zugeflossen seien. Der Klägerin sei aus dem Prospekt bekannt gewesen, dass Aufwendungen für Nebenleistungen, insbesondere Vertriebskosten, anfielen; hierauf sei sie hingewiesen worden. Die Anleger hätten keine weiteren Provisionen bezahlt als die, die in den Prospekten ausgewiesen seien. Die Bank sei nicht verpflichtet, über Innenprovisionen aufzuklären, die letztlich nur ein Teil des Gesamtaufwands für den Anleger seien; außerdem betreffe dies nur den Preis des Anlagegegenstands, nicht aber den Kredit zu dessen Finanzierung. Dass das Vertriebsgespräch Anfang März 1997 von dem BHW-Mitarbeiter ... initiiert worden sei und in der Wohnung der Klägerin stattgefunden habe, werde bestritten. Offenbar habe die Klägerin nach einer gewissen Bedenkzeit von sich aus bei ... angerufen und mit ihm einen Termin vereinbart. Der Widerruf der Klägerin sei aber auch deswegen nicht wirksam, weil sie über ihr Widerrufs-recht ausdrücklich und hinreichend belehrt worden sei, so dass die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs längst abgelaufen gewesen sei. Jedenfalls sei ein Widerrufsrecht verwirkt, da die Klägerin den Vertrag bedient habe. Auch im Fall des wirksamen Widerrufs sei die Klägerin zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet.

Verbundene Geschäfte lägen nicht vor, weil § 9 VerbrKrG auf Beitritte zu Personengesellschaften grundsätzlich nicht anwendbar sei. Die Beklagte habe das Vorliegen verbundener Geschäfte in dem Rahmenvertrag mit der WGS GmbH nur als Vorsichtsmaßnahme zugrunde gelegt, um etwaige Risiken aus § 9 Abs. 3 VerbrKrG abzusichern. Selbst wenn § 9 Abs. 3 VerbrKrG letztlich anwendbar wäre, könne die Klägerin hieraus nichts herleiten, da der Gesellschafter auch bei fehlerhaftem Beitritt nicht zur Verweigerung seiner Leistung berechtigt sei, sondern nur kündigen könne. Einen Rückforderungsdurchgriff gebe § 9 Abs. 3 VerbrKrG nicht.

Den Gesamtbetrag der vom Darlehensnehmer für die gesamte Laufzeit zu erbringenden Leistungen habe die Beklagte hier nicht angeben müssen. Es handele sich um eine unechte Abschnittsfinanzierung, bei der der Gesamtbetrag wegen der möglichen Änderung des Zinssatzes nach dem Ablauf der Zinsbindungsfrist gar nicht errechnet werden könne. Ein fiktiver Betrag trage aber mehr zur Verwirrung als zur Aufklärung des Verbrauchers bei.

Das Landgericht hat der Klage nur insoweit stattgegeben, als es festgestellt hat, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag unter Einbeziehung des als Geldbeschaffungskosten bezeichneten Disagios von 6 % kein höherer Zinssatz als 4 % pro Jahr nominal zustehe. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung führte es aus, Schadenersatzansprüche aus c.i.c. bestünden nicht. Die Beklagte habe keine allgemeine Beratungs-, Warn-, und Aufklärungspflicht betreffend die Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage gehabt; für pflichtwidriges Verhalten des Anlagevermittlers habe sie nur bei Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Darlehen einzustehen. Auch sonst hätten sich keine hinreichenden Umstände ergeben, die eine Haftung der Bank begründeten, insbesondere hätten die Erklärungen des Vermittlers ... über das Anlageobjekt nicht das Kreditgeschäft betroffen. Eigene Aufklärungspflichten im Hinblick auf die Fondsbeteiligung habe die Beklagte nicht verletzt, insbesondere liege keiner der Ausnahmefälle vor, in denen eine Bank aufgrund besonderer Umstände zur Aufklärung verpflichtet sei. Über versteckte Innenprovisionen, die nur ein Teil der Vertriebskosten und damit des Kaufpreises seien, habe nicht aufgeklärt werden müssen. Es habe auch keine Pflicht zur Aufklärung darüber bestanden, welche Vor- und Nachteile mit der Aussetzung der Tilgung bis zum Ende der Laufzeit im Zusammenhang mit der Kapitallebensversicherung verbunden seien. Dennoch habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass das Darlehen unabhängig von der Fälligkeit der Versicherung getilgt werden müsse; deren Laufzeit sei im Darlehensvertrag aufgenommen worden.

Ansprüche aus §§ 3, 4 HWiG könne die Klägerin nicht herleiten, da die von ihr unterschriebene Belehrung dem HWiG genüge. Allein der Hinweis, dass im Fall des Widerrufs auch das verbundene Geschäft nicht wirksam zustande komme, stehe der Wirksamkeit der Belehrung nicht entgegen, weil damit keine unrichtige Vorstellung erweckt werde, die den Kunden von einem Widerruf abhalten könnte. Der durch die Klägerin erklärte Widerruf sei daher verfristet.

Auch ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG finde nicht statt. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob überhaupt ein verbundenes Geschäft vorliege. Denn jedenfalls habe die Klägerin keinen Schadenersatzanspruch gegen die BGB-Gesellschaft aus cic oder unerlaubter Handlung.

Dem Feststellungsantrag sei insoweit stattzugeben, als sich der dem Kreditvertrag zugrunde liegende Zinssatz auf die gesetzlichen 4 % ermäßige (§ 6 Abs. 2 Satz 2, § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b VerbrKrG, § 246 BGB). Der Gesamtbetrag der vom Darlehensnehmer zu erbringenden Leistungen sei auch bei unechten Abschnittsfinanzierungen anzugeben, bei denen die Gesamtlaufzeit von vorneherein länger sei als der erste Festzinsabschnitt. Auch die Zahlung von Zinsen stelle eine Teilzahlung dar. In den Gesamtbetrag hätte das Disagio mit eingerechnet werden müssen. Da die Klägerin den Kredit in Anspruch genommen habe, reduziere sich der Zinssatz auf 4 % aus DM 52.860,--. Die Klägerin habe bisher nicht zu viel bezahlt, somit ergebe sich kein Rückzahlungsanspruch.

Die Klägerin hält in ihrer Berufung daran fest, dass die Beklagte Aufklärungspflichten in Bezug auf die Beteiligung an dem Immobilienfonds gehabt habe, denen sie nicht nachgekommen sei. Dass sie einen Wissensvorsprung gehabt haben müsse, lasse sich schon daraus schließen, dass sie den Beitritt sämtlicher Anleger des WGS-Fonds Nr. 41 finanziert, also sicher auch das Anlageobjekt untersucht habe. Mit einer Finanzierung dieses Umfangs sei die Beklagte über die Rolle des bloßen Kreditgebers hinausgegangen, was sich auch daran zeige, dass sie eine Innenprovision von mindestens 9 % bezahlt habe, nachdem die WGS Konkursantrag gestellt habe. Den Anlegern sei verschwiegen worden, dass der Erfolg des Fonds von den Erfolgschancen des Debis- Systemhauses als Mieter abhänge. Die Bezugnahme auf den Prospekt ersetze eine Beratung nicht, zumal die Risikohinweise dort an versteckter Stelle stünden und zu allgemein gehalten seien. Der unverständliche und unübersichtliche Text sei nicht geeignet, den Anleger über die Risiken aufzuklären, die er mit dem Erwerb des Fondsanteils eingehe. Vielmehr schulde der Berater eine eigene Prüfung, Gewichtung und Benennung der wesentlichen Risiken der Anlage, andernfalls liege ein Beratungsfehler vor. Diese Prüfung und Beratung hätte der Beklagten oblegen, weil das Darlehen ausschließlich und ausdrücklich für die Finanzierung des Fondsanteils aufgenommen worden sei. Zwischen dem Wert des Anteils bzw. des Objekts und dem Kaufpreis bestehe ein auffälliges, in der Nähe der Sittenwidrigkeit liegendes Missverhältnis. Schließlich hätte die Beklagte der Klägerin von der Kreditfinanzierung schon deswegen abraten müssen, weil die Kreditaufnahme - bei einem Jahresbruttoverdienst von ca. DM 70.000,-- - fast einem Jahresnettogehalt entsprochen habe. Da es sich bei dem Darlehenvertrag und dem Beitritt zu dem Immobilienfonds um verbundene Geschäfte handle, könne die Klägerin die Rückzahlung gem. § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern.

Der Widerruf des Darlehens sei wirksam, insbesondere nicht verspätet. Denn die Widerrufsbelehrung entspreche wegen des Zusatzes über die Unwirksamkeit auch des verbundenen Geschäfts nicht den Voraussetzungen des § 2 HWiG a.F.. Der Anspruch der Klägerin hänge von einer Kündigung des Gesellschaftsanteils nicht ab; der Beklagten seien, da es sich um verbundene Geschäfte handele, die Fondsanteile zu übertragen. Wegen der Rückzahlung der Darlehensvaluta müsse sich das Kreditinstitut an den Verkäufer halten.

Die Klägerin beantragt in der Berufung,

In Abänderung des Urteils des LG Stuttgart die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin EUR 3.433,45 nebst 9,26 % Zinsen hieraus seit Klagerhebung zu zahlen,

sämtliche von der Klägerin an die Beklagte abgetretenen Sicherheiten freizugeben und zwar

die Verpfändung von 1,5 Anteilen an der Grundstücks-GbR, Vermögens-GbR und Verwaltungs-GbR ..., ..., (Fonds-Nr. 41 der WGS Wohnungsbau Gesellschaft mbH i.K., ...),

die Verpfändung der Ausschüttungsansprüche an dem BGB-Anteil an der GVV Fonds-Nr. 41,

die Abtretung der Lebensversicherung mit der Versicherungs-Nr. ... über EUR 15.338,76 bei der ...,

Zug um Zug gegen Übertragung von 1,5 Anteilen an der Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR ..., ..., (Fonds-Nr. 41 der WGS Wohnungsbaugesellschaft mbH i.K. ...).

II.

In Abänderung des am 24.01.03 verkündeten Urteils des LG Stuttgart festzustellen, dass

die Klägerin nicht verpflichtet ist, das Darlehen bei der Beklagten vom 14.03./23.04.1997, Darlehens-Nr. ..., über EUR 27.026,89 zurückzuzahlen,

die Klägerin nicht verpflichtet ist, der Beklagten ab Rechtshängigkeit weitere Leistungen aus dem Darlehensvertrag mit der Beklagten vom 14.03./23.04.1997, Darlehens-Nr. ..., zu erbringen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie trägt zur Berufung der Klägerin vor, sie habe dieser gegenüber keinen Wissensvorsprung gehabt. Der Klägerin habe der detaillierte WGS-Prospekt vorgelegen, in dem auf die Risiken zutreffend hingewiesen worden sei. Mit der Ankaufsfinanzierung sei die Beklagte nicht befasst gewesen und im Darlehensvertrag habe sie darauf hingewiesen, dass sie für das Objekt nicht verantwortlich sei. Dementsprechend habe sie die Klägerin bei ihrer Anlageentscheidung nicht beraten. Die Zweckmäßigkeit der Kreditaufnahme und die Werthaltigkeit des zu finanzierenden Objekts habe sie nicht zu prüfen. Aus der bloßen Tatsache, dass die Beklagte bereit gewesen sei, weitere Endfinanzierungen zu übernehmen, ergebe sich weder ein Wissensvorsprung noch eine Interessenkollision, ebenso wenig lasse sich eine Aufklärungspflicht daraus herleiten, dass Innenprovisionen bezahlt worden seien. Über die im Prospekt genannten Be-träge hinaus hätten die Anleger keine Provisionen bezahlt. Davon, dass etwa für das Objekt aufgewendete Kosten weit übersetzt gewesen seien, habe die Beklagte keine Kenntnis gehabt; ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung werde bestritten. Besondere Aufklärungspflichten hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der Kreditaufnahme hätten sich auch nicht im Hinblick auf die persönliche Situation der Klägerin ergeben, die als Fachoberlehrerin über ein gesichertes Einkommen verfügt habe. Schließlich sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, über eventuelle Nachteile einer Finanzierung mittels Kombination eines tilgungsfreien, endfälligen Darlehens mit einer Lebensversicherung aufzuklären.

Das Widerrufsrecht der Klägerin sei zum Zeitpunkt der Erklärung verfristet gewesen. Die Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag habe die notwendigen Förmlichkeiten des § 2 HWiG gewahrt, insbesondere halte der Zusatz den Kunden nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts ab. Nachdem die Beklagte entsprechend den Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes belehrt habe, könne sie nicht nachträglich mit einem unbefristeten Widerrufsrecht belastet werden. Selbst im Fall des wirksamen Widerrufs sei die Klägerin jedoch zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen verpflichtet, wobei der zugrunde zu legende Marktzins dem Vertragszins entsprochen habe.

Im übrigen lägen verbundene Geschäfte nicht vor, so dass sich die Klägerin gegenüber der Beklagten auf einen Einwendungsdurchgriff nicht berufen könne. Dieser scheitere außerdem wegen der Akzessorietät bereits daran, dass dem Anleger aus dem Gesichtspunkt der Täuschung über Wert und Rentabilität der Anlage keine Ansprüche gegen die GbR zustünden, der er beigetreten sei.

Die Beklagte greift das landgerichtliche Urteil mit ihrer eigenen Berufung insoweit an, als sie weiterhin vollständige Klagabweisung begehrt. Der Kreditvertrag informiere sowohl über die Zinsrate während der Festschreibung bis 01.01.2005 als auch über die anfängliche Höhe der monatlichen Versicherungsprämien, die aber nicht weiter hätten angegeben werden können, da sie dynamisiert seien und sich alle zwei Jahre änderten. Die Angabe eines Gesamtbetrags unter Einbeziehung der Lebensversicherung sei daher nicht möglich gewesen. Es sei unsinnig, auf der Grundlage der bei Kreditabschluss aktuellen Daten zu einem Additionsergebnis zu kommen, das dem Darlehensnehmer letztlich ein falsches Bild über die Höhe seiner Gesamtbelastung gebe. Eine enge Verbindung zwischen Kreditvertrag und Ansparvertrag, die Voraussetzung für die Verpflichtung zur Angabe des Gesamtbetrages aller Leistungen einschließlich derer auf die Lebensversicherung sei, habe hier nicht bestanden. Im Darlehensvertrag sei eine Zinsbindung auf 10 Jahre vereinbart; sodann müsse der Zinssatz neu festgelegt werden. Eine mögliche Sanktion wegen der Nichtangabe des Gesamtbetrages könne sich daher nur auf den Zeitraum der Zinsbindung beziehen. Bei einem Festkredit mit variablen Konditionen, wie er hier vorliege, sei kein Gesamtbetrag anzugeben.

Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt

Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Sie schließt sich hinsichtlich der Verzinsung dem Landgericht an und vertritt ebenfalls die Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, im Darlehensvertrag die Gesamtkosten des Darlehens anzugeben. Es liege keine unechte Abschnittsfinanzierung und kein Festkredit vor, da die Klägerin in die an die Beklagte abgetretene Lebensversicherung hätte einzahlen müssen. Zwischen Darlehensvertrag und Lebensversicherung habe eine sehr enge Verbindung bestanden und die Beklagte hätte die zu zahlenden Versicherungsleistungen in das Darlehen einberechnen können.

Die Klägerin hatte ihre Klage zunächst auch gegen das BHW gerichtet, weil der Vermittler ... Mitarbeiter des BHW war. Insoweit wurde die Klage noch in erster Instanz in der mündlichen Verhandlung vom 26.11.2002 zurückgenommen. Die dennoch auch gegen die ursprüngliche Beklagte Ziff. 2 gerichtete Berufung wurde in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2003 zurückgenommen.

Die Klägerin ist zur Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen und damit zur Aufrechterhaltung der bereits bestellten Sicherheiten verpflichtet. Rückzahlung von ihr geleisteter Zinszahlungen kann sie nicht verlangen. Damit hat ihre Berufung keinen Erfolg.

Die Klägerin kann nicht deshalb aus c.i.c. Rückabwicklung des Darlehensvertrags verlangen, weil sie von der Beklagten oder deren Erfüllungsgehilfen nicht hinreichend über die beabsichtigte Vermögensanlage oder deren Finanzierung aufgeklärt worden wäre. Die beklagte Bank ist auch nicht aus Treu und Glauben an der Geltendmachung ihrer Ansprüche aus dem Darlehensvertrag gehindert.

Die Klägerin kann sich gegenüber der Beklagten nicht darauf berufen, dass sie über den Wert der von ihr erworbenen Beteiligung, insbesondere über die von ihr behauptete negative Entwicklung des WGS-Fonds Nr. 41 und die zu geringen Mieterträge, getäuscht worden wäre.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Darlehensnehmer über das Risiko der von ihm beabsichtigten Verwendung des Kredits aufzuklären. Sie ist daher weder verpflichtet, die Kreditaufnahme auf ihre wirtschaftliche Zweckmäßigkeit zu prüfen, noch muss sie der Frage nachgehen, ob das zu finanzierende Geschäft für den Kunden unter wirtschaftlichen, insbesondere auch steuerlichen Gesichtspunkten vorteilhaft ist. Dies gilt namentlich bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen, bei denen das Finanzierungsinstitut davon ausgehen darf, dass die Interessenten entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich der Hilfe von Fachleuten bedienen (BGH WM 92, 901; NJW 99, 2032; NJW 2000, 3558; WM 2000, 1587; ZIP 2000, 1051; BGH Urt. 18.03.2003, ZIP 03, 894 = WM 03, 916; Urt. 20.05.2003, ZIP 03, 1240 = NJW 03, 2529; Urt. 03.06.2003, WM 03, 1710; Urt. 15.07.2003, XI ZR 162/00, ZIP 03, 1741 = BKR 03, 747; Urt. 21.07.2003, II ZR 387/02, WM 03, 1762 = ZIP 03, 1592; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692; OLGR 2001, 12; OLGR 02, 317 u. OLGR 03, 69; OLG München ZIP 2000, 2295; OLG Karlsruhe OLGR 02, 295; EWiR 01, 709 u. BKR 02, 128; OLG Hamburg WM 02, 1289; OLG Frankfurt WM 02, 1275; OLG Oldenburg BKR 02, 731; OLG Koblenz ZIP 02, 1979). Der Darlehensnehmer trägt daher das Risiko selbst, dass sich eine von ihm erworbene Beteiligung als wirtschaftlich nachteilig oder unrentabel erweist. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, die in jedem Einzelfall gesonderter Begründung bedürfen, ist eine Aufklärungspflicht anzunehmen. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts erkennbar über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken solcher Projekte hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Darlehensgewährungen sowohl an den Bauträger oder Initiator als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt, insbesondere dann, wenn sie ein Insolvenzrisiko auf den Darlehenskunden verlagert, oder wenn sie im Hinblick auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies erkennt. Das bloße Wissen darüber, dass der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts oder Anteils steht, reicht zur Begründung einer Aufklärungspflicht der Bank nicht aus, sofern diese nicht von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Kunden durch den Vertragspartner ausgehen muss (BGH WM 92, 901 und die oben angegebene Rechtsprechung). Die Prüfung der Sicherheiten geschieht grundsätzlich nicht im Kunden-, sondern im eigenen Interesse (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH NJW 1982, 1520; NJW 92, 1820; NJW 98, 305; NJW 2002, 3695).

Ein solcher Ausnahmefall, der der Beklagten eine besondere Informationspflicht gegenüber der Klägerin auferlegt hätte, ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.

aa)

Die Beklagte hat ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Dies würde voraussetzen, dass eine über die bloße Finanzierung der Anlegerbeteiligung hinausgehende Zusammenarbeit der Bank mit dem Initiator und Vertreiber der Anlage bestünde und dies nach außen in Erscheinung träte, die Bank also Funktionen des Initiators und Vertreibers übernähme, so dass der Anleger hieraus den Schluss ziehen muss, die Bank sei an Planung, Organisation oder Durchführung der Anlage beteiligt und stehe für deren Sicherheit und Rentabilität ein. Hierfür genügt nicht, wenn eine Bank - auch aufgrund eines Rahmenvertrags mit dem Initiator - dem Vertrieb ihre Darlehensformulare zur Verfügung stellt und in Kenntnis des Emissionsprospekts die Anteile finanziert und diese als Sicherheit akzeptiert (BGH WM 92, 901; zuletzt Urteil 21.07.2003, WM 03, 1762; OLG Stuttgart OLGR 01, 332; OLGR 03, 69; OLG Hamm, WM 99, 1056; OLG Hamburg WM 02, 1289, 1293; OLG Frankfurt WM 02, 1275, 1280). Dass im vorliegenden Fall die Beklagte, wie die Klägerin pauschal behauptet, ein "erkennbar vertriebsförderndes Verhalten" an den Tag gelegt hätte und "Projektbeteiligte" gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Ihre Rolle als Kreditgeberin überschritt sie nicht allein dadurch, dass sie, etwa entsprechend einem von der Klägerin vorgelegten Rahmenvertrag mit der WGS mbH vom 24.11.1994 für den Fonds Nr. 36, eine Vielzahl von Beitritten oder sogar sämtliche Beitritte zu dem hier streitigen Fonds Nr. 41 finanzierte. Im Prospekt über den WGS-Immobilienfonds Nr. 41 ist die Beklagte als finanzierende Bank nicht genannt, vielmehr wird dort ausgeführt, dass die Finanzierung des Gesamtaufwands von DM 35.240,-- je Anteil, wenn dies gewünscht werde, über verschiedene Banken zu unterschiedlichen Bedingungen erfolge (Prospektteil II - K 1 -, S. 10, mittlere Spalte, 2. Abs.). Ihre Selbstauskunft zur Prüfung des Darlehensantrags vom 06.03.1997 erteilte die Klägerin auf einem neutralen Formular der WGS, das keinen Schluss darauf zuließ, welche Bank den Beitritt finanzieren sollte (B 6). Auch im übrigen trat die Beklagte nach außen nicht als Projektbeteiligte oder gar als Garant für das Gelingen des Projekts auf, so dass die Klägerin die Vorstellung hätte gewinnen können, die Beklagte stehe für die Bonität der WGS GmbH allgemein oder speziell für die Rentabilität des Fonds Nr. 41 ein. Im Gegenteil wies die Beklagte im Darlehensvertrag (S. 4) ausdrücklich darauf hin, dass sie zu den steuerlichen Auswirkungen des Anlagemodells keine Aussage mache und sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränke, dass sie am Modell nicht beteiligt sei und für den Darlehensnehmer keine Überwachungs-, Beratungs- oder Betreuungsfunktionen übernehme.

bb)

Die Beklagte traf auch nicht deswegen eine Aufklärungspflicht, weil sie eine besondere Gefährdungslage geschaffen oder begünstigt hätte, die über das allgemeine Risiko einer finanzierten Beteiligung an einem Immobilienfonds hinausgegangen wäre. Eine solche besondere Gefährdung kann sich im Einzelfall etwa aus der Verlagerung eines der Bank bekannten Insolvenzrisikos auf die Anleger ergeben, wenn die Bank nicht nur die Beteiligungen der einzelnen Gesellschafter, sondern auch die Kosten des Initiators oder des Immobilienfonds selbst finanziert hat. So war es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Die Beklagte hat unwiderlegt vorgetragen, dass der Konkurs der WGS mbH auch für sie überraschend gekommen sei und sie zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Darlehensantrag der Klägerin von einer drohenden Insolvenz keine Kenntnis gehabt habe.

cc)

Die Beklagte war auch nicht im Hinblick auf einen schweren Interessenkonflikt verpflichtet, die Klägerin über sich hieraus ergebende Risiken aufzuklären.

Die Gefahr eines Interessenkonflikts mag gegeben sein, wenn die Bank nicht nur die Beitritte der Anleger, sondern auch das Gesamtprojekt, nämlich Erwerb und Vermarktung der Immobilie durch den Initiator, finanziert und das Risiko des Forderungsausfalls, insbesondere bei drohender Insolvenz des Initiators, auf eine Vielzahl von Darlehensnehmern verlagert hat, durch deren Einlagen das notleidend gewordene Darlehen des Initiators zurückgeführt wird, die für ihren Gesellschaftsbeitrag keinen entsprechenden Gegenwert erhalten (hierzu Köndgen, Die Entwicklung des Bankkreditrechts in den Jahren 1995 - 1999, NJW 2000, 468, 471; Interessenkonflikt durch Schaffung einer Aufrechnungslage: BGH NJW 95, 2218; BGH WM 90, 920). Ein solcher Interessenkonflikt ist im vorliegenden Fall jedoch nicht erkennbar und folgt insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte der WGS mbH in Unkenntnis der später auftretenden Liquiditätsprobleme zugesagt hatte, potentiellen Anlegern des WGS-Fonds Nr. 41 bei gegebener Bonität Darlehen auszureichen.

dd)

Eine die Beklagte treffende Aufklärungspflicht ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass sie gegenüber der Klägerin einen relevanten Wissensvorsprung im Hinblick auf spezielle Risiken ihrer Beteiligung an dem Fonds Nr. 41 gehabt hätte. Dass eine Bank im Vergleich zu den Darlehensnehmern allgemein größere Erfahrung in wirtschaftlichen Angelegenheiten hat, reicht für die Annahme eines spezifischen Wissensvorsprungs und einer hieraus resultierenden vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflicht nicht aus (vgl. OLG Braunschweig WM 98, 1223, 1230), ebenso wenig begründet die Finanzierung einer Vielzahl von Beteiligungen an einem bestimmten Projekt einen spezifischen Wissensvorsprung (OLG Frankfurt WM 02, 1275, 1280). Auch die Kenntnis der Bank darüber, dass der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, reicht grundsätzlich nicht aus, eine Aufklärungspflicht der Bank über diesen Umstand zu begründen, sofern sie nicht bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen, auch wenn dieser durch Kredit finanziert wird (ständige Rechtsprechung, zuletzt BGH 18.03.2003, ZIP 03, 894; 29.04.03, BKR 03, 636; 20.05.03, NJW 03, 2529). Im übrigen behauptet die Klägerin selbst nicht, dass die Beklagte von einer unzutreffenden Kalkulation der Mieterträge und einer deutlichen Überhöhung des Preises für den Fondsanteil oder von dessen mangelnder Rentabilität positive Kenntnis gehabt hätte. Eine dahingehende Erkundigungspflicht im Interesse des Darlehensnehmers besteht jedoch nicht (vgl. nur OLG Stuttgart OLGR 02, 317), auch nicht unter dem Aspekt, dass der Darlehensnehmer die zu erwartenden Mietzinsen in seine finanziellen Dispositionen einbezieht.

Dass die Beteiligung an dem WGS-Fonds Nr. 41 ein großes Verlustgeschäft sei und die Beklagte das hätte wissen müssen, wird von dieser bestritten. Die bloße Kenntnis der Beklagten darüber, dass Provisionen bezahlt wurden, die in den Preis für den Beitritt hineingerechnet wurden, stellt keinen relevanten Wissensvorsprung dar und begründet keine selbständige Aufklärungspflicht. Innenprovisionen sind Teil der Vertriebskosten, die grundsätzlich jeder gewerblich tätige Verkäufer in den Verkaufspreis einrechnet, ohne sie dem Käufer offenzulegen. Von der das Kaufgeschäft finanzierenden Bank kann eine solche Offenlegung erst recht nicht verlangt werden (BGH NJW 2003, 424 = WM 03, 61 = ZIP 03, 22 = MDR 03, 225; BGH NJW 03, 1811; BGH 29.04.2003, BKR 03, 636; OLG Dresden VuR 2003, 70; OLG Köln ZIP 2001, 1808; a.A. OLG Koblenz WuM 02, 172). Der Käufer hat auf den Erwerb eines Objekts zu dessen Verkehrswert oder generell auf Zahlung nur eines angemessenen Preises für eine Leistung keinen Anspruch (BGH NJW 03, 1811). Dass sich eine Aufklärungspflicht deswegen ergebe, weil die Einlage für den dem Fonds beitretenden Anleger sittenwidrig überhöht sei, wird von der Klägerin zwar behauptet, lässt sich jedoch nicht nachvollziehen und wird von der Beklagten bestritten. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nicht jedes auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügt. Vielmehr kann nach ständiger Rechtsprechung von einem besonders groben Missverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298; BGH NJW 03, 424; BGH ZIP 03, 894). Soweit die Klägerin der Meinung ist, die Beklagte habe den mangelnden Wert der WGS-Beteiligung schon deshalb gekannt, weil sie im eigenen Interesse das Objekt geprüft habe - was die Beklagte bestreitet -, ist festzuhalten, dass die Prüfung von Sicherheiten durch eine Bank grundsätzlich nicht im Kunden-, sondern im eigenen Interesse geschieht, weil die Ausgabe von Krediten, die erkennbar alsbald notleidend werden oder unzureichend gesichert sind, nach Möglichkeit verhindert werden soll (BGH NJW 02, 3695; OLG Braunschweig WM 98, 1223; OLG Oldenburg BKR 02, 731; OLG Dresden OLGR 02, 318).

Die Klägerin kann Einwendungen gegen den Darlehensanspruch der Beklagten auch nicht daraus herleiten, dass ihr der Vermittler ... möglicherweise falsche Angaben über die Sicherheit oder Rentabilität der Beteiligung an dem Immobilienfonds Nr. 41 machte. Die Beklagte muss sich die Erklärungen oder die pflichtwidrige Unterlassung von Erklärungen durch Anlage- und Kreditvermittler nur insoweit zurechnen lassen, als diese bei der Erfüllung einer die Bank treffenden Verbindlichkeit als ihre Hilfspersonen, also in ihrem Pflichtenkreis, tätig wurden, ihr Verhalten also den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrags betrifft (ständige Rechtsprechung, zuletzt BGH NJW 03, 422; BGH-Urteil 29.04.03, BKR 03, 636; Urteil 03.06.03, WM 03, 1710; Urteil 15.07.03, ZIP 03, 1741; OLG Stuttgart ZIP 99, 529; WM 00, 292; OLGR 02, 317; OLG Karlsruhe BKR 02, 128; OLG München ZIP 00, 2295; OLG Bamberg WM 02, 537; OLG Köln ZIP 01, 1808; OLG Oldenburg BKR 02, 731). Dass ... im Zusammenhang mit der Anbahnung des Kreditvertrags unzutreffende Angaben über das Darlehen gemacht hätte, behauptet die Klägerin selbst nicht. Ihr Vorwurf geht vielmehr dahin, der Vermittler habe ihr die Beteiligung an dem WGS-Fonds als eine rentable, sichere und Steuern sparende Vermögensanlage dargestellt. Solche Aussagen betreffen nicht das Darlehen, sondern den Gegenstand der Anlage, beziehen sich also auf die Verwendung des kreditierten Betrags und fallen ausschließlich in den Risikobereich des Darlehenskunden, nicht in den Pflichtenkreis der Bank.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte sie über die besonderen Risiken der Kombination eines Darlehens mit einer Lebensversicherung nicht aufklärte.

Im Einzelfall kann eine Aufklärungspflicht bestehen, wenn die dem Kunden angebotene und von diesem gewählte Darlehensform besondere Risiken in sich birgt oder mit einem besonderen Kostenaufwand verbunden ist, den ein Darlehensnehmer nicht von sich aus erkennen kann. Eine Verpflichtung zur Aufklärung über die speziellen Risiken eines langfristigen endfälligen Darlehens in Kombination mit einer Lebensversicherung besteht jedoch dann nicht, wenn sich die Bank auf die Finanzierung einer steuerbegünstigten Kapitalanlage beschränkt. Für Fälle vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes und damit vor der gesetzlichen Normierung der Belehrungspflichten des § 4 VerbrKrG konnte eine Bank im Einzelfall gehalten sein, einen Kreditinteressenten auf besondere Nachteile hinzuweisen, die bei einer anderen Darlehensform vermieden werden konnten (BGHZ 111, 117; vgl. Staudinger/Kessal-Wulf (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 39 m.w.N.). Dies gilt jedoch nicht, wenn ein Kreditnehmer unter Ausnutzung größtmöglicher Steuervorteile mit dem Darlehen eine Kapitalanlage finanzieren will. In solchen Fällen ist die langfristige hohe Zinsbelastung durch ein tilgungsfreies Darlehen gewollt; die Versicherung bringt darüber hinaus eine Gewinnbeteiligung. Trotz der hohen Gesamtbelastung des Darlehensnehmers sollte diese Gestaltung in der Gesamtrechnung aufgrund der erhofften steuerlichen Vorteile für den Kreditnehmer günstiger sein. Eine besondere Aufklärungspflicht der Bank bei Finanzierungen durch einen Festkredit, kombiniert mit einer bereits bestehenden oder neu abgeschlossenen Lebensversicherung, besteht daher nicht (BGH 29.04.2003, BKR 03, 636; Urteil 20.05.03, NJW 03, 2529; OLG Stuttgart WM 2000, 292; OLGR 02, 317; BKR 02, 828; OLGR 03, 69; OLG Frankfurt WM 02, 1275; OLG Dresden OLGR 02, 318 und VuR 03, 70). Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass sich ein etwaiger Schadensersatzanspruch nur auf die Differenz richten würde, um die der Darlehensnehmer bei der gewählten Kreditform ungünstiger steht. Hierfür hat die Klägerin im vorliegenden Fall nichts vorgetragen. Im übrigen wurde die Lebensversicherung nur zur Sicherung für den Todesfall, nicht als Tilgungsersatz, abgetreten. Im Darlehensvertrag wurde die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Darlehen zum 01.01.2017 auch dann zu tilgen ist, wenn die Lebensversicherung zu diesem Zeitpunkt nicht abläuft.

II.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin durch mündliche Verhandlungen in ihrer Wohnung zu ihrer auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Erklärung bestimmt wurde, was die Beklagte bestreitet. Ebenso wenig bedarf der Entscheidung, ob gegebenenfalls eine "Haustürsituation" der Beklagten zugerechnet werden müsste. Denn jedenfalls war die Widerrufsfrist bereits abgelaufen, als die Klägerin den Darlehensvertrag mit Schreiben vom 03.04.2002 und mit der Klage vom 26.04.2002 widerrief.

Ein Widerruf des Darlehensvertrags scheitert allerdings nicht daran, dass auf den vorliegenden Vertrag das Verbraucherkreditgesetz in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden ist und § 5 Abs. 2 des ebenfalls anzuwendenden HWiG bestimmt, dass für ein Geschäft, das zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem VerbrKrG erfüllt, nur die Vorschriften dieses Gesetzes anzuwenden sind.

Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung ist § 5 Abs. 2 HWiG richtlinien-konform einschränkend auszulegen. Kreditverträge sind danach insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das HWiG einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des HWiG daher nur dann verdrängt, wenn auch das VerbrKrG dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Wird das Widerrufs-recht nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen oder ist es nach den Regelungen des VerbrKrG bereits erloschen, bleibt es bei der Anwendbarkeit des § 1 HWiG (BGH 09.04.02 - Heininger - BGHZ 150, 248 = NJW 02, 1881; BGH NJW 03, 199; BGH NJW 03, 422 und 424; BGH NJW 03, 885; BGH NJW 03, 1390; BGH NJW 03, 2529 und Urteil 15.07.03, ZIP 03, 1741 = BKR 03, 774).

Der Widerruf des Darlehensvertrags im vorliegenden Fall scheitert allerdings bereits daran, dass weder unstreitig noch hinreichend unter Beweis gestellt oder gar bewiesen ist, dass die Klägerin zur Abgabe ihrer Erklärung in einer "Haustürsituation" bestimmt wurde.

Die Klägerin hat in erster Instanz einen Herrn ... ... dafür benannt, dass sie Anfang März 1997 von einem Mitarbeiter des BHW ... angerufen worden sei, der mitgeteilt habe, dass Herr ... zu einer Beratung zu ihr kommen wolle. Den unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang dieses Gesprächs mit dem Fondsbeitritt am 14.03.1997 zieht sie als Indiz für eine "Haustürsituation" und deren Ursächlichkeit für den Abschluss des Geschäfts heran. Demgegenüber bestreitet die Beklagte, dass das angebliche Gespräch Anfang März 1997 durch den Vermittler ... initiiert worden sei und ein Beratungsgespräch in der Wohnung der Klägerin stattgefunden habe. Offensichtlich habe die Klägerin Bedenkzeit haben wollen und habe dann bei Herrn ... selbst angerufen, um mit ihm einen Termin zu vereinbaren. Die Beklagte bestreitet den zeitlichen Ablauf, Ort und Inhalt der Gespräche sowie die von der Klägerin behaupteten Angaben des Vertriebsmitarbeiters.

Damit ist die "Haustürsituation" streitig und die Klägerin hat nicht unter Beweis gestellt, dass sie zur Abgabe ihrer Erklärung in ihrer Privatwohnung bestimmt wurde. Selbst wenn es zuträfe, dass sie Anfang März 1997 angerufen und ihr hierbei ein Hausbesuch angekündigt wurde - und nur dies ist in das Wissen des Zeugen ... gestellt -, wäre damit ein Beratungsgespräch in ihrer Wohnung und dessen Ursächlichkeit für die Aufnahme des Darlehens nicht bewiesen. Das bloße Telefonat erfüllt die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 HWiG nicht. Im übrigen war in diesem Gespräch von einer konkreten, durch die Beklagte zu finanzierenden Vermögensanlage nach dem eigenen Vortrag der Klägerin noch nicht die Rede.

Selbst wenn festgestellt wäre, dass die auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Erklärung der Klägerin auf einer Haustürsituation beruhte, hätte dies nicht ohne weiteres zur Folge, dass die Beklagte sich das Zustandekommen des Vertrags in einer Haustürsituation zurechnen lassen müsste. Bei der Beantwortung dieser Frage ist auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Nichts spricht dafür, denjenigen, der in einer Haustürsituation überrumpelt und zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst wurde, besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch eine arglistige Täuschung bestimmt wurde. Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint. Ist der Verhandlungsführer Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln nur zuzurechnen, wenn der Erklärungsempfänger dieses kannte oder kennen musste. Dabei genügt für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, dass die Umstände des einzelnen Falls den Erklärungsempfänger veranlassen mussten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht. Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, dass die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft und über einen Vermittler verkauft wird. Allein dieser Umstand lässt nicht den Schluss zu, dass die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (BGH 12.11.2002, ZIP 03, 22; BGH 21.01.03, NJW 03, 1390; BGH 15.07.03, ZIP 03, 1741; für das Fortwirken der Haustürsituation vgl. auch BGH 29.04.03, BKR 03, 636).

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Darlehensvertrag - dort "Ergänzende Bestimmungen und Hinweise" -, dass die Bank Kenntnis davon hatte, dass das WGS-Modell von Vermittlern vertrieben wurde. Dies lässt sich auch dem WGS-Eintrittsantrag entnehmen, auf dem der Verteiler abgedruckt ist: Danach bekamen die WGS, die Bank, der Vertrieb und der Kunde je ein Exemplar. Die Kenntnis von der Einschaltung von Vermittlern reicht nach der dargestellten Rechtsprechung des BGH jedoch nicht dafür aus, dass die Bank damit rechnen musste, dass die Verträge über eine Vermögensanlage und das Darlehen in einer Haustürsituation angebahnt wurden. Allein wegen dieser Kenntnis waren daher auch nicht ohne weiteres besondere Nachforschungen veranlasst, wenngleich der Vertrieb von Immobilienfonds nicht selten durch Gespräche in der Wohnung oder am Arbeitsplatz angebahnt wird. Der Rahmenvertrag betreffend den Fonds Nr. 36 zwischen der WGS mbH und der Beklagten beschäftigt sich nur mit den Risiken nach dem Verbraucherkreditgesetz, insbesondere mit dem verbundenen Geschäft, lässt aber nicht erkennen, ob die Beklagte möglicherweise davon ausging, dass die Verträge aufgrund von Gesprächen in Haustürsituationen zustande kamen. Da der Darlehensnehmer die Beweislast für die Haustürsituation hat, wäre es zunächst an ihm, Umstände darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, die der Bank das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation nahelegten, sie zumindest zu entsprechenden Nachfragen veranlassen mussten. Die Bank hätte dann den Gegenbeweis zu führen, also bei unstreitiger oder bewiesener Darlegung hinreichender Umstände Mitarbeiter dafür zu benennen, dass die Anbahnung der Verträge in einer Haustürsituation bei dem Kreditinstitut nicht bekannt war und nicht bekannt sein musste. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Bank Anlaß zu Nachfragen hatte, kann jedoch nicht außer Betracht bleiben, dass die einhellige Rechtsauffassung zur Zeit des Abschlusses des Darlehensvertrags (1997) dahin ging, dass für diesen ausschließlich das Verbraucherkreditgesetz, nicht aber das HWiG galt. Ob der Abschluss des Kreditvertrages möglicherweise auf Gesprächen in einer Haustürsituation beruhte, war deswegen aus damaliger Sicht irrelevant. Ohne weiteren Vortrag dazu, warum die Klägerin dennoch Anlass gehabt haben sollte, die Möglichkeit einer Haustürsituation in Erwägung zu ziehen, dürfte die Zurechnung zu verneinen sein (vgl. OLG Bamberg, Urt. 01.10.2003, 3 U 19/03).

Die Frage, ob die Klägerin zur Abgabe ihrer Erklärung durch Verhandlungen in ihrer Wohnung bestimmt wurde und der Beklagten dieser Umstand zuzurechnen wäre, kann indes dahingestellt bleiben, da der Widerruf verspätet und damit unwirksam war.

Gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung, die auf den vorliegenden Fall Anwendung findet, beginnt der Lauf der Widerrufsfrist von einer Woche erst, wenn die andere Vertragspartei dem Kunden eine schriftliche Belehrung über sein Recht zum Widerruf ausgehändigt hat. Die Belehrung darf nach § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG keine anderen Erklärungen enthalten. Unterbleibt sie, erlischt das Widerrufsrecht des Kunden erst einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung.

Nach der jüngsten Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Widerrufsbelehrung ist entscheidend, ob der vom Gesetz mit der Einräumung eines Widerrufsrechts zugunsten des Verbrauchers verfolgte Zweck mit der von dessen Vertragspartner verwendeten Widerrufsbelehrung erreicht wird. Der Schutz des Verbrauchers erfordert eine möglichst umfassende, unmissverständliche und eindeutige Belehrung. Um das Verständnis nicht zu beeinträchtigen, darf die Belehrung grundsätzlich keine anderen Erklärungen als den Hinweis auf das Widerrufsrecht enthalten. Dies schließt aber nicht schlechthin jeden Zusatz aus. Ihrem Zweck entsprechend sind Ergänzungen als zulässig anzusehen, die den Inhalt der Belehrung verdeutlichen (BGH 04.07.2002, ZIP 2002, 1730). Eine nur den inhaltlichen Vorgaben des VerbrKrG entsprechende Widerrufsbelehrung genügt zwar auch dann nicht, wenn die Belehrung nach dem HWiG nur mit Rücksicht auf die in der Vergangenheit herrschende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG unterblieben war (BGH ZIP 03, 22 = NJW 03, 424). Ein mit Rücksicht auf die Vorschriften des VerbrKrG angebrachter Zusatz schadet aber dann nicht, wenn er nicht geeignet ist, dem Verbraucher eine falsche Vorstellung von seinem Widerrufsrecht zu vermitteln, und wenn dieser hierdurch nicht abgehalten wird, von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen (dies war in dem der Entscheidung BGH NJW 03, 424 zugrunde liegenden Ausgangsfall gegeben).

Im vorliegenden Fall führt der Zusatz nicht dazu, dass die Belehrung unwirksam wäre und damit die Widerrufsfrist von einer Woche nicht zu laufen begonnen hätte.

Dem Darlehensvertrag war folgende, von der Klägerin unterschriebene Belehrung angefügt:

"Sie können Ihre auf Abschluss dieses Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung binnen einer Frist von einer Woche gegenüber der Landeskreditbank Baden-Württemberg ... schriftlich widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn Ihnen diese Belehrung ausgehändigt worden ist, jedoch nicht bevor uns die von Ihnen unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrags zugegangen ist. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

Im Falle des Widerrufs kommen auch die mit dem Darlehen zu finanzierenden verbundenen Geschäfte (hier: Erwerb des GdbR-Anteils) nicht wirksam zustande".

Diese Belehrung weckt beim Kreditnehmer keine falschen Vorstellungen über die Möglichkeit des Widerrufs des Darlehensvertrages, sondern entspricht dem HWiG. Soweit sie sich in dem Zusatz auf mit einer Widerrufserklärung verbundene Rechtsfolgen hinsichtlich des Beitritts zu dem Fonds bezieht, ist diese Belehrung zwar unrichtig, wenn man verbundene Geschäfte nicht annimmt. Der zusätzliche Hinweis war aber gem. § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG geboten, wenn man, wie die Klägerin und seinerzeit auch die Beklagte, davon ausging, dass der Beitritt zu dem Immobilienfonds und die Kreditaufnahme verbundene Geschäfte seien, wenngleich auch für den Beitritt zu einem Immobilienfonds die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft gelten, der Beitritt also zunächst wirksam ist (BGH 16.12.2002, II ZR 109/01, BKR 03, 149 = MDR 03, 247; OLG München ZIP 03, 338). Die Annahme eines verbundenen Geschäfts entspricht auch der neuesten Rechtsprechung des BGH, 2. Zivilsenat, wonach der Vertrag über den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG darstellen, weil der Kredit der Finanzierung der Gesellschaftseinlage dient und die beiden Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind (BGH 21.07.2003, II ZR 387/02, ZIP 03, 1592 = WM 03, 1762 = NJW 03, 2821; anders, wenn der Beitritt zu dem Immobilienfonds durch einen Realkredit finanziert ist: BGH 12.11.02, XI ZR 47/01 = WM 02, 2501; grundsätzlich kein verbundenes Geschäft bei finanzierten Grundstückserwerbsgeschäften: BGH 09.04.02, WM 02, 1181; BGH 10.09.02 = WM 02, 2409; BGH 12.11.02, XI ZR 3/01 = WM 03, 61; BGH 26.11.02, WM 03, 64; BGH 21.01.03, NJW 03, 1390; BGH 18.03.03, XI ZR 188/02 = MDR 03, 818). Wenn sich die Klägerin von dem Darlehensvertrag lösen wollte, dann deswegen, weil sie nachträglich die Überzeugung gewonnen hatte, sich an einer ungünstigen Vermögensanlage beteiligt zu haben. Der Hinweis, dass mit dem Widerruf des Kreditvertrags auch ihr Gesellschaftsbeitritt hinfällig sei, war daher nicht geeignet, sie davon abzuhalten, den Darlehensvertrag zu widerrufen. Im Gegenteil war dies genau das von ihr erstrebte Ziel. Diese Konstellation unterscheidet sich erheblich von dem Fall, dass der Kreditnehmer gem. § 7 Abs. 3 VerbrKrG dahin belehrt wurde, dass der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Kreditnehmer das ausbezahlte Darlehen nicht binnen zweier Wochen zurückzahlt: Hat er das Geld nicht oder nicht mehr zur Verfügung, so führt ein solcher Hinweis möglicherweise dazu, dass er von seinem Widerrufsrecht hinsichtlich des Darlehens keinen Gebrauch macht, weil er davon ausgeht, dass seine Widerrufserklärung mangels Zahlung unwirksam bleibt. Einem vergleichbaren Irrtum hinsichtlich der Möglichkeit und Wirksamkeit seiner Widerrufserklärung unterliegt der Darlehensnehmer im vorliegenden Fall indessen nicht (generell für die Wirksamkeit von Widerrufsbelehrungen, die den Vorgaben des VerbrKrG entsprechen: Edelmann/Krümmel, BKR 2003, 99).

III.

Die Klägerin kann dem Zahlungsanspruch der Beklagten keine Einwendungen aus dem Fondsbeitritt entgegen halten.

Unabhängig von der Frage, ob Kreditvertrag und Fondsbeitritt verbundene Geschäfte sind, hat die Klägerin gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch keine Einwendungen wegen eines Schadensersatzanspruchs aus dem Gesichtspunkt der von ihr behaupteten Täuschung über den Wert oder die Rentabilität ihrer Anlage. Selbst wenn die Klägerin durch die WGS-Initiatoren oder die von diesen beauftragte Vertriebsorganisation arglistig getäuscht worden wäre, stünden ihr keine Ansprüche gegen die Gesellschaft zu.

Nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG kann der Verbraucher die Rückzahlung des Kredits verweigern, soweit Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag ihn gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden. Es kommt somit darauf an, ob dem Darlehensnehmer gegen den Partner des finanzierten verbundenen Geschäfts, nämlich die Immobiliengesellschaft, der er beigetreten ist (BGHZ 148, 201 = ZIP 01, 1364), Einwendungen zustehen. Ansprüche, die der Gesellschafter möglicherweise gegen Dritte geltend machen könnte, begründen einen Einwendungsdurchgriff nicht. Tatsächlich besteht ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft jedoch nicht, weil der Vorwurf der arglistigen Täuschung durch den Initiator nach ständiger Rechtsprechung den übrigen, nur kapitalistisch beteiligten Gesellschaftern und damit der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann (BGH 21.07.2003, WM 03, 1762 = ZIP 03, 1592; BGHZ 63, 338 m.w.N.; BGHZ 148, 201; OLG Stuttgart ZIP 01, 692, seitdem ständige Rechtsprechung, zuletzt veröffentlicht in OLGR 03, 69 und OLGR 03, 212 für eine stille Gesellschaft; OLG München ZIP 00, 2295 und ZIP 03, 338; OLG Dresden MDR 02, 1324; OLG Koblenz ZIP 02, 1979). Der Grund hierfür liegt darin, dass die übrigen Gesellschafter keine Möglichkeit haben, auf die Beitrittsverhandlungen Einfluss zu nehmen; darüber hinaus sind auch sie gleichermaßen schutzwürdige Anleger. Es wäre daher mit Treu und Glauben nicht vereinbar, einem Gesellschafter einen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft mit der Folge zuzubilligen, dass das Gesellschaftsvermögen entsprechend vermindert würde und die übrigen, ebenfalls geschädigten Gesellschafter durch die Befriedigung einzelner, die die Gesellschaft als erste in Anspruch nehmen, noch weiter geschädigt würden (BGH WM 03, 1762 mit Hinweis auf Westermann, ZIP 02, 240 ff).

Die Klägerin kann die Rückzahlung des Darlehens auch nicht deswegen verweigern, weil sie ihre Fondsbeteiligung widerrufen oder gekündigt hätte.

Entgegen einer verbreiteten Ansicht (OLG Karlsruhe BKR 02, 128 = OLGR 02, 453; OLGR 02, 295 und OLGR 03, 75; OLG München ZIP 00, 2295; OLG Bamberg WM 02, 537; OLG Köln ZIP 01, 1808; OLG Stuttgart OLGR 03, 69; Westermann, ZIP 02, 189, 199; Habersack in Münchner Kommentar, 3. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 16; Münscher, BKR 2003, 86, 89; Schnauder, OLGR Karlsruhe/Stuttgart 2003, K 1, 4; Peters/Ivanova, WM 03, 55, 58) und entgegen der gefestigten Rechtsprechung des 11. Senats für den kreditfinanzierten Erwerb von Immobilien und den durch Realkredit finanzierten Beitritt zu einem Immobilienfonds hat der 2. Senat des BGH mit Urteil vom 21.07.2003 (II ZR 387/02, WM 03, 1762 = ZIP 03, 1592 = NJW 03, 2821) entschieden, dass § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf kreditfinanzierte Beteiligungen an einer Anlagegesellschaft Anwendung finde. Der durch Verletzung der ihm geschuldeten Aufklärung zum Beitritt veranlasste Anleger könne sein Recht zur fristlosen Beendigung seiner Beteiligung und Auszahlung seines Abfindungsguthabens bei Vorliegen eines Verbundgeschäfts auch gegenüber dem finanzierenden Institut geltend ma-chen. Bei dem Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft handle es sich um ein Geschäft über eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache, diese bilde ein mit dem Kreditvertrag verbundenes Geschäft, da der Kredit der Finanzierung der Gesellschaftseinlage des Darlehensnehmers diene und beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen seien. Von einer Mitwirkung der Fondsgesellschaft bei der Vorbereitung und dem Abschluss des Kreditvertrags sei auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande komme, sondern aufgrund der gleichzeitigen Vorlage der Beitrittsunterlagen und des Kreditantrags durch einen Vermittler.

Damit könnte die Klägerin die Rückzahlung des Kredits gem. § 9 Abs. 3 VerbrKrG insoweit verweigern, als ihr infolge eines wirksamen Widerrufs gegen die Fondsgesellschaft ein Abfindungsanspruch zustünde.

Dem steht allerdings entgegen, dass die Klägerin zwar das Darlehen widerrufen hat, dieser Widerruf aber nicht wirksam ist. Außerdem hat sie ihren Beitritt nicht widerrufen. Zwar soll das Recht der fristlosen Kündigung nach der Rechtsprechung des BGH, a.a.O., auch dadurch ausgeübt werden können, dass der getäuschte Anleger der Bank mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlasst worden, und ihr die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet. Diese Mitteilung soll wegen der Verbundenheit der Geschäfte ausreichen, obwohl es sich bei einer Kündigung um eine empfangsbedürftige Gestaltungserklärung handelt. Als Widerruf auch des Gesellschaftsbeitritts kann der Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Erklärung jedoch dann nicht gewertet werden, wenn der Darlehensnehmer, wie im vorliegenden Fall mehrfach geschehen, ausdrücklich erklärt hat, dass sich sein Widerruf auf den Beitritt nicht beziehe. Darüber hinaus wäre zur Wirksamkeit eines so konstruierten Widerrufs der Beitrittserklärung erforderlich, dass der tatsächlich erklärte Widerruf des Kreditvertrags wirksam wäre. Auch hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Schließlich müsste ein auf eine Haustürsituation gestützter Widerruf des Beitritts jedenfalls daran scheitern, dass die Klägerin nicht nur einen privatschriftlichen Eintrittsantrag unterzeichnete, sondern mit notariellem Vertrag vom 14.03.1997 in die Gesellschaft eintrat. Damit besteht ein Widerrufsrecht bezüglich dieses Vertrages gem. § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht. Selbst wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter den Vorgaben der Haustürrichtlinie (85/577/EWG) zurückbliebe, wäre angesichts des klaren Wortlauts für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum (BGH 29.04.2003, XI ZR 201/02, BKR 03, 636 und BGH 08.04.03, XI ZR 193/02, ZIP 03, 1082: § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG schließt einen Widerruf einer von einem Notar beurkundeten Willenserklärung aus. Dies gilt nach dem eindeutigen, nicht auslegungsfähigen Wortlaut des Gesetzes ausnahmslos. Ebenso OLG München ZIP 03, 338: kein Widerruf eines notariell beurkundeten Beitritts, er kann dem Darlehensrückzahlungsanspruch nicht gem. § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegengehalten werden). Dieser Folge der notariellen Beurkundung, dass der Beitritt nicht widerrufen werden kann, steht § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG nicht entgegen. Zwar wird danach das verbundene Kaufgeschäft grundsätzlich erst wirksam, wenn der Verbraucher den Kreditvertrag nicht widerruft. Im Falle des Beitritts zu einer BGB-Gesellschaft gelten jedoch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, so dass der Beitritt trotz eines Widerrufs des Darlehensvertrags wirksam ist (BGH 16.12.2002, BKR 03, 149 = MDR 03, 247; BGH 21.07.03, ZIP 03, 1592 = NJW 03, 2821; OLG München ZIP 03, 338). Der Gesellschafter muss seine Beteiligung daher ex nunc durch Widerruf beendigen, was aber voraussetzt, dass der Widerruf dieses Geschäfts möglich ist. Bei notariell beurkundeten Verträgen ist dies, wie dargelegt, nicht der Fall. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob möglicherweise ein Widerrufsrecht jedenfalls gem. § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG erloschen ist, weil der Leistungsaustausch - Zahlung der Einlage gegen Gewährung des Gesellschaftsanteils - abgeschlossen ist (so OLG München a.a.O.).

Eine eventuell mögliche ordentliche Kündigung ihrer Gesellschafterstellung kann in dem auf das HWiG gestützten, gegenüber der Beklagten erklärten Widerruf nicht gesehen werden. Sie gäbe der Klägerin auch keine Einwendung, die sie ihrer Einlageverpflichtung hätte entgegen halten können, demnach auch keine Einwendung gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten. Zu einer ordentlichen Kündigung trägt die Klägerin auch nichts vor, vielmehr hält sie an der Beteiligung fest. Dementsprechend bietet sie der Beklagten - konkludent im Zug-um-Zug-Antrag - die Übertragung ihrer 1,5 Anteile an der GbR an, was voraussetzt, dass es diese Anteile noch gibt, die Klägerin deren Inhaberin ist und die Gesellschafterstellung nach dem Gesellschaftsvertrag frei übertragen werden kann. Hätte die Klägerin - nach ihrer Vorstellung - ihre Beteiligung gekündigt, könnte sie die Anteile nicht übertragen, sondern nur mit einem Auseinandersetzungsguthaben aufrechnen.

Die Berufung der Beklagten gegen die Herabsetzung der Darlehenszinsen auf den gesetzlichen Zinssatz von 4 % hat Erfolg. Die Beklagte war nicht verpflichtet, in dem Darlehensvertrag gem. § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) VerbrKrG einen Gesamtbetrag aller von der Klägerin zu leistenden Zahlungen anzugeben.

Der vorliegende Kreditvertrag hat eine Laufzeit von 20 Jahren, das Darlehen ist am 01.01.2017 in einem Betrag zu tilgen. Bis dahin sind nur Zinsen zu entrichten, wobei der Zinssatz mit nominal 5,94 % p.a. bis zum 01.01.2005 festgeschrieben und dann entsprechend der Marktlage neu zu vereinbaren ist. Da der Zinssatz somit nur für die ersten acht Jahre feststeht und für die weitere Laufzeit offen ist, gilt § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) Satz 1 VerbrKrG nicht - der Gesamtbetrag steht bei Abschluss des Kreditvertrags nicht für die gesamte Laufzeit der Höhe nach fest. Auch der Fall des Satzes 2 (Kredite mit veränderlichen Bedingungen, die in Teilzahlungen getilgt werden) liegt nicht vor. Zwar wird überwiegend vertreten, dass unechte Abschnittsfinanzierungen - also Darlehen, die zum Ende des Finanzierungsabschnitts nicht fällig sind, sondern bei denen nur die Konditionen geändert werden, sofern der Darlehensnehmer einverstanden ist - als "Kredite mit veränderlichen Bedingungen" anzusehen sind, weil kein einheitlicher Zinssatz für die gesamte Laufzeit festgelegt ist und die Laufzeit vorzeitig endet, wenn der Kreditnehmer der Zinsanpassung widerspricht (Staudinger/Kessal-Wulf [2001], § 4 VerbrKrG Rn. 42, 43; Münchner Kommentar/Ulmer, 3. Aufl., § 4 VerbrKrG Rn. 35 a; Graf v. Westphalen, Emmerich, v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl., § 4 Rn. 70; Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl., § 4 VerbrKrG Rn. 8; OLG Karlsruhe OLGR 2003, 320; dahingestellt im Urteil OLG Stuttgart vom 18.06.2002, 6 U 77/02 - nicht veröffentlicht; a.A. Peters, WM 1994, 1405, 1408). Die Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags setzt jedoch weiter voraus, dass der Kredit "in Teilzahlungen getilgt" wird. Mit Rücksicht darauf, dass es für den Kreditnehmer nicht von wesentlicher Bedeutung ist, ob er Tilgungsraten an den Kreditgeber oder Zahlungen an eine Versicherung oder Bausparkasse leistet, ist das Vorliegen dieser Voraussetzung auch dann anzunehmen, wenn der Kredit nach dem Ende der Laufzeit zwar in einem Betrag zurückzuzahlen ist, für diese Rückzahlung aber eine dann fällig werdende Lebensversicherung oder ein Bausparvertrag eingesetzt werden soll, auf die oder auf den der Darlehensnehmer statt der laufenden Darlehenstilgung regelmäßig Beiträge leistet (BGHZ 149, 302; OLG Karlsruhe OLGR 2003, 320; OLG Stuttgart, Urteil 18.06.2002, 6 U 77/02 und Urteil vom 30.09.2003, 6 U 102/03 - zur Veröffentlichung vorgesehen -; Münchner Kommentar, a.a.O., Rn. 34; v. Rottenburg, a.a.O. Rn. 66; Schwintowski/Schäfer, BankR 2. Teil IX Rn. 79 - S. 690). Dieser Fall ist vorliegend nicht gegeben, da die Pflicht zur Rückzahlung des Gesamtdarlehensbetrages am 01.01.2017 von der Lebensversicherung unabhängig ist. Diese ist nur eine Versicherung für den Todesfall und dient als Sicherheit für die Bank, nicht als Tilgungsersatz. Es bleibt somit dabei, dass der Kredit am Ende der Laufzeit in einem Betrag und nicht in Teilzahlungen zu tilgen ist. Bloße Zinszahlungen, die die Klägerin leistete, sind keine Tilgung des Kredits in Teilzahlungen i.S.d. § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1b) VerbrKrG. Ein Gesamtbetrag musste daher nicht angegeben werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und, da die Berufung der Beklagten Erfolg hat, auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO war die Revision zuzulassen im Hinblick darauf, dass die Widerrufsbelehrung im vorliegenden Fall entgegen § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG einen Zusatz enthält, den der Senat jedoch für unschädlich erachtet. Im Hinblick auf die Vielzahl von Verträgen mit einer solchen Belehrung bejaht der Senat die grundsätzliche Bedeutung der Frage, ob eine solche Widerrufsbelehrung den Anforderungen des HWiG genügt. Die Revision war daneben wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zuzulassen, ob auch bloße Zinszahlungen als Tilgung in Teilzahlungen i.S.d. § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b) VerbrKrG angesehen werden können.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 24. Nov. 2003 - 6 U 35/03

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 246 Gesetzlicher Zinssatz

Ist eine Schuld nach Gesetz oder Rechtsgeschäft zu verzinsen, so sind vier vom Hundert für das Jahr zu entrichten, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 162/00 Verkündet am:

15. Juli 2003

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 15. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Hilfsanschlußrevision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. April 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger verlangen von der beklagten Bank die Rückabwicklung zweier Realkreditverträge, die sie zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung geschlossen haben. Sie begehren die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 38.171,32 74.656,61 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von allen Verpflichtungen aus den beiden Darlehensverträgen und die Rück-
abtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Sommer 1993 brachte die für die G. Finanzierungs- und Vertriebskoordination (künftig: G.) tätige Vermittlerin B. den Klägern in mehreren Gesprächen am Arbeitsplatz sowie in der Privatwohnung der Kläger den kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung im I.-Zentrum in Gö. näher. Nach Vorlage einer Finanzierungszusage der Beklagten erteilten die Kläger am 22. September 1993 durch notariell beurkundete Erklärung einem L. Gr. Vollmacht zum Abschluß des Kaufvertrages für die Eigentumswohnung und boten ihm zugleich den Abschluß eines entsprechenden Geschäftsbesorgungsvertrages an. Am 23. September 1993 unterzeichneten sie den von der Beklagten übersandten Antrag für ein Annuitätendarlehen in Höhe von 118.000 DM mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 8% sowie ein - durch eine Kapitallebensversicherung zu tilgendes - Festdarlehen über 80.000 DM mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 7,95% und traten ihre Ansprüche aus zwei Lebensversicherungen zur Sicherung aller Forderungen der Beklagten ab. Der von der Beklagten am 5. Oktober 1993 unterzeichnete Darlehensvertrag sah weiter die Absicherung der Darlehen durch eine Grundschuld auf dem finanzierten Objekt vor.
Am 7. Oktober 1993 nahm L. Gr. das Angebot der Kläger auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages an und schloß noch am selben Tage als Vertreter der Kläger für diese einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zu einem Preis von 175.765 DM. Gleichzeitig wurde eine Grundschuld für die Beklagte über 198.000 DM bestellt.
Nach Begleichung des Kaufpreises haben die Kläger die Beklagte auf Schadensersatz und Rückabwicklung der Darlehensverträge mit der Behauptung in Anspruch genommen, die Vermittlerin B. habe ihnen wahrheitswidrig erklärt, bis auf einen Betrag von monatlich 350 DM würden alle Kosten der Finanzierung der Eigentumswohnung durch Mieteinnahmen und Steuervorteile ausgeglichen. Der Kaufpreis der Wohnung habe, wie die Beklagte gewußt habe, mehr als das Doppelte des wahren Verkehrswertes betragen. In dem Kaufpreis sei eine versteckte Innenprovision in Höhe von 18,4% des Gesamtaufwandes enthalten gewesen, die der Veräußerer an den Vertrieb gezahlt habe. Das habe die Beklagte verschwiegen. In Kenntnis des tatsächlichen Wertes der Eigentumswohnung habe die Vermittlerin B. diese als eine von der Beklagten "bankgeprüfte" Altersvorsorge angepriesen. Dieses Verhalten der Vermittlerin sei der Beklagten zuzurechnen. Im Laufe des Verfahrens haben die Kläger darüber hinaus den Widerruf der Kreditverträge gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: HWiG) erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht ihr im wesentlichen stattgegeben, und zwar antragsgemäß Zug um Zug gegen Rückauflassung des Wohnungseigentums der Kläger. Hinsichtlich des Antrags auf Rückabtretung einer Kapitallebensversicherung hat das Berufungsgericht die Klage als zurückgenommen angesehen. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage. Mit der Hilfsanschlußrevision erstreben die Kläger die Verurteilung der Beklagten auch zur Rückabtretung der Kapitallebensversicherung Zug um Zug gegen Rückauflassung der Eigentumswohnung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Hilfsanschlußrevision führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Kläger nach § 1 Abs. 1 HWiG bejaht und hierzu ausgeführt, das Haustürwiderrufsgesetz werde nicht gemäß § 5 Abs. 2 HWiG vom Verbraucherkreditgesetz verdrängt. Im Gesetzgebungsverfahren sei bei Realkreditverträgen das Haustürwiderrufsgesetz nur deshalb ausgeschlossen worden, um den Kunden eine günstige Verzinsung wegen der taggenauen Refinanzierung von Realkrediten zu sichern. Der vom Gesetzgeber angenommene Vorteil sei in der Realität jedoch nicht gegeben. Sinn und Zweck der einschlägigen Normen des Haustürwiderrufsgesetzes und des Verbraucherkreditgesetzes geböten deshalb eine teleologische Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG in der Weise, daß im Falle von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG der Widerruf nach § 1 HWiG möglich bleibe. Die für den Gesetzgeber maßgebliche Überlegung, wonach die Zubilligung eines Widerrufsrechts dem Interesse der Verbraucher an einem günstigen Zinsniveau für Realkredite entgegenstehe, treffe nur für den klassischen Fall eines Realkredits zu, wenn ein Kreditinstitut lediglich 60% des Verkehrswerts finanziere. Mit diesem klassischen Fall des Realkredits hätten Kredite der vorlie-
genden Art nichts mehr gemein. Bei einem Beleihungswert der Wohnung in Höhe von 122.500 DM sei realkreditfähig nur ein Kaufpreisanteil von 60%, also 73.500 DM. Tatsächlich finanziert worden sei jedoch der volle Kaufpreis mit allen von den Klägern erworbenen zusätzlichen Dienstleistungen in Höhe von 198.000 DM.
Auch die Absicherung des Kredits durch eine Grundschuld rechtfertige nicht die Annahme eines Realkredits, weil das Darlehen über 198.000 DM angesichts des Verkehrswerts der Eigentumswohnung von höchstens 122.500 DM mittels der dinglichen Absicherung nicht annähernd zurückgeführt werden könne. Die Annahme des Gesetzgebers, die günstige Verzinsung von Realkrediten beruhe auf der taggenauen Refinanzierung , spiele bei Anlagegeschäften der vorliegenden Art keine Rolle.
Auch eine wirtschaftliche Einheit zwischen Kaufvertrag und Darlehensvertrag liege vor. Die Kläger hätten über keinerlei Vermögen verfügt , um die Wohnung ohne eine Darlehensaufnahme finanzieren zu können. Damit habe bei Unterzeichnung der notariellen Ankaufsvollmacht festgestanden, daß eine Finanzierung über die Beklagte erfolgen müsse. Eine andere Verwendung des Kredits als für den Erwerb der Eigentumswohnung sei ausgeschlossen gewesen.
Die Voraussetzungen des § 1 HWiG seien erfüllt, da die Kläger zur Abgabe der vertraglichen Willenserklärungen durch mündliches Ansprechen und Verhandeln im Bereich ihres Arbeitsplatzes und ihrer Privatwohnung bestimmt worden seien. Daß die Vermittlerin nicht angestellte Mitarbeiterin der Beklagten gewesen, sondern für ein Vertriebsunter-
nehmen tätig geworden sei, lasse die Haustürsituation im Verhältnis der Parteien nicht entfallen. Die Beklagte habe sich nämlich die Haustürsituation zu eigen gemacht.
Gemäß § 4 HWiG sei die Verpflichtung zur Rückerstattung und zur Freistellung antragsgemäß Zug um Zug gegen Übertragung der Wohnung auszusprechen. Die Rückabtretung der Lebensversicherung hätten die Kläger nicht mehr geltend gemacht.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
1. Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings zu der Auffassung gelangt, ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG scheide nicht bereits wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) entschieden, daß die mit dem Haustürwiderrufsgesetz in nationales Recht umgesetzte Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet. Dem Verbraucher müsse daher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden und dieses dürfe für den
Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß befristet werden.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 (XI ZR 91/99, BGHZ 150, 249, 253 ff.) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt , wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrages gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.
2. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kläger hätten ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen wirksam nach § 1 Abs. 1 HWiG widerrufen, hält rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis gelangt, die Kläger seien zur Abgabe der Darlehensvertragserklärung durch mündliches Ansprechen und Verhandeln im Bereich ihres Arbeits-
platzes und ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Das wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

b) Damit allein steht jedoch noch nicht fest, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen haben. Die Feststellung, daß es sich bei den Darlehensverträgen um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG handelt, hat - wie die Revision zu Recht beanstandet - nicht ohne weiteres zur Folge, daß die Beklagte sich das Zustandekommen des Vertrags in einer Haustürsituation auch zurechnen lassen muß.
Das Berufungsgericht hat hierzu lediglich festgestellt, die Beklagte habe sich "die Haustürsituation zu eigen gemacht", da sie mit den Klägern keinerlei Vertragsverhandlungen über das zu gewährende Darlehen geführt habe. Sie habe den Vertrieb "gewähren lassen", für die Beklagte das Zustandekommen des Kreditvertrages mit den Klägern herbeizuführen. Dies allein reicht jedoch für eine Zurechnung nicht aus.
Wie der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63) entschieden und im einzelnen ausgeführt hat, ist bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechen ist, auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 aaO und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02,
WM 2003, 483, 484, jeweils m.w.Nachw.). Ist der Verhandlungsführer Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln nur zuzurechnen , wenn der Erklärungsempfänger dieses kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, daß die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 aaO m.w.Nachw. und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02 aaO).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank nicht allein deshalb anzunehmen, weil das Kreditinstitut Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung von einer gewerblich tätigen (Bauträger-)Gesellschaft und über einen Vermittler verkauft wird. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung.
Hierzu wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach weiterem ergänzenden Sachvortrag der Parteien - noch die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
3. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts , der Darlehensvertrag und der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung bildeten eine wirtschaftliche Einheit. Wie der Senat in seinem
Urteil vom 9. April 2002 (BGHZ 150, 248, 262 f. m.w.Nachw.) dargelegt hat, sind nach ständiger langjähriger Rechtsprechung mehrerer Senate des Bundesgerichtshofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen (vgl. auch Senatsurteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 f.). Dem hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt hat, daß die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden. Für Realkredite, die dieser Vorschrift unterfallen, gilt dies angesichts des eindeutigen Wortlauts der Bestimmung ausnahmslos (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2503, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
Um solche Realkreditverträge handelt es sich hier. Der effektive Jahreszins der beiden Darlehen betrug 8,00% bzw. 7,95% und lag damit nach den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für Oktober 1993 innerhalb der Streubreite von 7,14% bis 8,31% für festverzinsliche Grundpfandkredite mit einer Zinsbindung von zehn Jahren. Daß die Darlehen nicht vollständig durch den Verkehrswert der belasteten Eigentumswohnung gesichert sind und der Beleihungsrahmen der §§ 11, 12 HypBG nicht eingehalten ist, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht von wesentlicher Bedeutung. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG stellt entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen ab. Die Einhaltung einer bestimmten Beleihungsgrenze zählt nicht zu den "Bedingungen" des Kredits, sondern liegt auf der Ebene des Motivs der Kreditgewährung. Eine etwaige Untersicherung fällt in den Risikobereich der Bank und kann nach dem Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht
dazu führen, daß sie dem Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG ausgesetzt wird (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247; Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588 und Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917).
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufsund Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteile vom 9. April 2002 aaO S. 263 und vom 12. November 2002 aaO S. 2503). Die Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen, weil ihr Art. 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt (Senatsurteile vom 12. November 2002 aaO S. 2503 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 485). Das gilt, wie der Europäische Gerichtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGH WM 2001, 2434, 2437). Der von den Klägern begehrten Vorlage dieser Frage an den Europäischen Gerichtshof bedarf es schon deshalb nicht, weil Feststellungen zur Zurechnung der Haustürsituation fehlen.
4. Rechtsfehlerhaft ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kläger könnten nach § 3 HWiG ohne Rücksicht auf die von der Beklagten ausgezahlten und insbesondere zur Begleichung des Kaufprei-
ses für die Eigentumswohnung eingesetzten Darlehensvaluta nicht nur die von ihnen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen, sondern auch alle Aufwendungen für die Eigentumswohnung erstattet verlangen. Im Falle des wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG jeweils verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlassung des Gebrauchs oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstige Leistungen bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gemäß § 3 Abs. 3 HWiG deren Wert zu vergüten. Die Beklagte hat mithin den Klägern die auf das Darlehen erbrachten - der Höhe nach vom Berufungsgericht noch festzustellenden - Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten. Daneben haben diese Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung der von ihnen auf das Darlehen gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten. Die Beklagte hat ihrerseits gegen die Kläger einen fälligen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen Verzinsung (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, aaO S. 2502; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ).
5. Verfahrensfehlerhaft ist, wie die Revision zu Recht rügt, die Behandlung des Klageantrags zu 3), über die Freigabe der an die Beklagte abgetretenen, bei der D. abgeschlossenen Kapitallebensversicherung des Klägers zu 1). Das Berufungsgericht hat die Klage insoweit zu Unrecht als wirksam zurückgenommen angesehen. Dabei hat es übersehen, daß über diesen Antrag bereits in erster Instanz streitig verhandelt worden war. Eine wirksame Klagerücknahme hätte deshalb gemäß § 269 Abs. 1 ZPO der Zustimmung der Beklagten bedurft (vgl. BGH, Beschluß
vom 20. August 1998 - I ZB 38/98, NJW 1998, 3784 f.). Daran fehlt es hier.
Die fehlerhafte Verfahrensweise des Berufungsgerichts verletzt auch die Kläger in ihrem Anspruch auf ein faires Verfahren. Das Berufungsgericht hat, wie die Hilfsanschlußrevision zu Recht rügt, seine Verpflichtung aus § 139 Abs. 1 ZPO verletzt, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken. Die Kläger hatten mit Schriftsatz vom 6. März 2000 angekündigt, der Klageantrag zu 3) werde nicht gestellt werden, soweit dort die Abtretung der bei der A. bestehenden Lebensversicherung beantragt werde, da sich dieser Antrag erledigt habe. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 14. März 2000 hat der Prozeßbevollmächtigte der Kläger den Klageantrag zu 3) nicht gestellt. Da sich dieser jedoch auch auf die Rückabtretung der bei der D. unterhaltenen Kapitallebensversicherung bezog, wäre die Klärung geboten gewesen , ob der Klageantrag zu 3) tatsächlich insgesamt fallengelassen werden sollte. Daran hat es das Berufungsgericht fehlen lassen.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich entgegen der Ansicht der Kläger nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Für den von ihnen geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz und Rückabwicklung der Darlehensverträge Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung fehlen - vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus konsequent - jegliche Feststellungen, insbesondere zu der Behauptung der
Kläger, die Beklagte habe bei Abschluß der Darlehensverträge gewußt, daß der Verkehrswert der Eigentumswohnung weniger als die Hälfte des Kaufpreises von 175.765 DM betragen habe. Soweit sich die Kläger auf ein Beratungs- und ein Aufklärungsverschulden der Beklagten berufen, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß ein Beratungsverschulden einen von einem bevollmächtigten Vertreter der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrag voraussetzt und eine Pflicht der kreditgebenden Bank zur Aufklärung über Risiken des finanzierten Geschäfts bei steuersparenden Erwerbermodellen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in besonders gelagerten Fällen in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/91, WM 1992, 133, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902 ff., vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 f.). Für ein Fehlverhalten der Vermittlerin hat die Beklagte gemäß § 278 BGB nur einzustehen, soweit es den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Erklärungen über Steuervorteile sowie den Wert, den Zustand und die Rentabilität der finanzierten Eigentumswohnung gehören, worauf die Beklagte die Kläger in Nr. 18 des Darlehensvertrages besonders hingewiesen hat, nicht dazu (st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686, vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501 f., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373).

IV.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2003 - II ZR 387/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 387/02 Verkündet am:

21. Juli 2003

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 705

VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) § 9

a) § 9 Abs. 3 VerbrKrG (Einwendungsdurchgriff, vgl. § 359 BGB in der ab

1. Januar 2002 geltenden Fassung) findet auf den kreditfinanzierten Erwerb

einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft entsprechende Anwendung.

Wenn der Vertrag über den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung mit dem

zur Finanzierung der Einlage geschlossenen Kreditvertrag ein verbundenes

Geschäft bildet, kann der unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder

durch Täuschung zum Gesellschaftsbeitritt veranlaßte Anleger sein Recht,

jederzeit fristlos unter Forderung des ihm nach den Regeln des fehlerhaften

Gesellschaftsbeitritts zustehenden Abfindungsguthabens aus der Anlagegesellschaft

auszuscheiden, auch dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts

entgegenhalten.

b) Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Rückforderungsdurchgriff,

vgl. § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung)

ist in Fällen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG entsprechend anzuwenden.

BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02 - OLG Karlsruhe

LG Mosbach

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht

und die Richter Kraemer, Münke, Dr. Graf und Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem der Beklagte seinen Beitritt zu dem geschlossenen Immobilienfonds "G." finanziert hatte.
Das Anlagekonzept für den Fonds, den die G. W. (GW.) initiiert hatte und vertrieb, sah vor, daß die Anleger
über die Treuhänderin, S. mbH, St., der Fondsgesellschaft beitraten und sich die Mittel für ihre Einlage durch Bankdarlehen beschafften. Der Fondsbeitritt wurde durch Vermittler eingeleitet , die Interessierten einen vollständig ausgefüllten formularmäßigen Darlehensvertrag der Klägerin zur Unterschrift vorlegten.
Der Beklagte unterzeichnete am 1. September 1995 einen Antrag auf Gewährung eines am 1. August 2015 rückzahlbaren, durch eine Kapitallebensversicherung abzulösenden Darlehens über 68.888,88 DM und trat dem Fonds, vertreten durch die von ihm bevollmächtigte Treuhandgesellschaft, mit notariellem Vertrag vom 21. Dezember 1995 unter Übernahme von vier Anteilen von je 15.000,00 DM bei. Seine Einlage wurde von der Treuhandgesellschaft, an die die Klägerin die Darlehensvaluta ausgezahlt hatte, der Fondsgesellschaft zugeleitet.
Den vom Beklagten monatlich zu leistenden Zins- und Prämienzahlungen standen zunächst planmäßige Ausschüttungen aus Mieteinnahmen durch die Fondsgesellschaft gegenüber. Als die Ausschüttungen ab Sommer 2000 ausblieben, konnte der Beklagte die monatliche Zinslast nicht mehr tragen. Er stellte die Zinszahlungen an die Klägerin ein, die daraufhin das Darlehen fällig stellte und zum 6. Dezember 2000 Rückzahlung von 68.985,60 DM verlangte. Mit Anwaltsschreiben vom 10. April 2001 ließ der Beklagte seinen Beitritt zur Fondsgesellschaft gemäß § 123 BGB anfechten, hilfsweise seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft fristlos, hilfsweise fristgerecht, kündigen.
Der Beklagte ist der Ansicht, von den Vertreibern der Fondsanteile über den Wert des Anlageobjekts getäuscht worden zu sein. Es sei, wie den Fondsbetreibern bekannt gewesen sei, nur 5,8 Mio. DM wert gewesen, die
Fondsgesellschaft habe es jedoch für insgesamt 10,8 Mio. DM erworben. Angesichts der den Anlegern verschwiegenen "weichen Kosten" in Millionenhöhe sei es ausgeschlossen gewesen, daß die Kapitalanlage jemals Gewinn abwerfen würde. Die Klägerin müsse sich die Arglist der Fondsbetreiber entgegenhalten lassen. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage Rückzahlung der an die Klägerin geleisteten Zinsbeträge von 12.072,49 DM sowie Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus seinem Beitritt zur Fondsgesellschaft verlangt.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin gemäß seinen Widerklageanträgen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dem unstreitigen Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin stünden Gegenrechte des Beklagten weder aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten noch auf Grund Einwendungsdurchgriffs nach dem Verbraucherkreditgesetz (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) wegen arglistiger Täuschung beim Fondsbeitritt gegenüber. Deshalb fehle es auch für die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche an einer Grundlage. Eine Aufklärungspflichtverletzung seitens der Klägerin liege nicht vor, weil diese keinen konkreten Wissensvorsprung im Hinblick auf die vom Beklagten behauptete Wertlosigkeit der
Gesellschaftsbeteiligung gehabt und auch die neutrale Rolle der Kreditgeberin nicht verlassen habe.
Eine arglistige Täuschung der Anlagegesellschafter durch die Initiatorin bzw. die von ihr eingesetzte Vertriebsorganisation führe, weil sie bei Publikumsgesellschaften den Gesellschaftern nicht zurechenbar sei, nicht zu einem Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft, den der Beklagte der Klägerin entgegenhalten könnte. Der getäuschte Gesellschafter könne seine Mitgliedschaft nur nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft beenden, die jedoch im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht zur Entkräftung des Darlehensrückzahlungsanspruchs führten. § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei auf Fälle der finanzierten Beteiligung an einer Fondsgesellschaft weder unmittelbar noch gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG entsprechend anwendbar, weil es bei der Gesellschaftsbeteiligung an einem Austauschverhältnis der Leistungen fehle. Jedenfalls aber stünden die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft der Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegen, da sie dem getäuschten Gesellschafter nicht eine Rückabwicklung der Beteiligung ermöglichten, sondern ihm lediglich einen Abfindungsanspruch nach Maßgabe des § 738 BGB gewährten.
II. 1. Ohne Erfolg muß die Revision allerdings bleiben, soweit sie sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht die Verletzung einer eigenen vorvertraglichen Aufklärungspflicht durch die Klägerin verneint hat.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die Prüfung der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts nicht zu den vorvertraglichen Aufgaben der finanzierenden Bank gehört, steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteile
v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, ZIP 2000, 1430 und XI ZR 210/99, ZIP 2000, 1483).
Ebensowenig läßt es einen Rechtsfehler erkennen, wenn das Berufungsgericht sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Beklagten außerstande gesehen hat, das Vorliegen von Umständen festzustellen, unter denen die Bank nach dieser Rechtsprechung ausnahmsweise zur Aufklärung und Warnung des Kunden verpflichtet sein kann. Der Beklagte hat weder schlüssig darlegen können, daß die Klägerin einen konkreten, auch von ihr selbst als solchen erkannten Wissensvorsprung im Hinblick auf die von ihm behauptete Wertlosigkeit der Gesellschaftsbeteiligung besessen noch daß sie über ihre Rolle als neutrale Kreditgeberin hinausgegangen sei. Der auch in der Revisionsinstanz wiederholte, als übergangen gerügte Vortrag des Beklagten, die Klägerin müsse die Anlage zwangsläufig detailliert geprüft haben, weil sie im Gegensatz zu anderen Banken in Kenntnis des Emissionsprospekts fast alle Anteile finanziert und diese als Sicherheit akzeptiert habe, reicht dazu ersichtlich nicht aus. In Ermangelung eigener Aufklärungspflichten kann die Klägerin auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß für etwa unterlassene Aufklärungen der Anleger durch den Anlagevermittler verantwortlich gemacht werden.
2. Dagegen begegnet die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Frage der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes (in seiner bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts findet § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf durch Kredit finanzierte Beteiligungen an einer Anlagegesellschaft Anwendung. Der durch Verletzung der ihm geschuldeten Aufklärung zum Beitritt veranlaßte Anleger kann sein Recht zur jederzeitigen fristlosen Beendigung seiner
Beteiligung und Auszahlung seines Abfindungsguthabens bei Vorliegen eines Verbundgeschäfts auch gegenüber dem finanzierenden Institut geltend machen. Daher trägt auch die Begründung des Berufungsgerichts für die Abweisung der Widerklage nicht.

a) Die Vorschriften des § 9 Abs. 1 - 3 VerbrKrG gelten nach § 9 Abs. 4 dieses Gesetzes entsprechend für Kredite, die zur Finanzierung des Entgelts für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden. Bei dem Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft handelt es sich um ein Geschäft über eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache. Das ergibt sich aus dem Zweck der Regelungen des § 9 VerbrKrG, den Verbraucher davor zu schützen, einen Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn der Vertragspartner des finanzierten Geschäfts seine Leistungen nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt. Diesem Zweck wird die vom Berufungsgericht angenommene Begrenzung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf Fälle, die dem Grundmodell des kaufrechtlichen Leistungsaustausches entsprechen, nicht gerecht.

b) Der Vertrag des Beklagten über den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung bildet nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG ein mit dem Kreditvertrag der Parteien verbundenes Geschäft, da der Kredit der Finanzierung der Gesellschaftseinlage des Beklagten diente und beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind.
Die wirtschaftliche Einheit wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient, was im Falle des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds der Mitwirkung der
Fondsgesellschaft entspricht. Von einer Mitwirkung der Fondsgesellschaft ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank um die Finanzierung seines Gesellschaftsbeitritts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Fondsvertreibers dem Interessenten zugleich mit den Beitrittsunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Fondsvertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte. Der Beklagte hat den Kredit, wie dies nach dem Anlagekonzept der Initiatorin der Fondsgesellschaft vorgesehen war, durch Unterzeichnung eines ihm vom Vermittler der Fondsbeteiligung vorgelegten Antragsformulars der Klägerin beantragt.

c) Der Beklagte kann die Rückzahlung des Kredits gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG insoweit verweigern, als ihm infolge der fristlosen Kündigung seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft gegen diese ein Abfindungsanspruch zusteht.
aa) Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß dem Anleger auf Grund einer Täuschung durch die Initiatoren bzw. die von ihnen eingesetzte Vertriebsorganisation kein Anspruch auf Schadensersatz aus Verhandlungsverschulden gegen die Fondsgesellschaft zusteht, den er über § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstituts entgegenhalten könnte. Der Grund liegt nach ständiger Rechtsprechungspraxis in der Überlegung, daß bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen der einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und demgemäß die Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten. Der (getäuschte) Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung füh-
renden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders läßt sich eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchführen (vgl. H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243, 245 li.Sp. unten/re.Sp. oben).
bb) Ebensowenig steht dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstituts als Gegenstand eines Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG ein Anspruch des Anlegers gegen die Fondsgesellschaft auf ungeschmälerte Rückerstattung seiner Einlage entgegen. Dies folgt zwar nicht bereits daraus, daß die Einlage schon geleistet ist. Da in der Situation des Verbundgeschäfts die Forderung aus dem entgeltlichen Vertrag nach § 9 Abs. 4 VerbrKrG mittels der zumeist von dem Finanzierungsinstitut direkt an den Gläubiger ausgezahlten Kreditsumme bereits beglichen ist, fingiert § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Nichterbringung der Leistung gegenüber dem Verkäufer ("berechtigen würde"), so daß zu fragen ist, ob der Kreditnehmer, wenn er die geschuldete Leistung an den Gläubiger des finanzierten Vertrags noch nicht erbracht hätte, berechtigt wäre, sie zu verweigern. Ist die Frage zu bejahen, ist der Kreditnehmer auch gegenüber der Bank zur Verweigerung der Bezahlung der noch offenstehenden Kreditraten berechtigt (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Aufl. (2001) § 9 VerbrKrG Rdn. 66, 75; MünchKomm.BGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 74; ders. Bankrecht 2000, 235, 243; Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 9 Rdn. 104).
Das Fehlen eines Anspruchs auf ungeschmälerte Rückerstattung der Einlage folgt jedoch aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Da-
nach führt ein fehlerhafter Gesellschaftsbeitritt grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit des Beitritts nach allgemeinen Grundsätzen. Der Gesellschaftsbeitritt ist vielmehr, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist, zunächst wirksam. Der Gesellschafter , der sich auf den Mangel berufen will, hat aber das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt - auch bei einem durch arglistige Täuschung verursachten Beitritt - ein Anspruch auf das ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben. Dessen Höhe bemißt sich nach dem Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt, weil der Anleger, da seiner Kündigung nach den Regeln des Gesellschaftsrechts keine Rückwirkung zukommt, an den bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft im Verhältnis seiner Beteiligung teilnimmt.
cc) Das Recht zur fristlosen Kündigung der Beteiligung, das dem unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zur Beteiligung veranlaßten und damit fehlerhaft beigetretenen Anlagegesellschafter zusteht, unterliegt anders als ein Schadensersatzanspruch nicht der Verjährung , sondern nur der Verwirkung. Es braucht daher nicht in einer bestimmten Frist nach Kenntniserlangung von dem Mangel geltend gemacht zu werden, sondern ist erst verwirkt, wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit des getäuschten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstieße.
Das Kündigungsrecht kann unmittelbar der Fondsgesellschaft gegenüber ausgeübt werden, aber auch dadurch, daß der getäuschte Anleger (lediglich) dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet. Diese Mitteilung an das Finanzierungsinstitut genügt mit Rücksicht darauf, daß Fondsbeitritt und Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bilden (s. oben II. 2. b). Soweit sich aus den Entscheidungen des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 und XI ZR 210/99, jeweils aaO, etwas anderes ergeben sollte, hält der XI. Zivilsenat daran nicht mehr fest, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat.

d) Mit der Berufung auf den Abfindungsanspruch macht der Anleger eine Einwendung i.S. des § 9 Abs. 3 VerbrKrG geltend. Hätte er seine Gesellschaftseinlage noch nicht erbracht, so könnte er deren Zahlung zwar nicht verweigern, weil seine Kündigung die Einlageverpflichtung nicht rückwirkend entfallen ließ. Er könnte der Einlageforderung jedoch im Wege der dolo-facit-Einrede seinen Abfindungsanspruch entgegensetzen oder mit diesem Anspruch gegen den Einlageanspruch aufrechnen.

e) Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß der Beklagte durch arglistige Täuschung - Verschweigen von sog. "weichen Kosten" in Höhe mehrerer Mio. DM - durch die von den Fondsbetreibern als Vermittler eingeschaltete Vertriebsperson zum Erwerb der Fondsbeteiligung bestimmt wurde. Es ist auf dieser Grundlage rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß dem Beitritt des Beklagten damit ein Mangel anhaftete, aus dem ihm zwar kein Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft erwachsen konnte, der ihn aber nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zur fristlosen Kündigung seiner Beteiligung berechtigte. Da der Beklagte seine Beteiligung an der Fondsgesell-
schaft unstreitig im April 2001 dieser gegenüber gekündigt hat und von einer Verwirkung des Kündigungsrechts keine Rede sein kann, weil eine Kenntnis des Beklagten von der arglistigen Täuschung frühestens ab Ausbleiben der Ausschüttungen der Mieteinnahmen im Sommer 2000 angenommen werden kann, verweigert er im Hinblick auf den ihm gegen die Fondsgesellschaft zustehenden Abfindungsanspruch mit Recht gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Begleichung der noch offenen Rückzahlungsansprüche der Klägerin.
3. a) Mit seinem auf Rückzahlung geleisteter Zinszahlungen gerichteten Widerklageantrag macht der Beklagte einen Anspruch auf Grund sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geltend. Dieser Anspruch erweist sich auf der Grundlage der vom Berufungsgericht angenommenen arglistigen Täuschung des Beklagten als begründet.
aa) Das Gesetz sieht den Rückforderungsdurchgriff in der bezeichneten Vorschrift für den Fall des (berechtigten) Widerrufs der auf den Abschluß des Kreditvertrags gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers gemäß § 7 Abs. 1 VerbrKrG vor; eine entsprechende Regelung fehlt in § 9 Abs. 3 VerbrKrG. Die Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes bietet jedoch keinen Anhalt für die Annahme, § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei als abschließende Regelung im Sinne einer negativen Entscheidung des Gesetzgebers zu verstehen, die einen §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 1 VerbrKrG entsprechenden Rückforderungsdurchgriff im Falle des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ausschließe. Die Gesetzesmaterialien sprechen vielmehr nachdrücklich für das Gegenteil. Der in der Begründung des Referentenentwurfs noch enthaltene Hinweis "Andererseits gewährt der Entwurf dem Verbraucher auch keinen Forderungsdurchgriff (Rückforderungsanspruch). Eine Haftung des Kreditgebers für einen Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Verkäufer ist ausgeschlos-
sen" (Referentenentwurf v. 10. Juni 1988, S. 34) wurde im Regierungsentwurf gestrichen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23).
§ 9 Abs. 3 VerbrKrG ist damit als offene Vorschrift zu lesen, durch die der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs bewußt Rechtsprechung und Lehre überlassen hat (Reinking/Nießen, ZIP 1991, 79, 84; Vollkommer, FS Merz, S. 595, 603; Goebbels, Der Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers im Rahmen der Rückabwicklung verbundener Geschäfte im Sinne des § 9 Verbraucherkreditgesetz, Diss. Bonn 2000, S. 46 ff.). Nach Ansicht des Senats besteht ein unabweisbares Bedürfnis, auch im Anwendungsbereich des § 9 Abs. 3 VerbrKrG eine Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen nach Maßgabe der für das finanzierte Vertragsverhältnis geltenden Regeln zuzulassen. Im Rahmen finanzierter Fondsbeteiligungen spricht für diesen Ansatz, daß er einerseits wegen der Minderung des Rückzahlungsanspruchs um die Verlustbeteiligung das Anlagerisiko beim Verbraucher beläßt - wie bei jedem anderen Anleger auch - und daß andererseits die Bank und nicht der Verbraucher das Risiko der Insolvenz der Fondsgesellschaft trägt. Zugleich wird damit dem Grundprinzip Rechnung getragen, daß das Verbraucherkreditgesetz nicht vor allen Folgen einer fehlerhaften Kapitalanlage schützen und den Verbraucher, der eine Beteiligung über einen Kredit finanziert, nicht gegenüber Anlegern, die ihre Fondsbeteiligung eigenfinanziert haben, privilegieren will.
bb) In concreto bedeutet dies: Ist der Nettokreditbetrag der Fondsgesellschaft - wie im Falle des Beklagten - bereits zugeflossen, tritt das Kreditinstitut im Verhältnis zum Anleger bei der Rückabwicklung in die Rechte und Pflichten der Fondsgesellschaft ein. Im übrigen erfolgt die Rückabwicklung gemäß §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG nach § 3 HaustürWG.

Das führt dazu, daß der Anleger nicht mehr zur Rückzahlung des Kredits verpflichtet ist, sondern das Kreditinstitut seinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta mit seiner aus der Einnahme der Stellung der Fondsgesellschaft resultierenden Verpflichtung zur Auszahlung des Abfindungsguthabens des Anlegers zu saldieren hat (vgl. H.P. Westermann aaO, S. 248). Der Anleger bleibt, da ihm das Anlagerisiko nicht abgenommen werden und er auch gegenüber dem die Beteiligung aus eigenen Mitteln finanzierenden Gesellschafter nicht privilegiert werden soll, verpflichtet, in dem Fall, daß sein Abfindungsguthaben niedriger ist als die noch offene Darlehensvaluta, die Differenz an das Finanzierungsinstitut zu zahlen. Die Bank trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen und die Höhe des ihr gegen den Verbraucher etwa noch zustehenden Anspruchs. Deshalb ist sie auch hinsichtlich der Höhe des zu berücksichtigenden Abfindungsguthabens des Anlegers darlegungs- und beweispflichtig.
Der Anleger, der - wie der Beklagte - seine Beteiligung gekündigt hat, muß dem Kreditinstitut seinen Anspruch auf das Abfindungsguthaben zur Verfügung stellen, um es in die Lage zu versetzen, das Guthaben bei der Fondsgesellschaft einzufordern. Der Kreditgeber trägt das Risiko, das Abfindungsguthaben nicht realisieren zu können. Er kann sich bei dessen Uneinbringlichkeit nicht entsprechend § 128 HGB an die übrigen Gesellschafter des Fonds halten, weil nach der Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften eine Haftung der Gesellschafter für auf Beitrittsmängeln oder arglistiger Täuschung durch Initiatoren und Gründer der Gesellschaft beruhende Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern nicht in Betracht kommt. Sofern sich aus der Entscheidung BGHZ 148, 201, 206/207 etwas anderes ergeben sollte, hält der Senat daran nicht fest.

Das Kreditinstitut hat entsprechend § 3 Abs. 3 HaustürWG Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Zeit ab Auszahlung der Darlehensvaluta bis zur Kündigung der Beteiligung, während der Anleger analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten von ihm verlangen kann.
cc) Demnach fordert der Beklagte die unstreitig an die Klägerin gezahlten Zinsleistungen von 12.072,49 DM zu Recht mit der Widerklage zurück. Weil dieser Anspruch aber nur einen Teil der zwischen den Parteien durchzuführenden Rückabwicklung von Kredit und Gesellschaftsbeteiligung betrifft, kommt ihm nur die Bedeutung eines in die Gesamtabrechnung einzustellenden Rechnungspostens zu. Eine isolierte Entscheidung darüber verbietet sich, nicht zuletzt auch im Hinblick auf die bisher über die Behandlung durch Kredit finanzierter Gesellschaftsbeteiligungen bestehende Rechtsunsicherheit. Diese Rechtsunsicherheit ist ursächlich dafür, daß die Klägerin Einwendungen gegen die Widerklageforderung - etwa nach der Saldierung mit dem Abfindungsguthaben des Beklagten verbleibende Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und Nutzungsentschädigung - bislang nicht ermittelt und geltend gemacht hat.

b) Auch eine Entscheidung des Senats über das Freistellungsbegehren des Beklagten ist unter den gegebenen Umständen nicht veranlaßt.
III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag erhalten haben,
die noch erforderlichen Feststellungen, auch hinsichtlich der bisher nur unter- stellten arglistigen Täuschung des Beklagten, treffen kann.
Röhricht Kraemer Münke
Graf Strohn

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 123 Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.