/ Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Juni 2012 - 9 U 146/11

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Juni 2012 - 9 U 146/11

bei uns veröffentlicht am

27.06.2012

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Juni 2012 - 9 U 146/11

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Juni 2012 - 9 U 146/11

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.08.2011 - 12 O 194/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und die durch die Nebenintervention verursachten Kosten.

3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte und der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Wert der Berufung: 46.052 EUR

Gründe

1. Die Klägerin macht Bereicherungsansprüche im Zusammenhang mit der Finanzierung des Fondsbeitritts des Streithelfers geltend. Der Streithelfer zeichnete am 11.12.1990 einen Fondsanteil der Beklagten über 100.000 DM. Am 21.12.1990 schloss er einen Treuhandvertrag mit dem Steuerberater M. J.. Dieser wurde mit der Abwicklung aller Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte, die die Gesellschaftsbeteiligung des Streithelfers betreffen, beauftragt. M. J. erteilte der A. T. Steuerberatungsgesellschaft mbH, deren Geschäftsführer er war, eine Untervollmacht. Am 21.12.1990 und am 17.12.1993 schloss die A. T. Steuerberatungsgesellschaft mbH für den Streithelfer jeweils einen Darlehensvertrag mit der Klägerin. Von November 1991 bis Juni 1994 überwies die Klägerin nach ihrem Vortrag insgesamt 90.069,90 DM von einem Kontokorrentkonto des Streithelfers auf ein Konto der Beklagten. Der Streithelfer bediente die Darlehen und löste sie zum 30.12.2003 ab. 2008 verlangte er die auf die Darlehen geleisteten Zahlungen von der Klägerin zurück. Begründet wurde dies mit der fehlenden wirksamen Bevollmächtigung des Treuhänders und der Unterbevollmächtigten bei Abschluss der Darlehensverträge und bei Vornahme der Zahlungsanweisungen. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (17 U 216/09) verurteilte, im Wesentlichen wie zuvor das Landgericht Frankfurt (2-10 O 278/08), die Klägerin zur teilweisen Rückzahlung der Darlehensraten und des Ablösebetrages, soweit die Ansprüche noch nicht verjährt waren. In diesem Verfahren verkündete die Klägerin der Beklagten mit Schriftsatz vom 16.12.2008 den Streit. Die Klägerin verlangt jetzt von der Beklagten die Rückzahlung der Darlehensvaluten, die nach ihrem Vortrag auf ein Konto der Beklagten überwiesen wurden. Die Beklagte wendet sich unter anderem mit der Einrede der Verjährung gegen die Ansprüche. Zu den weiteren Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Von den Parteien und dem Streithelfer wird im Berufungsverfahren neu zur Verjährung vorgetragen:

P. F., ebenfalls ein Anleger und Gesellschafter der Beklagten, wandte sich mit Schreiben vom 03.11.2004 (Anlage BB 2, nach Bl. 566 d. A.) an die Klägerin. Sein Rechtsanwalt teilte der Klägerin in diesem Schreiben wörtlich mit:

„Gemäß § 1 Abs. 1 Rechtsberatungsgesetz ist die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur mit behördlicher Erlaubnis gestattet. Der Berater, dem die Vollmacht erteilt worden ist, ist aber lediglich zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt, nicht in sonstigen Rechtsangelegenheiten.“

Außerdem wurde in dem Schreiben angemerkt, dass erschwerend dazu komme, dass die Verträge (Darlehensverträge) nicht von M. J., sondern von der A. T. Steuerberatungsgesellschaft mbH abgeschlossen wurden. Außer P. F. traten noch weitere Gesellschafter der Beklagten und des Industrie- und Kommunalfonds B.-H. I GdbR (Dr. G. S., Dr. K. S., R. S., C. S., H.-P. D., Frau H. R., K. R., Dr. W. M., A. G. und R. W.) 2004 an die Klägerin heran. Mit unterschiedlichen Begründungen ging es um die Frage der Wirksamkeit der Darlehensverträge. Die meisten Schreiben wurden von dem in der Rechtsabteilung der Klägerin tätigen Mitarbeiter Dr. Ch. H. bearbeitet und beantwortet.

2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche seien verjährt. Die Verjährungsfrist habe spätestens mit Ablauf des Jahres 2002 begonnen. Die 3-jährige Verjährungsfrist habe deshalb mit Ablauf des Jahres 2005 geendet. Die behaupteten Bereicherungsansprüche seien spätestens mit Auszahlung bzw. Überweisung der Darlehensbeträge in den Jahren 1991 bis 1994 entstanden. Die Klägerin habe von sämtlichen anspruchsbegründenden Umständen spätestens zum 21.12.2002 die notwendige Kenntnis gehabt oder ihre Unkenntnis sei zumindest grob fahrlässig gewesen. Die Klageerhebung gegen die Beklagte sei ihr zu diesem Zeitpunkt auch zumutbar gewesen.

Die Klägerin habe zum Zeitpunkt der Entstehung der Ansprüche 1991 bis 1994 die Umstände der Vermögensverschiebung durch Überweisungen von den für den Anleger geführten Konten gekannt. Sie habe auch von den Vollmachtsverhältnissen Kenntnis gehabt und davon, dass als Bevollmächtigte keine Rechtsanwälte gehandelt hätten. Die Klägerin habe lediglich vorgetragen, von der fehlenden Erlaubnis des Haupt- und der Unterbevollmächtigten nach dem RBerG keine Kenntnis gehabt zu haben. Ob und wann die Klägerin hierzu positive Kenntnis erlangt habe, könne dahinstehen. Sie sei ab 2002 zumindest in grob fahrlässiger Unkenntnis gewesen. Die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten der vorliegenden Art habe der BGH durch seine Urteile vom 28.09.2000 und 11.10.2001 postuliert. Da zuvor solche Treuhandmodelle ständige Praxis gewesen seien, habe die Klägerin gewusst, dass fast allen Treuhändern diese Erlaubnis gefehlt habe. Es habe sich ihr daher aufdrängen müssen, die Darlehensverhältnisse, die im Wege des Treuhandmodells zustande gekommen seien, daraufhin zu überprüfen, ob der handelnde Treuhänder die erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG inne gehabt habe. Diese Überprüfung sei der Klägerin auch ohne weiteres möglich gewesen. Sie habe sich dem erforderlichen Kenntnisstand daher verschlossen, was als grob fahrlässig einzuschätzen sei. Der Klägerin sei es auch bereits im Jahr 2002 zumutbar gewesen, gegen die Beklagte Klage zu erheben. Die Rechtslage zur Nichtigkeit der Treuhandvollmacht nach Art. 1 § 1 RBerG sei nach den BGH - Entscheidungen aus den Jahren 2000 und 2001 geklärt gewesen. Die Vorlage nur der Hauptvollmacht habe auch keinen Rechtschein hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Unterbevollmächtigten erzeugen können. Selbst wenn hierzu eine andere Ansicht vertretbar sein sollte, hindere das den Eintritt der Verjährung nicht. Es sei nicht erforderlich, die richtigen rechtlichen Schlüsse zu ziehen. Nur ausnahmsweise könne eine unsichere Rechtslage zur Unzumutbarkeit der Klagerhebung führen. Der Klägerin sei die Klageerhebung nur deshalb unzumutbar vorgekommen, weil sie dadurch die Rechtslage gegenüber dem Anleger hätte offenlegen müssen und Gefahr gelaufen wäre, dass dieser seine Zahlungen einstellt bzw. zurückfordert. Die Klageerhebung sei auch nicht im Hinblick auf eine eventuelle konkludente Genehmigung der Rechtsgeschäfte durch den Anleger unzumutbar gewesen. Ob der Anleger die Darlehensverträge und die Zahlungsanweisungen durch den Treuhänder genehmigt habe, sei nach allgemeinen Grundsätzen durch Auslegung zu ermitteln. Diese Auslegungsgrundsätze seien weder unsicher noch ungeklärt. Das Genehmigungsbewusstsein fehle, wenn mit der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht gerechnet werde. Die Klageerhebung sei auch nicht deshalb unzumutbar gewesen, weil der Anleger die Darlehensverträge im Jahr 2003 abgelöst habe. Die Tatsache, dass die Klägerin vom Anleger rechtsgrundlose Zahlungen empfangen habe, mache die Klage gegen die Beklagte nicht unzumutbar. Ob Ansprüche gegen die Beklagte bestünden oder nicht, müsse die Klägerin aufgrund der ihr bekannten Umstände prüfen und daraus die entsprechenden Schlüsse ziehen. Die Klageerhebung sei auch nicht wegen möglicher Ansprüche gegen den Anleger aus § 128 HGB unzumutbar gewesen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 30.08.2011 zugestellte Urteil am 21.09.2011 Berufung eingelegt und am Montag, dem 31.10.2011, die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 30.11.2011 beantragt, die ihr gewährt wurde. Die Berufungsbegründung ist am 29.11.2011 eingegangen.

3. Die Klägerin wendet sich gegen das Urteil des Landgerichts.

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart sei im Ergebnis grob unbillig. Die Klägerin habe aufgrund des Urteils des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. an den Streithelfer 63.388,31 EUR zzgl. Zinsen bezahlt. Seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft dürfe dieser behalten. Nach der Auffassung des Landgerichts Stuttgart sei die Beklagte nicht zur Rückzahlung der von ihr empfangenen Beträge verpflichtet. Dies hätte zur Folge, dass die Klägerin den Schaden aus der Unwirksamkeit der Vollmachten allein zu tragen habe. Die Beklagte dürfe die von der Klägerin ausbezahlten Beträge behalten und der Streithelfer sei weiterhin Inhaber der von ihm erworbenen Beteiligung.

Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Die Klägerin habe keine Kenntnis davon gehabt, dass weder der Hauptbevollmächtigte noch die Unterbevollmächtigte eine Erlaubnis im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes gehabt hätten. Der Klägerin sei auch keine grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen. Es sei der Klägerin nicht zuzumuten gewesen, in schätzungsweise tausenden von Treuhandfällen die Wirksamkeit der jeweiligen Darlehensverträge zu überprüfen. Die Klägerin habe vor Erhebung der Klage des Streithelfers gegen die Klägerin keinen konkreten Anlass gehabt, Erkundigungen dahingehend einzuholen, ob der Hauptbevollmächtigte bzw. die Unterbevollmächtigte eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besessen habe. Es würden an eine finanzierende Bank unbillige Anforderungen gestellt, wenn sie ohne konkreten Anlass allein aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 2000 und 2001 sämtliche über einen Treuhänder abgeschlossenen Darlehensverträge auf ihre Wirksamkeit überprüfen müsste. Da der Darlehensnehmer das Darlehen über Jahre hinweg ordnungsgemäß bedient habe und Ende des Jahres 2003 sogar vollständig abgelöst habe, habe die Klägerin vor Erhebung der Klage im November 2008 keinen konkreten Anlass gehabt, die Darlehensverträge auf ihre Wirksamkeit zu prüfen. Es sei der Klägerin auch nicht zuzumuten gewesen, im Vorgriff zu einer möglichen Inanspruchnahme durch den Darlehensnehmer ihre etwaigen Regressansprüche gegen den Empfänger der geleisteten Zahlungen bereits gerichtlich geltend zu machen, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Klägerin noch gar nicht vom Darlehensnehmer in Anspruch genommen worden sei, und das Darlehen vom Darlehensnehmer ordnungsgemäß und vorbehaltslos bedient worden sei. Außerdem sei der Klägerin die Klageerhebung auch wegen der unsicheren und zweifelhaften Rechtslage in vielerlei Hinsicht unzumutbar gewesen. Hinsichtlich der mehrfachen Stellvertretung habe eine zweifelhafte und unklare Rechtslage vorgelegen. Die Frage, ob im Falle der mehrfachen Stellvertretung das Vorliegen der Hauptvollmacht in notarieller Ausfertigung zur Begründung des Rechtsscheins gemäß § 172 BGB im Hinblick auf die Untervollmacht ausreiche, sei noch nicht höchstrichterlich entschieden. Hierzu gebe es auch unterschiedliche obergerichtliche Rechtsprechung. Die schwebend unwirksamen Darlehensverträge seien zudem von den Vertragsparteien bis zum Jahre 2008 als wirksam behandelt worden. Der Klägerin sei es nicht zuzumuten gewesen, dass sie vorsorglich im Vorgriff auf eine mögliche spätere Verweigerung der Genehmigung durch den Darlehensnehmer Klage gegen die Beklagte zur Feststellung etwaiger Bereicherungsansprüche erhebt. Außerdem habe die Klägerin nach dem Schreiben vom 17.12.1993 davon ausgehen können, dass der Darlehensnehmer den Darlehensvertrag ausdrücklich genehmigt habe. Gegen die Zumutbarkeit der Klageerhebung vor dem Jahr 2008 spreche auch die unklare Rechtslage zu § 128 HGB. Bis zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.06.2008 (XI ZR 112/07) habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass es einem Kreditinstitut, das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt sei, den Darlehensnehmer und Gesellschafter der GbR gemäß § 812 BGB in Anspruch zu nehmen.

Auch der neu in der Berufungsinstanz eingeführte unstreitige Vortrag der Beklagten und des Streithelfers führe nicht dazu, dass von einer Kenntnis der Klägerin oder von fahrlässiger Unkenntnis auszugehen sei. Der „Fall F.“ habe für die Klägerin keinen Anlass geboten Erkundigungen zu der Frage einzuholen, ob der Treuhänder über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt habe. In dem Schreiben vom 03.11.2004 sei nicht vorgetragen worden, dass M. J. eine Erlaubnis nicht erteilt worden sei. Aus der zum Ende des Jahres 2004 geführten Korrespondenz habe die Klägerin weder positive Kenntnis davon gehabt, dass M. J. bzw. die A.-T. GmbH nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügten, noch Veranlassung dazu gehabt, hierüber Erkundigungen einzuholen. Die Klägerin habe auch keine Nachforschungen unternommen. Für die Klägerin sei damals entscheidend gewesen, dass P. F. den Vertrag selbst unterschrieben habe. Außerdem sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin bereits 2004 über die entsprechenden Erkenntnisse verfügt hätte, wenn sie die entsprechenden Nachforschungen sofort unternommen hätte. Da auch die weiteren Schreiben der Gesellschafter der Beklagten und des Industrie- und Kommunalfonds B.-H. I GdbR nicht den Streithelfer betroffen hätten, habe sich auch aus diesen Schreiben keine Nachforschungsobliegenheit der Klägerin hinsichtlich des streitgegenständlichen Darlehensverhältnisses ergeben.

Die Klage sei im Übrigen auch begründet. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, der Anspruch der Klägerin ergebe sich aus Nichtleistungskondiktion. Die Überweisungen seien auf ein Konto der Beklagten erfolgt.

Die Beklagte sei nicht entreichert. Durch die Aufrechnung des Streithelfers sei die Forderung der Klägerin nicht erloschen. Die Klageforderung sei auch nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen.

Die Klägerin beantragt:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 26. August 2011 (Az. 12 O 194/11) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin EUR 46.052,01 EUR zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2011 zu zahlen.

Die Beklagte und der Streithelfer beantragen:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

Die Berufung sei unbegründet. Der behauptete Anspruch sei mit Ablauf des Jahres 2005 verjährt. Der Klägerin sei die Überprüfung der Treuhandfälle nach der Kenntnis der Rechtsprechung des BGH zur Nichtigkeit von Treuhändervollmachten im Jahr 2000 möglich und zumutbar gewesen. Der Klägerin sei die Klageerhebung zumutbar gewesen. Dies gelte in Bezug auf die mehrfache Stellvertretung, die schwebende Unwirksamkeit der Darlehensverträge, die eventuelle Genehmigung durch das Schreiben vom 17.12.1993 und in Bezug auf § 128 HGB analog.

Nach dem Schreiben von P. F. und den weiteren Schreiben der Gesellschafter der Beklagten und des Industrie- und Kommunalfonds B.-H. I GdbR sei die Klägerin gehalten gewesen, spätestens ab 2004 alle Darlehensverträge, die die Beklagte betreffen, zu überprüfen. Dies sei ihr auch Ende 2004 noch möglich gewesen.

Die Klage sei auch unabhängig von der Frage der Verjährung im Übrigen unbegründet. Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, die Beklagte sei nicht Inhaberin des Kontos Nr. 1976109 gewesen. Sie habe das Konto weder selbst eröffnet, noch M. J. hierzu bevollmächtigt oder die Eröffnung später genehmigt. Außerdem liege ein Verstoß gegen § 242 BGB vor. Der Streithelfer habe in der Zeit 1994 bis 2001 die Darlehen in Höhe von 19.510,89 EUR getilgt. Dies habe die Klägerin nicht berücksichtigt. Die Verurteilung der Klägerin zur Rückzahlung geleisteter Zahlungen an den Streithelfer betrifft lediglich den unverjährten Zeitraum ab 2002.

Die Beklagte sei außerdem entreichert.

Der mit Schriftsatz vom 12.01.2012 beigetretene Streithelfer (Bl. 504 d. A.) rechnet mit in den Jahren 1993 bis 2001 an die Klägerin geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 34.711,86 EUR auf. Diese Zahlungen müsse sich die Klägerin außerdem nach § 242 BGB auf ihren Bereicherungsanspruch anrechnen lassen. Der Streithelfer beruft sich noch darauf, dass die Beklagte entreichert sei und die Klägerin spätestens seit 2004 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt habe oder zumindest grob fahrlässig in Unkenntnis gewesen sei. Die Klägerin sei nach dem Schreiben des Anlegers P. F. gehalten gewesen alle Darlehensverträge, die Beklagte betreffend, zu überprüfen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Die Berufung ist zulässig. Der Antrag auf Verlängerung der Berufungsfrist ist rechtzeitig eingegangen. Der 30.10.2011 war ein Sonntag. Die Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO) endete daher mit Ablauf des 31.10.2011 (§ 222 Abs. 2 ZPO).

Entgegen der Ansicht der Beklagten hindert die weitgehende Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags durch die Klägerin die Zulässigkeit der Berufung nicht. Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts.

2. Die Berufung ist nicht begründet. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung von 46.052,01 EUR auf Grund der Darlehensauszahlungen in den Jahren 1991-1994 nebst Zinsen ist verjährt. Es kann daher offenbleiben, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist und Zahlungen der Klägerin in Höhe von 90.069,90 DM ohne wirksame Anweisung des Streithelfers auf ein Konto der Beklagten geflossen sind. Auch die Fragen der Aufrechnung des Streithelfers, der vorgetragenen Entreicherung der Beklagten und die Problematik einer Anwendung von § 242 BGB können dahinstehen.

Die Klägerin hatte bereits im Jahr 2004 Kenntnis von sämtlichen anspruchsbegründenden Tatsachen (a.). Die Klageerhebung oder andere verjährungshemmende Maßnahmen waren ihr ab diesem Zeitpunkt zuzumuten (b.), sind aber nicht mehr rechtzeitig erfolgt (c.).

a) Die Klägerin hatte bereits im Jahr 2004 Kenntnis i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB von den den Anspruch begründenden Tatsachen. Für den von der Klägerin geltend gemachten Bereicherungsanspruch galt vor dem 01.01.2002 die 30-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F.. Da diese am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen war, ist anschließend gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist des § 195 BGB n. F. (Regelverjährung von 3 Jahren) maßgeblich (vgl. auch BGH Urteil vom 23.09.2008 - XI ZR 253/07 Rn. 29, zitiert nach juris). Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die von der Beklagten zu beweisen sind (Palandt/Ellenberger BGB, 71. Aufl., § 199 Rn. 50), lagen bei der Klägerin ab 2004 vor. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Klägerin bereits allgemein auf Grund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Geschäftsbesorgungsverträgen und Treuhändervollmachten wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (BGH Urt. v. 28.09.2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265; Urt. v. 11.10.2001, III ZR 182/00, WM 2001, 2260) sich in einer grob fahrlässigen Unkenntnis von dem Fehlen der Erlaubnis des Bevollmächtigten M. J. oder der unterbevollmächtigten A. T. Steuerberatungsgesellschaft mbH befand.

Der Begriff der Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist von einer absoluten Gewissheit abzugrenzen (Staudinger-Peters/Jacoby [2009] § 199 BGB Rn. 71; Münchener Kommentar/Grothe, BGB, 6. Auflage, § 199 Rn. 27). Wenn eine Person eine inhaltlich zutreffende Information aus einer verlässlichen Quelle erhält, hat sie Kenntnis hiervon. Die Überprüfung der Information, sowie die hierfür erforderliche Zeit bleiben außer Betracht, da sie allenfalls der Beschaffung von Beweismitteln dienen. Auf dies kommt es aber für die Frage der Zumutbarkeit der Klageerhebung und somit für den Fristbeginn nicht an (BGH, Urt. v. 03.06.2008, XI ZR 319/06).

Die Klägerin hatte daher bereits ab Erhalt des Schreibens des Prozessbevollmächtigten des Anlegers P. F. vom 03.11.2004 positive Kenntnis von der fehlenden Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz der Treuhänderin bzw. der Unterbevollmächtigten und der Nichtigkeit der Vollmacht.

Zwar hat die Klägerin in der ersten Instanz behauptet, frühestens im November 2008 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen im Hinblick auf die fehlende Erlaubnis des Hauptbevollmächtigten und des Unterbevollmächtigten gehabt zu haben. Sie habe daher vor 2008 keinen Anlass gehabt, Erkundigungen hinsichtlich der Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach dem Rechtsberatungsgesetz einzuholen (Schriftsatz vom 21.07.2011, S. 8, Bl. 288 d.A.). Mit diesem Vortrag hat sie ausdrücklich die entgegenstehende Behauptung der Beklagten bestritten, die Klägerin habe spätestens zum 31.12.2002 Kenntnis von der fehlenden Erlaubnis des Herrn J. und der A. T. Steuerberatungsgesellschaft mbH gehabt (Schriftsatz vom 21.06.2011, S. 16, Bl. 248 d.A.).

In der Berufungsinstanz hat die Beklagte erstmalig das Schreiben des Gesellschafters der Beklagten, P. F., vom 03.11.2004 vorgelegt, das der Klägerin im Jahr 2004 zugegangen ist. Es betraf seine Darlehensverbindlichkeiten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds. In diesem Schreiben teilt der Bevollmächtigte des P. F. der Klägerin ausdrücklich mit, dass der auch für ihn - und für eine Vielzahl von Anlegern - tätig gewordenen M. J. nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte. Dies ergibt sich daraus, dass er darauf verweist, dass die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gemäß § 1 Abs. 1 Rechtsberatungsgesetz nur mit behördlicher Erlaubnis gestattet ist und der Berater (M. J.) lediglich zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist und nicht in sonstigen Rechtsangelegenheiten.

Anders als ein Hinweis auf die fehlende Erlaubnis und Vollmacht des Bevollmächtigten kann dieses Schreiben nicht verstanden werden. Die umfangreichen entgegenstehenden Erläuterungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung und in den späteren Schriftsätzen setzen sich über den eindeutigen Wortlaut hinweg.

Das neue Vorbringen der Beklagten ist unstreitig und wäre im Übrigen gem. § 533 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Unstreitig hatte die Beklagte nicht früher Kenntnis von diesem Schreiben, sondern hat sich diese erst durch weitere Recherche beschaffen müssen.

Die Klägerin hatte zudem bereits vor Ende des Jahres 2004 Kenntnis von der Tatsache, dass sie nicht im Besitz sämtlicher erforderlichen Original-Vollmachtsurkunden war. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob sie allein auf Grund der vor Jahren archivierten Unterlagen diese Kenntnis ununterbrochen besessen hat, oder ob sie sich diese Kenntnis erst - da es sich um einen lange zurückliegenden Vorgang gehandelt hat - durch Sichtung der Akte beschaffen musste. Spätestens nach Kenntnis der fehlenden Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hätte sodann die Sichtung aller Darlehensverträge in Zusammenhang mit der Finanzierung eines Gesellschaftanteils der Beklagten erfolgen müssen. Dies musste der Klägerin auch möglich gewesen sein. Die Obliegenheit des Gläubigers, sich über die anspruchsbegründenden Umstände Kenntnis zu verschaffen, beinhaltet eine Organisations-, Prüfungs- und Nachforschungskomponente. Im Rahmen seiner Organisationsobliegenheit hat der Gläubiger einen geeigneten Rahmen zu schaffen, um seine Forderungen zu verwalten (Münchener Kommentar/Grothe, BGB, 6. Aufl., § 199 Rn. 28). Die Klägerin hätte so ohne weiteres feststellen können, von wem die Verträge unterzeichnet wurden und ob eventuell eine rechtsscheinbegründende Vollmacht vorlag.

Die umgehende Überprüfungspflicht der Klägerin folgt auch bereits aus dem „Rundschreiben 34/2002 - Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute“ (Anlage BB 1, Bl. 479 d. A.) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 20.12.2002. Nach der Vorbemerkung dieses Rundschreibens stellt das Rundschreiben Mindestanforderungen, die von allen Kreditinstituten zur Begrenzung der Risiken aus dem Kreditgeschäft unter Berücksichtigung der jeweiligen Art und Umfanges des Geschäfts zu beachten sind. Auf Seite 13 wird ausdrücklich auf folgendes hingewiesen:

„Außerordentliche Überprüfungen von Engagements einschließlich der Sicherheiten sind zumindest dann unverzüglich durchzuführen, wenn dem Kreditinstitut aus externen oder internen Quellen Informationen bekannt werden, die auf eine negative Änderung der Risikoeinschätzung der Engagements oder der Sicherheiten hindeuten. Derartige Informationen sind unverzüglich an alle zuständigen Stellen weiterzuleiten.“

Nachdem bei der Klägerin 2004 Zweifel an den im Zusammenhang mit der Finanzierung der Geschäftsanteile der Beklagten geschlossenen Verträgen aufkommen mussten, war sie verpflichtet, eine außerordentliche Überprüfung durchzuführen.

b) Der Klägerin war es auch bereits 2004 zumutbar, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Maßgeblich für die Frage des Verjährungsbeginns ist, ob dem Gläubiger aufgrund der ihm bekannten - oder der grob fahrlässig unbekannt gebliebenen - Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seines Anspruchs gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos, Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (BGH NJW-RR 2010, 681 Rn. 14, zitiert nach juris). Hierbei ist weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGH, Urt. v. 03.06.2008, XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576 Rn. 27, zitiert nach juris). Nur im Einzelfall kann Rechtsunkenntnis bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben (BGH Urteil vom 23.09.2008 - XI ZR 263 Rn. 14 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen), wenn es sich um eine so unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage handelt, dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (BGH NJW 2009, 984 Rn. 14, zitiert nach juris). Die Voraussetzungen, wonach der - über eine Rechtsabteilung verfügenden - Klägerin verjährungshemmende Maßnahmen bis hin zu einer Klageerhebung nicht zuzumuten gewesen wären, liegen nicht vor.

aa) Das Vorliegen einer mehrfachen Stellvertretung führt im vorliegenden Fall nicht dazu, dass von einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage in diesem Sinne ausgegangen werden kann. Weder eine divergierende oberlandesgerichtliche Rechtsprechung, noch das Fehlen einer höchstrichterlichen Rechtsprechung macht die Klageerhebung unzumutbar. Erforderlich ist vielmehr ein ernsthafter Meinungsstreit in Rechtsprechung und Schrifttum (BGH NJW 2011, 1278, zitiert nach juris). Einen solchen zeigt die Klägerin nicht auf. Die Frage war - nach Auffassung der Klägerin - nicht entschieden. Sie zeigt auch keine Rechtsprechung oder Literatur auf, die die Rechtsfrage eindeutig in ihrem Sinne beantwortet hätte. Der Klägerin war zuzumuten, diese Frage gegebenenfalls durch eine Feststellungsklage zu klären.

bb) Der Umstand, dass der Streithelfer die Darlehensverträge über Jahre hinweg als wirksam behandelte und 2003 vollständig ablöste, begründet nicht die Unzumutbarkeit der Klageerhebung. Die Klägerin konnte erkennen, dass ihr die behaupteten Ansprüche gegen die Beklagte zustehen und dass die Zahlungen des Streithelfers rechtsgrundlos erfolgten. Sie verzichtete lediglich auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche, weil der Streithelfer - unter Verkennung der Rechtslage - die Darlehen weiterhin bediente. Die Klägerin musste aber damit rechnen, dass der Streithelfer irgendwann Bereicherungsansprüche geltend macht und die geleisteten Zahlungen in noch unverjährter Zeit zurückverlangt. Zur Sicherung ihrer eigenen Position hätte die Klägerin die Situation klären müssen. Das wäre auch ohne weiteres möglich gewesen. Die Klägerin hätte den Streithelfer unter Hinweis auf die Rechtslage zur Genehmigung der Darlehensverträge und der Zahlungsanweisungen auffordern können. Wenn die Klägerin hierauf in der Hoffnung verzichtet, der Streithelfer werde den fehlenden Rechtsgrund seiner Zahlungen nicht erkennen, hindert dies den Eintritt der Verjährung nicht.

Der Klägerin wird damit auch kein prozessual widersprüchliches Verhalten abverlangt. Anders als in der von der Klägerin zur Begründung hierfür herangezogenen Entscheidung (BGH NJW 1993, 2303) führte die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt keinen Prozess mit dem Streithelfer.

cc) Auch hinsichtlich der Frage der Genehmigung durch die Unterzeichnung des Schreibens vom 17.12.1993 bestand keine zweifelhafte und unsichere Rechtslage, die die Klageerhebung unzumutbar erscheinen lässt. Ob der Streithelfer die Darlehensverträge und die Zahlungsanweisungen durch die A. T. Steuerberatungs GmbH (M. J.) nachträglich genehmigt hat, ist durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dass in Auslegungsfragen unterschiedliche Auffassungen unterschiedlicher Gerichte zum Tragen kommen können, liegt in der Natur der Sache und begründet keine Unzumutbarkeit der Klageerhebung. Ein gewisses Prozessrisiko ist hinzunehmen.

dd) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Senat im Urteil vom 30.12.2011 (9 U 88/11) nicht ausgeführt, dass ihr die Klageerhebung unzumutbar gewesen wäre. Die Klägerin reißt die Ausführungen des Senats aus ihrem systematischen Zusammenhang und interpretiert sie fehlerhaft. In der zitierten Entscheidung ging es allein um die Frage, ob die Klägerin grob fahrlässig keine Kenntnis von der fehlenden Erlaubnis des Bevollmächtigten nach dem Rechtsberatungsgesetz gehabt hat. Bei der Erörterung hatte der Senat keine Kenntnis von der pflichtwidrig von der Klägerin verschwiegenen Intensität, mit der sie mit dieser Thematik bereits befasst wurde und wie sie sie im vorliegenden Verfahren in der Berufungsinstanz erstmalig einräumen muss. Das kann aber dahingestellt bleiben. In jedem Fall betrafen die Ausführungen des Senats die Frage, ob die Beklagte grob fahrlässig gehandelt habe, als sie es unterlassen hat, sich nicht nach dem Vorliegen einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz zu erkundigen. Nur dies hat der Senat u.a. unter Hinweis auf das Schreiben vom 17.12.1993 verneint. Er brauchte daher nicht zu erörtern, ob der Klägerin trotz einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis von der fehlenden Erlaubnis die Klage wegen weiterer - anderer - Umstände nicht zuzumuten war.

ee) Die Klageerhebung war der Klägerin auch nicht aufgrund der Rechtsprechung zu § 128 HGB unzumutbar. Eine Haftung des Streithelfers nach § 128 BGB analog setzt einen Anspruch gegen die Beklagte voraus. Eine mögliche unsichere Rechtslage hinsichtlich der Inanspruchnahme der Gesellschafter persönlich führt nicht zu einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage hinsichtlich der Beklagten.

c) Die Verjährung begann gem. § 199 Abs. 1 BGB mit Schluss des Jahres 2004 zu laufen und endete gem. § 195 BGB mit Ablauf des 31.12.2007. Die Zustellung der Streitverkündung der Klägerin in dem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (2-10 O 278/08) vom 16.12.2008 konnte daher die Verjährung nicht mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 ZPO hemmen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Juni 2012 - 9 U 146/11

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BGB

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Juni 2012 - 9 U 146/11 zitiert 19 §§.

BGB

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. (2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn1.der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder2.das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zu

(1) Für die Berechnung der Fristen gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (2) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn1.der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2.diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidu

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt. (2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen,

Ist durch Gesetz notarielle Beurkundung eines Vertrags vorgeschrieben, so genügt es, wenn zunächst der Antrag und sodann die Annahme des Antrags von einem Notar beurkundet wird.

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 182/00 Verkündet am: 11. Oktober 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RBerG Art. 1

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 319/06 Verkündet am: 3. Juni 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ________

bei uns veröffentlicht am 17.06.2008

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 253/07 Verkündet am: 23. September 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: Ja BGHZ: Nein BGHR Ja __

bei uns veröffentlicht am 30.12.2011

Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 09.05.2011, Az.: 21 O 238/10, teilweisea b g e ä n d e r tund insgesamt wie folgt neu gefasst:1. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an die K

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Juni 2012 - 9 U 146/11.

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Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19. Juli 2012, Az. 25 O 77/11, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 23. August 2012 wird zurückgewiesen.2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfa

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 172 Vollmachtsurkunde

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 112/07 Verkündet am:

17. Juni 2008

Weber

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

HGB § 128

RBerG Art. 1 § 1

Ein Kreditinstitut, das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1

§ 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung

eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar

an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, kann den

Kapitalanleger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812

Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht in entsprechender Anwendung des §

128 HGB persönlich in Anspruch nehmen.

BGH, Urteil vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07 - OLG Karlsruhe

LG Mannheim

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und

Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. Februar 2007 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Kläger Die nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.

2: Die Kläger, eine damals 42 Jahre alte Köchin und ihr Ehemann, ein damals ebenfalls 42 Jahre alter Kraftfahrer, wurden 1992 von einem Vermittler geworben, sich zur Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.429 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "E. " (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 24. Juli 1992 boten sie der H. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Kläger erklärten Beitritts am 7./11. September 1992 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von den Klägern der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 18.000 DM (= 9.203,25 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin auf ein von ihr für die GbR geführtes Treuhandkonto ausgezahlt. Nachdem die Kläger Zinsen in Höhe von insgesamt 5.846,72 € an die Beklagte bezahlt hatten, kündigten sie das Darlehen und lösten es am 1. April 1999 mit einer Sondertilgung von 10.095,59 € ab.

3: Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 15.943,31 € nebst Zinsen abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages von 9.203,25 € aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 10.095,59 € nebst Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie zur Zahlung von mehr als 892,34 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

A.

4: Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

5: Die Beklagte hat ihre Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung beschränkt. Dies ergibt sich aus dem Revisionsantrag , mit dem die Aufhebung des Berufungsurteils nur in Höhe der Differenz zwischen Klage- und Gegenforderung begehrt wird, und aus der Revisionsbegründung, mit der die Beklagte die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klageforderung sei hinsichtlich der Sondertilgung nicht verjährt, ausdrücklich hinnimmt. Die Beschränkung der Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung ist zulässig (BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, WM 1996, 404, 405; ebenso für eine entsprechende Beschränkung der Berufung: BGH, Urteile vom 21. Juni 1999 - II ZR 47/98, WM 1999, 1565, 1567 f. und vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023, 2024; jeweils m.w.Nachw.).

B.

6: Die Revision ist unbegründet.

I.

7: Berufungsgericht Das (OLG-Report 2007, 392) hat einen unverjährten Anspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung der Sondertilgung bejaht, weil der Darlehensvertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Bevollmächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Verneinung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung der Beklagten in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hat das Berufungsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet:

8: Die Kläger hafteten aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß § 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildeten , dürften die Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sei davon auszugehen, dass die Kläger von der Beklagten den Fondsanteil erhalten hätten und lediglich dessen Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schuldeten. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Kläger dürften nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirk- samen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Die Kläger müssten sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie Gesellschafter behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zu den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen.

II.

9: Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

10: 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger hafteten deshalb nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rückabwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so gestellt werden dürften, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung der Kläger entsprechend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehens- nehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden, sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch gemäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des § 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).

11: 2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter der GbR in Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Gesellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Berufungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten Fondsanteils der Kläger zusteht.

12: a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG, § 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133, 254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufsregelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflichtungserklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256 Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschriften nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Rechtsprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).

13: Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrundeliegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteiligung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1 S. 9). Das Rechtsberatungsgesetz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwicklung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt, sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. De- zember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG 3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungsgesetzes , Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangelegenheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).

14: b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an die Kläger geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Beklagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).

III.

15: Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

16: 1. Es bestehen bereits Zweifel, ob die Kläger als Anlagegesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer den Klägern zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein i n B e t r a c h t k o m m t , überhaupt haften.

17: In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprüche , etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungskondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprüche gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen beschränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern, für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbindlichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Einschränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesellschaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/ Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer ZIP 2001, 585, 597 f., Fn. 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165; OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner abschließenden Beurteilung.

18: 2. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, die Kläger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch zu nehmen (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369).

19: Bereicherungsanspruch Der der Beklagten gegen die GbR auf Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirksamkeit des namens der Kläger geschlossenen Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsberatungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154, 283, 286 m.w.Nachw.).

20: Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht generell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ihrem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutzvorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhandeln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesellschaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sanktionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgeset- zes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf die Kläger verlagert werden.

21: 3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung der Kläger aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzuleiten.

22: a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar anwendbar , wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treuhänder vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen entsprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesellschaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwendungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6; MünchKomm/Ulmer, BGB 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/ K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).

23: Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt, darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten ge- gen die GbR, für die die Kläger haften sollen, aus der Auszahlung eines Darlehens resultiert und die Kläger wegen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder vertraglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden können. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Duldungs - oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes.

24: b) Der Ausschluss der Haftung der Kläger beruht, wie dargelegt, nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Unvereinbarkeit ihrer Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.). Nichts spricht dafür, dass die Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine weitergehende Haftung trifft.

25: 4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung der Kläger für die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haftung der übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmängeln beruhenden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grundsätzlich nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungsrechtlichen Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesellschafter handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter Betrachtung nichts anderes. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als dieser selbst (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54). Ob der GbR im vorliegenden Fall ein Anspruch gegen die Anleger auf Zahlung ihrer Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

26: 5. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen die Kläger zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die Treuhänderin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend , die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und gegen die Kläger abgetreten.

27: Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zahlung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit der Kläger geleistet hat, haften die Kläger hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten Gründen nicht.

28: Ein unmittelbarer Anspruch gegen die Kläger stand der Treuhänderin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die Treuhänderin kein Geschäft der Kläger geführt hat. Sie hat insbesondere nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit der Kläger getilgt. Dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der Zahlung der fehlerhafte Beitritt der Kläger zur GbR bereits vollzogen war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl. BGHZ 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.

IV.

29: Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Grüneberg
Maihold Matthias Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 31.01.2006 - 2 O 246/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.02.2007 - 17 U 65/06 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.: der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.: das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.: die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.

Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 222 Fristberechnung

(1) Für die Berechnung der Fristen gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(2) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.

(3) Bei der Berechnung einer Frist, die nach Stunden bestimmt ist, werden Sonntage, allgemeine Feiertage und Sonnabende nicht mitgerechnet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2008 - XI ZR 253/07

Die 1. Verjährungsfrist für den Bereicherungsanspruch der Klägerin ist noch nicht abgelaufen. Maßgeblich ist, da die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist gemäß § 195 BGB n.F.. Diese war bei Zustellung der Anspruchsbegründung (§ 204 Abs.1 Nr. 1 BGB, § 261 Abs. 2, § 262 Satz 1, § 697 Abs. 2 Satz 1 ZPO), in der der Bereicherungsanspruch geltend gemacht wurde, am 9. Februar 2006 noch nicht abgelaufen, weil sie nicht vor dem 1. Januar 2003 begonnen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2001 - III ZR 182/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 182/00

Verkündet am:

11. Oktober 2001

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 167

Ist der Geschäftsbesorgungsvertrag zur Abwicklung eines Grundstückserwerbs

im Bauträgermodell wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz

nichtig (BGHZ 145, 265), so erstreckt sich die Nichtigkeit

auch auf die dem Treuhänder dazu erteilte Vollmacht.

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - OLG Köln

LG Köln

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die

Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Juni 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14. Mai 1999 wird in vollem Umfang zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Im Jahre 1997 beteiligte sich die Klägerin an einer im Bauträgermodell geplanten Modernisierung zweier Wohnhäuser in D. Hierzu bot sie der beklagten Steuerberatungsgesellschaft in notarieller Urkunde vom 4. August 1997
den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags zu dem Erwerb einer Eigentumswohnung an und erteilte ihr zugleich unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung - gegebenenfalls auch bei der Rückabwicklung - des Erwerbs zu vertreten. Die Vollmacht sollte insbesondere folgende Geschäfte und Maßnahmen umfassen:

a) Abschluß eines Kauf- und/oder Werklieferungsvertrags,

b) Abgabe der auf die Begründung, Änderung, Ergänzung oder Berichtigung von Wohnungs- oder Teileigentum gerichteten Erklärungen sowie den Abschluß von Vereinbarungen gemäß § 10 WEG (Gemeinschaftsordnung) und Verwalterbestellung,

c) Abschluß eines Mietvertrags,

d) Abschluß von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises mit notariellem Schuldanerkenntnis des Kreditnehmers und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus der Urkunde,

e) Bestellung oder Übernahme von Grundpfandrechten,

f) Abgabe und Entgegennahme von Erklärungen anläßlich der Eröffnung, Führung und Auflösung von Konten bei Kreditinstituten,

g) Abschluß von Lebensversicherungsverträgen und sonstigen Versicherungsverträgen im Zusammenhang mit der Finanzierung,

h) Abschluû eines Mietgarantievertrags, eines Vertrags über die technische Baubetreuung und eines Steuerberatungsvertrags,

i) Einholung von Gutachten und Beauftragung von Rechtsanwälten mit der gerichtlichen und auûergerichtlichen Geltendmachung von Rechten und Interessen des Erwerbers,

j) Abschluû weiterer Verträge, Aufhebung und Rückabwicklung aller Verträge sowie Vornahme sonstiger im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang stehender notwendiger, nützlicher oder dienlicher Maûnahmen.
Die Beklagte nahm das Angebot zu notarieller Urkunde vom 26. August 1997 an. In der Folge schloû sie unter anderem mit dem Bauträger einen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" über die schlüsselfertige Herstellung und Übertragung der Eigentumswohnung zum Preis von 171.595 DM sowie zwei Darlehensverträge über 190.661 DM und 33.756 DM.
Durch Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 1997 nahm die Klägerin ihr Angebot zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags einschlieûlich der Vollmachtserteilung zurück und erklärte auûerdem dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Unter dem 19. Januar 1998 widerrief sie nochmals die Vollmacht. Mit der vorliegenden Klage begehrt sie die Feststellung, daû ihr Angebot zum Abschluû des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Vollmacht nichtig sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht lediglich die Feststellung, daû die in der
notariellen Urkunde vom 4. August 1997 erteilte Vollmacht zum Abschluû von Darlehensverträgen nichtig sei, aufrechterhalten und hat im übrigen die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die nur von der Klägerin eingelegte Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.

Da die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat, steht fest, daû die ihr von der Klägerin erteilte Vollmacht nichtig ist, soweit sie den Abschluû von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises umfaût. Auf die zwischen den Parteien weiterhin streitige Frage, ob die Entscheidung in diesem Punkt nach materiellem Recht richtig ist, insbesondere die dem Urteil zugrundeliegende Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auch eine Vollmacht müsse die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten, zutrifft (anders nunmehr BGH, Urteil vom 24. April 2001 - XI ZR 40/00 - NJW 2001, 1931, für BGHZ vorgesehen), kommt es nicht an.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der weitergehenden Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe zwar ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses mit der Beklagten (§ 256 ZPO). Indessen führe die Nichtigkeit der Kreditvollmacht nicht gemäû § 139 BGB zur Nichtigkeit der Vollmacht im übrigen oder zu einer Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags, da die Parteien in der notariellen Urkunde die Regelung des § 139 BGB abbedungen hätten. Dadurch werde die Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegenteil verkehrt. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, daû sich durch die Nichtigkeit der Kreditvollmacht der Gesamtcharakter des Geschäftsbesorgungsvertrags verändere. Auch beim Wegfall der Ermächtigung zum Abschluû von Darlehensverträgen bleibe die Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen für die Beklagte möglich und aus Sicht der Klägerin sinnvoll. Die Finanzierung habe dann seitens der Klägerin selbst oder aufgrund einer den Anforderungen des § 4 VerbrKrG genügenden nachträglichen Vollmacht durch die Beklagte erfolgen können. Auch einen Anfechtungsgrund im Sinne des § 123 BGB habe die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.
2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.

a) Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen allerdings entgegen der von der Revisionserwiderung wiederholten Rechtsauffassung der
Beklagten keine Bedenken. Da die Beklagte den Widerruf der Vollmacht hinnimmt und das streitgegenständliche Angebot der Klägerin zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit der Annahmeerklärung der Beklagten im Vertragsschluû aufgegangen ist, begehrt die Klägerin zwar im Ausgangspunkt die Feststellung des Nichtbestehens vergangener Rechtsverhältnisse. Eine auf eine solche Feststellung gerichtete Klage ist nur dann zulässig, wenn sich hieraus noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben können (BGHZ 27, 190, 196; BAG NZA 1999, 669, 670; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 3 a). Die Klärung, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag gültig zustande gekommen ist und die Klägerin der Beklagten wirksam Vollmacht zum Abschluû anderer Rechtsgeschäfte erteilt hat, kann aber für die weitere Abwicklung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bedeutsam sein, insbesondere für etwaige gegenseitige Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche. Daû Dritte, etwa der Bauträger oder die von der Beklagten eingeschalteten Kreditinstitute, an die in diesem Rechtsstreit getroffenen Feststellungen nicht gebunden sind, worauf die Revisionserwiderung hinweist, läût deshalb das Feststellungsinteresse noch nicht entfallen.

b) Im übrigen vermag der Senat dem Berufungsgericht hingegen nicht zu folgen. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (§ 134 BGB). Diese Nichtigkeit erstreckt sich auch auf die zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht.
aa) Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 28. September 2000 - nach Erlaû des Berufungsurteils - entschieden, derjenige , der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber be-
sorge, bedürfe der Genehmigung nach Art. 1 § 1 RBerG. Verfüge er darüber nicht, sei ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig (BGHZ 145, 265 = LM § 1 RechtsberatG Nr. 60 m. Anm. Strunz). Dem schlieût sich der erkennende Senat an. Auch im vorliegenden Fall geht es um derartige rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht beim Abschluû der Kauf-, Finanzierungs-, Miet- und Mietgarantieverträge, der dinglichen Belastung des Eigentums und bei Geschäften zur Bildung einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die der Beklagten hierfür ausschlieûlich - und nicht etwa neben einem Steuerberatungsmandat oder einer wirtschaftlichen oder kaufmännischen Betreuungstätigkeit - übertragenen Aufgaben sind nach den Bestimmungen des Vertrags umfassend und können, insbesondere bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Objekts , erheblichen Beratungsbedarf bedingen. Auch angesichts dessen, daû der Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrags detaillierte Vertragsmuster beigefügt waren, die die wesentlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien umreiûen sollten, läût sich deshalb nicht sagen, daû die Bedingungen der von der Beklagten abzuschlieûenden Verträge in jeder Hinsicht durch das Angebot vom 4. August 1997 von vornherein festgelegt gewesen seien, wie die Revisionserwiderung meint. Die in einem Bauträgermodell regelmäûig bereits eingetretenen tatsächlichen Festlegungen durch die Gesamtkonzeption des Objekts sowie durch vorausgegangene Verhandlungen und Vertragsschlüsse zwischen Dritten, etwa des Bauträgers mit den finanzierenden Banken, schlieûen den Auftrag zur Rechtsbesorgung gleichfalls nicht aus. Es mag schlieûlich sein, daû zwischen einer "Vollbetreuung" durch einen gewerblichen Baubetreuer, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG erlaubnisfrei ist (vgl. BGHZ 145, 265, 272 f. m.w.N.)., und den im Bauträgermodell auf mehrere Personen verteilten Gesamtleistungen wenig Unterschied
besteht (so Edelmann, DB 2001, 687, 688; Maaû, ZNotP 2001, 170, 171). Diese Aufspaltung der Verträge ist indes von den Parteien gewollt und der rechtlichen Beurteilung daher zugrunde zu legen. Bietet sonach der Initiator den Interessenten den Abschluû mehrerer voneinander unabhängiger Verträge mit rechtlich selbständigen Gesellschaften an, muû jeder dieser Verträge unabhängig von den anderen am Maûstab des Rechtsberatungsgesetzes gemessen werden.
Allerdings greift die mit dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs eingeleitete Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Bauträgermodell, die - soweit ersichtlich - bis dahin keine Bedenken gegen den Abschluû gesonderter Geschäftsbesorgungsverträge mit einem Treuhänder (Abwicklungsbeauftragten) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsberatungsgesetzes erhoben hatte, rückwirkend tief in weithin abgeschlossene Vorgänge ein. Eine solche Rückwirkung ist aber bei gerichtlichen Urteilen grundsätzlich hinzunehmen. Der Schutz des Vertrauens einer Partei auf die Fortdauer der bisherigen Rechtsprechung kann im Einzelfall zwar eine abweichende Beurteilung gebieten (vgl. BGHZ 132, 119, 129 ff.). Das gilt jedoch nicht schon für die hier allein zu treffende Feststellung, daû die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Klägerin nicht rechtswirksam abgegeben worden sind, sondern wird erst bei einer Rückabwicklung der Verträge zu erwägen sein.
bb) Nach der Zielsetzung des Rechtsberatungsgesetzes nichtig ist dann zugleich die zur Ausführung des nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags erteilte umfassende Vollmacht, soweit über sie im Revisionsverfahren noch zu befinden ist (oben I). Das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster Linie die Rechtsuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen
Angelegenheiten schützen (BGHZ 37, 258, 262; Senatsurteil vom 26. Juli 2001 - III ZR 172/00 - WM 2001, 1861, 1863, für BGHZ bestimmt). Hierzu umfaût es deren Beratung und Vertretung (BGHZ 37, 258, 262). Mit dieser Zweckrichtung wäre es aber unvereinbar, den unbefugten Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich miûbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschlieût, und den Rechtsuchenden allein auf Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsberater zu verweisen (im Ergebnis ebenso Reiter/Methner, VuR 2001, 193, 196; abweichend Ganter, WM 2001, 195; Hermanns, DNotZ 2001, 6, 8 f.; Sommer, NotBZ 2001, 28, 29; für den Sonderfall der Prozeûvollmacht auch KG OLGZ 1966, 112, 115 f.; OLG Saarbrücken NJW 1994, 1423, 1424; Henssler/Prütting/Weth, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 64; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 199 f.; Stein/Jonas /Bork, ZPO, 21. Aufl., § 79 Rn. 4; anders OLG Stuttgart AnwBl. 1964, 144 f.). Daû es sich bei der Vollmacht um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt und das Verbot unerlaubter Rechtsberatung sich nicht gegen den Vollmachtgeber richtet (so KG, Ganter, Hermanns, Sommer, jeweils aaO), ist angesichts seines vom Rechtsberatungsgesetz beabsichtigten Schutzes nicht
entscheidend. Ob dasselbe Ergebnis hier auûerdem aus § 139 BGB wegen Verknüpfung des Grundgeschäfts mit der Vollmacht zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft folgen würde, kann offenbleiben.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2008 - XI ZR 319/06

(a) Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15 m.w.Nachw. und Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7). Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage , sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend , wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15). Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGHZ 170, 260, 271, Tz. 28 und BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1330 sowie Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7 m.w.Nachw.). Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2008 - XI ZR 319/06

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Dez. 2011 - 9 U 88/11

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 09.05.2011, Az.: 21 O 238/10, teilweise

a b g e ä n d e r t

und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin EUR 44.117,43 zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu bezahlen.

2. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an die Klägerin EUR 46.052,01 zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu bezahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Parteien bzw. die Streithelfer wie folgt:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte Ziff. 1 47%, die Beklagte Ziff. 2 49% und die Klägerin selbst 4%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 1 trägt die Klägerin 4%, die Beklagte Ziff. 1 96%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 2 trägt die Klägerin 2%, die Beklagte Ziff. 2 98%. Die Kosten der Streithelfer tragen die Beklagte Ziff. 1 zu 47%, die Beklagte Ziff. 2 zu 49%, im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten selbst.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert:

- für die Berufungsinstanz: EUR 93.055,12

(davon bzgl. der Beklagten Ziff. 1 EUR 46.016,27, bzgl. der Beklagten Ziff. 2 EUR 47.038,85).

- nach teilweiser Rücknahme der Klage am 23.11.2011: EUR 90.169,44

(davon bzgl. der Beklagten Ziff. 1 EUR 44.117,43, bzgl. der Beklagten Ziff. 2 EUR 46.052,01).

Gründe

Die Klägerin (die nach ihren Angaben an die Stelle der X AG getreten ist; zur Rechtslage unten Seite 10) macht gegen die beiden Beklagten, bei denen es sich um Immobilienfonds in der Rechtsform von Gesellschaften bürgerlichen Rechts handelt, Bereicherungsansprüche im Zusammenhang mit der Finanzierung von Fondsbeitritten eines Anlegers geltend. Die Beklagten wenden sich u.a. mit der Einrede der Verjährung gegen die Ansprüche.

Am 06.12.1989 (Anlage K 29) unterzeichnete X (im Folgenden: „Der Anleger“) einen Zeichnungsschein zum Erwerb eines Gesellschaftsanteils an der Beklagten Ziff. 1 mit einer Zeichnungssumme von DM 100.000,--. Außerdem beauftragte und bevollmächtigte er durch notarielle Urkunde vom 14.12.1989 die XX-Treuhand GmbH u.a. zum Abschluss entsprechender Darlehensverträge. In der Folgezeit, am 26.01.1990, unterzeichnete der Streithelfer Ziff. 1, X, dem von der XX-Treuhand GmbH Untervollmacht erteilt worden war, für den Anleger ein Zwischenfinanzierungsdarlehen mit der XX AG über DM 100.000,--, das der Finanzierung des Fondsanteils diente. Dabei verfügten weder die XX-Treuhand GmbH noch der Streithelfer Ziff. 1 über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Der XX AG lag bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsdarlehens die Untervollmacht weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vor. Im Zeitraum von Mai 1990 bis Dezember 1993 überwies die XX AG auf Anweisung des Streithelfers Ziff. 1 umgerechnet insgesamt EUR 44.117,43 vom Kontokorrentkonto des Anlegers auf ein ebenfalls bei der XX AG eingerichtetes Konto mit der Nr. 1...

Am 30.09.1991 unterzeichnete der Anleger erneut einen Zeichnungsschein zum Erwerb eines Gesellschaftsanteils mit einer Zeichnungssumme von DM 100.000,--, dieses Mal handelte es sich um einen Gesellschaftsanteil an der Beklagten Ziff. 2. Mit notarieller Urkunde vom 04.10.1991 beauftragte und bevollmächtigte der Anleger den Streithelfer Ziff. 1 u.a. zum Abschluss entsprechender Darlehensverträge. Am 28.10./31.10.1991 unterzeichnete der Streithelfer Ziff. 1 in seiner Funktion als Geschäftsführer der Streithelferin Ziff. 2, der XXX-Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH, der er Untervollmacht erteilt hatte, für den Anleger ein Zwischenfinanzierungsdarlehen mit der XX AG über DM 100.000,-- zur Finanzierung des Fondsanteils. Wieder lag der XX AG die Untervollmacht weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vor, wobei auch die Streithelferin Ziff. 2 keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hatte. Die XX AG überwies auf Anweisung der Streithelferin Ziff. 2 zwischen November 1991 und Juni 1994 vom Kontokorrentkonto des Anlegers auf ein ebenfalls bei der XX AG geführtes Konto mit der Nr. 1... umgerechnet insgesamt EUR 46.052,01.

Die Zwischenfinanzierungsdarlehen wurden durch Endfinanzierungsdarlehen, ebenfalls bei der XX AG, abgelöst, wobei für den Anleger erneut der Streithelfer Ziff. 1 als Unterbevollmächtigter der XX-Treuhand GmbH (betreffend die Finanzierung hinsichtlich der Beteiligung an der Beklagten Ziff. 1) bzw. als Geschäftsführer der Streithelferin Ziff. 2 (betreffend die Finanzierung hinsichtlich der Beteiligung an der Beklagten Ziff. 2) tätig wurde. Unter dem 17.12.1993 (Anlage K 53) unterzeichnete der Anleger eine von der XX AG vorbereitete Erklärung, nach der er eine Kopie des Darlehensvertrages erhalten habe und mit den Darlehensbedingungen einverstanden sei (betrifft das Endfinanzierungsdarlehen für den Beitritt zur Beklagten Ziff. 2). Der Anleger bediente die Darlehen in der Folgezeit vertragsgemäß.

Am 13.01.2005 erklärte der Anleger den Widerruf seiner auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach dem HWiG. Mit Schriftsatz vom 17.08.2005 reichte er Klage gegen die (hiesige) Klägerin (im Folgenden: Klägerin) ein und verlangte die Rückzahlung der von ihm auf die Darlehen bezahlten Beträge (Beiakte des Landgerichts Tübingen, 3 O 390/05, nachfolgend OLG Stuttgart, 9 U 28/08). In dem vor dem Landgericht Tübingen geführten Prozess wurde nicht thematisiert, dass sich die Klage des Anlegers gegen die Klägerin und nicht gegen die XX AG als Vertragspartnerin der Darlehensverträge richtete. Die Klägerin verkündete im dortigen Prozess den hiesigen Beklagten den Streit, die Zustellung der Streitverkündungsschriften erfolgte am 13.03.2007 (Bl. 574, 575 der Beiakte). Die Klägerin wurde mit Urteil des Senats vom 30.09.2008 (Anlage K 2) zur Rückzahlung der Darlehensraten und Zinsen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB mit der Begründung verurteilt, dass die Darlehensverträge zwischen dem Anleger und der Klägerin nicht wirksam zustande gekommen seien und der Anleger die Darlehensvaluten nicht empfangen habe, nachdem ihm die Handlungen der Unterbevollmächtigten zu Kontoeröffnungen und Zahlungsanweisungen mangels wirksamer Vollmacht nicht zuzurechnen seien. Da die Ansprüche des Anlegers auf Rückerstattung der Raten von 1998 bis 2000 bereits verjährt waren, wurde die Klage insoweit abgewiesen. Die von der Klägerin gegen dieses Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 29.09.2009 zurückgewiesen, welcher der Klägerin am 01.10.2009 zugestellt wurde.

Die Klägerin nimmt die Beklagten nunmehr auf Rückzahlung der Darlehensvaluten in Anspruch, die sie nach ihrem Vortrag auf die oben genannten Konten, bei denen es sich um Konten der Beklagten handle, überwiesen habe. Die Beklagten räumen zwischenzeitlich zwar ein, dass die streitgegenständlichen Zahlungen der Klägerin auf diese beiden Konten geleistet wurden. Sie bestreiten jedoch nach wie vor, dass es sich bei diesen Konten um ihre Konten gehandelt habe, da nach ihrer Auffassung eine wirksame Vollmachtserteilung an den Streithelfer Ziff. 1, der die beiden Konten nach dem klägerischen Vortrag eröffnet haben soll, nicht vorgelegen habe. Außerdem bestreiten die Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerin, die die Beklagten vorgerichtlich bereits mit Schreiben vom 10.02.2010 - erfolglos - zur Rückzahlung der mit der Klage geltend gemachten Beträge bis zum 24.02.2010 aufgefordert hatte.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die geltend gemachten Bereicherungsansprüche seien verjährt. Da die Darlehensverträge und Zahlungsanweisungen von Anfang an unwirksam gewesen seien, seien die behaupteten Ansprüche spätestens in den Jahren 1990 bis 1994 mit Auszahlung bzw. Überweisung der Darlehensbeträge von dem für den Anleger geführten Konto auf die für die Beklagten geführten Konten entstanden. Hiervon habe die XX AG auch bereits zu diesen Zeitpunkten Kenntnis erlangt. Zu den anspruchsbegründenden Umständen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB gehörten weiter die Tatsachen, aus denen das Scheitern der beabsichtigten Leistung an den Anleger, d.h. das Fehlen wirksamer Anweisungen, folge. Letzteres ergebe sich aus der Nichtigkeit der Vollmachten und Untervollmachten nach Art. 1 § 1 RBerG und aus dem Nichtvorliegen von Rechtsscheinsgesichtspunkten. Die XX AG habe unstreitig Kenntnis davon gehabt, dass als Bevollmächtigte keine Rechtsanwälte gehandelt haben und die Untervollmachten nicht im Original oder in Ausfertigung vorgelegt worden seien. Soweit die Klägerin vortrage, sie habe von der fehlenden Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach Art. 1 § 1 RBerG bis Dezember 2005 keine Kenntnis gehabt, könne dies dahinstehen. Jedenfalls sei die Klägerin darüber seit dem Jahr 2002 in grob fahrlässiger Unkenntnis gewesen, mit der Folge, dass die 3-jährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB spätestens mit Ablauf des Jahres 2002 zu laufen begonnen und daher mit Ablauf des Jahres 2005, somit vor Zustellung der Streitverkündungsschriften im März 2007, geendet habe. So habe der Bundesgerichtshof die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten der vorliegenden Art durch seine Urteile vom 28.09.2000, vom 18.09.2001 und vom 11.10.2001 festgestellt. Die Klägerin habe - ausweislich des vorgelegten Zeitungsartikels vom 03.12.2000 (Anlage B 11) - als großes deutsches Kreditinstitut, das zahlreiche im Wege des Treuhandmodells erworbene Kapitalanlagen finanziert habe, gewusst, dass fast allen Treuhändern diese Erlaubnis gefehlt habe. Es habe sich dieser geradezu aufgedrängt, die im Wege des Treuhandmodells zustande gekommenen Darlehensverträge daraufhin zu überprüfen, ob der handelnde Treuhänder die erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG inne gehabt habe. Zudem sei es der Klägerin im Jahr 2002 auch zumutbar gewesen, gegen die Beklagten Klage zu erheben. Die Rechtslage zur Nichtigkeit der Treuhandvollmacht nach Art. 1 § 1 RBerG sei mit den BGH-Entscheidungen geklärt gewesen. Es habe auf der Hand gelegen, dass die Treuhänder mangels wirksamer Bevollmächtigung auch keine wirksamen Untervollmachten hätten erteilen können. Dass die Vorlage nur der Hauptvollmacht keinen Rechtsschein hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Unterbevollmächtigen erzeuge, liege ebenfalls auf der Hand, sei jedenfalls aber naheliegend.

Das Urteil wurde der Klägerin am 11.05.2011 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 06.06.2011, beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen am gleichen Tag, legte diese gegen das Urteil Berufung ein. Innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist, mit Schriftsatz vom 11.08.2011, begründete die Klägerin die Berufung und beantragte - unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils - die Verurteilung der beiden Beklagten.

Die Klägerin ist der Auffassung, die geltend gemachten Ansprüche bestünden und seien auch nicht verjährt. Wenn man der Rechtsauffassung des Landgerichts Stuttgart folge, hätte sie aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den Jahren 2000 und 2001 in tausenden von „Treuhandfällen“ die Wirksamkeit der jeweiligen Darlehensverträge überprüfen müssen, Erkundigungen zu der Frage einholen müssen, ob der jeweilige Treuhänder eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitze und vorsorglich im Vorgriff zu einer möglichen Inanspruchnahme durch den Darlehensnehmer ihre etwaigen Regressansprüche gegen die Empfänger der geleisteten Zahlungen, im vorliegenden Fall also die Beklagten, bereits gerichtlich geltend machen müssen, obwohl das Darlehen vom Darlehensnehmer noch ordnungsgemäß und vorbehaltlos bedient worden sei. Dies sei ihr nicht zumutbar gewesen. Gegen die Annahme einer grob fahrlässigen Unkenntnis spreche im Übrigen, dass im Vorprozess der erkennende Senat eine grob fahrlässige Unkenntnis des Darlehensnehmers Y von der fehlenden Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz abgelehnt habe. Dann könne aber schon unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für sie nichts anderes gelten. Ihr sei auch nicht schon im Jahr 2002 zumutbar gewesen, zur Sicherung ihrer Regressansprüche gegen die Beklagten Klage zu erheben, zumal der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden habe, ob der Bank in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem eine mehrfache Stellvertretung durch einen Treuhänder und einen Unterbevollmächtigten stattgefunden habe, bei der sowohl die Hauptvollmacht als auch die Untervollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen, der Bank sowohl die Hauptvollmacht als auch die Untervollmacht in Form einer notariellen Ausfertigung vorliegen müssten, oder ob es ausreiche, wenn für den Rechtsschein nach § 172 BGB nur die Hauptvollmacht als notarielle Ausfertigung vorliege. Sie sei davon ausgegangen, dass aufgrund des Vorliegens der notariellen Ausfertigung der Hauptvollmacht bei Vertragsschluss die Hauptvollmacht gemäß den §§ 171, 172 BGB als wirksam zu behandeln sei und der Hauptbevollmächtigte daher auch eine Untervollmacht wirksam habe erteilen können. Die Unzumutbarkeit der Klageerhebung gegen die Beklagten ergebe sich auch daraus, dass die schwebend unwirksamen Darlehensverträge von den Vertragsparteien bis zum Widerruf durch den Anleger im Jahr 2005 als wirksam behandelt worden seien. Abgesehen davon habe sie jedenfalls aufgrund des Schreibens des Darlehensnehmers vom 17.12.1993 davon ausgehen dürfen, dass der möglicherweise schwebend unwirksame Darlehensvertrag ausdrücklich von diesem genehmigt worden und daher wirksam sei.

Die Klägerin beantragt - nach teilweiser Rücknahme der mit der Berufung zunächst verfolgten Anträge - zuletzt:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09.05.2011 (Az. 21 O 238/19) wird abgeändert und

1. die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin EUR 44.117,43 zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu zahlen;

2. die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin EUR 46.052,01 zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu zahlen.

Nach Zustimmung der Beklagten zur teilweisen Klagrücknahme beantragen diese:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagten verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Streithelfer stellten keine Anträge. Zu den Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2011 hat der Senat - mit Zustimmung der Parteien - das schriftliche Verfahren angeordnet und das Ende der Schriftsatzfrist auf den 21.12.2011 festgesetzt.

II.

Die gemäß § 511 ZPO statthafte und gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Der Klägerin steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB ein Anspruch auf Zahlung von EUR 44.117,43 gegen die Beklagte Ziff. 1 und von EUR 46.052,01 gegen die Beklagte Ziff. 2, jeweils nebst Verzugszinsen, zu.

Die Klägerin ist für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert.

Zwar sind die streitgegenständlichen Darlehensverträge mit der XX AG und nicht mit der Klägerin zustande gekommen. Jedoch hat die Klägerin ihren - von den Beklagten bestrittenen - Vortrag, nach dem in Folge der Ausgliederung des Bereichs Privat- und Geschäftskunden der XX AG auch sämtliche Rechte und Pflichten aus den streitgegenständlichen Darlehensverträgen auf sie übergegangen seien, ausreichend belegt.

So ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen, dass die Klägerin durch Ausgliederung die Gesamtrechtsnachfolge der XX AG im Geschäftsbereich Privat- und Geschäftskunden angetreten hat. Ausweislich des notariellen Ausgliederungsvertrages vom 29.04.1999 (Anlage K 49) hat die XX AG der Bank Y AG den Teilbetrieb Privat- und Geschäftskunden übertragen. Nach § 2 Abs. 2.1 des Vertrages umfasste der von der Ausgliederung erfasste Teilbetrieb Privat- und Geschäftskunden u.a. das gesamte Geschäft der XX Bank mit Kunden, die in der internen Kundenschlüsselung mit Kennungen aus dem Bereich von „00“ bis „09“ gekennzeichnet waren. Gemäß § 2 Abs. 2.2 des Vertrages erfasste die Ausgliederung die Geschäftsbeziehungen der XX Bank zu den in Abs. 2.1 bezeichneten Kunden jeweils vollständig, d.h. mit allen Forderungen, Verbindlichkeiten, Eventualverbindlichkeiten - auch soweit diese gegenüber Dritten bestanden - und sonstigen vertraglichen und außervertraglichen Rechten und Pflichten der XX Bank. Die Ausgliederung wurde am 01.09.1999 ins Handelsregister eingetragen (Anlage K 48) mit dem Hinweis, dass die Bank Y AG zwischenzeitlich in X Bank Y AG geändert worden sei. Damit sind gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz die ausgegliederten Teile des Vermögens als Gesamtheit auf die Bank Y AG bzw. die X Bank Y AG übergegangen. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die X Y AG seit dem 01.10.2002 unter dem Namen XX Privat- und Geschäftskunden AG (= Klägerin) firmiert.

Soweit die Beklagten den - zunächst nicht durch Unterlagen belegten - klägerischen Vortrag bestritten hatten, nach dem der Anleger Y als Privatkunde nach der internen Kundenschlüsselung dem Geschäftsbereich mit der Kennziffer „05“ (Private Banking) und daher dem Teilbetrieb Privat- und Geschäftskunden zugeordnet gewesen sei, wurde dieser Vortrag nach einem Hinweis des Senats zwischenzeitlich durch die Klägerin mit Unterlagen belegt. So ergibt sich zum einen aus der Produktübersicht vom 24.01.2008 (Anlage BK 4, Bl. 333 d. A.), dass die Darlehen des Anlegers Y bei der Klägerin dem Geschäftsbereich „05 Private Banking“ zugeordnet sind, so dass im Rückschluss davon auszugehen ist, dass die entsprechende Zuordnung auch bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Ausgliederungsvertrages vorlag. Aus den weiteren von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ergibt sich zudem, dass die Konten des Anlegers Y vor der Ausgliederung bei der XX AG geführt wurden, anschließend bei der Klägerin, die bis 2002 als X Y AG firmierte.

Im Übrigen spricht bereits der Umstand, dass sich die Klägerin in dem Prozess vor dem Landgericht Tübingen gegen die Inanspruchnahme durch den Anleger Y nicht etwa mit der Begründung zur Wehr gesetzt hat, dass nicht sie, sondern die XX AG als Vertragspartnerin der Darlehensverträge passivlegitimiert sei, für die Ausgliederung sämtlicher Rechte und Pflichten hinsichtlich der Darlehensverträge mit dem Anleger Y von der XX AG an die Klägerin und damit für deren Aktivlegitimation im vorliegenden Rechtsstreit.

Die Beklagten haben die im Tenor ausgeurteilten Beträge auch in sonstiger Weise ohne rechtlichen Grund erlangt, da die von der Klägerin vorgenommenen Zahlungen auf Konten der Beklagten erfolgten.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beklagten nunmehr unstreitig gestellt, dass die - von der Klägerin behaupteten - Zahlungen aus den Zwischenfinanzierungsdarlehen auf die beiden von der Klägerin mitgeteilten Konten geleistet wurden. Soweit die Beklagten jedoch nach wie vor bestreiten, dass es sich bei diesen Konten um ihre Konten gehandelt habe und sich darauf berufen, dass die X-Treuhand GmbH bzw. der Streithelfer Ziff. 1 sie trotz der in ihren Gesellschaftsverträgen erteilten Vollmachten beim Zustandekommen der Kontoverträge nicht wirksam hätten vertreten können, da - wie der Senat im Übrigen auch im Urteil 9 U 28/08 festgestellt habe - die von ihren Gesellschaftern erteilten Vollmachten gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßen hätten und daher unwirksam gewesen seien, ist die Auffassung der Beklagten unzutreffend.

aa)

Tatsächlich handelte es sich bei diesen Konten um Konten der Beklagten, da diese von der X-Treuhand GmbH bzw. dem Streithelfer Ziff. 1 bei Abschluss der Kontoverträge wirksam vertreten wurden.

aaa)

So wurden die X-Treuhand GmbH (von den Gesellschaftern der Beklagten Ziff. 1) bzw. der Streithelfer Ziff. 1 (von den Gesellschaftern der Beklagten Ziff. 2, die mit den Gesellschaftern der Beklagten Ziff. 1 personenidentisch waren) in § 7 Nr. 1a) der Gesellschaftsverträge der Beklagten (Anlage K 60 und K 62) wirksam zur Geschäftsführung berufen und bevollmächtigt. Die Vollmachten sind - entgegen der Auffassung der Beklagten - insbesondere nicht gemäß § 134 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtig, dies wurde vom Senat im Urteil vom 30.09.2008, Az.: 9 U 28/08, auch nicht festgestellt.

Denn Verträge, durch die ein in der Form einer GbR betriebener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend auf einen Geschäftsbesorger, der keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, überträgt, fallen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (vgl. BGH, Urteile vom 08.02.2011, II ZR 263/09, zitiert nach juris; vom 02.12.2003, XI ZR 421/02, WM 2004, 372; vom 15.12.2005, XI ZR 396/03, WM 2005, 1698 und vom 25.10.2005, XI ZR 402/03, WM 2006, 177). Anders als der Geschäftsbesorgungsvertrag, den ein Anlagegesellschafter mit einem der Anlagegesellschaft nicht angehörenden Treuhänder schließt und die Vollmacht, die er diesem zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Fondsanteils im Rahmen eines Steuersparmodells zusammenhängenden Verträge erteilt - diese verstoßen gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2000, XI ZR 279/99, BGHZ 145, 265) -, ist der Vertrag, durch den eine GbR einem Nichtgesellschafter umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung überträgt, im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Belange gerichtet. Bei der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, I ZR 316/98, WM 2002, 2017; Urteil vom 13.03.2003, I ZR 143/00, WM 2003, 2000 und vom 11.11.2004, I ZR 213/01, WM 2005, 412). Dabei spielt es eine Rolle, ob es um eine Tätigkeit geht, die auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne dass die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 06.12.2001, a.a.O.). Von wesentlicher Bedeutung ist weiter, ob der Auftraggeber eine besondere rechtliche Prüfung von Geschäftsinhalt oder Geschäftsrisiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet (BGH, Urteil vom 18.07.2006, WM 2006, 1673).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze handelte es sich bei der Tätigkeit der X-Treuhand GmbH bzw. des Streithelfers Ziff. 1 nicht um die Prüfung und Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern um die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der Beklagten und ihrer Gesellschafter. So ist bereits in § 7 der Gesellschaftsverträge erwähnt, dass die X-Treuhand GmbH bzw. der Streithelfer Ziff. 1 (auch) zur Mittelverwendungskontrolle eingesetzt sind. Insbesondere ist hinsichtlich der Geschäftsführung - das Innenverhältnis zur Gesellschaft betreffend - in § 7 Ziff. 3 der Gesellschaftsverträge geregelt, dass die X-Treuhand GmbH bzw. der Streithelfer Ziff. 1 ihr Geschäftsführeramt niederzulegen haben, sobald ihre Treuhandtätigkeit für die von ihnen vertretenen Gesellschafter erledigt ist. Bis zu diesem Zeitpunkt hatten sie im Rahmen der ihnen obliegenden Mittelverwendungskontrolle und nach Maßgabe des Treuhandvertrages die Geschäfte der Gesellschaft zu führen, d.h. Zahlungen auf der Grundlage bestehender Verträge oder Verpflichtungen ggf. ohne Mitwirkung der weiteren Geschäftsführer zu veranlassen.

bbb)

Auch der in der Personengesellschaft geltende Rechtsgrundsatz der Selbstorganschaft steht der Wirksamkeit dieser Beauftragungen bzw. Bevollmächtigungen nicht entgegen. Zwar kann nach der Rechtsprechung des BGH die gesellschaftliche Geschäftsführungsbefugnis nicht ohne den Gesellschaftsanteil an einen Dritten übertragen werden. Dies schließt jedoch die Möglichkeit nicht aus, dass die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss oder von vornherein im Gesellschaftsvertrag einen Dritten in weitem Umfang mit Geschäftsführeraufgaben betrauen und ihm umfassende Vollmacht erteilen, sofern sie - wie hier - selbst die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis behalten (BGH, Urteil vom 08.02.2011, a.a.O.).

ccc)

Im Übrigen wurde auch die Beklagte Ziff. 1 bei der Kontoeröffnung - durch den Streithelfer Ziff. 1 - wirksam vertreten, obwohl dabei nicht die im Gesellschaftsvertrag bevollmächtigte X-Treuhand GmbH gehandelt hatte (vgl. die von der Klägerin vorgelegte Kontoeröffnungsurkunde, Anlage K 50). Die Klägerin hatte insoweit vorgetragen, dass dem Streithelfer Ziff. 1 von der X-Treuhand GmbH Untervollmacht erteilt worden sei, was die Beklagte Ziff. 1 mit Nichtwissen bestritten und auch für unerheblich gehalten hatte, da diese bereits von keiner wirksamen Bevollmächtigung der X-Treuhand GmbH ausgegangen war.

Da die X-Treuhand GmbH von der Beklagten Ziff. 1 wirksam bevollmächtigt worden und diese nach § 7 Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrages auch zur Erteilung von Untervollmachten befugt war, war die Untervollmacht wirksam. Der vom Streithelfer Ziff. 1 in der Kontoeröffnungsurkunde angegebene Vertretungszusatz erklärt sich daraus, dass die Tätigkeit der X-Treuhand GmbH im Gesellschaftsvertrag als Treuhandtätigkeit bezeichnet worden war.

Das Bestreiten der Beklagten Ziff. 1 hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Erteilung einer Untervollmacht durch die X-Treuhand GmbH an den Streithelfer Ziff. 1 mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, da es sich um Vorgänge im eigenen Geschäfts- bzw. Verantwortungsbereich der Beklagten Ziff. 1 handelte. Die Beklagte Ziff. 1 hatte die X-Treuhand GmbH zur Geschäftsführerin berufen und ihr Vertretungsmacht erteilt, weshalb es ihr oblegen hätte, bei dieser entsprechende Erkundigungen hinsichtlich der Kontoeröffnung und der von der Klägerin behaupteten Erteilung einer Untervollmacht an den Streithelfer Ziff. 1 einzuholen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 138, Rn. 16 m.w.N.). Diese Ausführungen gelten entsprechend hinsichtlich des Vortrages der Klägerin, nach der das Konto mit der Nr. 1... vom Streithelfer Ziffer 1 - als im Gesellschaftsvertrag Bevollmächtigter der Beklagten Ziff. 2 - eröffnet worden sei. Soweit die Beklagte Ziff. 2 erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Behauptung in den Raum gestellt hat, dass die im Gesellschaftsvertrag dem Streithelfer Ziff. 1 erteilte Vollmacht diesem nicht mitgeteilt worden sei, ist diese jedenfalls nach § 531 ZPO nicht mehr zuzulassen.

bb)

Abgesehen davon spricht auch der Umstand, dass der spätere Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 2, I. S., mit Schreiben vom 10.07.2000 (Anlage K 51, Bl. 178 d. A.) die Auflösung des - hinsichtlich der Beklagten Ziff. 2 - streitgegenständlichen Kontos und die Überweisung des Guthabens auf ein Konto der Beklagten Ziff. 2 beantragt hatte, klar dafür, dass sich die Beklagte Ziff. 2 selbst für die Inhaberin des Kontos hielt, zumal Herr S. schon zwischen 1995 und 2000 unstreitig diverse Überweisungen von diesem Konto veranlasst hat.

Lediglich abschließend sei noch angemerkt, dass die Beklagten auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung, nach dem plausibel gemacht und mit Fakten belegt werden möge, weshalb - unterstellt, die vom Anleger Y geschuldeten Beträge wären nicht bei den Beklagten eingegangen - nicht bereits damals Protest erhoben worden sei, keinen (substantiierten) Vortrag geleistet haben. Die Beklagten haben auch keine Unterlagen vorgelegt, aus denen nachvollzogen werden könnte, welche Konten bei welchen Banken auf deren Namen geführt wurden.

Wie im Urteil des Senats vom 30.09.2008 (9 U 28/08, Anlage K 2) mit Bindungswirkung gemäß den §§ 74, 68 ZPO auch für die Beklagten ausgeführt, fehlte es wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG an wirksamen Anweisungen des Anlegers, so dass die Zahlungen der Klägerin mangels Veranlassung diesem nicht zurechenbar und daher im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten im Wege der Nichtleistungskondiktion zu kondizieren sind (vgl. auch BGH, Urteil 20.06.1990, XII ZR 98/89, BGHZ 111, 382).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die Ansprüche der Klägerin auch nicht verjährt.

Für den Bereicherungsanspruch galt vor dem 01.01.2002 die 30-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. Da diese am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen war, war anschließend gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist des § 195 BGB n. F. (Regelverjährung von 3 Jahren) maßgeblich (vgl. auch BGH, Urteil vom 23.09.2008, XI ZR 253/07, WM 2008, 2158). Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

Die Verjährung begann mit Schluss des Jahres 2005 zu laufen, da der Klägerin das Widerrufschreiben des Anlegers vom 13.01.2005 am 17.01.2005 zugegangen ist und die Klägerin ab diesem Zeitpunkt nicht mehr von der Wirksamkeit der Darlehensverträge ausgehen durfte. Durch die im Rechtsstreit vor dem Landgericht Tübingen (Az.: 3 O 390/05) von der Klägerin gegenüber den Beklagten vorgenommenen Streitverkündungen, die den Beklagten am 13.03.2007 zugestellt wurden, wurde die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB gehemmt mit der Folge, dass die hier zu entscheidende Klage in unverjährter Zeit erhoben wurde.

Vom Landgericht wurde zutreffend angenommen, dass die Ansprüche mit Auszahlung der Darlehensbeträge in den Jahren 1990 bis 1994 entstanden sind, da die Zahlungsanweisungen des Streithelfers Ziff. 1 bzw. der Streithelferin Ziff. 2, wie auch vom Senat im Urteil 9 U 28/08 festgestellt, unwirksam waren.

Die subjektiven Voraussetzungen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die von den Beklagten zu beweisen sind (Beck’scher Online-Kommentar BGB, Henrich/Spindler, Stand: 01.03.2011, § 199, Rn. 40), lagen bei der Klägerin in Bezug auf die fehlende Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach Art. 1 § 1 RBerG erst mit Zugang des Widerrufschreibens des Anlegers vor. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Klägerin nicht angelastet werden, dass diese jedenfalls ab dem Jahr 2002 hinsichtlich der fehlenden Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach Art. 1 § 1 RBerG in grob fahrlässiger Unkenntnis gewesen sei.

aa)

Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt worden ist und der Gläubiger auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2008, XI ZR 253/07, WM 2008, 2158). Grobe Fahrlässigkeit setzt damit einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus und liegt daher insbesondere dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, ihm also persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden kann, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat. In tatsächlicher Hinsicht trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners Nachforschungen zu betreiben. Das Unterlassen von Ermittlungen muss als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können. Bei auf der Hand liegenden Ermittlungsmöglichkeiten ist dem Anspruchsinhaber die Einschaltung von Sachverständigen oder die Einholung anwaltlichen Rats zuzumuten (vgl. Beck’scher Online-Kommentar, BGB, Henrich/Spindler, Stand: 01.03.2011, § 199, Rn. 19a, 20; Münchener Kommentar zum BGH, Grothe, 5. Aufl., § 199, Rn. 28). Andererseits kann eine komplexe Rechtslage, die auch ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, den Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausschieben (BGH, Urteil vom 24.02.1994, III ZR 76/92, WM 1994, 988).

bb)

Unter Zugrundelegung dieser Ausführungen lagen die Voraussetzungen für eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen zum 31.12.2002 nicht vor. Vielmehr durfte diese bis zum Zugang des Widerrufschreibens des Anlegers vom 13.01.2005 am 17.01.2005 von der Wirksamkeit der Darlehensverträge ausgehen, so dass die Klage in unverjährter Zeit erhoben wurde.

Die Klägerin war - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nach unstreitig erfolgter Kenntnisnahme der Entscheidungen des BGH vom 28.09.2000 (XI ZR 279/99, BGHZ 145, 265) und vom 11.10.2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260) nicht gehalten, sämtliche Darlehensverträge, bei denen auf Seiten des Darlehensnehmers ein Treuhänder gehandelt hatte, darauf zu überprüfen, ob dieser die nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG erforderliche Erlaubnis besaß und, wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, bereits zu diesem Zeitpunkt Klage zu erheben. Das Landgericht hat insoweit weiter ausgeführt, dass auf der Hand gelegen habe, dass die Vorlage nur der Hauptvollmacht keinen Rechtsschein hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Unterbevollmächtigten erzeugt habe. Die Ansicht des Landgerichts würde im Ergebnis bedeuten, dass die Verjährungsfristen hinsichtlich der Ansprüche des Anlegers einerseits und der finanzierenden Bank andererseits zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu laufen begännen.

aaa)

Der Senat hat im Urteil vom 30.09.2008 (9 U 28/08) entschieden, dass dem Anleger als juristischen Laien keine grobe Fahrlässigkeit bzgl. der fehlenden Erlaubnis des Treuhänders nach dem Rechtsberatungsgesetz vorgeworfen werden könne, da diesem bereits nicht bekannt sein müsse, dass ein Treuhänder für eine Geschäftsbesorgung der streitgegenständlichen Art einer Erlaubnis bedürfe.

Im Urteil vom 23.09.2008 (XI ZR 253/07, a.a.O.) hat der BGH Zweifel daran geäußert, aber letztlich offen gelassen, ob dann, wenn dem Anleger bekannt ist, dass der Darlehensvertrag durch eine Treuhänderin abgeschlossen wurde und deren Vollmacht einen umfassenden Inhalt hatte, dessen Unkenntnis hinsichtlich der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages auf grober Fahrlässigkeit beruhe, weil eine Erlaubnis gemäß § 17 Satz 1 RBerV zu veröffentlichen sei und bei dem für ihre Erteilung zuständigen Präsidenten des Landgerichts erfragt werden könne. Jedenfalls beruhe aber die Unkenntnis eines Anlegers, dass der Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht, wie für eine Vertretungsbefugnis gemäß § 171 f. BGB erforderlich, eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe, nicht auf grober Fahrlässigkeit. Zahlreiche Kreditinstitute hätten sich bei vergleichbaren Geschäften vor Abschluss des Darlehensvertrages regelmäßig eine Ausfertigung der notariellen Urkunde der Treuhändervollmacht vorlegen lassen. Für den Anleger als juristischen Laien habe die Nichtvorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor Abschluss des Darlehensvertrages keinesfalls so nahe gelegen, dass er dieser Frage hätte nachgehen müssen.

bbb)

Zwar können grundsätzlich an die Klägerin als Bank höhere Anforderungen gestellt werden als an einen juristischen Laien (vgl. Beck`scher Online-Kommentar BGB, a.a.O., § 199, Rn. 19 a m.w.N. zu den unterschiedlichen Anforderungen an einen Unternehmer und einen Verbraucher).

Vorliegend durften die Rechtsvorgängerin der Klägerin bzw. die Klägerin jedoch aufgrund der vom Anleger unterzeichneten Erklärungen auf den Schreiben der XX Bank AG vom 17.12.1993 (Anlage K 53), das die Finanzierung des Beitritts zur Beklagten Ziff. 2 betraf, und vom 01.12.1997 (Anlage K 56), bei dem es um die Finanzierung des Beitritts zur Beklagten Ziff. 1 ging, davon ausgehen, dass die Darlehensverträge wirksam sind, zumal der Anleger diese unstreitig bis zu dem von ihm erklärten Widerruf vertragsgemäß bedient hat. So bestätigte der Anleger auf dem Schreiben vom 17.12.1993, eine Kopie des Darlehensvertrages erhalten zu haben und mit den genannten Bedingungen einverstanden zu sein. Im Schreiben vom 01.12.1997 ging es um die Weiterführung der Darlehen nach Ende der Zinsfestschreibungsfristen und ein entsprechendes Angebot der XX AG, womit sich der Anleger ebenfalls einverstanden erklärte.

Der Zinsanspruch resultiert aus den §§ 286, 288 BGB. Dem Geschäftsführer der Beklagten war es gemäß § 242 BGB verwehrt, die Schreiben des Klägervertreters vom 10.02.2010 (Anlage K 24 und K 46), in dem dieser die Beklagten zur Zahlung jeweils bis spätestens 24.02.2010 aufgefordert hatte, unter Berufung auf das Fehlen der Vorlage einer Originalvollmacht gemäß § 174 Satz 1 BGB zurückzuweisen. Die Rechtsanwaltskanzlei A. & O. hatte die Klägerin bereits in dem vorangegangenen Rechtsstreit vor dem Landgericht Tübingen (und dem anschließenden Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart) vertreten, in dem diese Kanzlei als Vertreterin der Klägerin den Beklagten auch den Streit verkündet hatte. Die Beklagten wussten daher, dass die Rechtsanwaltskanzlei in dieser Angelegenheit für die Klägerin tätig war (vgl. auch Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Auflage, § 174, Rn. 7 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92, 269 Abs. 3, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2011 ging nach Ende der auf den 21.12.2011 festgesetzten Schriftsatzfrist, die dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, beim Oberlandesgericht Stuttgart ein. Soweit dieser neuen Tatsachenvortrag enthält, ist dieser gemäß den §§ 525, 128, 296 a ZPO verspätet und daher nicht mehr zuzulassen. Der Schriftsatz bot keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Zutreffend führen die Beklagten in diesem Schriftsatz zwar aus, dass ein Verstoß gegen Treu und Glauben im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Allerdings trifft die Beweislast für das Vorbringen, das eine Anwendung des § 242 BGB rechtfertigen könnte, die Partei, die durch § 242 BGB begünstigt wird (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Auflage, § 242, Rn. 21 m.w.N.), vorliegend also die Beklagten. Einen entsprechenden Vortrag der Beklagten hat es vor Ende der Schriftsatzfrist in der Berufungsinstanz jedoch nicht gegeben. Abgesehen davon liegen auch nach dem neuen Vortrag der Beklagten in diesem Schriftsatz keine Anhaltspunkte für ein treuwidriges oder nicht prozessordnungsgemäßes Verhalten der Klägerin vor. So passt das von den Beklagten gebrachte Zitat (Palandt/Grüneberg a.a.O. § 242, Rn. 59) bereits deshalb nicht auf den hier zu entscheidenden Rechtsstreit, weil es dort um ein Zwei-Personen-Verhältnis ging, hier aber ein Drei-Personen-Verhältnis (Anleger-Klägerin-Beklagte) vorliegt. Zudem hat der Bereicherungsausgleich im Verhältnis zwischen dem Anleger und der Klägerin einerseits (im Wege der Leistungskondiktion, Prozess vor dem Landgericht Tübingen) und der Klägerin und den Beklagten andererseits (im Wege der Nichtleistungskondiktion im hiesigen Prozess) stattzufinden. Dass der Anspruch des Anlegers gegen die Klägerin teilweise verjährt war und sich die Klägerin auf die Einrede der Verjährung auch berufen hat, können die Beklagten im hiesigen Rechtsstreit nicht erfolgreich einwenden.

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalles.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 128 Notarielle Beurkundung

Ist durch Gesetz notarielle Beurkundung eines Vertrags vorgeschrieben, so genügt es, wenn zunächst der Antrag und sodann die Annahme des Antrags von einem Notar beurkundet wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.