Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 01. März 2017 - 9 U 147/16
Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.06.2016, Az. 21 O 699/13, abgeändert:
a) Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag zum Konto mit der Nr. 249 … gegen die Klägerin über den gesondert geltend gemachten Betrag von 800.000 EUR nebst Zinsen hinaus eine Forderung von nicht mehr als 198.786,93 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.03.2013 zusteht.
b) Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 63 % und die Beklagte 37 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Streitwert: | 1.601.348,37 EUR bis zum 07.02.2017, |
Gründe
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Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 01. März 2017 - 9 U 147/16
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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 01. März 2017 - 9 U 147/16 zitiert oder wird zitiert von 18 Urteil(en).
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.
(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.
(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.
(1) Steht jemand mit einem Kaufmanne derart in Geschäftsverbindung, daß die aus der Verbindung entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen nebst Zinsen in Rechnung gestellt und in regelmäßigen Zeitabschnitten durch Verrechnung und Feststellung des für den einen oder anderen Teil sich ergebenden Überschusses ausgeglichen werden (laufende Rechnung, Kontokorrent), so kann derjenige, welchem bei dem Rechnungsabschluß ein Überschuß gebührt, von dem Tage des Abschlusses an Zinsen von dem Überschuß verlangen, auch soweit in der Rechnung Zinsen enthalten sind.
(2) Der Rechnungsabschluß geschieht jährlich einmal, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.
(3) Die laufende Rechnung kann im Zweifel auch während der Dauer einer Rechnungsperiode jederzeit mit der Wirkung gekündigt werden, daß derjenige, welchem nach der Rechnung ein Überschuß gebührt, dessen Zahlung beanspruchen kann.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
(1) Steht jemand mit einem Kaufmanne derart in Geschäftsverbindung, daß die aus der Verbindung entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen nebst Zinsen in Rechnung gestellt und in regelmäßigen Zeitabschnitten durch Verrechnung und Feststellung des für den einen oder anderen Teil sich ergebenden Überschusses ausgeglichen werden (laufende Rechnung, Kontokorrent), so kann derjenige, welchem bei dem Rechnungsabschluß ein Überschuß gebührt, von dem Tage des Abschlusses an Zinsen von dem Überschuß verlangen, auch soweit in der Rechnung Zinsen enthalten sind.
(2) Der Rechnungsabschluß geschieht jährlich einmal, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.
(3) Die laufende Rechnung kann im Zweifel auch während der Dauer einer Rechnungsperiode jederzeit mit der Wirkung gekündigt werden, daß derjenige, welchem nach der Rechnung ein Überschuß gebührt, dessen Zahlung beanspruchen kann.
(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.
(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.
(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Steht jemand mit einem Kaufmanne derart in Geschäftsverbindung, daß die aus der Verbindung entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen nebst Zinsen in Rechnung gestellt und in regelmäßigen Zeitabschnitten durch Verrechnung und Feststellung des für den einen oder anderen Teil sich ergebenden Überschusses ausgeglichen werden (laufende Rechnung, Kontokorrent), so kann derjenige, welchem bei dem Rechnungsabschluß ein Überschuß gebührt, von dem Tage des Abschlusses an Zinsen von dem Überschuß verlangen, auch soweit in der Rechnung Zinsen enthalten sind.
(2) Der Rechnungsabschluß geschieht jährlich einmal, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.
(3) Die laufende Rechnung kann im Zweifel auch während der Dauer einer Rechnungsperiode jederzeit mit der Wirkung gekündigt werden, daß derjenige, welchem nach der Rechnung ein Überschuß gebührt, dessen Zahlung beanspruchen kann.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der beklagten Bank die Rückerstattung angeblich überzahlter Zinsen; die Beklagte fordert im Wege der Widerklage die Zahlung von Überziehungszinsen und Kontoführungsentgelten.
Der Kläger ist einer von vier Gesellschaftern der I. GbR (im folgenden : Gesellschaft). Dieser gewährte die Beklagte mit Vertrag vom
17./24. August 1993 bei Anfangszinsen von 12% einen variabel zu verzinsenden und bis zum 31. August 1994 befristeten Realkredit in laufen- der Rechnung über 200.000 DM. In dem Kreditvertrag war die ergänzende Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (im folgenden: AGB) vorgesehen, die in Nr. 12 Abs. 1 unter anderem folgende Regelungen enthalten: "Die Höhe der Zinsen und Entgelte für die im Privatkundengeschäft üblichen Kredite und Leistungen ergibt sich aus dem "Preisaushang - Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft" und ergänzend aus dem "Preisverzeichnis". Wenn ein Kunde einen dort aufgeführten Kredit oder eine dort aufgeführte Leistung in Anspruch nimmt und dabei keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, gelten die zu diesem Zeitpunkt im Preisaushang oder Preisverzeichnis angegebenen Zinsen und Entgelte." Im Dezember 1994 wurde der Kontokorrentkredit einvernehmlich auf 50.000 DM herabgesetzt und in dieser Höhe bis zum 30. August 1995 verlängert. Als die Kreditnehmerin den damaligen Debetsaldo von 49.106,82 DM nicht zurückzahlte, bat die Beklagte, die Kreditinanspruchnahme bis spätestens 8. Dezember 1995 auszugleichen. Der Kläger bekundete daraufhin mit Schreiben vom 12. Dezember 1995 das Interesse der Gesellschaft, die Bankverbindung mit der Beklagten aufrecht zu erhalten. Hierauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 2. Januar 1996, daß eine neuerliche Kreditierung die Vorlage banküblicher Unterlagen und Sicherheiten voraussetze, führte ungeachtet dessen am 10. Januar 1996 aber zwei Überweisungsaufträge der Gesellschaft in Höhe von insgesamt 21.200 DM aus und erteilte ihr in der Folgezeit nach jedem Quartal Rechnungsabschlüsse, denen die Gesellschaft in den Jahren bis einschließlich 1998 nicht widersprach. Den Ausgleich des Debetsaldos verlangte die Beklagte nicht.
Mit Schreiben vom 8. März 1999 kündigte die Beklagte vorsorglich den Konto- und Kreditvertrag zum 9. April 1999 und forderte den Kläger auf, den sich per 3. März 1999 ergebenden Sollsaldo in Höhe von 112.578,81 DM bis zum 9. April 1999 auszugleichen. Dieser Saldo enthielt insgesamt 39.570,82 DM an Zinsen, mit denen die Beklagte das Kontokorrentkonto für den Zeitraum vom 1. September 1995 bis zum 31. Dezember 1998 belastet hatte. Am 7. April 1999 zahlte der Kläger unter Vorbehalt den verlangten Betrag an die Beklagte. Unter Berücksichtigung dieser Zahlung errechnete die Beklagte einen verbleibenden Sollsaldo von 4.304,63 DM und stellte der Gesellschaft mit einem außerordentlichen Rechnungsabschluß zum 9. April 1999 weitere 403,12 DM an Zinsen und Gebühren in Rechnung.
Der Kläger hat Klage erhoben auf Rückerstattung der berechneten Zinsen in Höhe von 39.570,82 DM nebst Verzugszinsen. Ein Anspruch hierauf stehe der Beklagten nicht zu, da das Vertragsverhältnis zwischen ihr und der Gesellschaft zum 30. August 1995 vollständig beendet worden und die Gesellschaft auch nicht in Zahlungsverzug geraten sei. Die Widerklage in Höhe von 4.707,75 DM nebst Verzugszinsen hat die Beklagte auf ihre Rechnungsabschlüsse zum 31. März und 9. April 1999 gestützt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt er seinen Klageanspruch weiter und erstrebt die Abweisung der Widerklage.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt :
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung von Zinsen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, da die Beklagte gemäß §§ 420, 427 BGB gegen den Kläger als Gesellschafter der Gesellschaft einen Anspruch auf Zahlung dieser Zinsen gehabt habe. Zur Begründung ihrer Zinsforderung könne sich die Beklagte allerdings nicht auf den mit der Gesellschaft abgeschlossenen Kreditvertrag stützen, denn das hierauf beruhende Darlehensverhältnis habe am 30. August 1995 geendet. Eine - stillschweigende - Verlängerung des Darlehensverhältnisses habe es nicht gegeben.
Die Beklagte könne den Zinsanspruch jedoch aus dem Kontokorrentverhältnis mit der Gesellschaft herleiten. Die Beendigung des Kredits habe nicht zu einer Beendigung des Kontokorrentverhältnisses geführt. Durch den Fristablauf habe vielmehr nur der Kreditvertrag sein Ende gefunden. Das Kontokorrentverhältnis sei erst durch die Kündigung des Kontovertrages durch die Beklagte zum 9. April 1999 beendet worden.
Das Verhalten der Parteien lasse erkennen, daß sie das Kontokorrentverhältnis nach dem 30. August 1995 fortführen wollten. So habe die Beklagte der Gesellschaft weiterhin regelmäßig vierteljährlich ihre Saldenmitteilungen übersandt, die von einer kontokorrentmäßigen Verzinsung ausgingen. Die Gesellschaft habe die zugesandten Saldomitteilungen widerspruchslos angenommen. Der Wille der Beteiligten zu einer Fortsetzung des Kontokorrentverhältnisses ergebe sich auch aus dem Briefwechsel sowie aus dem Umstand, daß die Beklagte am 10. Januar 1996 für die Gesellschaft Überweisungen in Höhe von insgesamt 21.200 DM ausgeführt habe. Der Beklagten sei es deshalb gemäß § 355 HGB unbenommen geblieben, Zinseszinsen zu berechnen.
Die Beklagte könne auch den von ihr in Ansatz gebrachten Zinssatz von bis zu 15,25% vom Kläger verlangen. Nach Beendigung des Kredits habe sich die offene Rückzahlungsforderung der Beklagten nämlich als geduldete Überziehung des Kontokorrentkontos dargestellt. Für eine solche Überziehung dürfe die Beklagte nach Nr. 12 Abs. 1 der dem Kontokorrentvertrag zugrunde liegenden AGB und dem insoweit maßgeblichen Preisaushang einen Zinssatz von 15,25% berechnen. Eine von Nr. 12 Abs. 1 der AGB der Beklagten abweichende Vereinbarung hätten die Beteiligten auch mit der Abrede eines Zinssatzes von anfänglich 12% in dem Kreditvertrag nicht getroffen, da der Kredit, auf den sich diese Vereinbarung allein bezogen habe, am 31. August 1995 geendet habe.
Der Beklagten stehe deshalb auch der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zinsen und Kontoführungsgebühren bis zur Beendigung des Kontokorrentverhältnisses zum 9. April 1999 zu.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Zu Unrecht beanstandet allerdings die Revision die Ansicht des Berufungsgerichts, bei dem Kredit- und dem Kontokorrentverhältnis handele es sich nicht um ein einziges Rechtsverhältnis, nur das Kreditverhältnis , nicht aber das Kontokorrentverhältnis habe am 30. August 1995 geendet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt der Ablauf der für einen Kontokorrentkredit vereinbarten Frist nicht ohne weiteres zur Beendigung auch des Kontokorrentverhältnisses. Entscheidend für die Frage des Fortbestehens der Kontokorrentabrede nach Ablauf eines befristeten Kontokorrentkreditvertrages ist vielmehr, was die Parteien insoweit ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren (BGH, Beschluß vom 18. Dezember 1986 - III ZR 56/86, WM 1987, 342, 343 und Urteil vom 21. Mai 1987 - III ZR 56/86, WM 1987, 897).
Entgegen der Auffassung der Revision und des Berufungsgerichts ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 9. Februar 1993 (XI ZR 88/92, WM 1993, 586) nichts anderes. Zwar ist dort (aaO S. 587) davon die Rede, daß das etwa vorher bestehende Giroverhältnis mit der Fälligstellung des Kredits geendet habe. Diese Ausführungen tragen jedoch lediglich besonderen Umständen des Falles, vor allem dem Willen des kündigenden Kreditinstituts Rechnung, zugleich mit der Fälligstellung des Kredits auch das Giroverhältnis zu beenden. Dieser Wille erhellt aus dem Umstand, daß die klagende Bank in dem genannten Rechtsstreit für die Zeit nach
der Kündigung des Kontokorrentkredites dem Kunden keine regelmäßigen Rechnungsabschlüsse erteilte und Verzugszinsen beanspruchte.
2. Ohne Erfolg greift die Revision auch die Feststellung des Berufungsgerichts an, das Verhalten der Vertragsparteien lasse im vorliegenden Fall deutlich erkennen, daß sie das Kontokorrentverhältnis auch nach dem 30. August 1995 fortführen wollten. Diese Feststellung verstößt weder gegen § 286 ZPO noch gegen den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung.
a) Das Berufungsgericht durfte dem Schweigen der Gesellschaft auf die von der Beklagten regelmäßig übersandten Saldenmitteilungen durchaus Bedeutung für die Frage beimessen, ob die Vertragsparteien das Kontokorrentverhältnis auch nach dem Ablauf des bis zum 30. August 1995 befristeten Kreditvertrages fortführen wollten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1984 - I ZR 209/81 , WM 1984, 426, 428). Das Schweigen des Kontoinhabers auf die ihm übersandten Rechnungsabschlüsse ist schon wegen der Regelung in Nr. 7 Abs. 2 Satz 2 der AGB der Beklagten nicht ohne rechtliche Bedeutung.
b) Es stellt auch keinen Verstoß gegen § 286 ZPO dar, wenn sich das Berufungsgericht für seine Annahme über die Fortführung des Kontokorrentverhältnisses auf die in dem Schreiben vom 12. Dezember 1995 enthaltene Aussage stützt, die Gesellschaft sei daran interessiert, die Bankverbindung mit der Beklagten aufrecht zu erhalten. Zwar kommt darin auch der Wunsch nach der Vereinbarung eines neuen Kredits zum Ausdruck; die Verwendung der Worte "aufrecht zu erhalten" zeigt aber, daß von dem Fortbestand der Bankverbindung ausgegangen wurde. Die-
se bestand jedoch nach dem Ablauf des befristeten Kreditvertrages nur noch in dem Girovertrag und der Kontokorrentabrede.
Nicht zu beanstanden ist auch die Berücksichtigung der beiden Überweisungen über insgesamt 21.200 DM nach Beendigung des Kreditvertrages (vgl. Staudinger/Hopt/Mülbert, BGB 12. Aufl. Vorbem. zu §§ 607 ff. Rdn. 296) sowie der Schreiben des Klägers vom 20. Mai 1998 und 16. März 1999. Das nachträgliche Verhalten von Vertragspartnern kann zwar den bei Vertragsschluß zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserklärungen nicht mehr beeinflussen; es kann aber gleichwohl für die Auslegung bedeutsam sein, weil es Anhaltspunkte für den tatsächlichen Vertragswillen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses enthalten kann (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96, WM 1997, 2305, 2306 m.w.Nachw.).
3. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Ansicht des Berufungsgerichts , die Beklagte habe der Gesellschaft nach Beendigung des Kontokorrentkreditvertrages am 30. August 1995 bis zur Kündigung der Geschäftsbeziehung zum 9. April 1999 15,25% Überziehungszinsen in Rechnung stellen dürfen.
Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, daß die Gesellschaft mit Ablauf des Kontokorrentkreditvertrages am 30. August 1995 mit der Rückzahlung des damals offenen Debets von 49.106,82 DM gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. ohne Mahnung in Verzug geraten ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 202/02, WM 2003, 922, 924; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Ob der Gesellschaft die genaue Höhe des Debets bei Fälligkeit bekannt war, ist entgegen der Ansicht der
Revision ohne Belang. Die Gesellschaft war ohne weiteres in der Lage, sich die erforderliche Kenntnis durch einen Kontoauszug oder eine Abfrage ihres Kontos zu verschaffen.
Für die Zeit des Verzuges der Gesellschaft kann die Beklagte nur Schadensersatz verlangen, ist aber nicht mehr berechtigt, der Gesellschaft die vertraglich vereinbarten Zinsen zuzüglich Überziehungszinsen für den Betrag, der die eingeräumte Kreditlinie überschreitet, in Rechnung zu stellen (vgl. BGHZ 104, 337, 338; 115, 268, 269; BGH, Urteile vom 7. November 1986 - III ZR 128/84, WM 1986, 8, 10 und vom 18. März 2003 - XI ZR 202/02, aaO S. 924), wie das etwa in dem von der Beklagten vorgelegten Auszug vom 29. Dezember 1995 geschehen ist. Da nach § 289 Satz 1 BGB von Zinsen keine Verzugszinsen zu entrichten sind, dürfen für die Zeit des Verzuges der Gesellschaft geschuldete Verzugszinsen, jedenfalls wenn die Zahlung der Verzugszinsen nicht angemahnt worden ist, auch nicht ins Kontokorrent eingestellt werden (Senatsurteil vom 9. Februar 1993 - XI ZR 88/92, WM 1993, 586, 587).
Über die Dauer des Verzuges, die Höhe des Verzugsschadens und eine nachfolgend etwa stillschweigend getroffene Vereinbarung über eine bis auf weiteres geduldete Inanspruchnahme des Debets auf dem fortgeführten Kontokorrentkonto hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
III.
Das angefochtene Urteil war daher, da auch die Begründetheit der Widerklage von der Höhe des Zinsanspruchs der Beklagten abhängt, aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen: Der Verzug der Gesellschaft bei der Rückzahlung des Kontokorrentkredits wird durch eine bloße Duldung - im Sinne eines tatsächlichen Hinnehmens - der fortdauernden Überziehung des Kontos nach Ablauf des Kreditvertrages am 30. August 1995 durch die Beklagte nicht beendet. Etwas anderes gilt, wenn die Beklagte mit der Gesellschaft stillschweigend eine Vereinbarung getroffen hat, daß diese trotz Ablaufs des Kreditvertrages zur vertraglichen Kapitalnutzung im bisherigen oder in einem anderen Umfang bis auf weiteres berechtigt sein sollte. Dann ist der Darlehensrückzahlungsanspruch nicht mehr fällig, die Gesellschaft vielmehr zur Nutzung der Darlehensvaluta bis zur jederzeit möglichen Kündigung berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 202/02, aaO S. 924). Für eine solche etwa im Januar 1996 konkludent getroffene vertragliche Vereinbarung kann unter Berücksichtigung der Fortdauer des Kontokorrentverhältnisses sprechen, daß die Gesellschaft mit Schreiben vom 12. Dezember 1995 um Aufrechterhaltung der Bankverbindung gebeten , die Beibringung von Einkommensnachweisen der Gesellschafter angeboten hat, die Beklagte am 2. Januar 1996 darauf eingegangen ist und Kreditunterlagen angefordert, am 10. Januar 1996 ohne weiteres zwei Überweisungen der Gesellschaft über insgesamt 21.200 DM aus-
geführt und das Kreditkonto der Gesellschaft alsdann mehrere Jahre kommentarlos weitergeführt hat, ohne auf die erbetenen Kreditunterlagen zurückzukommen.
Sollte eine solche Vereinbarung stillschweigend getroffen worden sein, so könnte die Beklagte nach Abschluß der Vereinbarung mangels einer vertraglichen Festlegung des Zinssatzes nur die in ihrem Preisverzeichnis jeweils ausgewiesenen Zinsen für vertraglich eingeräumte, dinglich gesicherte Kontokorrentkredite an Private beanspruchen. Höhere Überziehungszinsen etwa von 15,25% durfte sie nur berechnen, wenn sich die Parteien stillschweigend auch auf ein bestimmtes Kreditlimit etwa von 50.000 DM wie im am 30. August 1995 abgelaufenen Kreditvertrag geeinigt haben und dieses von der Gesellschaft nicht eingehalten worden ist. Sowohl die vorgenannten Vertragszinsen als auch von der Gesellschaft etwa geschuldete Überziehungszinsen sind ins Kontokorrent einzustellen.
Die Zurückweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , auch zu der in der Revisionsinstanz erstmals angesprochenen Frage der Aktivlegitimation des Klägers Feststellungen zu treffen.
Nobbe Joeres Wassermann
Mayen Appl
Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
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mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.
(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.
(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein eingetragener Verein, nimmt nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahr und ist als qualifizierte Einrichtung gemäß § 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte Privatbank verwendet gegenüber ihren Privatkunden einen mit "Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft" überschriebenen Preisaushang. Dieser enthält unter der Zwischenüberschrift "Privatkredit" Zinssätze für Ratenkredite sowie folgendes "Repräsentatives Beispiel": "Nettodarlehensbetrag EUR 10.000,00 Laufzeit 84 Monate Sollzinssatz (fest bzw. gebunden) 6,50 % p.a. Bearbeitungsentgelt einmalig 1 % effektiver Jahreszins 7,02 % p.a. monatliche Rate EUR 150,00"
- 2
- Der Kläger wendet sich gegen das ausgewiesene Bearbeitungsentgelt in Höhe von einmalig 1% des Nettodarlehensbetrages. Er ist der Ansicht, die Klausel halte einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, weil sie die Kunden der Beklagten unangemessen benachteilige. Mit der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG nimmt der Kläger die Beklagte darauf in Anspruch, die weitere Verwendung dieser oder einer inhaltsgleichen Klausel gegenüber Privatkunden in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterlassen.
- 3
- Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg.
A.
- 5
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in BeckRS 2012, 22199 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
- 6
- Die Verwendung der angegriffenen Klausel sei, wie das Landgericht zutreffend angenommen habe, zu unterlassen. Das Berufungsgericht habe bereits mit Urteil vom 11. April 2011 (BeckRS 2011, 08607) entschieden, dass eine Bearbeitungsentgeltklausel wie die hier streitgegenständliche gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei. An dieser Rechtsansicht werde nach erneuter Prüfung festgehalten und wegen der Einzelheiten der Begrün- dung zur Vermeidung von Wiederholungen auf das vorgenannte Urteil Bezug genommen.
- 7
- Darin hat das Berufungsgericht die Unwirksamkeit einer Bearbeitungsentgeltklausel wie folgt begründet:
- 8
- Bei der Klausel handele sich nicht um eine der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entzogene Preisabrede, sondern um eine kontrollfähige Preisnebenabrede. Leistung und Gegenleistung des Darlehensvertrages seien in § 488 BGB geregelt. Nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB sei im Regelfall die Zinszahlungspflicht die zur Darlehensgewährung im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptleistungspflicht des Schuldners. Entgelt für die Gewährung des Darlehens sei mithin der vom Schuldner zu zahlende Zins. Aus den gesetzlichen Vorschriften des Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB bzw. Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 3 EGBGB i.V.m. § 6 PAngV ergebe sich nichts anderes. Diese ausschließlich dem Verbraucherschutz dienenden Regelungen begründeten im Sinne des Transparenzgebots die Pflicht, sämtliche anfallenden Kosten des Darlehensvertrages anzugeben. Aus ihnen könne jedoch nicht gefolgert werden, dass das Bearbeitungsentgelt Teil der Hauptleistung sei oder der Gesetzgeber die Erhebung von Bearbeitungsentgelten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen generell für zulässig halte.
- 9
- Die Erhebung eines Bearbeitungsentgelts sei zudem mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar. Zwar sei das Kreditinstitut nicht zum Abschluss von Darlehensverträgen verpflichtet. Dies allein berechtige aber nicht zur Erhebung eines laufzeitunabhängigen einmaligen Bearbeitungsentgelts , da § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB als Entgelt für die Zurverfügungstellung eines Darlehens allein Zinsen vorsehe. Das Bearbeitungsentgelt könne auch nicht als Disagio qualifiziert und deshalb als zulässig angesehen werden.
- 10
- Ebenso wenig könne die Erhebung des Bearbeitungsentgelts damit gerechtfertigt werden, es decke teilweise die Kosten der Kundenberatung und der Bonitätsprüfung ab. Denn hierbei handele es sich nicht um durch den Abschluss des Darlehensvertrages verursachte, sondern diesem in zeitlicher Hinsicht vorangehende Kosten. Zudem müsse nicht vor jeder privaten Kreditvergabe zwingend eine Beratung erfolgen. Im Übrigen stelle die Bonitätsprüfung keine Dienstleistung für den Kunden dar, sondern sei ausschließlich den Vermögensinteressen der Bank zu dienen bestimmt. Eine - etwaige - schlechtere Bonität des Kunden führe regelmäßig dazu, dass die Bank einen höheren Zinssatz erhebe. Ein durchgreifender Grund, daneben auch noch einen im eigenen Interesse der Bank liegenden Arbeitsaufwand zu Lasten des Kunden in Ansatz zu bringen, sei nicht ersichtlich. Schließlich dürfe das Widerrufsrecht des Kunden aus § 495 BGB nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass von ihm für die Bearbeitung seines Kreditantrags ein Bearbeitungsentgelt verlangt werde. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit einer Abschlussgebühr bei Bausparverträgen rechtfertige keine andere Entscheidung.
- 11
- In seinem nunmehr angefochtenen Urteil vom 17. September 2012 hat das Berufungsgericht über die Bezugnahme auf diese Erwägungen hinaus ergänzend ausgeführt, die vorliegende Sache sei entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Der Europäische Gerichtshof habe mit Urteil vom 12. Juli 2012 (WM 2012, 2049) entschieden, dass Bestimmungen des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) betreffend den freien Dienstleis- tungsverkehr einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegenstünden, die Kreditinstituten die Erhebung bestimmter Bankprovisionen verbiete. Vorliegend könne nichts anderes gelten. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das aus § 307 BGB folgende Verbot, das streitgegenständliche Bearbeitungsentgelt zu erheben, die Möglichkeit von Kreditinstituten aus anderen Mitgliedstaaten , mit den traditionell in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Unternehmen wirksam in Wettbewerb zu treten, erheblich verringere oder den Zugang zum deutschen Markt für sie weniger attraktiv mache. Dass Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten ihre Vertragsklauseln ändern müssten, sei schon nicht konkret dargetan, reiche aber für die Annahme einer erheblichen Beschränkung des Marktzugangs auch nicht aus. Erst recht sei nicht ersichtlich, dass diese Unternehmen ihre Unternehmenspolitik und -strategien ändern müssten, um unter Bedingungen, die mit dem deutschen Recht vereinbar seien, Zugang zum deutschen Markt zu erhalten.
B.
- 12
- Dagegen wendet sich die Revision erfolglos.
I.
- 13
- Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat vorgetragenen Auffassung unterliegt das angefochtene Urteil nicht deshalb der Aufhebung, weil das Berufungsgericht, das seine Entscheidung - zu Unrecht - für nicht revisibel erachtet hat, gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO "von der Darstellung des Tatbestandes … abgesehen" hat. Allerdings prüft das Revisionsgericht von Amts wegen, ob das Berufungsurteil eine § 540 Abs. 1 ZPO entsprechende Darstellung enthält, aus der sich die tatsächlichen Grundlagen für die Revisionsentscheidung ausreichend ergeben (MünchKommZPO/Krüger, 4. Aufl., § 557 Rn. 27). Diese Voraussetzung ist hier jedoch erfüllt, weil der wesentliche Sach- und Streitstand aus dem sonstigen Inhalt des Berufungsurteils in noch ausreichendem Umfang hervorgeht.
- 14
- Der Gegenstand der vorliegenden Unterlassungsklage beschränkt sich auf die (Rechts-)Frage, ob der Beklagten die Verwendung der streitigen Klausel über ein Bearbeitungsentgelt zu untersagen ist. Die betreffende Klausel als Grundlage der revisionsrechtlichen Prüfung ist bereits im Tenor des Berufungsurteils wörtlich wiedergegeben. Darüber hinaus lässt die Formulierung in den Gründen der Berufungsentscheidung, das Landgericht habe die Beklagte "zutreffend verurteilt, die Verwendung der streitgegenständlichen Klausel zu unterlassen" , hinreichend deutlich erkennen, dass das Berufungsgericht seiner Entscheidung nicht nur die rechtliche Beurteilung des Landgerichts, sondern auch den im landgerichtlichen Urteil niedergelegten Sach- und Streitstand zu Grunde gelegt hat. Unschädlich ist ferner, dass im angefochtenen Urteil die Berufungsanträge nicht ausdrücklich wiedergegeben sind. Denn aus dem Zusammenhang der Gründe, wonach "die Berufung … keinen Erfolg" hat, ergibt sich in Verbindung mit dem nachfolgenden Hinweis auf die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten jedenfalls sinngemäß, dass die Beklagte mit der Berufung unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Abweisung der Unterlassungsklage begehrt hat; das reicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02, NJW 2003, 1743). Entgegen der Ansicht der Revision folgt aus dem Berufungsurteil schließlich auch zureichend, weshalb das Berufungsgericht den Tenor des landgerichtlichen Urteils neu gefasst hat.
II.
- 15
- Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Nachprüfung auch im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch aus §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen oder einer inhaltsgleichen Klausel zusteht.
- 16
- 1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass es sich bei der angegriffenen Regelung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB handelt.
- 17
- 2. Zu Recht ist es auch von der Unwirksamkeit der streitigen Klausel ausgegangen.
- 18
- a) Die Wirksamkeit formularmäßiger Bearbeitungsentgelte in Verbraucherdarlehensverträgen wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt (siehe auch BVerfG, WM 2014, 251, 252).
- 19
- aa) Überwiegend wird angenommen, dass solche Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen und Privatkunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (MünchKommBGB/K. P. Berger, 6. Aufl., § 488 Rn. 159; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., (10) Darlehensverträge Rn. 3; Schmidt in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, 6. Aufl., Darlehensverträge, D 26; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 307 Rn. 69; Schwintowski, jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 488 Rn. 35; Knops, ZBB 2010, 479, 481 f.; Nobbe, WM 2008, 185, 193; ders., WuB IV C. § 307 BGB 2.14; Baumann, BB 2011, 2132; Tiffe, VuR 2012, 127; Schmieder, WM 2012, 2358, 2359 ff.; Leschau, DAR 2013, 158; Maier, VuR 2014, 31; Strube/Fandel, BKR 2014, 133; Müller-Christmann, jurisPR-BKR 9/2011 Anm. 5; Strube, WuB IV C. § 307 BGB 2.10; Kremer/Heldt, EWiR 2011, 483, 484; Schnauder, WuB IV C. § 307 BGB 1.11; Haertlein, WuB I E 1. Kreditvertrag 2.12; Schultheiß, WuB IV C. § 307 BGB 11.13; Toussaint, EWiR 2014, 101, 102; insbesondere zu Bedenken jedenfalls gegen die Berechnung des Bearbeitungsentgelts in prozentualer Abhängigkeit vom Nettodarlehensbetrag siehe Rohe in Bamberger/Roth, BeckOK BGB, Stand: 01.02.2014, Edition 30, § 488 Rn. 77; Steppeler, Bankentgelte , 2003, Rn. 427 ff.; vgl. zudem Krüger/Bütter, WM 2005, 673, 676 f.).
- 20
- Diese Sichtweise entspricht auch der nahezu einhelligen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, die über formularmäßige Bearbeitungsentgelte in Verbraucherdarlehensverträgen im Rahmen von Unterlassungsklagen nach § 1 UKlaG entschieden haben (OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2073 ff.; OLG Dresden, WM 2011, 2320; OLG Celle, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - 3 W 86/11, juris Rn. 9 ff. unter Aufgabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356; OLG Düsseldorf, Urteile vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 14 ff. und vom 26. September 2013 - 6 U 32/13, juris Rn. 33 ff.; OLG Hamm, BeckRS 2011, 08607; OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1368 ff.; OLG Zweibrücken, MDR 2011, 1125; OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2012, 09048; KG, Beschluss vom 24. Oktober 2013 - 23 U 101/12, n.v.; aA OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Oktober 2013 - 14 U 133/13, juris Rn. 6; vgl. zu einem Bausparvertrag auch OLG Hamburg, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 10 U 12/09, juris Rn. 8 ff.).
- 21
- Dem sind die Land- und Amtsgerichte, die derzeit in großer Zahl mit Klagen einzelner Darlehensnehmer auf Rückerstattung des geleisteten Bearbeitungsentgelts befasst sind, weitgehend gefolgt (siehe nur LG Berlin, WM 2013, 1710, 1711 ff.; LG Mönchengladbach, BeckRS 2013, 15957; LG Bonn, BeckRS 2013, 07335; LG Stuttgart, ZIP 2014, 18; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Januar 2014 - 6 S 3714/13, juris Rn. 18 ff.; AG Offenbach, Urteil vom 4. Juli 2012 - 380 C 33/12, juris Rn. 12 ff.; AG Schorndorf, Urteil vom 24. Oktober 2012 - 2 C 388/12, juris Rn. 27 ff.; AG Neumünster, BKR 2013, 466 f.; AG Frankfurt am Main, BKR 2013, 502, 503 f.; siehe außerdem Entscheidung der Schlichtungsstelle der Deutschen Bundesbank, BKR 2013, 425, 426).
- 22
- bb) Demgegenüber hält die Gegenauffassung, häufig unter Hinweis auf ältere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die formularmäßige Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten in banküblicher Höhe für zulässig, wobei - mit im Einzelnen unterschiedlichem Begründungsansatz - teilweise schon die Kontrollfähigkeit der betreffenden Klauseln, jedenfalls aber eine mit diesen verbundene unangemessene Kundenbenachteiligung verneint wird (LG Berlin, WM 2010, 709; LG Aachen, Beschluss vom 26. August 2013 - 6 S 107/13, juris Rn. 7 ff.; LG Essen, Beschluss vom 30. August 2013 - 13 S 91/13, juris Rn. 15 ff.; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 37 ff.; LG München I, ZIP 2014, 20 f.; AG Düsseldorf, BKR 2013, 500 Rn. 46 ff.; AG München, WM 2013, 1946 und 1947; Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 78 Rn. 118; Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.368; Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, 3. Aufl., AGB-Banken Rn. 287; Fandrich in Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke , Darlehensvertrag (Stand: März 2012) Rn. 48 f.; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 334; Godefroid, ZIP 2011, 947, 949; Placzek, WM 2011, 1066, 1067 ff.; H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879; Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2350 ff.; Billing, WM 2013, 1777 ff., 1829 ff.; Weber, BKR 2013, 450, 453 ff.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 48 ff.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 60 ff.; Kropf/Habl, BKR 2014, 145, 146 f.; Edelmann, BankPraktiker Wiki Bankentgelte, Dezember 2012, S. 16; Hertel, jurisPR-BKR 6/2011 Anm. 2; Cahn, WuB IV. C. § 307 BGB 1.12; Rollberg, EWiR 2014, 103 f.; wohl auch Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2013, § 307 Rn. 329; differenzierend MünchKommBGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 191).
- 23
- b) Zutreffend ist die erstgenannte Auffassung. Allerdings sind Bearbeitungsentgelte in banküblicher Höhe von zuletzt bis zu 2% in der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - ohne nähere Begründung - unbeanstandet geblieben (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 1979 - III ZR 156/77, NJW 1979, 2089, 2090; vom 2. Juli 1981 - III ZR 17/80, WM 1981, 838, 839; vom 1. Juni 1989 - III ZR 219/87, WM 1989, 1011, 1014 und vom 29. Mai 1990 - XI ZR 231/89, BGHZ 111, 287, 293; vgl. auch BGH, Urteile vom 21. Februar 1985 - III ZR 207/83, WM 1985, 686, 687; vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, NJW 1992, 2560, 2563 und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Soweit darin die Billigung formularmäßig erhobener Bearbeitungsentgelte in Verbraucherdarlehensverträgen zum Ausdruck kommen sollte, hält der infolge geänderter Geschäftsverteilung seit längerem für Rechtsstreitigkeiten über Darlehensverträge zwischen einem Kreditinstitut und einem Darlehensnehmer allein zuständige erkennende Senat hieran für das in den §§ 488 ff. BGB geregelte Darlehensrecht nicht fest (vgl. § 132 Abs. 3 Satz 2 GVG). Denn gemessen an der seit langem gefestigten Senatsrechtsprechung zur AGBrechtlichen Kontrolle von Bankentgelten, von der abzuweichen der Streitfall keinen Anlass bietet, unterliegen Klauseln über Bearbeitungsentgelte wie die hier angegriffene nicht nur der Inhaltskontrolle (dazu c), sondern halten dieser auch nicht stand (dazu d).
- 24
- c) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt , die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (st. Rspr., Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 26 und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 13, jeweils mwN).
- 25
- Ob eine Klausel nach diesen Grundsätzen eine kontrollfähige Preisnebenabrede oder eine kontrollfreie Preisabrede enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln. Diese hat sich, ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich danach zu richten , wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird. Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Auslegungsmöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (Senatsurteile vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 21 und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 f., jeweils mwN).
- 26
- aa) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die angegriffene Klausel, die der Senat selbständig auslegen darf (vgl. Senatsurteil vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15), zu Recht als kontrollfähige Preisnebenabrede eingeordnet.
- 27
- Das streitige Bearbeitungsentgelt ist im Preisaushang der Beklagten nicht näher definiert. Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht aus Sicht eines durchschnittlichen, rechtlich nicht gebildeten, verständigen Kunden rechtsfehlerfrei angenommen, die Beklagte verlange ein einmaliges Entgelt für den Abschluss des Darlehensvertrages, das den im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung entstehenden Verwaltungsaufwand abdecken soll, der etwa für die Bonitätsprüfung im Vorfeld des Vertragsschlusses anfällt. Diese Auslegung ist ebenso naheliegend wie zutreffend. Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, dieses Klauselverständnis sei praktisch fernliegend und deshalb für die AGB-rechtliche Beurteilung bedeutungslos, weil der Kunde das Bearbeitungsentgelt "nicht mehr und nicht weniger" als Bestandteil des zu zahlenden Gesamtentgelts wahrnehme, das zwar mit der erfolgreichen Bearbeitung des Darlehensantrages fällig werde, aber keinen bestimmten Arbeitsschritten zuzuordnen sei.
- 28
- (1) Für die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung spricht schon die von der Beklagten selbst gewählte Bezeichnung des Entgelts als "Bearbeitungsentgelt". Zwar ist die Bezeichnung einer Klausel grundsätzlich nicht allein maßgeblich. Sind aber ihr Wortlaut und Wortsinn - wie hier - aussagekräftig , so kommt ihnen wesentliche Bedeutung für die Auslegung zu (vgl. Senatsurteile vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 33 und vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 25). Das dem Berufungsurteil zugrunde liegende Klauselverständnis wird zudem durch den allgemeinen Sprachgebrauch gestützt. Danach wird ein Bearbeitungsentgelt üblicherweise als Entgelt für die Bearbeitung eines Antrags verstanden (vgl. Duden online, Stand: 18. Januar 2013, Stichwort "Bearbeitungsgebühr"). Zudem ist im Darlehensrecht allgemein anerkannt, dass das Bearbeitungsentgelt eine einmalige, pauschale Vergütung darstellt, die der Abgeltung des Verwaltungsaufwandes der darlehensgebenden Bank bei der Kreditbearbeitung und -auszahlung dient (Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 78 Rn. 116, 108; Billing, WM 2013, 1829, 1831; OLG Zweibrücken, MDR 2011, 1125; OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1368 f.). Dies entspricht auch der finanzökonomischen Sicht (Wimmer, WM 2012, 1841, 1843).
- 29
- Das Bearbeitungsentgelt soll insbesondere den vorvertraglichen Aufwand abgelten, der im Zusammenhang mit der Prüfung der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers und der Vertragsvorbereitung, so etwa für die Führung der Kundengespräche, die Erfassung der Kundenwünsche und Kundendaten anfällt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 14; Nobbe, WM 2008, 185, 193). Darüber hinaus deckt es - bei weitergehendem Verständnis und unabhängig von seiner Bezeichnung im Einzelfall - die Kosten, die für die Ausfertigung und Prüfung des Vertrages, die Beschaffung und Ausreichung der Darlehensvaluta sowie möglicherweise auch für nach Vertragsschluss erforderliche weitergehende Abwicklungs-, Prüfungs- und Überwachungstätigkeiten anfallen (so auch OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1369).
- 30
- (2) Die Beklagte hat diese Funktion des Bearbeitungsentgelts in den Tatsacheninstanzen nicht in Abrede gestellt. Im Gegenteil hat sie - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - wiederholt ausgeführt, das Bearbeitungsentgelt gelte sämtliche mit der Darlehensbearbeitung verbundenen Verwaltungstätigkeiten ab. Erfasst seien etwa der Aufwand für die Prüfung und Festlegung der auf den Kunden zugeschnittenen Darlehenskonditionen, die Bonitätsprüfung, die Ausfertigung und Prüfung des Vertrages sowie der Aufwand für die Kreditherausgabe. Dem entsprechend trägt die Beklagte in der Revisionsbegründung zur Rechtfertigung des Bearbeitungsentgelts vor, dieses sei zur Deckung des Verwaltungsaufwandes für die Vorbereitung und den Abschluss des Vertrages sowie die Auszahlung der Darlehensvaluta erforderlich.
- 31
- bb) Gemessen hieran stellt sich das Bearbeitungsentgelt, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, weder als kontrollfreie Preishauptabrede für die vertragliche Hauptleistung (1) noch als Entgelt für eine Sonderleistung (2) dar.
- 32
- (1) Der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung über den Preis für die Gewährung des Darlehens im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ist beim Darlehen - vorbehaltlich etwaiger kontrollfreier Entgelte für Sonder- oder Zusatzleistungen - der gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zu zahlende Zins.
- 33
- (a) Die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflichten beim Gelddarlehen sind in § 488 BGB geregelt. Gemäß § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Darlehensgeber auf Grund des Darlehensvertrages verpflichtet, dem Darlehensnehmer den vereinbarten Geldbetrag zur Verfügung zu stellen. Diese Pflicht umfasst die Überlassung und die Belassung des vereinbarten Geldbetrages während der Vertragslaufzeit (BT-Drucks. 14/6040, S. 252). Der Darlehensnehmer seinerseits hat das Darlehen nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB bei Fälligkeit zurückzuzahlen und als Gegenleistung für die Zurverfügungstellung des Geldbetrages den vertraglich vereinbarten Zins zu zahlen. Beim Darlehensvertrag stellt daher - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - der Zins den Preis für die Kapitalnutzung dar (Senatsurteil vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 23 mwN; vgl. auch Senatsurteil vom 7. Mai 1991 - XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 333).
- 34
- (b) Aus der Systematik der §§ 491 ff. BGB folgt entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes. Zwar ist sowohl in der Preisangabenverordnung als auch im materiellen Recht in zahlreichen Vorschriften neben Zinsen von "Kosten" die Rede (Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 Satz 3 EGBGB i.V.m. § 6 PAngV, §§ 491, 491a Abs. 1, § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB, § 494 Abs. 4 Satz 1, § 501 BGB sowie § 505 BGB i.V.m. Art. 247 § 17 EGBGB). Hieraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass beim Verbraucherdarlehen nicht nur der vereinbarte Zins, sondern das Gesamtentgelt einschließlich sämtlicher Kosten die der Inhaltskontrolle entzogene Preishauptabrede ist.
- 35
- Aus der tatbestandlichen Erwähnung von Kosten in den vorgenannten Bestimmungen lässt sich nach deren Sinn und Zweck nicht folgern, der Gesetzgeber habe die Vereinbarkeit solcher Kosten als Teil der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistung des Darlehensnehmers implizit vorausgesetzt (vgl. Schultheiß, WuB IV. C. § 307 BGB 11.13). Denn diese Bestimmungen legen - anders als § 488 BGB - weder die vertraglichen Hauptleistungspflichten fest noch enthalten sie ein Recht der darlehensgebenden Bank zur Entgelterhebung. Vielmehr regeln sie entsprechend dem Schutzgedanken des Verbraucherdarlehensrechts die vorvertragliche oder vertragliche Information des Darlehensnehmers (§§ 491a, 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 3, 6 bis 13 EGBGB und § 6 PAngV, § 505 Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 17 EGBGB), die Rechtsfolgen bei Formmängeln (§§ 494, 505 Abs. 3 BGB), die Rückabwicklung beim verbundenen Geschäft (§ 358 Abs. 4 Satz 2 BGB), die Berechnung des Rückzahlungsbetrages bei vorzeitiger Vertragsbeendigung (§ 501 BGB) und den Anwendungsbereich der Vorschriften über das Verbraucherdarlehen (§ 491 BGB).
- 36
- (aa) Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen , dass die Vorschriften der Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 10, Abs. 2 Satz 3 EGBGB i.V.m. § 6 PAngV allein die aus dem Transparenzgebot abgeleitete Pflicht begründen, das Bearbeitungsentgelt als Teil der Gesamtkosten anzugeben. Die Preisangabenverordnung dient der Gewährleistung von Preiswahrheit und -klarheit durch ordnungsgemäße Verbraucherinformation, der Stärkung der Stellung des Verbrauchers gegenüber Handel und Gewerbe durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten sowie der Förderung des Wettbewerbs (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 - I ZR 139/12, juris Rn. 19 mwN). Sie trifft hingegen weder eine materiell-rechtliche Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenleistungen noch kann ihr als Verbraucherschutzvorschrift eine generelle Billigung sämtlicher, neben dem Zins anfallender Entgelte entnommen werden. In den nach der Preisangabenverordnung ermittelten effektiven Jahreszins sind die erfassten Kosten vielmehr allein schon deshalb einzubeziehen, weil sie - ob berechtigt oder unberechtigt - vom Kunden tatsächlich verlangt werden (vgl. Senatsurteile vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 39 und vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 35).
- 37
- Daraus, dass der Gesetzgeber in materiell-rechtlichen Vorschriften auf die Preisangabenverordnung verweist (§ 491a Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 § 3 Abs. 2 Satz 3 EGBGB, § 492 Abs. 2 i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 3 EGBGB), folgt nichts anderes (aA Bruchner/ Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 78 Rn. 118; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 49). Denn diese Verweisungen lassen den Charakter der Preisangabenverordnung als lediglich formelles Preisrecht (vgl. Senatsurteile vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 39 und 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 35, jeweils mwN) unberührt.
- 38
- Das Bearbeitungsentgelt wird auch nicht deshalb kontrollfreier Preisbestandteil , weil es auf Grund europarechtlicher Vorgaben als Teil der Gesamtkalkulation der Beklagten in die Berechnung des effektiven Jahreszinses einzubeziehen ist (vgl. OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2073; OLG Celle, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - 3 W 86/11, juris Rn. 12 unter ausdrücklicher Aufgabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356). Der effektive Jahreszins ist kein Zins im Rechtssinne, sondern eine bloße, der Transparenz dienende Rechengröße (vgl. Staudinger/Blaschczok, BGB, Bearbeitung 1997, § 246 Rn. 39, 41). Die Bestimmungen der § 491a Abs. 1, § 492 Abs. 2 BGB und § 505 BGB bezwecken dem entsprechend lediglich, den Kunden zu informieren und ihm die mit der Kreditaufnahme verbundene Gesamtbelastung vor Augen zu führen (OLG Dresden, WM 2011, 2320, 2321; LG Berlin, WM 2013, 1710, 1712; siehe auch BT-Drucks. 16/11643, S. 78; Strube, WuB IV C. § 307 BGB 2.10). Deshalb lässt sich aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber die Nichteinhaltung von Transparenzvorschriften sanktioniert (§ 494 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1, § 505 Abs. 3 BGB), ebenfalls nichts für eine Einordnung sämtlicher in den effektiven Jahreszins einzubeziehenden Entgelte als kontrollfreie Preisbestandteile herleiten (aA Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 53). Außerdem vermag die bloße Tatsache, dass ein Entgelt - wie letztlich jedes Entgelt - Teil der Gesamtkalkulation der darlehensgebenden Bank ist, die Einordnung als Preishauptabrede nicht zu rechtfertigen (vgl. schon Senatsurteil vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 20).
- 39
- (bb) Ebenso wenig kann aus § 501 BGB entnommen werden, dass laufzeitunabhängige Kosten als Teil der Gesamtkosten der Inhaltskontrolle entzogen sind (Strube/Fandel, BKR 2014, 133, 137; aA LG München I, ZIP 2014, 20, 21; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 50, 53; Rollberg, EWiR 2014, 103, 104). Aus der Vorschrift folgt lediglich, dass sich die Gesamtkosten des Kredits im Sinne von § 6 Abs. 3 PAngV bei vorzeitiger Vertragsbeendigung um die Zinsen und die "laufzeitabhängigen Kosten" ermäßigen, die auf die Zeit nach der Fälligkeit oder Erfüllung entfallen. Das Gesetz hält damit zwar im Umkehrschluss die Existenz "laufzeitunabhängiger Kosten" für möglich, die dem Kunden bei vorzeitiger Rückzahlung nicht anteilig erstattet werden. § 501 BGB enthält aber nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung lediglich eine für sämtliche laufzeitunabhängigen Kosten geltende Berechnungsvorschrift für die Rückab- wicklung. Sie ist weder Anspruchsgrundlage (Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/11643, S. 86; MünchKommBGB/Schürnbrand, 6. Aufl., § 501 Rn. 4) noch verhält sie sich dazu, ob Bearbeitungsentgelte Teil der gesetzlich geschuldeten Hauptleistung des Darlehensgebers sind (LG Berlin, WM 2013, 1710, 1712).
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- (cc) Entgegen der Ansicht der Revision folgt auch aus der Definition des Verbraucherdarlehens als "entgeltlichem" Darlehen in § 491 Abs. 1 BGB nicht, dass beim Verbraucherdarlehen - abweichend von § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB - nicht nur der Zins, sondern das geschuldete Gesamtentgelt der Preis für die Darlehensgewährung ist (aA LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 44; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 49). § 491 BGB legt lediglich den Anwendungsbereich der Vorschriften über das Verbraucherdarlehen fest, definiert die vertraglichen Hauptleistungspflichten beim Darlehen aber nicht neu. Vor diesem Hintergrund knüpft § 491 Abs. 1 BGB nur deshalb am "entgeltlichen" - statt am "verzinslichen" - Darlehen an, um den Anwendungsbereich der §§ 491 ff. BGB im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes auf solche Darlehen zu erstrecken, bei denen der Darlehensgeber auf die Vereinbarung von Zinsen verzichtet, dieser Verzicht jedoch durch hohe Kosten wieder ausgeglichen wird (BT-Drucks. 16/11643, S. 75 ff.; vgl. § 491 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB).
- 41
- (c) Das Bearbeitungsentgelt kann des Weiteren nicht unter Hinweis darauf , eine Preisaufspaltung sei generell zulässig, als kontrollfreies Teilentgelt für die Darlehensgewährung eingeordnet werden.
- 42
- Zutreffend ist allerdings, dass der Klauselverwender nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der konkreten Ausgestaltung seines Preisgefüges grundsätzlich frei ist und er seine Leistung entweder zu einem Pauschalpreis anbieten oder den Preis in mehrere Preisbestandteile oder Teil- entgelte aufteilen kann (BGH, Urteile vom 8. Oktober 1998 - III ZR 278/97, WM 1998, 2432, 2434; vom 14. Oktober 1997 - XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 30; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 31 und vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 24 f.). Diese Grundsätze gelten auch für das in § 488 BGB geregelte Darlehen. Es ist daher anerkannt, dass der Darlehensgeber neben dem Zins ein Disagio als zinsähnliches (Teil-)Entgelt für die zeitweilige Kapitalnutzung in Gestalt eines Einmalentgelts erheben kann, das in der Regel integraler Bestandteil der laufzeitabhängigen Zinskalkulation ist (st. Rspr., Senatsurteile vom 29. Mai 1990 - XI ZR 231/89, BGHZ 111, 287, 289 f. und vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244).
- 43
- Zins im Rechtssinne ist jedoch lediglich die nach der Laufzeit des Darlehens bemessene, gewinn- und umsatzunabhängige Vergütung für die Möglichkeit des Gebrauchs des auf Zeit überlassenen Kapitals (RGZ 86, 399, 400 f.; BGH, Urteile vom 9. November 1978 - III ZR 21/77, NJW 1979, 805, 806 und vom 29. Juni 1979 - III ZR 156/77, NJW 1979, 2089, 2090; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 246 Rn. 2). In Abgrenzung zu den Darlehensnebenkosten ist ein Entgelt deshalb nur dann zinsähnliches Teilentgelt, wenn sich das Kreditinstitut hierdurch die Überlassung des Darlehenskapitals laufzeitabhängig vergüten lässt. Denn konstitutives Merkmal für die Einordnung einer Vergütung als derartiges Teilentgelt ist, dass die Vergütung ebenso wie der Zins selbst zugleich laufzeitabhängiges Entgelt für die Gewährung der Möglichkeit zur Nutzung des Kapitals ist (Tiffe, VuR 2012, 127, 128; Schmieder, WM 2012, 2358, 2361). Das ist bei dem hier in Rede stehenden Bearbeitungsentgelt nicht der Fall.
- 44
- (aa) Das Entgelt für die "Bearbeitung" eines Darlehens ist laufzeitunabhängig ausgestaltet. Damit wird gerade nicht die Gewährung der Kapitalnutzungsmöglichkeit "bepreist". Tätigkeiten wie die Bonitätsprüfung, die Erhebung der Kundendaten und die Führung der Vertragsgespräche werden im Vorfeld des Vertragsschlusses erbracht. Ebenso wenig ist das Bearbeitungsentgelt, soweit es zugleich den mit der Beschaffung und Auskehrung der Darlehensmittel verbundenen betriebsinternen Aufwand des Darlehensgebers sowie etwaige Folgeaufwendungen abdeckt, zinsähnliche Vergütung für die Gewährung des Gebrauchs des Kapitals (vgl. RGZ 168, 284, 285; BGH, Urteil vom 9. November 1978 - III ZR 21/77, NJW 1979, 805, 806; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2012, § 491 Rn. 48; Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 78 Rn. 3, 116). Vielmehr wälzt die Beklagte durch das Bearbeitungsentgelt ihren eigenen Bearbeitungsaufwand im Zusammenhang mit der Beschaffung und Bereitstellung des Kapitals in Form einer pauschalierten Aufwandsentschädigung ergänzend zur gesetzlichen Regelung des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB laufzeitunabhängig auf den Kunden ab (OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1369; OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2012, 09048).
- 45
- (bb) Die Revision macht hiergegen ohne Erfolg geltend, die Auszahlung der Darlehensvaluta sei Teil der Hauptleistungspflicht, so dass es sich bei dem Bearbeitungsentgelt jedenfalls um ein der Inhaltskontrolle entzogenes, selbständiges Teilentgelt für die Kapitalüberlassung handele. Zwar schuldet der Darlehensgeber, der das Darlehen gemäß § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Verfügung zu stellen hat, sowohl die Überlassung als auch die Belassung der Darlehensvaluta. Jedoch lässt sich das Entgelt für die Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta nicht kontrollfrei in ein laufzeitunabhängiges Einmalentgelt für die Kapitalüberlassung zur Abgeltung des Verwaltungsaufwandes im Zusammenhang mit der Kreditbearbeitung und -auszahlung und in einen laufzeitabhängigen Zins für die Kapitalbelassung aufspalten (Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 1.10 und 2.14; aA Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.368; Godefroid, ZIP 2011, 947, 949; Placzek, WM 2011, 1066, 1068 f.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 63 f.; Hertel, jurisPR-BKR 6/2011 Anm. 2).
- 46
- Gemäß § 488 Abs. 1 BGB zählt die Kapitalüberlassung zu den gesetzlich geregelten Hauptleistungspflichten des Darlehensgebers, die ebenso wie dessen Verpflichtung zur fortdauernden Belassung der Darlehensvaluta im synallagmatischen Verhältnis zur Zinszahlungspflicht steht (MünchKommBGB/ K. P. Berger, 6. Aufl., Vor § 488 Rn. 10; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., Vorb. v. § 488 Rn. 2; Derleder in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 10 Rn. 8). Der laufzeitabhängige Zins ist deshalb im Regelfall nicht nur Entgelt für die Belassung der Darlehensvaluta, sondern mit ihm werden zugleich interne Kosten im Zusammenhang mit der Kapitalüberlassung abgegolten (vgl. MünchKommBGB/ K. P. Berger, 6. Aufl., Vor § 488 Rn. 10, § 488 Rn. 156, 159). Ein laufzeitunabhängiges Bearbeitungsentgelt kann somit gemessen an § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht als der Inhaltskontrolle entzogenes Teilentgelt für die Kapitalüberlassung qualifiziert werden. Vielmehr weicht die von der Beklagten gewählte Vertragsgestaltung von § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ab und ist damit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kontrollfähig.
- 47
- (cc) Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht ohne Erfolg darauf , bei anderen Vertragstypen seien gesonderte Vergütungen für Leistungen im Vorfeld der eigentlichen Vertragsleistung kontrollfreier Preisbestandteil, so etwa die Anfahrtskosten des Werkunternehmers (BGH, Urteil vom 19. November 1991 - X ZR 63/90, BGHZ 116, 117, 119), die Bereitstellung eines Gerätewagens bei einem Werkvertrag (BGH, Urteil vom 17. November 1992 - X ZR 12/91, NJW-RR 1993, 430, 431) oder Überführungskosten beim Kauf eines Pkw (Billing, WM 2013, 1829, 1834). Diese Fälle sind mit dem hier in Rede stehenden Sachverhalt weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht ver- gleichbar. Gleiches gilt, soweit die Revision die Erhebung eines Bearbeitungsentgelts bei einem Verbraucherdarlehen unter Hinweis auf zahlreiche weitere Beispiele - wie etwa übliche Endreinigungspauschalen bei Ferienwohnungen, gängige Bearbeitungsgebühren bei Leasingverträgen, eine "Systemzutrittsgebühr" bei Franchise-Verträgen, Abschlussgebühren bei Bauspar- und Versicherungsverträgen sowie die Einordnung der Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen als Teil des Entgelts (siehe nur Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2351; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 55) - zu rechtfertigen sucht. Diese Beispiele sind für die rechtliche Einordnung des Bearbeitungsentgelts sämtlich unergiebig. Denn für die Frage, ob ein der Inhaltskontrolle entzogenes Teilentgelt vorliegt, sind allein der jeweilige Vertragstypus, das insoweit maßgebliche dispositive Recht und die Tätigkeiten ausschlaggebend, für die das vermeintliche Teilentgelt verlangt wird (vgl. OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2073).
- 48
- (2) Das Bearbeitungsentgelt stellt sich entgegen den Ausführungen der Revision auch nicht als Vergütung für eine sonstige, rechtlich selbständige, gesondert vergütungsfähige Leistung der Beklagten dar. Vielmehr werden mit dem Bearbeitungsentgelt lediglich Kosten für Tätigkeiten auf die Kunden der Beklagten abgewälzt, die die Beklagte im eigenen Interesse erbringt oder auf Grund bestehender eigener Rechtspflichten zu erbringen hat.
- 49
- (a) Dies gilt nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts vor allem für die Bearbeitung des Darlehensantrages und die damit verknüpfte Prüfung der Bonität des Kunden.
- 50
- (aa) Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, erfolgt die Bonitätsprüfung wie auch die Bewertung der angebotenen Sicherheiten (Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977 und vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, WM 2014, 127 Rn. 18) im Regelfall allein im Interesse des Kreditinstituts und im öffentlichen Interesse der Kreditwirtschaft, Forderungsausfälle zum Schutz der Einleger zu vermeiden (OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2074; OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1370; OLG Celle, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - 3 W 86/11, juris Rn. 15 unter ausdrücklicher Aufgabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356). Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Bonitätsprüfung im Einzelfall - insbesondere bei günstigem Ergebnis - zugleich dem Kunden zu Gute kommen kann. Hierbei handelt es sich aber lediglich um einen reflexartigen Nebeneffekt. Dieser genügt nicht, um die Prüfung als gesondert vergütungsfähige Leistung für den Kunden einzuordnen (OLG Celle, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - 3 W 86/11, juris Rn. 15 unter ausdrücklicher Aufgabe von OLG Celle, WM 2010, 355, 356; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 15; Fuchs in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., (10) Darlehensverträge Rn. 3; aA OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Oktober 2013 - 14 U 133/13, juris Rn. 6; Placzek, WM 2011, 1066, 1069 f.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 54). Denn die von der Bonitätsprüfung abhängige Festlegung der Vertragskonditionen ist weder vorrangig noch zumindest auch an den Interessen des Kunden ausgerichtet (LG Berlin, WM 2012, 1710, 1713).
- 51
- Soweit die Revision dem entgegenhält, das relevante objektive Interesse dürfe nicht mit der Motivation vermengt werden (so auch Cahn, WuB IV C. § 307 BGB 1.12; ähnlich Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 66), verkennt sie ihrerseits , dass die Kundeninteressen weder Beweggrund noch objektiver Maßstab der Bonitätsprüfung sind. Die Bewertung des wirtschaftlichen Risikos erfolgt vielmehr allein aus Sicht des Kreditinstituts. Insoweit ist die Bonitätsprüfung lediglich eine interne - dem Kunden grundsätzlich nicht offen gelegte - Entscheidungsgrundlage für den Vertragsschluss (vgl. auch Tiffe, VuR 2012, 127, 129; Weber, BKR 2013, 450, 453). Selbst wenn eine solche Prüfung ergibt, dass der Kunde voraussichtlich in der Lage sein wird, den Vertrag zu erfüllen, und sie bei guter Bonität sogar zu günstigeren Vertragskonditionen führen mag, so zeigt sie für Kunden mit durchschnittlicher oder schlechterer Bonität keine Wirkung oder führt ggf. sogar zu ungünstigeren Konditionen. In Fällen schlechterer Bonität nämlich wird die Bank - wenn sie den Kredit überhaupt gewährt - zur Absicherung ihres eigenen Risikos neben dem Bearbeitungsentgelt möglicherweise höhere Zinsen verlangen. Eine Sonderleistung für den Kunden kann hierin nicht erblickt werden (OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2074; OLG Celle, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - 3 W 86/11, juris Rn. 15; LG Berlin, WM 2013, 1710, 1713). Ebenso wenig vermag der Umstand, dass dem Kunden der Kredit überhaupt gewährt wird, eine solche Einordnung zu rechtfertigen. Denn die Prüfung , ob und unter welchen Bedingungen ein Vertrag geschlossen werden kann, liegt allein im Interesse desjenigen, der die Abgabe einer auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung erwägt (OLG Dresden, WM 2011, 2320, 2321; LG Berlin, WM 2013, 1710, 1713).
- 52
- (bb) Dass die Bonitätsprüfung ausschließlich im Interesse der Beklagten erfolgt, bestätigt auch die seit dem 11. Juni 2010 geltende Vorschrift des § 18 Abs. 2 KWG. Danach sind Kreditinstitute aufsichtsrechtlich zur Bonitätsprüfung verpflichtet. Soweit im Schrifttum vereinzelt vertreten wird, die Vorschrift habe drittschützende Wirkung, so dass die Prüfung jedenfalls aus diesem Grunde als Sonderleistung einzuordnen sei (Hofmann, NJW 2010, 1782, 1785 f.; H. Berger/ Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 66 und Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 54 f.), kann dem schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Selbst eine etwaige drittschützende Wirkung des § 18 Abs. 2 KWG vermag nämlich die Einordnung der Bonitätsprüfung als Sonderleistung für den Kunden nicht zu rechtfertigen. Denn ein Kreditinstitut erbringt auch dann keine gesondert vergütungsfähige Sonderleistung auf selbständiger vertraglicher Grundlage, wenn es hierzu zum Schutz eines Dritten gesetzlich verpflichtet ist (vgl. Senatsurteile vom 22. Mai 2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rn. 11 ff.
- 53
- (b) Ebenso wenig stellen die vor Vertragsschluss liegende Erfassung der Kundenwünsche und Kundendaten sowie die Führung der Vertragsgespräche selbständige Leistungen für den Kunden dar (OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1369; OLG Zweibrücken, MDR 2011, 1125; Nobbe, WuB IV. C. § 307 BGB 1.10; aA H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879). Die Beklagte prüft allein im eigenen Geschäftsinteresse, ob sie mit dem Kunden in eine Vertragsbeziehung treten will, und bahnt zu diesem Zweck den Vertragsschluss - etwa durch die Gesprächsführung und die Vorbereitung eines unterschriftsfähigen Vertrages - an (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 15). Die Bearbeitung des Darlehensantrages zielt dabei primär darauf ab, die eigene Geschäftstätigkeit zu fördern und auszubauen (FA-BKR/Strube, 3. Aufl., Kap. 4 Rn. 300 f.; Schmieder, WM 2012, 2358, 2362). Die diesbezüglichen Kosten sind daher lediglich allgemeine Geschäftskosten (OLG Zweibrücken, MDR 2011, 1125; Nobbe, WM 2008, 185, 188, 193).
- 54
- (c) Auch die Abgabe des Darlehensangebotes ist entgegen der Ansicht der Revision keine rechtlich nicht geregelte, gesondert vergütungsfähige Sonderleistung. Zwar sind Kreditinstitute im nicht regulierten Rechtsverkehr nicht zum Abschluss von Darlehensverträgen verpflichtet. Hieraus ergibt sich aber nicht, dass sie neben dem Zins unter Berufung auf die Erbringung einer Sonderleistung gleichsam ein zusätzliches "Abschlussentgelt" als Vergütung für den Vertragsschluss verlangen können (OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2074; vgl. auch OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1370; Tiffe, VuR 2012, 127, 128 f.; Haertlein, WuB I E 1. Kreditvertrag 2.12; aA Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 51). Der Vertragsschluss selbst ist nach allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen keine Sonderleistung, sondern Grundlage für die Entstehung der ver- traglichen Hauptleistungspflichten und löst als solcher überhaupt erst den vertraglichen Vergütungsanspruch aus (vgl. auch Knops, ZBB 2010, 479, 482).
- 55
- (d) Zudem kann die Einordnung als selbständig vergütungsfähige Sonderleistung - anders als die Revision meint - nicht auf die Erbringung einer Beratungstätigkeit für den Kunden gestützt werden. Die Annahme einer gesondert vergütungsfähigen Beratungsleistung setzte eine Beratungstätigkeit voraus, die über bloße Akquise- und Vorbereitungstätigkeiten im Rahmen der Antragsbearbeitung hinausgeht (vgl. OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1368; Krüger/Bütter, WM 2005, 673, 676). Solche Beratungsleistungen sind der Vergabe von Verbraucherkrediten jedoch - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat - üblicher Weise weder immanent noch lässt die Bezeichnung als "Bearbeitungsentgelt" erkennen, dass hier über die bloße Kundenbetreuung hinausgehende Beratungsleistungen von der Beklagten erbracht werden (vgl. OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2012, 09048; Tiffe, VuR 2012, 127, 128). Gegenteiliges zeigt auch die Revision nicht auf.
- 56
- (e) Die Beschaffung des Kapitals und die Überlassung des vereinbarten Darlehensbetrages sind ebenfalls nicht als gesondert vergütungsfähige, neben die Kapitalbelassung tretende Sonderleistungen für den Kunden einzuordnen. Die Beschaffung des Kapitals dient der Sicherstellung der eigenen Refinanzierung und der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung seitens der Bank (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 15). Mit der Überlassung des vereinbarten Geldbetrages erfüllt die Beklagte lediglich ihre gesetzliche Hauptleistungspflicht aus § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB.
- 57
- (f) Schließlich stellen etwaige vom Bearbeitungsentgelt erfasste Folgetätigkeiten wie die Prüfung, ob der Kunde die vertraglichen Voraussetzungen für die Auszahlung der Darlehensvaluta erfüllt hat, die Überwachung, ob die ver- einbarten Zins- und Tilgungsleistungen vertragsgemäß erbracht werden, oder typische "Serviceleistungen" - wie beispielsweise die Beantwortung von Kundenanfragen zum Darlehen - keine gesondert vergütungsfähigen Dienstleistungen für den Kunden dar (OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1369; OLG Zweibrücken, MDR 2011, 1125). Vielmehr wird die Beklagte hierbei allein im eigenen Vermögensinteresse oder kraft vertraglicher Treuepflichten tätig, ohne Leistungen auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den Kunden zu erbringen (vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 29 - für etwaige Überwachungstätigkeiten; OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366, 1369).
- 58
- (3) Der Revision kann ferner nicht mit ihrem Einwand gefolgt werden, der Einordnung der streitigen Klausel als kontrollfähige Preisnebenabrede stünden Sinn und Zweck der Inhaltskontrolle entgegen.
- 59
- Entgegen einer von der Revisionsbegründung angeführten Literaturansicht (MünchKommBGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 179; Staudinger/ Coester, BGB, Neubearbeitung 2013, § 307 Rn. 320 ff. mwN; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 323 f.) ist eine Entgeltklausel nicht bereits deshalb kontrollfrei, weil dem Kunden das Entgelt - durch die Einpreisung in den effektiven Jahreszins - schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend klar vor Augen geführt wird, so dass die Klausel am Wettbewerb um die Hauptleistung teilnimmt und daher davon ausgegangen werden kann, dass der Kunde sie bei seiner Abschlussentscheidung berücksichtigt hat (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 27).
- 60
- Lässt eine Klausel die bei planmäßiger Durchführung des Vertrages zu erwartende effektive Gesamtbelastung für den Kunden hinreichend deutlich erkennen, wahrt sie zwar die Anforderungen des Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dieser Umstand lässt jedoch weder die Möglichkeit noch das Bedürfnis entfallen, die Klausel einer inhaltlichen Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterziehen (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 27). Die Inhaltskontrolle hat einen weitergehenden Zweck als das Transparenzgebot. Sie soll einen lückenlosen Schutz vor inhaltlich unangemessenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewährleisten. Das verlangt - entgegen der Revision - nicht nur den Schutz vor solchen Entgeltvereinbarungen, die irreguläre Geschäftsvorfälle betreffen, deren Eintritt bei Vertragsschluss noch ungewiss ist und denen der Kunde deshalb naturgemäß geringere Aufmerksamkeit widmet (vgl. etwa Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380 und vom 22. Mai 2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238). Vielmehr soll die Inhaltskontrolle Kunden auch gerade vor solchen Klauseln schützen, bei denen das auf einen gegenseitigen Interessenausgleich gerichtete dispositive Gesetzesrecht - wie hier - durch einseitige Gestaltungsmacht des Klauselverwenders außer Kraft gesetzt wird (vgl. Regierungsentwurf zum AGBG, BT-Drucks. 7/3919, S. 13, 22; BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95 und vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, WM 2009, 2363; EuGH, WM 2012, 2046 Rn. 27). Diesem Schutzbedürfnis wird ein rein "marktbezogener" Ansatz nicht gerecht (so auch Billing, Die Bedeutung von § 307 III 1 BGB im System der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, 2006, S. 120 f.; aA indes für Bearbeitungsentgelte ders., WM 2013, 1829, 1832; ebenso H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1879; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 51 f., 56; wohl auch Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 63 f.).
- 61
- (4) Schließlich zwingt eine richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs der kontrollfreien Hauptleistung im Lichte der Klauselrichtlinie (Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen , ABl. EG 1993 Nr. L 95, S. 29) nicht zur Annahme, dass sämtliche in den effektiven Jahreszins einzubeziehenden Darlehensnebenkosten von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind.
- 62
- Die Revision weist zwar im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass gemäß Art. 4 Abs. 2 der Klauselrichtlinie der Hauptgegenstand des Vertrages ebenso wie die Angemessenheit zwischen Preis und Leistung der Missbrauchskontrolle entzogen ist. Allerdings kommt es auf die europarechtlich bislang ungeklärte Frage, ob kontrollfreier Preis im Sinne der Klauselrichtlinie jedes Element des in Art. 3 Buchst. i der Verbraucherkreditrichtlinie (Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl. EU 2008 Nr. L 133, S. 66) definierten effektiven Jahreszinses oder nur der Sollzins ist, nicht entscheidungserheblich an (vgl. anhängiges Vorabentscheidungsersuchen C-143/13, ABl. EU 2013 Nr. C 171, S. 15; siehe auch Schlussanträge der Generalanwälte in den Rechtssachen C-26/13 Rn. 33, 44 ff. und C-453/10 Rn. 117). Denn die Klauselrichtlinie enthält - wie Art. 8 zeigt - nur eine Mindestharmonisierung. Selbst wenn der Begriff des kontrollfreien Preises ungeachtet der gebotenen engen Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 4 Abs. 2 (EuGH, Urteil vom 30. April 2014, C-26/13 Rn. 42, 49 f.) europarechtlich weiter zu fassen wäre, wäre daher eine Inhaltskontrolle der angegriffenen Klausel nicht ausgeschlossen (vgl. EuGH, Slg. 2010, I-04785, Rn. 43 f., 49). Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof (Art. 267 Abs. 3 AEUV) zur Klärung des Preisbegriffs bzw. des Hauptgegenstandes beim Verbraucherdarlehen ist mithin weder geboten noch wäre eine solche - aus Sicht der Revision wünschenswerte - Vorlage mangels Entscheidungserheblichkeit zulässig (vgl. EuGH, NVwZ 2013, 1600 Rn. 39 f.).
- 63
- d) Die damit als Preisnebenabrede einzuordnende Klausel hält entgegen der Auffassung der Revision der Inhaltskontrolle nicht stand. Die angegriffene Klausel ist vielmehr unwirksam, weil die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Entgelts für die Bearbeitung eines Verbraucherdarlehens mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist und die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt , § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
- 64
- aa) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, soweit es eine unangemessene Benachteiligung darauf gestützt hat, die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts schränke das Widerrufsrecht der Kunden der Beklagten aus § 495 BGB ein. Denn im Falle eines Widerrufs hat die Beklagte keinen Anspruch auf das Bearbeitungsentgelt. Vielmehr ist es, soweit es bereits geleistet wurde, nach § 357 Abs. 1 Satz 1, § 346 Abs. 1 BGB vollständig an den Kunden zurückzuzahlen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448 Rn. 20).
- 65
- bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass die beklagte Bank anfallende Kosten für die Kreditbearbeitung und -auszahlung nach dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB durch den laufzeitabhängig bemessenen Zins zu decken hat, daneben aber kein laufzeitunabhängiges Bearbeitungsentgelt verlangen kann (vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 1991 - XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 336 und vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 260). Ohne Erfolg wendet die Revision hiergegen ein, aus dem dispositiven Recht - insbesondere aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB - könne ein solches Leitbild nicht abgeleitet werden.
- 66
- (1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Entgeltklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung unvereinbar, wenn Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abgewälzt wird, zu denen der Verwender gesetzlich oder nebenvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse erbringt. Denn es gehört zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts, dass jeder Rechtsunterworfene solche Tätigkeiten zu erfüllen hat, ohne dafür ein ge- sondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch hierauf besteht nur, wenn dies im Gesetz ausnahmsweise besonders vorgesehen ist. Ist dies - wie hier (siehe oben B. II. 2. c) bb) (2)) - nicht der Fall, können anfallende Kosten nicht gesondert in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf den Kunden abgewälzt werden. Derartige Entgeltklauseln stellen eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und sind deshalb grundsätzlich nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 385 f. und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21 mwN).
- 67
- (2) Hinzu kommt, dass das Entgelt für die Gewährung der Möglichkeit zur Kapitalnutzung nach dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB laufzeitabhängig ausgestaltet ist (vgl. OLG Bamberg, WM 2010, 2072, 2073 f.; OLG Frankfurt a.M., BeckRS 2012, 09048; Tiffe, VuR 2012, 127, 129; Schmieder, WM 2012, 2358, 2363; aA Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2351; Billing, WM 2013, 1829 ff.; Haertlein, WM 2014, 189, 196; Becher/ Krepold, BKR 2014, 45, 54; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 62 f.). § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB geht von der Vorstellung aus, dass das dispositive Recht für jeden Vertragstyp einen an der Gerechtigkeit orientierten Ausgleich der Interessen der Vertragspartner enthält. Die maßgeblichen Vorschriften sind deshalb in ihrem Kern der Disposition des Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen entzogen , wenn die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt (Senatsurteil vom 25. Juni 1991 - XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38, 42 mwN). Das ist aber bei der laufzeitabhängigen Ausgestaltung des Entgelts für die Darlehensgewährung der Fall.
- 68
- Zwar ist § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB keine zwingende Vorschrift in dem Sinne, dass laufzeitunabhängige Entgelte neben dem Zins in jedem Falle ausgeschlossen sind (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 42 ff.; vgl. auch Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 53;Casper/ Möllers, BKR 2014, 59, 62 f.). Jedoch müssen sich Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die von der vertragstypischen Ausgestaltung des Entgelts für die Darlehensgewährung als laufzeitabhängiger Zins abweichen, an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB messen lassen. Soweit in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur vertreten wird, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB habe keinen leitbildprägenden, preisrechtlichen Charakter (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 42 ff. mwN; Godefroid, ZIP 2011, 947, 949), wird hierbei schon der Wortlaut der Vorschrift verkannt. § 488 BGB legt ausweislich der amtlichen Überschrift die vertragstypischen Pflichten beim Darlehensvertrag fest. Zudem belegt die Gesetzgebungsgeschichte , dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 488 BGB im Rahmen der Schuldrechtsreform nicht nur bezweckt hat, das entgeltliche Darlehen in Einklang mit der Lebenswirklichkeit als gesetzlichen Regelfall einzuordnen. Vielmehr hat er die charakteristischen Hauptleistungspflichten beim Darlehen besonders herausgestellt (vgl. Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 14/6040, S. 253; MünchKommBGB/K. P. Berger, 6. Aufl., § 488 Rn. 55). § 488 BGB wird daher zu Recht als Basisnorm des Darlehensrechts verstanden (Mülbert, WM 2002, 465, 467; J. Wittig/A. Wittig, WM 2002, 145, 146). Zudem folgt aus dem Wesen des Darlehens als gegenseitigem Gebrauchsüberlassungsvertrag, dass das darlehensvertragliche Entgelt im Interesse eines ausgewogenen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich von der Laufzeit des Vertrages abhängig ist (Staudinger/Freitag, BGB, Neubearbeitung 2011, § 488 Rn. 209). Demgegenüber kann Vorschriften wie § 491 Abs. 2 Nr. 3, § 492 oder § 501 BGB, die lediglich Regelungen über Kosten enthalten, nicht aber der Entgeltbestimmung dienen, kein leitbildprägender Charakter für die Ausgestaltung des vertragstypischen Entgelts entnommen werden (siehe oben B. II. 2. c) bb) (1) (b); aA Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 52 ff.; Billing, WM 2013, 1829, 1830).
- 69
- cc) Gemessen hieran weicht die angegriffene Klausel von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab. Die unangemessene Benachteiligung wird hierdurch indiziert (Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 390 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21). Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung (dazu Senatsurteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, WM 2014, 307 Rn. 45 mwN, für BGHZ bestimmt) gleichwohl als angemessen erscheinen lassen, hat die Beklagte weder dargetan noch sind solche ersichtlich.
- 70
- (1) Entgegen bisweilen vertretener Auffassung (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 46; Billing, WM 2013, 1829 ff.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 52 ff.) hat der Gesetzgeber die Erhebung von Bearbeitungsentgelten nicht gebilligt. Ein dahingehender Wille lässt sich nicht aus der knappen Nennung von "Bearbeitungsgebühren" in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG ableiten (BT-Drucks. 16/11643, S. 76). Entsprechendes gilt für die lediglich beispielhafte Erwähnung von "angefallenen Bearbeitungsgebühren" als einmalige laufzeitunabhängige Leistungen in den Gesetzesmaterialien zu § 12 Abs. 2 VerbrKrG aF, an die der Gesetzgeber bei den Nachfolgeregelungen in § 498 Abs. 2 BGB aF (BT-Drucks. 14/6040, S. 256) und § 501 BGB (BT-Drucks. 16/11643, S. 86) angeknüpft hat. Der Gesetzgeber mag hierbei angesichts der bislang üblichen Praxis davon ausgegangen sein, dass Bearbeitungsentgelte auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erhoben werden können. Ein gesetzgeberischer Wille, die Rechtswirksamkeit einzelner Bankentgelte zu regeln, findet aber schon in den Gesetzesmaterialien keine Stütze. Im Übrigen sind Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren nur maßgebend, soweit sie - anders als hier - im Gesetz einen hinreichenden Niederschlag gefunden haben (Senatsurteil vom 12. März 2013 - XI ZR 227/12, BGHZ 197, 21 Rn. 36 ff. mwN).
- 71
- (2) Zudem kann aus der Nennung von Kreditwürdigkeitsprüfungs- und Bearbeitungskosten in den Ziffern 6.2 und 6.5 des Berechnungsbeispiels im Anhang zu § 6 PAngV in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung nicht auf eine gesetzliche Billigung von Bearbeitungsentgelten geschlossen werden (OLG Dresden, WM 2011, 2320, 2322; aA H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1881). Abgesehen davon, dass Bearbeitungskosten im aktuellen Berechnungsbeispiel in der Anlage zu § 6 PAngV nicht mehr explizit aufgeführt sind, hat die Preisangabenverordnung - wie dargelegt (siehe oben B. II. 2. c) bb) (1) (b) (aa)) - nur transparenzrechtlichen Charakter. Sie dient ebenso wenig wie die materiell-rechtlichen Vorschriften, die sie in Bezug nehmen, dazu, Rechtsgrundlagen für die Entgeltforderungen der Kreditwirtschaft zu schaffen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Februar 2011 - 6 U 162/10, juris Rn. 16; OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2012, 09048).
- 72
- (3) Auch hat der Gesetzgeber mit § 312a Abs. 3 BGB in der ab dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013 (BGBl. I S. 3642) nicht zum Ausdruck gebracht, dass er Bearbeitungsentgelte generell für zulässig erachtet. Vielmehr müssen künftig sämtliche Zahlungen, die - wie Bearbeitungsentgelte - über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinausgehen, ausdrücklich vereinbart werden, um überhaupt erst Vertragsbestandteil zu werden (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13951, S. 63). Der Gesetzgeber hat damit die formalen Anforderungen an die Vereinbarung von "Extrazahlungen" verschärft, ohne jedoch Festlegungen zur materiell-rechtlichen Wirksamkeit solcher Entgelte bei einzelnen Vertragstypen zu treffen.
- 73
- (4) Bankbetriebswirtschaftliche Erwägungen vermögen die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts ebenfalls nicht zu rechtfertigen.
- 74
- (a) Die Revision trägt insoweit vor, die Erhebung eines Bearbeitungsentgelts sei zum Ausgleich der insbesondere vor und bei Abschluss des Darlehens anfallenden Fixkosten bankbetriebswirtschaftlich geboten. Würden Darlehen - was aus empirischer Sicht häufig vorkomme - vorzeitig zurückgeführt, sei die in § 502 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehene, aber gemäß Satz 2 dieser Vorschrift gedeckelte Vorfälligkeitsentschädigung nicht ausreichend, um ihre auf Grund der vorzeitigen Vertragsbeendigung entstandenen Schäden auszugleichen. Die Einpreisung des Bearbeitungsentgelts in den Sollzinssatz sei zwar möglich, jedoch müsse in diesem Fall das Risiko vorzeitiger Rückzahlung eingepreist werden. Das habe - volkswirtschaftlich nachteilig - eine Erhöhung der Zinsen zur Folge und belaste damit Kleinkreditnehmer und die Verbraucher, die ihren Kredit vertragsgemäß bis zum Ende fortführen (vgl. insbesondere Wimmer, WM 2012, 1841, 1849 f.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45, 55).
- 75
- (b) Dieses Vorbringen genügt nicht, um das laufzeitunabhängige Bearbeitungsentgelt als angemessen erscheinen zu lassen.
- 76
- (aa) Der Senat verkennt nicht, dass der Abschluss eines Darlehensvertrages für den Kreditgeber Verwaltungsaufwand hauptsächlich zu Beginn auslöst (Senatsurteil vom 7. November 2001 - XI ZR 27/00, BGHZ 146, 5, 15). Die Beklagte legt aber schon nicht konkret dar, dass die tatsächlichen Fixkosten die Erhebung eines laufzeitunabhängigen pauschalierten Bearbeitungsentgelts verlangen.
- 77
- (bb) Maßgeblich gegen die Angemessenheit eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts in Verbraucherdarlehensverträgen spricht, dass hiermit - entgegen der Revision - nicht bloß unerhebliche Nachteile für die Kunden bei der Vertragsabwicklung verbunden sind.
- 78
- (aaa) Das Bearbeitungsentgelt wird üblicherweise nicht separat erhoben, sondern mitkreditiert. Das bedeutet, der Kunde schuldet nicht nur das Bearbeitungsentgelt , sondern er finanziert dieses mit. Folge ist, dass er - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - bis zur vollständigen Tilgung des Bearbeitungsentgelts zugleich Zinsen hierauf zu zahlen hat (Tiffe, VuR 2012, 127, 128; Strube/Fandel, BKR 2014, 133, 138).
- 79
- (bbb) Hinzu kommt, dass sich die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, im Fall einer vorzeitigen Vertragsbeendigung zu Lasten des Kunden auswirkt. Kündigt er das Darlehen oder zahlt er es vorzeitig zurück, verbleibt der Beklagten das laufzeitunabhängige Bearbeitungsentgelt selbst bei nur kurzer Vertragslaufzeit in voller Höhe. Zugleich kann die Beklagte als weitergehenden Ersatz für den ihr entgangenen Gewinn und einen etwaigen Zinsverschlechterungsschaden eine - auf 1% gedeckelte - Vorfälligkeitsentschädigung verlangen (§ 502 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB). Demgegenüber stünde ihr, wenn sie die Bearbeitungskosten in den Zins einkalkulierte, zum Ausgleich ihrer Kosten und sonstigen Schäden allein die gedeckelte Vorfälligkeitsentschädigung zu.
- 80
- Durch die von der Beklagten gewählte Vertragskonstruktion steigt damit bei nur kurzer Vertragslaufzeit der im Darlehensvertrag genannte effektive Jahreszins beträchtlich an (Tiffe, VuR 2012, 127, 130, 132). Zudem ist der vollständige Einbehalt eines Bearbeitungsentgelts, dem keine selbständige Leistung für den Kunden gegenübersteht, geeignet, das jederzeitige Ablösungsrecht aus § 500 Abs. 2 BGB zu gefährden, das bei Krediten, die keine Immobiliarkredite sind (vgl. § 503 Abs. 1 BGB), gemäß § 511 BGB zwingend ist (aA Billing, WM 2013, 1829, 1835 bei banküblicher Höhe; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Dezember 2013 - 10 O 5948/13, juris Rn. 47 f.).
- 81
- Diese Gefährdung lässt sich nicht unter Hinweis auf § 501 BGB entkräften (aA Billing, WM 2013, 1829, 1835 f.; Wimmer, WM 2012, 1841, 1845, 1848 f.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59, 68). Zwar geht § 501 BGB davon aus, dass laufzeitunabhängige Kosten im Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung beim Darlehensgeber verbleiben. Aus § 501 BGB ergibt sich aber nicht die rechtliche Zulässigkeit der Erhebung eines laufzeitunabhängigen Entgelts. Diese Frage ist vielmehr, wie dargelegt (siehe oben B. II. 2. c)), nach anderen Vorschriften zu beurteilen.
- 82
- (ccc) Auch stellt sich die Klausel nicht als angemessen dar, weil etwaige Preiserhöhungen Kleinkreditnehmer und Kunden belasten könnten, die ihren Kredit vertragsgemäß bis zum Ende fortführen. Derartige preiskalkulatorische Erwägungen sind grundsätzlich ungeeignet, unangemessene Vertragsgestaltungen zu rechtfertigen. Denn Kreditinstitute müssen ihre Angebote zu solchen Bedingungen kalkulieren, die sich mit den Geboten von Treu und Glauben vereinbaren lassen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1956 - II ZR 79/55, BGHZ 22, 90, 98 und Beschluss vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 9/86, BGHZ 101, 253,
263).
- 83
- (5) Schließlich ergibt sich aus der vom Senat mit besonderen Erwägungen (Sicherung des für das Bausparmodell notwendigen, stetigen Neuzugangs von Kunden) bejahten Zulässigkeit einer Abschlussgebühr bei Bausparverträgen (Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360) - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - nichts für die Zulässigkeit des hier in Rede stehenden Bearbeitungsentgelts.
- 84
- dd) Verfassungsrechtliche Erwägungen stehen der Annahme, Bearbeitungsentgelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien unwirksam, nicht entgegen.
- 85
- (1) Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass das AGBrechtliche Verbot, Bearbeitungsentgelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu erheben, einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) der Beklagten darstellt. Denn das Grundrecht der Berufsfreiheit umfasst auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen bzw. mit Vertragspartnern auszuhandeln (BVerfG, WM 2000, 2040, 2041). Dieser Eingriff ist jedoch gerechtfertigt.
- 86
- § 307 BGB ist taugliche Schranke im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit. Denn die Inhaltskontrolle ist verfassungsrechtlich zum Schutz der Privatautonomie der Verbraucher geboten , um im Sinne praktischer Konkordanz die erforderliche Waffengleichheit zwischen Klauselverwendern und Verbrauchern herzustellen (BVerfG, WM 2010, 2044, 2046; WM 2000, 2040, 2041). Die Annahme der Unwirksamkeit der angegriffenen Klausel entspricht zudem dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Unwirksamkeit der Klausel im Interesse eines effektiven Verbraucherschutzes erforderlich. Eine andere, gleich geeignete, aber mildere Maßnahme kommt nicht in Betracht. Insbesondere genügt eine transparente Information über die anfallenden Gesamtkosten des Kredits unter Berücksichtigung des vom Gesetzgeber vorgegebenen Schutzzwecks der Inhaltskontrolle - wie dargelegt - allein nicht, um unangemessene Benachteiligungen für die Kunden der Beklagten auszuschließen (siehe oben B. II. 2. c) bb) (3) und d) cc) (4) (b); aA H. Berger/Rübsamen, WM 2011, 1877, 1881; ähnlich Weber, BKR 2013, 450, 455). Die Klausel für unwirksam zu erklären, ist zudem verhältnismäßig im engeren Sinne. Denn der Beklagten war und ist es unbenommen, ihren mit der Darlehensgewährung verbundenen Bearbeitungsaufwand während der Vertragslaufzeit durch entsprechende Kalkulation des Zinses zu decken, den sie innerhalb der Grenzen des § 138 BGB frei bestimmen kann (vgl. Tiffe, VuR 2012, 127, 131; Schmieder, WM 2012, 2358, 2363 f.; Strube, WuB IV C. § 307 BGB 2.10).
- 87
- (2) Ferner ist die angegriffene Klausel nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes (Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG) zumindest teilweise als wirksam zu behandeln, soweit sie bereits in Darlehensverträgen Verwendung gefunden hat.
- 88
- Zwar sind Bearbeitungsentgelte in früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs unbeanstandet geblieben (siehe oben B. II. 2. b)). Dem Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist jedoch, soweit sich Klauseln aufgrund einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als unwirksam erweisen, im Allgemeinen kein Vertrauensschutz zuzubilligen. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen damit keine vergleichbare Rechtsbindung. Gerichtliche Entscheidungen, die die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betreffen, wirken schon ihrer Natur nach auf einen in der Vergangenheit liegenden, in seiner rechtlichen Bewertung noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt ein. Für diese grundsätzlich zulässige so genannte unechte Rückwirkung können sich zwar im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes Schranken aus dem Prinzip der Rechtssicherheit ergeben. Das Risiko, dass eine zunächst unbeanstandet gebliebene Allgemeine Geschäftsbedingung in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird, trägt aber grundsätzlich der Verwender (BGH, Urteile vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 11 f. mwN und vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07, WuM 2008, 278 Rn. 19 f.). So liegt der Fall hier.
- 89
- ee) Schließlich vermag das Unionsrecht einem AGB-rechtlichen Verbot formularmäßig erhobener Bearbeitungsentgelte keine Grenzen zu setzen.
- 90
- (1) Die Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG regelt nur die (vor-)vertragliche Information über die Kosten eines Verbraucherdarlehens. Sie beschränkt aber nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten, Regelungen darüber zu treffen, welche Arten von "Provisionen" der Darlehensgeber erheben darf (EuGH, WM 2012, 2049 Rn. 65 ff.).
- 91
- (2) Entgegen der Auffassung der Revision verbietet es die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) nicht, formularmäßige Bearbeitungsentgelte in Verbraucherdarlehensverträgen für unwirksam zu erklären. Für eine unmittelbare Anwendung des Art. 56 AEUV fehlt es bereits an einem grenzüberschreitenden Bezug. Zudem kann sich die Beklagte nicht mittelbar unter Hinweis auf eine Inländerdiskriminierung (Art. 3 Abs. 1 GG) auf einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit berufen.
- 92
- (a) Dahinstehen kann, ob eine Inländerdiskriminierung grundsätzlich eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG zu begründen vermag (bejahend BVerwGE 140, 276 Rn. 28, 41 ff.; in diese Richtung auch BGH, Beschluss vom 19. September 2013 - IX AR(VZ) 1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 31; offen gelassen in BVerfG, GewArch 2010, 456 Rn. 16). Denn das Verbot formularmäßiger Bearbeitungsentgelte betrifft ausnahmslos alle Marktteilnehmer , die im Inland kreditvertragliche Dienstleistungen anbieten, und beschränkt die Dienstleistungsfreiheit ausländischer Kreditinstitute nicht. Eine Ungleichbehandlung ausländischer und deutscher Kreditinstitute als zwingendem Anknüpfungspunkt für die Annahme einer Inländerdiskriminierung liegt deshalb nicht vor (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. September 2013 - 6 U 32/13, juris Rn. 51). Das hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 12. Juli 2012 in der Rechtssache Volksbank România (C-602/10, WM 2012, 2049 Rn. 79 ff.) rechtsfehlerfrei angenommen.
- 93
- (b) Nach dieser Entscheidung sind Bestimmungen des AEUV über den freien Dienstleistungsverkehr (Art. 56 AEUV) dahin auszulegen, dass sie einer Vorschrift des nationalen Rechts, die Kreditinstituten die Erhebung bestimmter Bankprovisionen verbietet, nicht entgegenstehen. Im konkreten Fall war gegen ein in Rumänien tätiges Kreditinstitut ein Bußgeldbescheid erlassen worden, weil dessen Allgemeine Geschäftsbedingungen ein zunächst als "Risikoprovision" bezeichnetes und später in "Verwaltungsprovision" umbenanntes Entgelt vorsahen. Die Erhebung einer "Risikoprovision" war jedoch nach rumänischem Recht nicht erlaubt. Der Europäische Gerichtshof hat in diesem nationalen Entgeltverbot schon keine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit gesehen.
- 94
- Zur Begründung hat er zunächst darauf hingewiesen, dass eine mitgliedstaatliche Regelung nicht allein deshalb eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt, weil andere Mitgliedstaaten in ihrem Gebiet ansässige Erbringer gleichartiger Dienstleistungen weniger strengen oder wirtschaftlich interessanteren Vorschriften unterwerfen (EuGH, WM 2012, 2049 Rn. 74 mwN). Im weiteren hat er ausgeführt, dass das Verbot, bestimmte Bankprovisionen zu erheben, keine tatsächliche Einmischung in die Vertragsfreiheit darstelle, die geeignet sei, den Zugang zum nationalen - dort: rumänischen - Markt weniger attraktiv zu machen, und im Fall des Zugangs die Möglichkeit der betroffenen Unternehmen, ohne Weiteres mit den traditionell in Rumänien ansässigen Unternehmen wirksam in Wettbewerb zu treten, erheblich verringere. Die in Rede stehende nationale Regelung beschränke zwar die Zahl der Bankprovisionen, verpflichte Kreditinstitute nach dem unwidersprochenen Vortrag der rumänischen Regierung und der Kommission aber nicht zu einer maßvollen Tarifgestaltung. Denn eine Obergrenze sei weder hinsichtlich des Betrages der genehmigten Provisionen noch der Zinssätze im Allgemeinen vorgesehen (EuGH, WM 2012, 2049 Rn. 77 ff.).
- 95
- (c) So liegt der Fall auch hier (aA Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349, 2354; Kropf/Habl, BKR 2013, 103, 108; Hertel, jurisPR-BKR 6/2012 Anm. 4; ders. jurisPR-BKR 10/2012 Anm. 4). Das AGB-rechtliche Verbot formularmäßiger Bearbeitungsentgelte entzieht Kreditinstituten - wie dargelegt (siehe oben B. II. 2. d) dd) (1)) - nicht die Möglichkeit, ihren Bearbeitungsaufwand in den Grenzen des § 138 BGB über den Zins zu decken. Etwaige Anpassungen von Formularen - die bei grenzüberschreitendem Angebot darlehensvertraglicher Dienstleistungen schon aus sprachlichen Gründen nötig sein dürften - genügen nach den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs für sich gesehen nicht, um eine Behinderung des Marktzugangs anzunehmen. Gleiches gilt für den mit der Einpreisung des Bearbeitungsaufwands in den Sollzinssatz verbundenen finanzmathematischen und unternehmerischen Aufwand. Eine Änderung der Unternehmenspolitik oder -strategien wird hierdurch nicht notwendig, so dass das AGB-rechtliche Verbot formularmäßiger Bearbeitungsentgelte nicht geeignet ist, den Zugang zum deutschen Markt weniger attraktiv erscheinen zu lassen.
- 96
- Die Revision vermag keinen Anlass für eine abweichende Entscheidung aufzuzeigen. Sie will einen wesentlichen Unterschied zwischen beiden Fällen darin sehen, dass nach rumänischem Recht - anders als hier - neben dem Zins weitere laufzeitunabhängige Provisionen, wie eine Provision für die Kreditbearbeitung oder für die Prüfung von Unterlagen, erhoben werden durften. Der Europäische Gerichtshof hat der Erhebung laufzeitunabhängiger Provisionen neben dem Zins jedoch in den Entscheidungsgründen an keiner Stelle Bedeutung beigemessen. Vielmehr hat er allgemein darauf abgestellt, dass weder für die Provisionen noch den Zins eine Obergrenze vorgesehen war. Der Europäische Gerichtshof hat damit in seine Überlegungen offensichtlich auch etwaige, mit einer Änderung des Sollzinssatzes verbundene Mehraufwendungen für die Umstrukturierung des Entgeltsystems eingestellt. Diese Belastung hat er aber - zu Recht - nicht als ausreichend angesehen, um eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit zu bejahen.
- 97
- (d) Entgegen der Revisionsbegründung kann der Senat die Frage, ob ein AGB-rechtliches Verbot von Klauseln über Bearbeitungsentgelte in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Banken anderer Mitgliedstaaten gegen die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV verstößt und damit möglicherweise eine Inländerdiskriminierung vorliegt, ohne Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV selbst entscheiden (aA Piekenbrock/ Ludwig, WM 2012, 2349; zu Vorlagen in solchen Fällen EuGH, Slg. 2000, I-10663 Rn. 23 und NVwZ 2013, 1600 Rn. 19 ff.). Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ist nicht erforderlich, wenn die richtige Auslegung und die Reichweite des Unionsrechts derart offenkundig sind, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16). Das ist auf Grund der eindeutigen und auf den Streitfall übertragbaren Kernaussagen des Urteils des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Volksbank România (C-602/10, WM 2012, 2049) der Fall.
- 98
- 3. Ob die angegriffene Klausel zugleich - wie der Kläger meint - gegen das Transparenzgebot verstößt, bedarf hiernach keiner Entscheidung.
III.
- 99
- Nach alledem ist die Revision zurückzuweisen. Einer klarstellenden Beschränkung des Tenors auf eine Verwendung der Klausel bei "Bankgeschäften mit Privatkunden mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland“, bedarf esentge- gen der Auffassung der Revision nicht. Die Rechtskraft der Entscheidung ist gemäß § 322 ZPO auf die Unterlassung der angegriffenen Klausel gegenüber Verbrauchern beim Abschluss von Darlehensverträgen nach deutschem Sachrecht beschränkt. Die Entscheidung hindert die Beklagte deshalb nicht daran, Kunden mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten darlehensvertragliche Leistungen nach dem dort maßgeblichen Recht anzubieten. Zwar ergibt sich dies nicht ausdrücklich aus der Urteilsformel. Sofern diese zur Bestimmung der Rechtskraft allein nicht ausreicht, um den der Entscheidung zu Grunde liegenden Streitgegenstand zu erfassen, sind jedoch Tatbestand und Entscheidungsgründe ergänzend heranzuziehen (BGH, Urteil vom 27. Februar 1961 - III ZR 16/60, BGHZ 34, 337, 339). Danach steht zwischen den Parteien kein grenzüberschreitender Sachverhalt im Streit, sondern ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UklaG, der auf den Verstoß der Klausel gegen § 307 BGB und damit auf im Inland geltendes Verbraucherrecht gestützt ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 24).
LG Dortmund, Entscheidung vom 03.02.2012 - 25 O 519/11 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 17.09.2012 - I-31 U 60/12 -
(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.
(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.
(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
Wer ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit eingeht, kann die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit verjährt ist.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn - Einzelrichter - vom 01.04.2011, 6 O 489/06 Bi, hinsichtlich der dortigen Beklagten zu 1 bezüglich des Ausspruchs über die Verzugszinsen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte (zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 96.909,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 35.476,73 EUR seit dem 16.07.2006, aus 49.333,38 EUR seit dem 25.01.2007 und aus 12.099,08 EUR seit dem 15.12.2011 zu zahlen.
4. Im Übrigen werden die Klage gegen die Beklagte (zu 1) und die Widerklage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung bezüglich des Widerklageantrages Ziff. 2b als unzulässig verworfen und bezüglich der übrigen Anträge zurückgewiesen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Beklagten (dort: zu 1) sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Wert des Berufungsverfahrens: 443.947,27 EUR
Klage: |
96.909,19 EUR |
Hilfsbegründung: |
12.099,08 EUR |
Widerklage: |
333.939,00 EUR |
Hilfswiderklage: |
1.000,00 EUR |
Gründe
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Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 22. Dezember 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger 27.590,60 Euro zu zahlen, Zug um Zug gegen Behebung nachstehender Mängel:
- Fehlen einer den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Fixierung der Metallfensterbänke auf den Steinbänken;
- Fehlen einer elastischen Verfugung der seitlichen Fensterbankaufkantungen zur Leibung;
- Fehlen einer Ableitung unterhalb der Metallaußenfensterbänke entstehenden Kondensates;
- Fehlen einer ausreichenden Mindestneigung eines Teils der Metallaußenfensterbänke;
- Fehlen des Mindestwärmeschutzes und fehlende Schimmelpilzfreiheit im Anschluss der Fenster an den Baukörper;
- nicht fachgerechte Verarbeitung der inneren Fensteranschlussfolie;
- unvollständiger Verschluss der Montagefugen im Bereich der Segmentbogenstürze;
- nicht ausreichend schlagregendichte Herstellung der Anschlüsse zwischen den Metallfensterbänken und den Anschlusssteinbänken;
- nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechende dichte Verarbeitung der Außenfensterbänke im Bereich der aufgekanteten Fensterbankanschlussprofile; teilweise nur unzureichend tiefe Einführung der Außenfensterbänke in die Fensterbankfalze;
- Fehlen von Tragklötzern zwischen dem Brüstungsmauerwerk und den Fenstern.
Deklaratorisch wird festgestellt, dass die weitergehende Klage und die weitergehende Berufung bereits mit dem insoweit durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.06.2013 (VII ZR 188/11) nicht aufgehobenen Senatsurteil vom 09.08.2011 abgewiesen bzw. zurückgewiesen worden sind.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
und beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 27.590,60 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Der Kläger macht einen Anspruch auf Werklohn für den Einbau neuer Fenster, Türen und Rollläden geltend.
- 2
Am 28.11./03.12.2003 schlossen die Parteien einen VOB-Bauvertrag (Anlage K 3, Bd. I Bl. 23 f. d.A.) über die Ausführung der Fenster, Türen inklusive Rolllädenkästen zuzüglich Fensterbänken inklusive Montage für das Bauvorhaben W. Straße 3 in B.. Diesen Vertrag ersetzten sie durch denjenigen vom 04.12./06.12.2003 (Anlage B 2, Bd. I Bl. 71 f.).
- 3
Nachdem er einen Teil der ihm übertragenen Leistungen erbracht hatte, erteilte der Kläger den Beklagten am 05. Februar 2004 eine erste Abschlagsrechnung, mit welcher er die Zahlung einer Vergütung von 27.755,32 Euro forderte (Anlage K 5, Bd. I Bl. 27 ff. d.A.); an Stelle dieser Abschlagsrechnung legte er am 14.06.2011 eine Schlussrechnung über denselben Betrag (Bd. VII Bl. 74 ff. d.A.).
- 4
Die durch den Kläger in seiner vom 05. Februar 2004 datierenden ersten Abschlagsrechnung ausgewiesenen Leistungen nahmen die Beklagten am 11. Februar 2004 im Ergebnis einer gemeinsam mit einem Mitarbeiter des Klägers, Herrn O., durchgeführten Begehung der Baustelle ab (Anlage K 6, Bd. I Bl. 30 d.A.).
- 5
Der Kläger forderte die Beklagten mit Schreiben vom 08.03.2004 (Anlage K 12, Bd. I Bl. 110 d.A.) unter Hinweis auf § 648a BGB zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 60.010,28 Euro bis zum 13.03.2004 auf. In dem Schreiben kündigte der Kläger an, dass er nach § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB die Leistung verweigern werde, wenn in der genannten Frist keine angemessene Sicherheit geleistet werde. Mit Schreiben vom 29.03.2004 (Anlage K 13, Bd. I Bl. 112 d.A.) setzte er zur Leistung der Sicherheit eine Nachfrist bis zum 07.04.2004. Er teilte mit, dass er bis zur Begleichung der Abschlagsrechnung keine Leistung mehr erbringen werde.
- 6
Die Beklagten forderten demgegenüber mit Schreiben vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 d.A.) erstmals Mängelbeseitigung innerhalb von 14 Tagen. Mit anwaltlichem Schreiben der Beklagten vom 31.03.2004 (Bd. VIII Bl. 160 d.A.) setzten sie zur Fortsetzung der Arbeiten eine Frist bis zum 15.04.2004.
- 7
Noch ausstehende Restarbeiten sowie die ihm vertraglich übertragenen weitergehenden Leistungen erbrachte der Kläger in der Folgezeit nicht. Die Beklagten ihrerseits leisteten auf die mit der ersten Abschlagsrechnung geltend gemachte Vergütungsforderung des Klägers keine Zahlungen.
- 8
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 05.08.2004 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 18.08.2004, Bd. I Bl. 147 d.A.) entzogen die Beklagten dem Kläger den diesem erteilten Auftrag und erklärten die Kündigung des mit dem Kläger abgeschlossenen Bauvertrages.
- 9
Der Kläger hat behauptet, die durch ihn erbrachten Leistungen wiesen keine Mängel auf. Er hat gemeint, er könne von den Beklagten die Zahlung des in der diesen erteilten ersten Abschlagsrechnung ausgewiesenen Werklohnes verlangen. Nachdem er zunächst die Zahlung von 27.755,32 Euro verlangt hat, hat er zuletzt beantragt,
- 10
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihm 27.590,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 14. März 2004 zu zahlen.
- 11
Die Beklagten haben beantragt,
- 12
die Klage abzuweisen.
- 13
Sie haben behauptet, die durch den Kläger erbrachte Werkleistung sei auch nach den durch den Kläger im Verlaufe des Rechtsstreites durchgeführten Nachbesserungsarbeiten mangelhaft. Gestützt auf die behauptete Mangelhaftigkeit der Werkleistung haben die Beklagten gegenüber der Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Sie haben darüber hinaus die Auffassung vertreten, nachdem sie die Kündigung des Werkvertrages erklärt hätten, könne der Kläger eine Abschlagszahlung nicht mehr beanspruchen.
- 14
Außerdem haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.10.2010 (Bd. VI Bl. 183 ff. d.A.) in der dort genannten Reihenfolge mit Schadensersatzforderungen aufgerechnet. Insoweit haben sie vorgetragen, die Mangelbeseitigungskosten gemäß Angebot F. vom 19.08.2010 sowie pauschale Kosten gemäß Gutachter U. betrügen insgesamt 14.183,00 Euro. Die Mangelbeseitigungskosten gemäß Angebot Malermeister E. GmbH betrügen netto 3.103,18 Euro. Die Mangelbeseitigungskosten gemäß Angebot Fa. L. vom 07.09.2010 betrügen 1.445,41 Euro netto. Die Mängelbeseitigungskosten gemäß Fa. S. betrügen 718,76 Euro netto. Die Kosten für die Beseitigung und Entsorgung der Altfenster gemäß Rechnung Fa. H. vom 07.07.2005 betrügen 374,53 Euro. Die Gutachterkosten gemäß Rechnung Me. vom 14.10.2004 betrügen 523,32 Euro. Außerdem habe der Kläger Mietzins für die Zweitwohnung der Beklagten in B. in Höhe von 6.300,00 Euro und Mietzins für die Wohnung der Beklagten in S. in Höhe von 2.100,00 Euro zu ersetzen. Außerdem schulde der Kläger Ersatz von Mehrkosten für Fenster im Keller, Dachgeschoss und Treppenhaus in Höhe von 5.971,10 Euro sowie Entschädigung für entgangene Nutzung der Wohnfläche im Erd- und Obergeschoss in Höhe von 78.932,06 Euro. Hinsichtlich der Begründung der zur Aufrechnung gestellten Anspruchspositionen im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 27.10.2010 Bezug genommen.
- 15
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T. U.. In dem am 01. Februar 2007 abgehaltenen Termin zur mündlichen Verhandlung hat das Landgericht den Sachverständigen Dipl.-Ing. U. angehört und darüber hinaus Beweis durch die Vernehmung des sachverständigen Zeugen A. Ke. erhoben.
- 16
Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sachverständigengutachten vom 04. Juli 2005, 03. Januar 2006, 04. Juni 2006, 03. Juni 2009 und 23. Juni 2010 sowie auf die Niederschrift über den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 01. Februar 2007 Bezug genommen.
- 17
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bd. VII Bl. 3 - 6 d. A.) Bezug genommen.
- 18
Mit dem angefochtenen Urteil vom 22.12.2010 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch des Klägers auf die Zahlung des geltend gemachten Werklohnes sei durch Aufrechnung erloschen; die Beklagten könnten die vom Sachverständigen U. errechneten Mängelbeseitigungskosten, 10.370,00 Euro netto, dem Kläger gemäß § 641 Abs. 3 BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung i.V.m. Art. 229 § 19 EGBGB in Höhe des dreifachen Betrages entgegenhalten, so dass die Klageforderung gemäß § 389 BGB erloschen sei. Im Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die durch den Kläger erbrachte Werkleistung mangelhaft sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bd. VII Bl. 6 - 9 d. A.) Bezug genommen.
- 19
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen in erster Instanz zuletzt gestellten Antrag weiter verfolgt. Der Kläger beanstandet die durch das Gericht erster Instanz vorgenommene Beweiswürdigung. Darüber hinaus wendet er sich gegen die durch das Landgericht getroffene rechtliche Beurteilung. Er meint, entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts könnten sich die Beklagten nach der durch sie erklärten Kündigung des Werkvertrages gegenüber dem durch ihn geltend gemachten Werklohnanspruch auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht berufen. Eine durch die Beklagten nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B wirksam erklärte Kündigung lasse seinen Anspruch auf die Vergütung erbrachter Leistungen nicht entfallen. Die Beklagten könnten lediglich den Ausgleich der Mehrkosten verlangen, die durch Leistungen eines Drittunternehmers entstünden.
- 20
Weiter ist der Kläger der Ansicht, zu Unrecht habe das Landgericht sowohl das in dem Schriftsatz der Beklagten vom 27. Oktober 2010 enthaltene Vorbringen als auch das Vorbringen in seinem vom 25. November 2010 datierenden Schriftsatz als nicht entscheidungserheblich erachtet.
- 21
Der Kläger ist weiter der Ansicht, die Richtigkeit der durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. U. getroffenen Feststellungen unterstellt, beliefen sich die Mängelbeseitigungskosten auf lediglich 3.360,00 Euro.
- 22
Darüber hinaus beanstandet der Kläger die durch das Gericht des ersten Rechtszuges wahrgenommene Verfahrensleitung und zieht die Eignung des Sachverständigen Dipl.-Ing. U. in Zweifel. In diesem Zusammenhang wiederholt er seinen bereits im Verfahren erster Instanz mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2010 gestellten Antrag auf Einholung eines Obergutachtens. Im Übrigen beanstandet er die durch das Landgericht vorgenommene Würdigung der durch den Sachverständigen getroffenen Feststellungen.
- 23
Seinen gegen die Beklagten gerichteten Anspruch auf Werklohnzahlung stützt der Kläger nunmehr auf seine den Beklagten während des Berufungsrechtsstreites am 14. Juni 2011 erteilte Schlussrechnung.
- 24
Mit Urteil vom 09.11.2011 (Bd. VII Bl. 89 ff. d.A.) hat der Senat dem Kläger den geltend gemachten Anspruch Zug um Zug gegen Behebung näher bezeichneter Mängel zuerkannt. Die weitergehende Berufung ist in dem Urteil zurückgewiesen und die weitergehende Klage abgewiesen worden. Hinsichtlich der Urteilsbegründung wird auf S. 8 bis 15 der Entscheidungsgründe (Bd. VII Bl. 96 bis 103 d.A.) Bezug genommen. Unter anderem hat der Senat ausgeführt, einer Beurteilung der Frage, ob der durch den Kläger geltend gemachte Anspruch aufgrund der durch die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.10.2010 erklärten Aufrechnung erloschen sei, habe es zur Entscheidung des Berufungsrechtsstreits nicht bedurft. Obgleich das Landgericht das Bestehen der durch die Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche offen gelassen habe, sei durch die unterbliebene Entscheidung über die durch die Beklagten erklärte Aufrechnung für den Kläger mit dem angefochtenen Urteil eine Beschwer nicht begründet worden.
- 25
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 19.06.2013 - VII ZR 188/11 - das Senatsurteil vom 09.08.2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. In diesem Umfang ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt, das Senatsurteil beruhe auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör; das Berufungsgericht habe sich den Blick darauf verstellt, dass die im Schriftsatz der Beklagten vom 27.10.2010 erklärte Aufrechnung ein Verteidigungsvorbringen der Beklagten gewesen sei. Es sei nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten bei einer Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen der geltend gemachten Gegenansprüche dazu komme, dass der Werklohnanspruch ganz oder teilweise durch Aufrechnung erloschen sei. Das Berufungsgericht erhalte auch Gelegenheit zu prüfen, ob den Beklagten überhaupt noch ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der Mängel zustehe, nachdem sie unter Hinweis auf die abgelaufene Frist zur Mängelbeseitigung auch die Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten erklärt hätten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.06.2013 (Bd. VIII Bl. 35 ff. d.A.) Bezug genommen.
- 26
Der Kläger beantragt,
- 27
die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihm 27.590,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.03.2004 zu zahlen.
- 28
Die Beklagten beantragen,
- 29
die Berufung zurückzuweisen.
- 30
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und nehmen Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
- 31
Im Hinblick auf die mit Schriftsatz vom 27.10.2010 zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderungen meinen die Beklagten, die Voraussetzungen von Schadensersatzansprüchen gegen den Kläger seien am 27.10.2010 erfüllt gewesen; insbesondere sei der Kläger mit der Nachbesserung der vom Sachverständigen U. festgestellten Mängel in Verzug gewesen.
- 32
Dem Kläger habe nicht seinerseits ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden, insbesondere nicht ein solches gemäß § 648a BGB in der vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung. Insoweit meinen die Beklagten, bei dem streitgegenständlichen Objekt handele es sich um ein Einfamilienhaus im Sinne von § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F.. Sie behaupten, zur Zeit der Erteilung des Auftrags an den Kläger hätten sie beabsichtigt, das gesamte Haus lediglich für sich, ihre Tochter und die Mutter des Klägers zu nutzen. Hierüber hätten die Beklagten den Kläger bei den Vertragsverhandlungen informiert. Zumindest werde man schwerlich annehmen können, dass dem Kläger die beabsichtigte Nutzung des Gebäudes als Einfamilienhaus verborgen geblieben wäre. Denn der Kläger habe sich sowohl vor, als auch nach Abschluss des Vertrages mit den Beklagten kontinuierlich über den Fortgang sowohl der Elektro-, als auch der Heizungs-/Sanitärinstallationsarbeiten überzeugt, weil sowohl er, als auch seine Mitarbeiter während der ihm in Auftrag gegebenen Montagearbeiten an den Fenstern die Strom- und Wasseranschlüsse sowie die sanitären Einrichtungen im Hause habe nutzen wollen. Erst später, als die Mutter des Beklagten verstorben sei, hätten die Beklagten die Planung dahingehend geändert, dass zwei Geschosse hätten vermietet werden sollen.
- 33
Die Beklagten meinen, der Kläger sei mit der Mängelbeseitigung bereits vor Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 648a BGB in Verzug gewesen. Die Parteien hätten gemäß Ziffer 5.2 des Bauvertrages einen Bauzeitenplan vereinbart. Das Schreiben der Beklagten vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 f. d.A.) stelle eine Mahnung dar.
- 34
Hinsichtlich der Schadenshöhe behaupten die Beklagten nunmehr ergänzend, weitere Kosten für die Beseitigung der fehlenden Steuerbarkeit der elektrisch angetriebenen Rollläden in Höhe von mindestens 3.000,00 Euro und für die Herstellung des elektrischen Anschlusses der Rollläden im Erdgeschoss in Höhe von 3.976,18 Euro brutto seien erforderlich geworden. Außerdem entständen für Aus- und Einbau der Fensterbänke, Ersetzung von beim Ausbau zu beschädigenden Fensterbänken, Ab- und Anbau von Heizkörpern sowie Malerarbeiten in den betroffenen Fensternischen weitere Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 8.157,17 Euro, mit denen die Beklagten ebenfalls die Aufrechnung erklären. Außerdem behaupten die Beklagten, die Mangelbeseitigungskosten hinsichtlich der von der Fa. F. vorzunehmenden Arbeiten beliefen sich zum gegenwärtigen Kenntnisstand auf 32.300,37 Euro brutto.
- 35
Der Kläger meint zu den zur Aufrechnung gestellten Forderungen der Beklagten, ihm habe ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F. zugestanden. Bei dem Anwesen der Beklagten in B. habe es sich nicht um ein Einfamilienhaus gehandelt. Wie unstreitig ist, sei das Anwesen in DDR-Zeit von mehreren Mietparteien genutzt worden. Der Kläger behauptet, für ihn sei nicht erkennbar gewesen, dass eine derartig große Villa von nur einer Familie habe genutzt werden sollen. Ihm sei mitgeteilt worden, das Haus werde als Mehrgenerationenhaus verwendet.
- 36
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
- 37
Der Senat hat am 19.12.2013 einen Beweis- und Hinweisbeschluss erlassen (Bd. VIII Bl. 65 ff. d.A.). Am 17.04.2014 ist ein Hinweisbeschluss ergangen (Bd. IX Bl. 25 ff. d.A.). Mit Beschluss vom 08.01.2015 (Bd. IX Bl. 141 ff. d.A.) ist der Beweis- und Hinweisbeschluss, soweit unter Ziffern I. und II. eine Beweisaufnahme angeordnet worden ist, aufgehoben worden. Auf den Inhalt der Beschlüsse wird Bezug genommen.
II.
- 38
Die Berufung ist zulässig; sie hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Ergebnis bleibt es - mit anderer Begründung - bei der Urteilsformel aus dem Senatsurteil vom 09.08.2011.
1.
- 39
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Werklohn für erbrachte Werkleistungen aufgrund des Bauvertrages vom 28.11./03.12.2003 i.V.m. § 631 BGB. Der Vertragsschluss als solcher und die Abnahme der erbrachten Leistungen sind unstreitig. Nachdem der Kläger anstelle der ursprünglichen Abschlagsrechnung nach erfolgter Kündigung des Vertrages durch die Beklagten eine Schlussrechnung erstellt hat, ist die Forderung gemäß § 640 BGB i.V.m. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B fällig.
2.
- 40
Der Werklohnanspruch ist nicht gemäß §§ 387, 388, 389 BGB durch Aufrechnung mit den im Schriftsatz vom 27.10.2010 geltend gemachten und später der Höhe nach erweiterten Schadensersatzforderungen der Beklagten erloschen; denn die Beklagten haben gegen den Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder auf Ersatz von Verzögerungsschäden gemäß §§ 281, 280, 286 BGB im Hinblick darauf, dass der Kläger eine Pflicht zur Mängelbeseitigung innerhalb einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist verletzt haben könnte. Denn der Kläger hat seinerseits berechtigterweise ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 648a Abs. 1 BGB in der vom 02.01.2002 bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung geltend gemacht.
- 41
a) Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 281 BGB setzt voraus, dass die Forderung vollwirksam und fällig ist. Das Bestehen einer Einrede, auch eines Zurückbehaltungsrechts, schließt jedenfalls bei Geltendmachung eine Pflichtverletzung durch Nichterfüllung aus (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 281 Rn. 8, § 286 Rn. 11).
- 42
Wird die Sicherheit trotz eines berechtigten und ordnungsgemäßen Sicherungsverlangens gemäß § 648a Abs. 1 BGB nicht gestellt, so ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Er kann deshalb nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung geraten. Ein Kostenerstattungsanspruch oder ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 633 BGB kann nicht entstehen. Ebenso wenig kann ein Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entstehen (BGH, Urteil vom 16.04.2009, VII ZR 9/08, zitiert nach Juris). Die Regelung differenziert nicht zwischen dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, dass die Vorleistungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grundsätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlangen kann. Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sinne (BGH, Urteil vom 22.01.2004, VII ZR 183/02, zitiert nach Juris).
- 43
b) Der Kläger hat die Beklagten unter Hinweis auf § 648a BGB mit Schreiben vom 08.03.2004 (Anlage K 12, Bd. I Bl. 110 d.A.) zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 60.010,28 Euro bis zum 13.03.2004 aufgefordert. In dem Schreiben hat der Kläger angekündigt, dass er nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB die Leistung verweigern werde, wenn in der genannten Frist keine angemessene Sicherheit geleistet werde. Mit Schreiben vom 29.03.2004 (Anlage K 13, Bd. I Bl. 112 d.A.) hat er zur Leistung der Sicherheit eine Nachfrist bis zum 07.04.2004 gesetzt. Er hat mitgeteilt, dass er bis zur Begleichung der Abschlagsrechnung keinerlei Leistungen mehr erbringen werde. Damit hat er ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht. Dieses hat er entgegen dem mit Schriftsatz der Beklagten vom 30.06.2014 erweckten Eindruck nicht ausschließlich auf noch nicht erbrachte Leistungen, sondern auch auf Mängelbeseitigungsarbeiten bezogen; die Formulierung „keinerlei Leistungen mehr“ ist eindeutig und umfassend. Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 05.10.2004, S. 13 (Bd. I Bl. 218 d.A.), dadurch bekräftigt, dass er ausgeführt hat, das Verlangen des Klägers, ihm Sicherheit nach § 648a BGB einzuräumen, sei legitim gewesen; ihm stehe ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Der Kläger hat mithin seit dem Ablauf des 13.03.2004, des letzten Tages der im Schreiben vom 08.03.2004 gesetzten Frist, spätestens aber mit Ablauf der mit Schreiben vom 29.03.2004 bis zum 07.04.2004 verlängerten Frist, bekräftigt durch den Schriftsatz vom 15.06.2004, ein Zurückbehaltungsrecht zumindest auch darauf gestützt, dass die Beklagten die geforderte Sicherheit nicht geleistet haben. Dies haben die Beklagten bis heute nicht getan; jedenfalls ist auf diesbezüglichen gerichtlichen Hinweis vom 17.04.2014 nichts Gegenteiliges vorgetragen worden.
- 44
Von der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ist der Kläger niemals abgerückt. Das Zurückbehaltungsrecht ist zwar seit dem Schriftsatz des Klägers vom 05.10.2004 (Bd. I Bl. 207 ff. d.A.) und dem darauf Bezug nehmenden Schriftsatz der Beklagten vom 10.11.2004 (S. 8, Bd. I Bl. 241 d.A.) im Verlauf des Prozesses im Zuge der langwierigen Beweisaufnahme über Jahre hinweg nicht thematisiert worden, bis die Beklagten mit Schriftsatz vom 07.03.2014 und, darauf erwidernd, der Kläger mit Schriftsatz vom 31.03.2014 die Problematik des § 648a BGB wieder aufgegriffen haben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Kläger dieses Verteidigungsvorbringen gegen mögliche Gegenrechte der Beklagten aufgegeben hätte. Soweit er im Rahmen des Prozessverlaufs unter dem Eindruck der Beweisaufnahme Mängelbeseitigungsmaßnahmen zugesagt und auch durchgeführt hat, ist dies im Zusammenhang damit zu sehen, dass das Landgericht dem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB erkennbar keine Bedeutung beigemessen hat. Der Kläger wollte der Prozessentwicklung ähnlich wie bei einem ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage abgeschlossenen Vergleich Rechnung tragen, ohne seinen Rechtsstandpunkt aufzugeben. Die Parteien hatten durch den Streit über die umfangreiche Beweisaufnahme über Jahre hinweg die Frage der Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB nicht im Blickfeld. Dementsprechend haben auch die Beklagten das Verhalten des Klägers nicht dahingehend verstanden, dass dieser seinen Rechtsstandpunkt, insbesondere die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts, durch bestimmte Erklärungen zurückgenommen habe; Derartiges machen sie nicht geltend, auch nicht, nachdem das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB mit Hinweisbeschluss des Senats vom 17.04.2014 ins Zentrum der Überlegungen gerückt worden ist. Wenn die Beklagten Erklärungen oder ein konkludentes Verhalten des Klägers nicht dahingehend verstanden haben, dass er die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 648a BGB zurücknehme, dann liegt wegen der Erheblichkeit des Empfängerhorizonts eine entsprechende Erklärung des Klägers auch nicht vor. Darauf, ob ein Wille des Klägers, die Rechtslage hinsichtlich der zuvor erhobenen Erhebung der Einrede des Zurückbehaltungsrechts zu ändern, für die Beklagten erkennbar ist, kommt es maßgeblich an. Denn die Einrede ist ein Rechtsgeschäft, das die Modalität des gegen den Schuldner gerichteten Anspruchs gestaltet (Staudinger/Bittner, BGB, Bearbeitung 2014, § 273 Rn. 127); Entsprechendes gilt für die Rücknahme einer zuvor erhobenen Einrede des Zurückbehaltungsrechts.
- 45
c) Das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB in der vom 02.01.2002 bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung i.V.m. Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB hat dem Kläger tatsächlich zugestanden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass das Anwesen der Beklagten in B., W. Straße 3, zur Zeit des Vertragsschlusses ein Einfamilienhaus im Sinne von § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. gewesen wäre.
- 46
Ausschlaggebend hierfür ist, dass es sich bei § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. um die Regelung einer Ausnahme von dem Grundsatz handelt, dass der Bauunternehmer gemäß § 648a Abs. 1 BGB vom Besteller Sicherheit verlangen kann. Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen des § 648 a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. gehen entsprechend der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten.
- 47
Maßgeblich dafür, ob ein Bauvorhaben ein Einfamilienhaus betrifft oder nicht, ist der Bauvertrag. Da an das Tatbestandsmerkmal „Einfamilienhaus“ Rechte und Pflichten der Parteien anknüpfen, nämlich das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechts des Unternehmers, Sicherheit zu verlangen und gegebenenfalls die Leistung zu verweigern, ist nicht allein die interne Willensbildung auf Auftraggeberseite von Belang; weil Rechte und Pflichten aus einem Vertrag, auch hinsichtlich des Erfordernisses einer Sicherheitsleistung, durch den Vertrag begründet werden, muss auch dem Auftragnehmer bei Vertragsschluss bekannt sein, ob das Bauvorhaben ein Einfamilienhaus betrifft und ob somit ein Recht zur Sicherheitsleistung besteht oder nicht.
- 48
Dass dem Kläger zur Zeit des Vertragsschlusses bekannt gewesen wäre oder dass er die Erklärungen der Beklagten dahingehend hätte verstehen müssen, dass das Vertragsobjekt ein Einfamilienhaus war, kann nicht festgestellt werden. Im schriftlichen Vertragstext findet sich der Begriff „Einfamilienhaus“ nicht. Mit Schriftsatz vom 30.06.2014 benennen die Beklagten zwar zum Beweis der Behauptung, es sei beabsichtigt gewesen, dass nach Abschluss der Renovierungsarbeiten die Mutter des Beklagten, Frau A. K., das Haus zusammen mit den Beklagten und deren Tochter habe beziehen sollen, Herrn M. K., den Bruder des Beklagten, als Zeugen. Für die erhebliche Behauptung, dass der Kläger bereits im November 2013 hierüber unterrichtet worden sei, bieten die Beklagten hingegen keinen Beweis an. Der Kläger bestreitet dezidiert den Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 25.02.2015, dass er mit seiner damaligen Freundin Anfang November 2003 durch das Haus geführt worden sei.
- 49
Zwei Zeugen werden von den Beklagten für Hilfstatsachen benannt, die indes als wahr unterstellt werden können. Der Kläger soll sich vor und nach Abschluss des Vertrages über den Fortgang der Elektro- und Heizungs-/Sanitärinstallationsanlagen überzeugt haben, weil er und seine Mitarbeiter für die Montagearbeiten die elektrischen und sanitären Einrichtungen hätten nutzen wollen. Aus diesem Vortrag, den der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.03.2015 bestritten hat, ergibt sich nicht mit hinreichender Sicherheit, dass sich der Kläger für die Zähler interessiert haben soll, auch nicht, dass die Arbeiten bereits bei Vertragsschluss so weit fortgeschritten gewesen wären, dass der Kläger aus den Zählern irgendwelche Rückschlüsse darauf gezogen hätte, dass das Objekt lediglich von einer Familie genutzt werden sollte. Die von den Beklagten in diesem Zusammenhang vorgelegte Abschlagsrechnung der Fa. B. vom 10.11.2003 (Bd. X Bl. 82 ff. d.A.) ist als solche dem Kläger bei Abschluss des Vertrags mit den Beklagten nicht bekannt gewesen. Dass der Kläger sich bei dem behaupteten „Überzeugen vom Fortgang sowohl der Elektro-, als auch der Heizungsinstallationsarbeiten“ die einzelnen von der Fa. B. installierten Geräte so genau betrachtet haben soll, dass er daraus zwingend den Schluss gezogen haben soll, die Villa solle als Einfamilienhaus genutzt werden, ergibt sich aus dem als wahr unterstellten, unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten nicht. Um zu ermitteln, ob die Strom- und Wasseranschlüsse sowie die sanitären Einrichtungen funktionsfähig sind, muss man sich nicht zwingend damit befassen, ob die Installationen für ein Einfamilien- oder Mehrfamilienhaus ausgerichtet sind. Die Beklagten tragen nicht vor, dass der Kläger vor Vertragsschluss die Installationen unter diesem Gesichtspunkt untersucht habe und aus dieser Untersuchung den Schluss gezogen habe, die Villa solle als Einfamilienhaus genutzt werden. Darauf, dass der unter Zeugenbeweis gestellte Vortrag zu den Hilfstatsachen nicht mit hinreichender Sicherheit den Schluss darauf zulässt, dass der Kläger bei Vertragsschluss von einer beabsichtigten Nutzung des Objekts nur durch die Familie der Beklagten wusste, sind die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.03.2015 hingewiesen worden.
- 50
Der Kläger trägt mit Schriftsatz vom 29.07.2014 (Bd. IX Bl. 85 d.A.) - streitig - vor, ihm sei gesagt worden, das Haus werde als Mehrgenerationenhaus verwendet. Dies ließ aus Sicht des Klägers nicht hinreichend deutlich erkennen, dass ausschließlich die Familie K. die im Haus wohnenden mehreren Generationen habe stellen wollen. Der Begriff „Mehrgenerationenhaus“ passt nach allgemeinem Sprachgebrauch auch und sogar in erster Linie auf das Zusammenarbeiten und Zusammenwohnen nicht familiär verbundener Personen (vgl. etwa den Wikipedia-Artikel „Mehrgenerationenhaus“). Dass sich aus einem Darlehen, das die Beklagten bei der D. Bank aufgenommen haben, ergeben soll, dass ein Einfamilienhaus geplant war, ist unerheblich; der Darlehensvertrag oder der Inhalt diesbezüglicher Vertragsverhandlungen ist dem Kläger bei Abschluss des Werkvertrages nicht bekannt gemacht worden und hat deshalb den Empfängerhorizont des Klägers nicht mitgeprägt.
- 51
Maßgeblich für den Empfängerhorizont ist vielmehr, dass das Objekt in DDR-Zeit, in der der geplanten Nutzung durch die Beklagten zuletzt vorausgehenden Nutzungsphase, unstreitig von mehr als einer Mietpartei genutzt wurde, wie dem Kläger und auch den Beklagten bekannt war; ob es sich um fünf oder möglicherweise nur vier oder drei Mietparteien gehandelt hat, ist unerheblich. Ebenfalls unerheblich ist, dass das Objekt von 1905 bis 1948 allein von der Familie A. bewohnt wurde. Die baulichen Verhältnisse aus dieser Zeit waren nicht mehr aktuell. Angesichts dieses Umstandes waren auch die Grundrisspläne, die dem Kläger übermittelt worden waren, nicht hinreichend aussagekräftig. Hier ist schon die genaue Ausgestaltung der Grundrisse zweifelhaft. Das Erscheinungsbild des vom Kläger vorgelegten Grundrisses (Bd. IX Bl. 96 f.) weicht von dem von den Beklagten vorgelegten Grundriss hinsichtlich der Raumbezeichnungen ab. Die in dem von den Beklagten vorgelegten Grundriss (Bd. IX Bl. 77 f. d.A.) verwendeten Bezeichnungen sind augenscheinlich neuer. Der vom Kläger vorgelegte Grundriss, der vom VEB K. stammt und auf den 17.06.1964 datiert ist, ließ für den Kläger nicht hinreichend deutlich erkennen, dass die Vielzahl - nicht näher bezeichneter - Zimmer - insbesondere auch in den folgenden Jahrzehnten - von einer einzigen Familie genutzt worden wären. Die geringe Zahl von Küchen- und Badräumen schloss eine Nutzung des Objekts durch mehrere Mietparteien nicht aus; dabei weist der Grundriss immerhin für Erdgeschoss und Dachgeschoss jeweils eine Küche aus. Dass der Kläger von den Beklagten einen anderen als den von ihm mit Schriftsatz vom 29.07.2014 in das Verfahren eingeführten Grundriss erhalten habe, haben die Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Unstreitig wurde das Objekt in DDR-Zeit nicht nur von einer Mietpartei genutzt. Selbst wenn der Grundriss die Nutzung durch eine Familie als möglich, aber zumindest nicht als zwingend erscheinen lässt, war der durch den Grundriss erweckte Eindruck durch die den Parteien bekannte Wohnrealität in DDR-Zeit überholt.
- 52
Die von den Beklagten mit Schriftsatz vom 06.10.2014 erwähnte Werksplanung des Klägers vom 12.12.2003 (Bd. IX Bl. 89-93, 95 d.A.) lässt ebenfalls nicht hinreichend deutlich den Schluss zu, dass auch der Kläger von einer Einfamilienhausnutzung ausgegangen ist. Bezeichnungen wie Fernsehzimmer, Küche Erdgeschoss, Schlafzimmer 1. OG, Kinderzimmer 1. OG schließen nicht aus, dass es auch in anderen Teilen des Hauses Fernsehzimmer, Schlafzimmer, Kinderzimmer oder Küchen gegeben haben könnte.
- 53
Wenn die Beklagten in den Genuss des Ausnahmetatbestandes § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. hätten kommen wollen, hätten sie angesichts der bekannten jahrzehntelangen Nutzung des Objekts als Mietobjekt und angesichts der Größe der Villa, die heutzutage für ein Einfamilienhaus zumindest ungewöhnlich ist, bei Vertragsschluss deutlich machen müssen, dass das Objekt nunmehr wieder von nur einer Familie genutzt werden sollte. Dies hätte unkompliziert etwa dadurch geschehen können, dass im Bauvertrag das Bauvorhaben nicht nur mit „W. Straße 3, B. „, sondern mit „Einfamilienhaus W. Straße 3, B.“, bezeichnet worden wäre. Dass Bauvorhaben in Bauverträgen als Einfamilienhaus oder EFH bezeichnet werden, ist in der Praxis nicht unüblich, wie dem Senat aus verschiedenen Verfahren bekannt ist.
- 54
d) Der Kläger war nicht mit der Mängelbeseitigung in Verzug, als er das Zurückbehaltungsrecht ausübte.
- 55
Zwar haben die Beklagten bereits mit Schreiben vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 d.A.) erstmals Mängelbeseitigung innerhalb von 14 Tagen gefordert; damit haben sie einen Anspruch auf Mängelbeseitigung fällig gestellt. Das weitere Schreiben vom 24.02.2004 (Bd. VIII Bl. 155 d.A.) stellt keine Mahnung im Sinne des § 286 BGB und keine Nachfristsetzung im Sinne des § 281 BGB dar; die Beklagten machen mit diesem Schreiben gegenüber der Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend und kündigen an, einen Sachverständigen zu beauftragen. Mit anwaltlichem Schreiben der Beklagten vom 31.03.2004 (Bd. VIII Bl. 160 d.A.) haben die Beklagten zur Fortsetzung der Arbeiten eine Frist gesetzt bis zum 15.04.2004. Spätestens seit Ablauf des 07.04.2004 hat der Kläger jedoch das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 248a BGB geltend gemacht. Bei Ablauf der zur Fortsetzung der Arbeiten gesetzten Frist konnte er nicht mehr in Verzug geraten, weil er berechtigterweise ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB geltend machte.
- 56
Dass ein bestimmter Fertigstellungstermin vertraglich vereinbart gewesen wäre, aufgrund dessen Verzug bereits ohne Mahnung hätte eintreten können, kann nicht festgestellt werden. Eine Nachfristsetzung im Sinne des § 281 BGB wäre durch die vertragliche Vereinbarung eines Fertigstellungstermins auch nicht ersetzt worden. Der Bauzeitenplan, den die Beklagten mit Schriftsatz vom 30.06.2014 vorgelegt haben, ist nicht Vertragsbestandteil geworden. Aus dem Vertrag vom 28.11./03.12.2003, in dem sich der mit Schriftsatz der Beklagten vom 30.06.2014 zitierte Passus „Die Arbeiten sind gem. dem beiliegenden Bauzeitenplan fertigzustellen (siehe Anlage)“ befindet (Anlage K 3, Bd. I Bl. 23 f.), ergibt sich, dass zunächst der Kläger unterschrieben hat, nämlich am 28.11.2013, und dann am 03.12.2003 die Beklagten. Der Vertragstext zu den Ausführungsfristen ist widersprüchlich. Einerseits heißt es: „Die Ausführung ist zu beginnen sofort/nach Baufortschritt“, was nicht auf einen Bauzeitenplan hindeutet. Andererseits heißt es: „Die Arbeiten sind gemäß dem beiliegenden Bauzeitenplan fertig zu stellen (siehe Anlage).“ Das Schreiben des Klägers vom 05.12.2003, das der Kläger mit Schriftsatz vom 29.07.2014 (Bd. IX Bl. 88 d.A.) zur Akte gereicht hat, ist vom zeitlichen Ablauf her und bereits nach dem Wortlaut als Reaktion auf das ihm von den Beklagten übersandte, von ihnen unterschriebene Exemplar des Vertrags zu verstehen. Wenn von einem „anliegenden Bauzeitenplan“ die Rede ist, ist dies so zu verstehen, dass dem von den Beklagten übersandten Vertrag der Bauzeitenplan anlag. Es wäre sinnwidrig, wenn der Kläger, wie die Beklagten meinen, mit Schreiben vom 05.12.2003 einen Bauzeitenplan übersendet und mit gleichzeitigem Anschreiben ausführt, dass sich der Bauzeitenplan nicht einhalten lässt. Das Schreiben vom 05.12.2003 ist nur als Stellungnahme zum Bauzeitenplan der Beklagten sinnvoll und verständlich. Eine Einigung über Ausführungsfristen ist vor diesem Hintergrund gemäß § 150 Abs. 2 BGB nicht zustande gekommen. Das Schreiben vom 05.12.2003 stellt eine Ablehnung des von den Beklagten übersandten Bauzeitenplans dar. Schon aus der schriftlichen Vereinbarung ergibt sich, dass eine Einigung über Ausführungsfristen nicht zustande gekommen ist. Nahe liegt - auch aufgrund des unterschiedlichen Schriftbildes -, dass erst der Kläger „sofort/nach Baufortschritt“ eingetragen hat und dann die Beklagten „die Arbeiten sind gemäß dem beiliegenden Bauzeitenplan fertig zu stellen“ angekreuzt und durch „(siehe Anlage)“ ergänzt haben. Dies wird durch die Reaktion des Klägers auf den Bauzeitenplan bestätigt. Jedenfalls wegen der Regelungen „nach Baufortschritt“ und „gemäß dem beiliegenden Bauzeitenplan“ ist der schriftliche Vertragstext widersprüchlich, wie immer er auch zustande gekommen ist.
- 57
Im Übrigen ist letztlich nicht entscheidend, wie die Regelung in Ziffer 5.2 des Vertrages vom 28.11./03.12.2003 zu verstehen ist. Denn wie die Beklagten selbst mit Schriftsatz vom 03.05.2004 (Bd. I Bl. 46 ff. d.A.) vorgetragen haben und vom Kläger mit Schriftsatz vom 15.06.2004 (Bd. I Bl. 88 ff. d.A.) unstreitig gestellt worden ist, haben die Parteien anstelle des Vertrages vom 28.11./03.12.2003 den Vertrag vom 04./06.12.2003 (Anlage B 2, Bd. I Bl. 71 d.A.) geschlossen und damit den älteren Vertrag aufgehoben. Der Vertrag vom 04./06.12.2003 nimmt unter Ziffer 5.2 gerade nicht Bezug auf einen Bauzeitenplan; das Formular ist an der betreffenden Stelle nicht angekreuzt.
- 58
Deshalb bleibt es dabei, dass mit Schreiben vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 d.A.) ein Nachbesserungsanspruch erst fällig gestellt worden ist; auf etwaige Mängelbeseitigungsleistungen hat sich der von den Beklagten vorgelegte Bauzeitenplan ohnehin nicht bezogen.
- 59
Der Kläger hat sich auch nicht selbst in Verzug gesetzt. Nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ist eine Mahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die alsbaldige Leistung angekündigt hat, aber gleichwohl nicht leistet (BGH, Urteil vom 16.01.08, VIII ZR 222/06, zitiert nach Juris). Das ist hier nicht der Fall.
- 60
Eine Mahnung war auch nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Eine ernsthafte, endgültige Verweigerung von Nachbesserungen lag nicht vor, selbst wenn der Kläger Leistungen als mangelfrei bezeichnet hat.
- 61
d) Die in dieser Sache ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs spricht nicht gegen die Annahme, das Zurückbehaltungsrecht des Klägers gemäß § 648a BGB a.F. stehe Schadensersatzansprüchen der Beklagten entgegen. Der Bundesgerichtshof hat sich zu der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch den Kläger gemäß § 648a Abs. 1 BGB und überhaupt zum Vorliegen der Voraussetzungen der zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche nicht geäußert; er hat dem Berufungsgericht lediglich eine Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen der geltend gemachten Gegenansprüche aufgegeben.
- 62
e) Fast sämtliche Schadensersatzpositionen, die die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.10.2010 und im weiteren Verlauf des Verfahrens geltend gemacht haben, stützen sich auf Nichterfüllung des Vertrages. Dies gilt für die Mängelbeseitigungskosten und auch für den Mietzins für die anderen Wohnungen der Beklagten, die Mehrkosten, die bei den nach Kündigung nicht mehr vom Kläger angefertigten Fenstern anfallen, und auch für die Entschädigung für entgangene Nutzung von Wohnfläche. Diese Schadensersatzansprüche bestehen bereits dem Grunde nach nicht, da der Kläger, als die Beklagten Schadensersatz geltend machten, die Sicherheit gemäß § 648a BGB zu Recht gefordert und zu Recht das Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat und da er zuvor nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung oder sonstiger Leistungserbringung war; deshalb lag eine Pflichtverletzung des Klägers im Sinne von § 281 Abs. 1, Abs. 3 BGB nicht vor.
- 63
Soweit die Beklagten Kosten eines Beweissicherungsgutachtens gemäß Rechnung des Sachverständigen Me. vom 14.10.2004 in Höhe von 523,32 Euro geltend machen, geht es nicht um Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Aber auch insoweit scheitert ein Schadensersatzanspruch wegen Ausübung des Zurückbehaltungsrechts und zuvor nicht bestehenden Verzugs an einer Pflichtverletzung des Klägers, die für die Entstehung der Gutachterkosten kausal wäre.
- 64
Auf den umfangreichen Vortrag der Parteien zu den einzelnen Schadenspositionen kommt es mithin nicht an.
3.
- 65
Die Beklagten haben den Werklohn nur Zug um Zug gegen Beseitigung der in der Urteilsformel bezeichneten Mängel zu zahlen. Der Zug-um-Zug-Vorbehalt entfällt nicht deshalb, weil die Beklagten Schadensersatz statt Leistung gewählt haben. Unabhängig von der materiellen Rechtslage ergibt sich das schon daraus, dass der Kläger das Senatsurteil vom 09.08.2011 nicht angefochten hat. Das Berufungsurteil ist dementsprechend nicht aufgehoben worden, soweit es zum Nachteil des Klägers ergangen ist. Wie der Kläger selbst mit Schriftsatz vom 14.01.2015 ausführt, hat der Bundesgerichtshof dem Berufungsgericht zugunsten der Beklagten aufgegeben zu prüfen, ob der Beklagte nach Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs noch ein Leistungsverweigerungsrecht hat; der BGH hat nicht zugunsten der Beklagten und schon gar nicht zugunsten des Klägers entschieden, dass die Beklagten kein Nachbesserungsrecht hätten.
- 66
Weil in der Senatsentscheidung vom 09.08.2011 die über die dort zugunsten des Klägers ergangene Entscheidung hinausgehende Berufung bereits zurückgewiesen worden ist und insoweit die Senatsentscheidung vom 09.08.2011 Bestand hat, wird dies in der Urteilsformel dieses Urteils lediglich deklaratorisch festgestellt.
- 67
Zudem führt die Geltendmachung von Schadensersatz statt Nachbesserung nur dann gemäß § 281 Abs. 4 BGB zu einem Erlöschen des Nachbesserungsanspruchs, wenn der Besteller den Schadensersatz berechtigterweise verlangt (Palandt/Sprau, BGB, 74. Auflage, § 634 Rn. 3); daran fehlt es hier.
- 68
Inwieweit das auf § 648a BGB a.F. beruhende Zurückbehaltungsrecht dem Nachbesserungsanspruch der Beklagten hätte entgegengehalten werden können mit der Folge beispielsweise einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung, kann und muss wegen der beschriebenen prozessualen Konstellation, dass der Kläger das Senatsurteil vom 09.08.2011 nicht angefochten hat, dahingestellt bleiben.
III.
- 69
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits aller Instanzen beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
- 70
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
- 71
Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 43, 47, 48 Abs. 1, 63 GKG, § 3 ZPO. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten erhöhen den Streitwert nicht gemäß § 45 Abs. 3 GKG. Zur Aufrechnung gestellt sind mehrere Positionen eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung; dieser stellt einen einheitlichen Anspruch dar. Bei dieser Aufrechnung handelt es sich um eine nicht streitwerterhöhende Primäraufrechnung. Nicht von dem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung erfasst ist allenfalls der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten des Beweissicherungsgutachtens gemäß Rechnung des Sachverständigen Me. vom 14.10.2004 in Höhe von 523,32 Euro; dieser Betrag kann bei der Streitwertfestsetzung außer Betracht bleiben, weil er auch bei Addition nicht die Überschreitung der nächsten Gebührenstufe zur Folge hätte.
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn - Einzelrichter - vom 01.04.2011, 6 O 489/06 Bi, hinsichtlich der dortigen Beklagten zu 1 bezüglich des Ausspruchs über die Verzugszinsen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte (zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 96.909,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 35.476,73 EUR seit dem 16.07.2006, aus 49.333,38 EUR seit dem 25.01.2007 und aus 12.099,08 EUR seit dem 15.12.2011 zu zahlen.
4. Im Übrigen werden die Klage gegen die Beklagte (zu 1) und die Widerklage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung bezüglich des Widerklageantrages Ziff. 2b als unzulässig verworfen und bezüglich der übrigen Anträge zurückgewiesen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Beklagten (dort: zu 1) sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Wert des Berufungsverfahrens: 443.947,27 EUR
Klage: |
96.909,19 EUR |
Hilfsbegründung: |
12.099,08 EUR |
Widerklage: |
333.939,00 EUR |
Hilfswiderklage: |
1.000,00 EUR |
Gründe
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Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 22. Dezember 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger 27.590,60 Euro zu zahlen, Zug um Zug gegen Behebung nachstehender Mängel:
- Fehlen einer den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Fixierung der Metallfensterbänke auf den Steinbänken;
- Fehlen einer elastischen Verfugung der seitlichen Fensterbankaufkantungen zur Leibung;
- Fehlen einer Ableitung unterhalb der Metallaußenfensterbänke entstehenden Kondensates;
- Fehlen einer ausreichenden Mindestneigung eines Teils der Metallaußenfensterbänke;
- Fehlen des Mindestwärmeschutzes und fehlende Schimmelpilzfreiheit im Anschluss der Fenster an den Baukörper;
- nicht fachgerechte Verarbeitung der inneren Fensteranschlussfolie;
- unvollständiger Verschluss der Montagefugen im Bereich der Segmentbogenstürze;
- nicht ausreichend schlagregendichte Herstellung der Anschlüsse zwischen den Metallfensterbänken und den Anschlusssteinbänken;
- nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechende dichte Verarbeitung der Außenfensterbänke im Bereich der aufgekanteten Fensterbankanschlussprofile; teilweise nur unzureichend tiefe Einführung der Außenfensterbänke in die Fensterbankfalze;
- Fehlen von Tragklötzern zwischen dem Brüstungsmauerwerk und den Fenstern.
Deklaratorisch wird festgestellt, dass die weitergehende Klage und die weitergehende Berufung bereits mit dem insoweit durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.06.2013 (VII ZR 188/11) nicht aufgehobenen Senatsurteil vom 09.08.2011 abgewiesen bzw. zurückgewiesen worden sind.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
und beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 27.590,60 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Der Kläger macht einen Anspruch auf Werklohn für den Einbau neuer Fenster, Türen und Rollläden geltend.
- 2
Am 28.11./03.12.2003 schlossen die Parteien einen VOB-Bauvertrag (Anlage K 3, Bd. I Bl. 23 f. d.A.) über die Ausführung der Fenster, Türen inklusive Rolllädenkästen zuzüglich Fensterbänken inklusive Montage für das Bauvorhaben W. Straße 3 in B.. Diesen Vertrag ersetzten sie durch denjenigen vom 04.12./06.12.2003 (Anlage B 2, Bd. I Bl. 71 f.).
- 3
Nachdem er einen Teil der ihm übertragenen Leistungen erbracht hatte, erteilte der Kläger den Beklagten am 05. Februar 2004 eine erste Abschlagsrechnung, mit welcher er die Zahlung einer Vergütung von 27.755,32 Euro forderte (Anlage K 5, Bd. I Bl. 27 ff. d.A.); an Stelle dieser Abschlagsrechnung legte er am 14.06.2011 eine Schlussrechnung über denselben Betrag (Bd. VII Bl. 74 ff. d.A.).
- 4
Die durch den Kläger in seiner vom 05. Februar 2004 datierenden ersten Abschlagsrechnung ausgewiesenen Leistungen nahmen die Beklagten am 11. Februar 2004 im Ergebnis einer gemeinsam mit einem Mitarbeiter des Klägers, Herrn O., durchgeführten Begehung der Baustelle ab (Anlage K 6, Bd. I Bl. 30 d.A.).
- 5
Der Kläger forderte die Beklagten mit Schreiben vom 08.03.2004 (Anlage K 12, Bd. I Bl. 110 d.A.) unter Hinweis auf § 648a BGB zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 60.010,28 Euro bis zum 13.03.2004 auf. In dem Schreiben kündigte der Kläger an, dass er nach § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB die Leistung verweigern werde, wenn in der genannten Frist keine angemessene Sicherheit geleistet werde. Mit Schreiben vom 29.03.2004 (Anlage K 13, Bd. I Bl. 112 d.A.) setzte er zur Leistung der Sicherheit eine Nachfrist bis zum 07.04.2004. Er teilte mit, dass er bis zur Begleichung der Abschlagsrechnung keine Leistung mehr erbringen werde.
- 6
Die Beklagten forderten demgegenüber mit Schreiben vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 d.A.) erstmals Mängelbeseitigung innerhalb von 14 Tagen. Mit anwaltlichem Schreiben der Beklagten vom 31.03.2004 (Bd. VIII Bl. 160 d.A.) setzten sie zur Fortsetzung der Arbeiten eine Frist bis zum 15.04.2004.
- 7
Noch ausstehende Restarbeiten sowie die ihm vertraglich übertragenen weitergehenden Leistungen erbrachte der Kläger in der Folgezeit nicht. Die Beklagten ihrerseits leisteten auf die mit der ersten Abschlagsrechnung geltend gemachte Vergütungsforderung des Klägers keine Zahlungen.
- 8
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 05.08.2004 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 18.08.2004, Bd. I Bl. 147 d.A.) entzogen die Beklagten dem Kläger den diesem erteilten Auftrag und erklärten die Kündigung des mit dem Kläger abgeschlossenen Bauvertrages.
- 9
Der Kläger hat behauptet, die durch ihn erbrachten Leistungen wiesen keine Mängel auf. Er hat gemeint, er könne von den Beklagten die Zahlung des in der diesen erteilten ersten Abschlagsrechnung ausgewiesenen Werklohnes verlangen. Nachdem er zunächst die Zahlung von 27.755,32 Euro verlangt hat, hat er zuletzt beantragt,
- 10
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihm 27.590,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 14. März 2004 zu zahlen.
- 11
Die Beklagten haben beantragt,
- 12
die Klage abzuweisen.
- 13
Sie haben behauptet, die durch den Kläger erbrachte Werkleistung sei auch nach den durch den Kläger im Verlaufe des Rechtsstreites durchgeführten Nachbesserungsarbeiten mangelhaft. Gestützt auf die behauptete Mangelhaftigkeit der Werkleistung haben die Beklagten gegenüber der Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Sie haben darüber hinaus die Auffassung vertreten, nachdem sie die Kündigung des Werkvertrages erklärt hätten, könne der Kläger eine Abschlagszahlung nicht mehr beanspruchen.
- 14
Außerdem haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.10.2010 (Bd. VI Bl. 183 ff. d.A.) in der dort genannten Reihenfolge mit Schadensersatzforderungen aufgerechnet. Insoweit haben sie vorgetragen, die Mangelbeseitigungskosten gemäß Angebot F. vom 19.08.2010 sowie pauschale Kosten gemäß Gutachter U. betrügen insgesamt 14.183,00 Euro. Die Mangelbeseitigungskosten gemäß Angebot Malermeister E. GmbH betrügen netto 3.103,18 Euro. Die Mangelbeseitigungskosten gemäß Angebot Fa. L. vom 07.09.2010 betrügen 1.445,41 Euro netto. Die Mängelbeseitigungskosten gemäß Fa. S. betrügen 718,76 Euro netto. Die Kosten für die Beseitigung und Entsorgung der Altfenster gemäß Rechnung Fa. H. vom 07.07.2005 betrügen 374,53 Euro. Die Gutachterkosten gemäß Rechnung Me. vom 14.10.2004 betrügen 523,32 Euro. Außerdem habe der Kläger Mietzins für die Zweitwohnung der Beklagten in B. in Höhe von 6.300,00 Euro und Mietzins für die Wohnung der Beklagten in S. in Höhe von 2.100,00 Euro zu ersetzen. Außerdem schulde der Kläger Ersatz von Mehrkosten für Fenster im Keller, Dachgeschoss und Treppenhaus in Höhe von 5.971,10 Euro sowie Entschädigung für entgangene Nutzung der Wohnfläche im Erd- und Obergeschoss in Höhe von 78.932,06 Euro. Hinsichtlich der Begründung der zur Aufrechnung gestellten Anspruchspositionen im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 27.10.2010 Bezug genommen.
- 15
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T. U.. In dem am 01. Februar 2007 abgehaltenen Termin zur mündlichen Verhandlung hat das Landgericht den Sachverständigen Dipl.-Ing. U. angehört und darüber hinaus Beweis durch die Vernehmung des sachverständigen Zeugen A. Ke. erhoben.
- 16
Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sachverständigengutachten vom 04. Juli 2005, 03. Januar 2006, 04. Juni 2006, 03. Juni 2009 und 23. Juni 2010 sowie auf die Niederschrift über den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 01. Februar 2007 Bezug genommen.
- 17
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bd. VII Bl. 3 - 6 d. A.) Bezug genommen.
- 18
Mit dem angefochtenen Urteil vom 22.12.2010 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch des Klägers auf die Zahlung des geltend gemachten Werklohnes sei durch Aufrechnung erloschen; die Beklagten könnten die vom Sachverständigen U. errechneten Mängelbeseitigungskosten, 10.370,00 Euro netto, dem Kläger gemäß § 641 Abs. 3 BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung i.V.m. Art. 229 § 19 EGBGB in Höhe des dreifachen Betrages entgegenhalten, so dass die Klageforderung gemäß § 389 BGB erloschen sei. Im Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die durch den Kläger erbrachte Werkleistung mangelhaft sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bd. VII Bl. 6 - 9 d. A.) Bezug genommen.
- 19
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen in erster Instanz zuletzt gestellten Antrag weiter verfolgt. Der Kläger beanstandet die durch das Gericht erster Instanz vorgenommene Beweiswürdigung. Darüber hinaus wendet er sich gegen die durch das Landgericht getroffene rechtliche Beurteilung. Er meint, entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts könnten sich die Beklagten nach der durch sie erklärten Kündigung des Werkvertrages gegenüber dem durch ihn geltend gemachten Werklohnanspruch auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht berufen. Eine durch die Beklagten nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B wirksam erklärte Kündigung lasse seinen Anspruch auf die Vergütung erbrachter Leistungen nicht entfallen. Die Beklagten könnten lediglich den Ausgleich der Mehrkosten verlangen, die durch Leistungen eines Drittunternehmers entstünden.
- 20
Weiter ist der Kläger der Ansicht, zu Unrecht habe das Landgericht sowohl das in dem Schriftsatz der Beklagten vom 27. Oktober 2010 enthaltene Vorbringen als auch das Vorbringen in seinem vom 25. November 2010 datierenden Schriftsatz als nicht entscheidungserheblich erachtet.
- 21
Der Kläger ist weiter der Ansicht, die Richtigkeit der durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. U. getroffenen Feststellungen unterstellt, beliefen sich die Mängelbeseitigungskosten auf lediglich 3.360,00 Euro.
- 22
Darüber hinaus beanstandet der Kläger die durch das Gericht des ersten Rechtszuges wahrgenommene Verfahrensleitung und zieht die Eignung des Sachverständigen Dipl.-Ing. U. in Zweifel. In diesem Zusammenhang wiederholt er seinen bereits im Verfahren erster Instanz mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2010 gestellten Antrag auf Einholung eines Obergutachtens. Im Übrigen beanstandet er die durch das Landgericht vorgenommene Würdigung der durch den Sachverständigen getroffenen Feststellungen.
- 23
Seinen gegen die Beklagten gerichteten Anspruch auf Werklohnzahlung stützt der Kläger nunmehr auf seine den Beklagten während des Berufungsrechtsstreites am 14. Juni 2011 erteilte Schlussrechnung.
- 24
Mit Urteil vom 09.11.2011 (Bd. VII Bl. 89 ff. d.A.) hat der Senat dem Kläger den geltend gemachten Anspruch Zug um Zug gegen Behebung näher bezeichneter Mängel zuerkannt. Die weitergehende Berufung ist in dem Urteil zurückgewiesen und die weitergehende Klage abgewiesen worden. Hinsichtlich der Urteilsbegründung wird auf S. 8 bis 15 der Entscheidungsgründe (Bd. VII Bl. 96 bis 103 d.A.) Bezug genommen. Unter anderem hat der Senat ausgeführt, einer Beurteilung der Frage, ob der durch den Kläger geltend gemachte Anspruch aufgrund der durch die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.10.2010 erklärten Aufrechnung erloschen sei, habe es zur Entscheidung des Berufungsrechtsstreits nicht bedurft. Obgleich das Landgericht das Bestehen der durch die Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche offen gelassen habe, sei durch die unterbliebene Entscheidung über die durch die Beklagten erklärte Aufrechnung für den Kläger mit dem angefochtenen Urteil eine Beschwer nicht begründet worden.
- 25
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 19.06.2013 - VII ZR 188/11 - das Senatsurteil vom 09.08.2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. In diesem Umfang ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt, das Senatsurteil beruhe auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör; das Berufungsgericht habe sich den Blick darauf verstellt, dass die im Schriftsatz der Beklagten vom 27.10.2010 erklärte Aufrechnung ein Verteidigungsvorbringen der Beklagten gewesen sei. Es sei nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten bei einer Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen der geltend gemachten Gegenansprüche dazu komme, dass der Werklohnanspruch ganz oder teilweise durch Aufrechnung erloschen sei. Das Berufungsgericht erhalte auch Gelegenheit zu prüfen, ob den Beklagten überhaupt noch ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der Mängel zustehe, nachdem sie unter Hinweis auf die abgelaufene Frist zur Mängelbeseitigung auch die Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten erklärt hätten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.06.2013 (Bd. VIII Bl. 35 ff. d.A.) Bezug genommen.
- 26
Der Kläger beantragt,
- 27
die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihm 27.590,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.03.2004 zu zahlen.
- 28
Die Beklagten beantragen,
- 29
die Berufung zurückzuweisen.
- 30
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und nehmen Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
- 31
Im Hinblick auf die mit Schriftsatz vom 27.10.2010 zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderungen meinen die Beklagten, die Voraussetzungen von Schadensersatzansprüchen gegen den Kläger seien am 27.10.2010 erfüllt gewesen; insbesondere sei der Kläger mit der Nachbesserung der vom Sachverständigen U. festgestellten Mängel in Verzug gewesen.
- 32
Dem Kläger habe nicht seinerseits ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden, insbesondere nicht ein solches gemäß § 648a BGB in der vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung. Insoweit meinen die Beklagten, bei dem streitgegenständlichen Objekt handele es sich um ein Einfamilienhaus im Sinne von § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F.. Sie behaupten, zur Zeit der Erteilung des Auftrags an den Kläger hätten sie beabsichtigt, das gesamte Haus lediglich für sich, ihre Tochter und die Mutter des Klägers zu nutzen. Hierüber hätten die Beklagten den Kläger bei den Vertragsverhandlungen informiert. Zumindest werde man schwerlich annehmen können, dass dem Kläger die beabsichtigte Nutzung des Gebäudes als Einfamilienhaus verborgen geblieben wäre. Denn der Kläger habe sich sowohl vor, als auch nach Abschluss des Vertrages mit den Beklagten kontinuierlich über den Fortgang sowohl der Elektro-, als auch der Heizungs-/Sanitärinstallationsarbeiten überzeugt, weil sowohl er, als auch seine Mitarbeiter während der ihm in Auftrag gegebenen Montagearbeiten an den Fenstern die Strom- und Wasseranschlüsse sowie die sanitären Einrichtungen im Hause habe nutzen wollen. Erst später, als die Mutter des Beklagten verstorben sei, hätten die Beklagten die Planung dahingehend geändert, dass zwei Geschosse hätten vermietet werden sollen.
- 33
Die Beklagten meinen, der Kläger sei mit der Mängelbeseitigung bereits vor Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 648a BGB in Verzug gewesen. Die Parteien hätten gemäß Ziffer 5.2 des Bauvertrages einen Bauzeitenplan vereinbart. Das Schreiben der Beklagten vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 f. d.A.) stelle eine Mahnung dar.
- 34
Hinsichtlich der Schadenshöhe behaupten die Beklagten nunmehr ergänzend, weitere Kosten für die Beseitigung der fehlenden Steuerbarkeit der elektrisch angetriebenen Rollläden in Höhe von mindestens 3.000,00 Euro und für die Herstellung des elektrischen Anschlusses der Rollläden im Erdgeschoss in Höhe von 3.976,18 Euro brutto seien erforderlich geworden. Außerdem entständen für Aus- und Einbau der Fensterbänke, Ersetzung von beim Ausbau zu beschädigenden Fensterbänken, Ab- und Anbau von Heizkörpern sowie Malerarbeiten in den betroffenen Fensternischen weitere Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 8.157,17 Euro, mit denen die Beklagten ebenfalls die Aufrechnung erklären. Außerdem behaupten die Beklagten, die Mangelbeseitigungskosten hinsichtlich der von der Fa. F. vorzunehmenden Arbeiten beliefen sich zum gegenwärtigen Kenntnisstand auf 32.300,37 Euro brutto.
- 35
Der Kläger meint zu den zur Aufrechnung gestellten Forderungen der Beklagten, ihm habe ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F. zugestanden. Bei dem Anwesen der Beklagten in B. habe es sich nicht um ein Einfamilienhaus gehandelt. Wie unstreitig ist, sei das Anwesen in DDR-Zeit von mehreren Mietparteien genutzt worden. Der Kläger behauptet, für ihn sei nicht erkennbar gewesen, dass eine derartig große Villa von nur einer Familie habe genutzt werden sollen. Ihm sei mitgeteilt worden, das Haus werde als Mehrgenerationenhaus verwendet.
- 36
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
- 37
Der Senat hat am 19.12.2013 einen Beweis- und Hinweisbeschluss erlassen (Bd. VIII Bl. 65 ff. d.A.). Am 17.04.2014 ist ein Hinweisbeschluss ergangen (Bd. IX Bl. 25 ff. d.A.). Mit Beschluss vom 08.01.2015 (Bd. IX Bl. 141 ff. d.A.) ist der Beweis- und Hinweisbeschluss, soweit unter Ziffern I. und II. eine Beweisaufnahme angeordnet worden ist, aufgehoben worden. Auf den Inhalt der Beschlüsse wird Bezug genommen.
II.
- 38
Die Berufung ist zulässig; sie hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Ergebnis bleibt es - mit anderer Begründung - bei der Urteilsformel aus dem Senatsurteil vom 09.08.2011.
1.
- 39
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Werklohn für erbrachte Werkleistungen aufgrund des Bauvertrages vom 28.11./03.12.2003 i.V.m. § 631 BGB. Der Vertragsschluss als solcher und die Abnahme der erbrachten Leistungen sind unstreitig. Nachdem der Kläger anstelle der ursprünglichen Abschlagsrechnung nach erfolgter Kündigung des Vertrages durch die Beklagten eine Schlussrechnung erstellt hat, ist die Forderung gemäß § 640 BGB i.V.m. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B fällig.
2.
- 40
Der Werklohnanspruch ist nicht gemäß §§ 387, 388, 389 BGB durch Aufrechnung mit den im Schriftsatz vom 27.10.2010 geltend gemachten und später der Höhe nach erweiterten Schadensersatzforderungen der Beklagten erloschen; denn die Beklagten haben gegen den Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder auf Ersatz von Verzögerungsschäden gemäß §§ 281, 280, 286 BGB im Hinblick darauf, dass der Kläger eine Pflicht zur Mängelbeseitigung innerhalb einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist verletzt haben könnte. Denn der Kläger hat seinerseits berechtigterweise ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 648a Abs. 1 BGB in der vom 02.01.2002 bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung geltend gemacht.
- 41
a) Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 281 BGB setzt voraus, dass die Forderung vollwirksam und fällig ist. Das Bestehen einer Einrede, auch eines Zurückbehaltungsrechts, schließt jedenfalls bei Geltendmachung eine Pflichtverletzung durch Nichterfüllung aus (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 281 Rn. 8, § 286 Rn. 11).
- 42
Wird die Sicherheit trotz eines berechtigten und ordnungsgemäßen Sicherungsverlangens gemäß § 648a Abs. 1 BGB nicht gestellt, so ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Er kann deshalb nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung geraten. Ein Kostenerstattungsanspruch oder ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 633 BGB kann nicht entstehen. Ebenso wenig kann ein Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entstehen (BGH, Urteil vom 16.04.2009, VII ZR 9/08, zitiert nach Juris). Die Regelung differenziert nicht zwischen dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, dass die Vorleistungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grundsätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlangen kann. Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sinne (BGH, Urteil vom 22.01.2004, VII ZR 183/02, zitiert nach Juris).
- 43
b) Der Kläger hat die Beklagten unter Hinweis auf § 648a BGB mit Schreiben vom 08.03.2004 (Anlage K 12, Bd. I Bl. 110 d.A.) zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 60.010,28 Euro bis zum 13.03.2004 aufgefordert. In dem Schreiben hat der Kläger angekündigt, dass er nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB die Leistung verweigern werde, wenn in der genannten Frist keine angemessene Sicherheit geleistet werde. Mit Schreiben vom 29.03.2004 (Anlage K 13, Bd. I Bl. 112 d.A.) hat er zur Leistung der Sicherheit eine Nachfrist bis zum 07.04.2004 gesetzt. Er hat mitgeteilt, dass er bis zur Begleichung der Abschlagsrechnung keinerlei Leistungen mehr erbringen werde. Damit hat er ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht. Dieses hat er entgegen dem mit Schriftsatz der Beklagten vom 30.06.2014 erweckten Eindruck nicht ausschließlich auf noch nicht erbrachte Leistungen, sondern auch auf Mängelbeseitigungsarbeiten bezogen; die Formulierung „keinerlei Leistungen mehr“ ist eindeutig und umfassend. Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 05.10.2004, S. 13 (Bd. I Bl. 218 d.A.), dadurch bekräftigt, dass er ausgeführt hat, das Verlangen des Klägers, ihm Sicherheit nach § 648a BGB einzuräumen, sei legitim gewesen; ihm stehe ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Der Kläger hat mithin seit dem Ablauf des 13.03.2004, des letzten Tages der im Schreiben vom 08.03.2004 gesetzten Frist, spätestens aber mit Ablauf der mit Schreiben vom 29.03.2004 bis zum 07.04.2004 verlängerten Frist, bekräftigt durch den Schriftsatz vom 15.06.2004, ein Zurückbehaltungsrecht zumindest auch darauf gestützt, dass die Beklagten die geforderte Sicherheit nicht geleistet haben. Dies haben die Beklagten bis heute nicht getan; jedenfalls ist auf diesbezüglichen gerichtlichen Hinweis vom 17.04.2014 nichts Gegenteiliges vorgetragen worden.
- 44
Von der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ist der Kläger niemals abgerückt. Das Zurückbehaltungsrecht ist zwar seit dem Schriftsatz des Klägers vom 05.10.2004 (Bd. I Bl. 207 ff. d.A.) und dem darauf Bezug nehmenden Schriftsatz der Beklagten vom 10.11.2004 (S. 8, Bd. I Bl. 241 d.A.) im Verlauf des Prozesses im Zuge der langwierigen Beweisaufnahme über Jahre hinweg nicht thematisiert worden, bis die Beklagten mit Schriftsatz vom 07.03.2014 und, darauf erwidernd, der Kläger mit Schriftsatz vom 31.03.2014 die Problematik des § 648a BGB wieder aufgegriffen haben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Kläger dieses Verteidigungsvorbringen gegen mögliche Gegenrechte der Beklagten aufgegeben hätte. Soweit er im Rahmen des Prozessverlaufs unter dem Eindruck der Beweisaufnahme Mängelbeseitigungsmaßnahmen zugesagt und auch durchgeführt hat, ist dies im Zusammenhang damit zu sehen, dass das Landgericht dem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB erkennbar keine Bedeutung beigemessen hat. Der Kläger wollte der Prozessentwicklung ähnlich wie bei einem ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage abgeschlossenen Vergleich Rechnung tragen, ohne seinen Rechtsstandpunkt aufzugeben. Die Parteien hatten durch den Streit über die umfangreiche Beweisaufnahme über Jahre hinweg die Frage der Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB nicht im Blickfeld. Dementsprechend haben auch die Beklagten das Verhalten des Klägers nicht dahingehend verstanden, dass dieser seinen Rechtsstandpunkt, insbesondere die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts, durch bestimmte Erklärungen zurückgenommen habe; Derartiges machen sie nicht geltend, auch nicht, nachdem das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB mit Hinweisbeschluss des Senats vom 17.04.2014 ins Zentrum der Überlegungen gerückt worden ist. Wenn die Beklagten Erklärungen oder ein konkludentes Verhalten des Klägers nicht dahingehend verstanden haben, dass er die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 648a BGB zurücknehme, dann liegt wegen der Erheblichkeit des Empfängerhorizonts eine entsprechende Erklärung des Klägers auch nicht vor. Darauf, ob ein Wille des Klägers, die Rechtslage hinsichtlich der zuvor erhobenen Erhebung der Einrede des Zurückbehaltungsrechts zu ändern, für die Beklagten erkennbar ist, kommt es maßgeblich an. Denn die Einrede ist ein Rechtsgeschäft, das die Modalität des gegen den Schuldner gerichteten Anspruchs gestaltet (Staudinger/Bittner, BGB, Bearbeitung 2014, § 273 Rn. 127); Entsprechendes gilt für die Rücknahme einer zuvor erhobenen Einrede des Zurückbehaltungsrechts.
- 45
c) Das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB in der vom 02.01.2002 bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung i.V.m. Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB hat dem Kläger tatsächlich zugestanden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass das Anwesen der Beklagten in B., W. Straße 3, zur Zeit des Vertragsschlusses ein Einfamilienhaus im Sinne von § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. gewesen wäre.
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Ausschlaggebend hierfür ist, dass es sich bei § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. um die Regelung einer Ausnahme von dem Grundsatz handelt, dass der Bauunternehmer gemäß § 648a Abs. 1 BGB vom Besteller Sicherheit verlangen kann. Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen des § 648 a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. gehen entsprechend der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten.
- 47
Maßgeblich dafür, ob ein Bauvorhaben ein Einfamilienhaus betrifft oder nicht, ist der Bauvertrag. Da an das Tatbestandsmerkmal „Einfamilienhaus“ Rechte und Pflichten der Parteien anknüpfen, nämlich das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechts des Unternehmers, Sicherheit zu verlangen und gegebenenfalls die Leistung zu verweigern, ist nicht allein die interne Willensbildung auf Auftraggeberseite von Belang; weil Rechte und Pflichten aus einem Vertrag, auch hinsichtlich des Erfordernisses einer Sicherheitsleistung, durch den Vertrag begründet werden, muss auch dem Auftragnehmer bei Vertragsschluss bekannt sein, ob das Bauvorhaben ein Einfamilienhaus betrifft und ob somit ein Recht zur Sicherheitsleistung besteht oder nicht.
- 48
Dass dem Kläger zur Zeit des Vertragsschlusses bekannt gewesen wäre oder dass er die Erklärungen der Beklagten dahingehend hätte verstehen müssen, dass das Vertragsobjekt ein Einfamilienhaus war, kann nicht festgestellt werden. Im schriftlichen Vertragstext findet sich der Begriff „Einfamilienhaus“ nicht. Mit Schriftsatz vom 30.06.2014 benennen die Beklagten zwar zum Beweis der Behauptung, es sei beabsichtigt gewesen, dass nach Abschluss der Renovierungsarbeiten die Mutter des Beklagten, Frau A. K., das Haus zusammen mit den Beklagten und deren Tochter habe beziehen sollen, Herrn M. K., den Bruder des Beklagten, als Zeugen. Für die erhebliche Behauptung, dass der Kläger bereits im November 2013 hierüber unterrichtet worden sei, bieten die Beklagten hingegen keinen Beweis an. Der Kläger bestreitet dezidiert den Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 25.02.2015, dass er mit seiner damaligen Freundin Anfang November 2003 durch das Haus geführt worden sei.
- 49
Zwei Zeugen werden von den Beklagten für Hilfstatsachen benannt, die indes als wahr unterstellt werden können. Der Kläger soll sich vor und nach Abschluss des Vertrages über den Fortgang der Elektro- und Heizungs-/Sanitärinstallationsanlagen überzeugt haben, weil er und seine Mitarbeiter für die Montagearbeiten die elektrischen und sanitären Einrichtungen hätten nutzen wollen. Aus diesem Vortrag, den der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.03.2015 bestritten hat, ergibt sich nicht mit hinreichender Sicherheit, dass sich der Kläger für die Zähler interessiert haben soll, auch nicht, dass die Arbeiten bereits bei Vertragsschluss so weit fortgeschritten gewesen wären, dass der Kläger aus den Zählern irgendwelche Rückschlüsse darauf gezogen hätte, dass das Objekt lediglich von einer Familie genutzt werden sollte. Die von den Beklagten in diesem Zusammenhang vorgelegte Abschlagsrechnung der Fa. B. vom 10.11.2003 (Bd. X Bl. 82 ff. d.A.) ist als solche dem Kläger bei Abschluss des Vertrags mit den Beklagten nicht bekannt gewesen. Dass der Kläger sich bei dem behaupteten „Überzeugen vom Fortgang sowohl der Elektro-, als auch der Heizungsinstallationsarbeiten“ die einzelnen von der Fa. B. installierten Geräte so genau betrachtet haben soll, dass er daraus zwingend den Schluss gezogen haben soll, die Villa solle als Einfamilienhaus genutzt werden, ergibt sich aus dem als wahr unterstellten, unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten nicht. Um zu ermitteln, ob die Strom- und Wasseranschlüsse sowie die sanitären Einrichtungen funktionsfähig sind, muss man sich nicht zwingend damit befassen, ob die Installationen für ein Einfamilien- oder Mehrfamilienhaus ausgerichtet sind. Die Beklagten tragen nicht vor, dass der Kläger vor Vertragsschluss die Installationen unter diesem Gesichtspunkt untersucht habe und aus dieser Untersuchung den Schluss gezogen habe, die Villa solle als Einfamilienhaus genutzt werden. Darauf, dass der unter Zeugenbeweis gestellte Vortrag zu den Hilfstatsachen nicht mit hinreichender Sicherheit den Schluss darauf zulässt, dass der Kläger bei Vertragsschluss von einer beabsichtigten Nutzung des Objekts nur durch die Familie der Beklagten wusste, sind die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.03.2015 hingewiesen worden.
- 50
Der Kläger trägt mit Schriftsatz vom 29.07.2014 (Bd. IX Bl. 85 d.A.) - streitig - vor, ihm sei gesagt worden, das Haus werde als Mehrgenerationenhaus verwendet. Dies ließ aus Sicht des Klägers nicht hinreichend deutlich erkennen, dass ausschließlich die Familie K. die im Haus wohnenden mehreren Generationen habe stellen wollen. Der Begriff „Mehrgenerationenhaus“ passt nach allgemeinem Sprachgebrauch auch und sogar in erster Linie auf das Zusammenarbeiten und Zusammenwohnen nicht familiär verbundener Personen (vgl. etwa den Wikipedia-Artikel „Mehrgenerationenhaus“). Dass sich aus einem Darlehen, das die Beklagten bei der D. Bank aufgenommen haben, ergeben soll, dass ein Einfamilienhaus geplant war, ist unerheblich; der Darlehensvertrag oder der Inhalt diesbezüglicher Vertragsverhandlungen ist dem Kläger bei Abschluss des Werkvertrages nicht bekannt gemacht worden und hat deshalb den Empfängerhorizont des Klägers nicht mitgeprägt.
- 51
Maßgeblich für den Empfängerhorizont ist vielmehr, dass das Objekt in DDR-Zeit, in der der geplanten Nutzung durch die Beklagten zuletzt vorausgehenden Nutzungsphase, unstreitig von mehr als einer Mietpartei genutzt wurde, wie dem Kläger und auch den Beklagten bekannt war; ob es sich um fünf oder möglicherweise nur vier oder drei Mietparteien gehandelt hat, ist unerheblich. Ebenfalls unerheblich ist, dass das Objekt von 1905 bis 1948 allein von der Familie A. bewohnt wurde. Die baulichen Verhältnisse aus dieser Zeit waren nicht mehr aktuell. Angesichts dieses Umstandes waren auch die Grundrisspläne, die dem Kläger übermittelt worden waren, nicht hinreichend aussagekräftig. Hier ist schon die genaue Ausgestaltung der Grundrisse zweifelhaft. Das Erscheinungsbild des vom Kläger vorgelegten Grundrisses (Bd. IX Bl. 96 f.) weicht von dem von den Beklagten vorgelegten Grundriss hinsichtlich der Raumbezeichnungen ab. Die in dem von den Beklagten vorgelegten Grundriss (Bd. IX Bl. 77 f. d.A.) verwendeten Bezeichnungen sind augenscheinlich neuer. Der vom Kläger vorgelegte Grundriss, der vom VEB K. stammt und auf den 17.06.1964 datiert ist, ließ für den Kläger nicht hinreichend deutlich erkennen, dass die Vielzahl - nicht näher bezeichneter - Zimmer - insbesondere auch in den folgenden Jahrzehnten - von einer einzigen Familie genutzt worden wären. Die geringe Zahl von Küchen- und Badräumen schloss eine Nutzung des Objekts durch mehrere Mietparteien nicht aus; dabei weist der Grundriss immerhin für Erdgeschoss und Dachgeschoss jeweils eine Küche aus. Dass der Kläger von den Beklagten einen anderen als den von ihm mit Schriftsatz vom 29.07.2014 in das Verfahren eingeführten Grundriss erhalten habe, haben die Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Unstreitig wurde das Objekt in DDR-Zeit nicht nur von einer Mietpartei genutzt. Selbst wenn der Grundriss die Nutzung durch eine Familie als möglich, aber zumindest nicht als zwingend erscheinen lässt, war der durch den Grundriss erweckte Eindruck durch die den Parteien bekannte Wohnrealität in DDR-Zeit überholt.
- 52
Die von den Beklagten mit Schriftsatz vom 06.10.2014 erwähnte Werksplanung des Klägers vom 12.12.2003 (Bd. IX Bl. 89-93, 95 d.A.) lässt ebenfalls nicht hinreichend deutlich den Schluss zu, dass auch der Kläger von einer Einfamilienhausnutzung ausgegangen ist. Bezeichnungen wie Fernsehzimmer, Küche Erdgeschoss, Schlafzimmer 1. OG, Kinderzimmer 1. OG schließen nicht aus, dass es auch in anderen Teilen des Hauses Fernsehzimmer, Schlafzimmer, Kinderzimmer oder Küchen gegeben haben könnte.
- 53
Wenn die Beklagten in den Genuss des Ausnahmetatbestandes § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F. hätten kommen wollen, hätten sie angesichts der bekannten jahrzehntelangen Nutzung des Objekts als Mietobjekt und angesichts der Größe der Villa, die heutzutage für ein Einfamilienhaus zumindest ungewöhnlich ist, bei Vertragsschluss deutlich machen müssen, dass das Objekt nunmehr wieder von nur einer Familie genutzt werden sollte. Dies hätte unkompliziert etwa dadurch geschehen können, dass im Bauvertrag das Bauvorhaben nicht nur mit „W. Straße 3, B. „, sondern mit „Einfamilienhaus W. Straße 3, B.“, bezeichnet worden wäre. Dass Bauvorhaben in Bauverträgen als Einfamilienhaus oder EFH bezeichnet werden, ist in der Praxis nicht unüblich, wie dem Senat aus verschiedenen Verfahren bekannt ist.
- 54
d) Der Kläger war nicht mit der Mängelbeseitigung in Verzug, als er das Zurückbehaltungsrecht ausübte.
- 55
Zwar haben die Beklagten bereits mit Schreiben vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 d.A.) erstmals Mängelbeseitigung innerhalb von 14 Tagen gefordert; damit haben sie einen Anspruch auf Mängelbeseitigung fällig gestellt. Das weitere Schreiben vom 24.02.2004 (Bd. VIII Bl. 155 d.A.) stellt keine Mahnung im Sinne des § 286 BGB und keine Nachfristsetzung im Sinne des § 281 BGB dar; die Beklagten machen mit diesem Schreiben gegenüber der Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend und kündigen an, einen Sachverständigen zu beauftragen. Mit anwaltlichem Schreiben der Beklagten vom 31.03.2004 (Bd. VIII Bl. 160 d.A.) haben die Beklagten zur Fortsetzung der Arbeiten eine Frist gesetzt bis zum 15.04.2004. Spätestens seit Ablauf des 07.04.2004 hat der Kläger jedoch das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 248a BGB geltend gemacht. Bei Ablauf der zur Fortsetzung der Arbeiten gesetzten Frist konnte er nicht mehr in Verzug geraten, weil er berechtigterweise ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 648a BGB geltend machte.
- 56
Dass ein bestimmter Fertigstellungstermin vertraglich vereinbart gewesen wäre, aufgrund dessen Verzug bereits ohne Mahnung hätte eintreten können, kann nicht festgestellt werden. Eine Nachfristsetzung im Sinne des § 281 BGB wäre durch die vertragliche Vereinbarung eines Fertigstellungstermins auch nicht ersetzt worden. Der Bauzeitenplan, den die Beklagten mit Schriftsatz vom 30.06.2014 vorgelegt haben, ist nicht Vertragsbestandteil geworden. Aus dem Vertrag vom 28.11./03.12.2003, in dem sich der mit Schriftsatz der Beklagten vom 30.06.2014 zitierte Passus „Die Arbeiten sind gem. dem beiliegenden Bauzeitenplan fertigzustellen (siehe Anlage)“ befindet (Anlage K 3, Bd. I Bl. 23 f.), ergibt sich, dass zunächst der Kläger unterschrieben hat, nämlich am 28.11.2013, und dann am 03.12.2003 die Beklagten. Der Vertragstext zu den Ausführungsfristen ist widersprüchlich. Einerseits heißt es: „Die Ausführung ist zu beginnen sofort/nach Baufortschritt“, was nicht auf einen Bauzeitenplan hindeutet. Andererseits heißt es: „Die Arbeiten sind gemäß dem beiliegenden Bauzeitenplan fertig zu stellen (siehe Anlage).“ Das Schreiben des Klägers vom 05.12.2003, das der Kläger mit Schriftsatz vom 29.07.2014 (Bd. IX Bl. 88 d.A.) zur Akte gereicht hat, ist vom zeitlichen Ablauf her und bereits nach dem Wortlaut als Reaktion auf das ihm von den Beklagten übersandte, von ihnen unterschriebene Exemplar des Vertrags zu verstehen. Wenn von einem „anliegenden Bauzeitenplan“ die Rede ist, ist dies so zu verstehen, dass dem von den Beklagten übersandten Vertrag der Bauzeitenplan anlag. Es wäre sinnwidrig, wenn der Kläger, wie die Beklagten meinen, mit Schreiben vom 05.12.2003 einen Bauzeitenplan übersendet und mit gleichzeitigem Anschreiben ausführt, dass sich der Bauzeitenplan nicht einhalten lässt. Das Schreiben vom 05.12.2003 ist nur als Stellungnahme zum Bauzeitenplan der Beklagten sinnvoll und verständlich. Eine Einigung über Ausführungsfristen ist vor diesem Hintergrund gemäß § 150 Abs. 2 BGB nicht zustande gekommen. Das Schreiben vom 05.12.2003 stellt eine Ablehnung des von den Beklagten übersandten Bauzeitenplans dar. Schon aus der schriftlichen Vereinbarung ergibt sich, dass eine Einigung über Ausführungsfristen nicht zustande gekommen ist. Nahe liegt - auch aufgrund des unterschiedlichen Schriftbildes -, dass erst der Kläger „sofort/nach Baufortschritt“ eingetragen hat und dann die Beklagten „die Arbeiten sind gemäß dem beiliegenden Bauzeitenplan fertig zu stellen“ angekreuzt und durch „(siehe Anlage)“ ergänzt haben. Dies wird durch die Reaktion des Klägers auf den Bauzeitenplan bestätigt. Jedenfalls wegen der Regelungen „nach Baufortschritt“ und „gemäß dem beiliegenden Bauzeitenplan“ ist der schriftliche Vertragstext widersprüchlich, wie immer er auch zustande gekommen ist.
- 57
Im Übrigen ist letztlich nicht entscheidend, wie die Regelung in Ziffer 5.2 des Vertrages vom 28.11./03.12.2003 zu verstehen ist. Denn wie die Beklagten selbst mit Schriftsatz vom 03.05.2004 (Bd. I Bl. 46 ff. d.A.) vorgetragen haben und vom Kläger mit Schriftsatz vom 15.06.2004 (Bd. I Bl. 88 ff. d.A.) unstreitig gestellt worden ist, haben die Parteien anstelle des Vertrages vom 28.11./03.12.2003 den Vertrag vom 04./06.12.2003 (Anlage B 2, Bd. I Bl. 71 d.A.) geschlossen und damit den älteren Vertrag aufgehoben. Der Vertrag vom 04./06.12.2003 nimmt unter Ziffer 5.2 gerade nicht Bezug auf einen Bauzeitenplan; das Formular ist an der betreffenden Stelle nicht angekreuzt.
- 58
Deshalb bleibt es dabei, dass mit Schreiben vom 19.02.2004 (Bd. VIII Bl. 149 d.A.) ein Nachbesserungsanspruch erst fällig gestellt worden ist; auf etwaige Mängelbeseitigungsleistungen hat sich der von den Beklagten vorgelegte Bauzeitenplan ohnehin nicht bezogen.
- 59
Der Kläger hat sich auch nicht selbst in Verzug gesetzt. Nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ist eine Mahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die alsbaldige Leistung angekündigt hat, aber gleichwohl nicht leistet (BGH, Urteil vom 16.01.08, VIII ZR 222/06, zitiert nach Juris). Das ist hier nicht der Fall.
- 60
Eine Mahnung war auch nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Eine ernsthafte, endgültige Verweigerung von Nachbesserungen lag nicht vor, selbst wenn der Kläger Leistungen als mangelfrei bezeichnet hat.
- 61
d) Die in dieser Sache ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs spricht nicht gegen die Annahme, das Zurückbehaltungsrecht des Klägers gemäß § 648a BGB a.F. stehe Schadensersatzansprüchen der Beklagten entgegen. Der Bundesgerichtshof hat sich zu der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch den Kläger gemäß § 648a Abs. 1 BGB und überhaupt zum Vorliegen der Voraussetzungen der zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche nicht geäußert; er hat dem Berufungsgericht lediglich eine Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen der geltend gemachten Gegenansprüche aufgegeben.
- 62
e) Fast sämtliche Schadensersatzpositionen, die die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.10.2010 und im weiteren Verlauf des Verfahrens geltend gemacht haben, stützen sich auf Nichterfüllung des Vertrages. Dies gilt für die Mängelbeseitigungskosten und auch für den Mietzins für die anderen Wohnungen der Beklagten, die Mehrkosten, die bei den nach Kündigung nicht mehr vom Kläger angefertigten Fenstern anfallen, und auch für die Entschädigung für entgangene Nutzung von Wohnfläche. Diese Schadensersatzansprüche bestehen bereits dem Grunde nach nicht, da der Kläger, als die Beklagten Schadensersatz geltend machten, die Sicherheit gemäß § 648a BGB zu Recht gefordert und zu Recht das Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat und da er zuvor nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung oder sonstiger Leistungserbringung war; deshalb lag eine Pflichtverletzung des Klägers im Sinne von § 281 Abs. 1, Abs. 3 BGB nicht vor.
- 63
Soweit die Beklagten Kosten eines Beweissicherungsgutachtens gemäß Rechnung des Sachverständigen Me. vom 14.10.2004 in Höhe von 523,32 Euro geltend machen, geht es nicht um Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Aber auch insoweit scheitert ein Schadensersatzanspruch wegen Ausübung des Zurückbehaltungsrechts und zuvor nicht bestehenden Verzugs an einer Pflichtverletzung des Klägers, die für die Entstehung der Gutachterkosten kausal wäre.
- 64
Auf den umfangreichen Vortrag der Parteien zu den einzelnen Schadenspositionen kommt es mithin nicht an.
3.
- 65
Die Beklagten haben den Werklohn nur Zug um Zug gegen Beseitigung der in der Urteilsformel bezeichneten Mängel zu zahlen. Der Zug-um-Zug-Vorbehalt entfällt nicht deshalb, weil die Beklagten Schadensersatz statt Leistung gewählt haben. Unabhängig von der materiellen Rechtslage ergibt sich das schon daraus, dass der Kläger das Senatsurteil vom 09.08.2011 nicht angefochten hat. Das Berufungsurteil ist dementsprechend nicht aufgehoben worden, soweit es zum Nachteil des Klägers ergangen ist. Wie der Kläger selbst mit Schriftsatz vom 14.01.2015 ausführt, hat der Bundesgerichtshof dem Berufungsgericht zugunsten der Beklagten aufgegeben zu prüfen, ob der Beklagte nach Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs noch ein Leistungsverweigerungsrecht hat; der BGH hat nicht zugunsten der Beklagten und schon gar nicht zugunsten des Klägers entschieden, dass die Beklagten kein Nachbesserungsrecht hätten.
- 66
Weil in der Senatsentscheidung vom 09.08.2011 die über die dort zugunsten des Klägers ergangene Entscheidung hinausgehende Berufung bereits zurückgewiesen worden ist und insoweit die Senatsentscheidung vom 09.08.2011 Bestand hat, wird dies in der Urteilsformel dieses Urteils lediglich deklaratorisch festgestellt.
- 67
Zudem führt die Geltendmachung von Schadensersatz statt Nachbesserung nur dann gemäß § 281 Abs. 4 BGB zu einem Erlöschen des Nachbesserungsanspruchs, wenn der Besteller den Schadensersatz berechtigterweise verlangt (Palandt/Sprau, BGB, 74. Auflage, § 634 Rn. 3); daran fehlt es hier.
- 68
Inwieweit das auf § 648a BGB a.F. beruhende Zurückbehaltungsrecht dem Nachbesserungsanspruch der Beklagten hätte entgegengehalten werden können mit der Folge beispielsweise einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung, kann und muss wegen der beschriebenen prozessualen Konstellation, dass der Kläger das Senatsurteil vom 09.08.2011 nicht angefochten hat, dahingestellt bleiben.
III.
- 69
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits aller Instanzen beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
- 70
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
- 71
Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 43, 47, 48 Abs. 1, 63 GKG, § 3 ZPO. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten erhöhen den Streitwert nicht gemäß § 45 Abs. 3 GKG. Zur Aufrechnung gestellt sind mehrere Positionen eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung; dieser stellt einen einheitlichen Anspruch dar. Bei dieser Aufrechnung handelt es sich um eine nicht streitwerterhöhende Primäraufrechnung. Nicht von dem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung erfasst ist allenfalls der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten des Beweissicherungsgutachtens gemäß Rechnung des Sachverständigen Me. vom 14.10.2004 in Höhe von 523,32 Euro; dieser Betrag kann bei der Streitwertfestsetzung außer Betracht bleiben, weil er auch bei Addition nicht die Überschreitung der nächsten Gebührenstufe zur Folge hätte.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn - Einzelrichter - vom 01.04.2011, 6 O 489/06 Bi, hinsichtlich der dortigen Beklagten zu 1 bezüglich des Ausspruchs über die Verzugszinsen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte (zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 96.909,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 35.476,73 EUR seit dem 16.07.2006, aus 49.333,38 EUR seit dem 25.01.2007 und aus 12.099,08 EUR seit dem 15.12.2011 zu zahlen.
4. Im Übrigen werden die Klage gegen die Beklagte (zu 1) und die Widerklage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung bezüglich des Widerklageantrages Ziff. 2b als unzulässig verworfen und bezüglich der übrigen Anträge zurückgewiesen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Beklagten (dort: zu 1) sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Wert des Berufungsverfahrens: 443.947,27 EUR
Klage: |
96.909,19 EUR |
Hilfsbegründung: |
12.099,08 EUR |
Widerklage: |
333.939,00 EUR |
Hilfswiderklage: |
1.000,00 EUR |
Gründe
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(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.