Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss, 16. Jan. 2018 - 1 OLG 2 Ss 74/17

ECLI:ECLI:DE:POLGZWE:2018:0116.1OLG2SS74.17.00
bei uns veröffentlicht am16.01.2018

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der. 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 24. August 2017 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

I.

1

Das Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein hat den Angeklagten am 24. Januar 2017 wegen Betruges und wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Seine dagegen gerichtete Berufung hat der Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung auf den Rechtsfolgeausspruch beschränkt und „die Anwendung des § 64 von der Berufungsbeschränkung ausgenommen“. Das Landgericht hat die Beschränkung für wirksam gehalten und mit Urteil vom 24. August 2017 das Rechtsmittel in seinem verbleibenden Umfang verworfen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner mit der allgemein erhobenen Sachrüge begründeten Revision.

2

Das Rechtsmittel führt entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft zu einem vorläufigen Erfolg, weil - was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 13.05.2014 - 3 RVs 35/14, juris Rn. 5) - der Angeklagte die Nichtanordnung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) durch das Amtsgericht nicht wirksam vom Berufungsangriff ausnehmen konnte. Dies zieht die Aufhebung auch des Strafausspruchs nach sich.

II.

1.

3

Nach den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen, die das Landgericht aufgrund des nicht angegriffenen Schuldspruchs seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt hat, ließ der mehrfach wegen Betrugs und Fahrens ohne Fahrerlaubnis vorgeahndete Angeklagte am 4. Februar 2016 Waren im Gesamtwert von 299,43 EUR, darunter ein Fernsehgerät im Wert von 229,00 EUR, von der Kassiererin eines M.-Marktes in Ludwigshafen erfassen, bezahlte diese entsprechend vorgefasster Absicht an dem dafür vorhandenen SB-Terminal aber nicht. Ferner führte er am 3. September 2016 im öffentlichen Raum auf der L 520 einen PKW, ohne über die dafür erforderliche Fahrerlaubnis zu verfügen. Nach seiner vom Amtsgericht für glaubhaft gehaltenen Einlassung hatte der Angeklagte im Zeitpunkt der Begehung der Tat vom 4. Februar 2016 eine Drogenentwöhnungstherapie absolviert, diese aber durch "den Konsum von Spice unterlaufen". In der Zeit danach sei er "wieder in die frühere Drogenproblematik abgerutscht. Vor diesem Hintergrund sei "auch die weitere Tat" zu sehen" (UA S. 6 f.). Ausführungen zur Frage, ob die Voraussetzungen für die Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB gegeben waren, enthält das amtsgerichtliche Urteil nicht. Den Feststellungen des Landgerichts zu den persönlichen Verhältnissen des bei Begehung der Taten 33 bzw. 34 Jahre alten Angeklagten ist ferner zu entnehmen, dass dieser seit seinem 16. Lebensjahr Drogen, u.a. Kokain und LSD, konsumiert hat und bereits kurz nach einer 2015/2016 durchgeführten 6 ½-monatigen Therapie rückfällig geworden war. Zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung befand sich der Angeklagte erneut in einer Reha-Einrichtung.

2.

4

Zwar lässt der im Protokoll der Berufungshauptverhandlung aufgenommene „Antrag“ des Verteidigers, „dass die Anwendung des § 64 von der Berufungsbeschränkung ausgenommen“ sein solle, im Hinblick auf die unmittelbar davor protokollierte Erklärung, nach der das Ziel der Berufung eine „Reduzierung des Strafmaßes sowie die Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen“ sei, noch mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass der Angeklagte eine Überprüfung des unterlassenen Maßregelausspruchs ausdrücklich nicht herbeiführen wollte. Entgegen der Annahme des Landgerichts konnte der Angeklagte die Nichtanordnung der Maßregel nach § 64 StGB hier aber nicht wirksam vom Berufungsangriff ausnehmen; dieser sachlich-rechtliche Mangel erfasst den Rechtsfolgenausspruch in seinem gesamten Umfang.

5

a) Die Entscheidung über die Nichtanwendung des § 64 StGB ist zwar - ebenso wie die über dessen Anordnung - ein für eine selbstständige Nachprüfung grundsätzlich geeigneter Teil des Strafurteils (Senat, Beschluss vom 20.02.2003 - 1 Ss 7/03, juris Rn. 2; BGH, Urteil vom 07.10.1992 - 2 StR 374/92, juris = BGHSt 38,392; van Gemmeren in MünchKomm/StGB, 3. Aufl. § 64 Rn. 128 m.w.N.; a.A. Schöch in LK-StGB, 12. Aufl. Vor § 61 Rn. 133; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 331 Rn. 22). Dies gilt im Grundsatz jedenfalls dann, wenn das Rechtsmittel des Angeklagten auf den Strafausspruch beschränkt ist und sich aus dem Gesamtzusammenhang des Rechtsmittelangriffs ergibt, dass der Angeklagte die verhängte Strafe nicht deswegen beanstandet, weil er glaubt, sie wäre niedriger ausgefallen, wenn gleichzeitig seine Unterbringung gemäß § 64 StGB angeordnet worden wäre (vgl. zur Beschränkung in der Revisionsinstanz: BGH, Beschluss vom 31.07.1992 - 4 StR 267/92, NStZ 1992, 539). Nach dem Rechtsmittelsystem der StPO hat der Angeklagte bei der Entscheidung, ob und wieweit er ein gegen ihn ergangenes Urteil angreifen will, eine weitreichende Dispositionsbefugnis. Das Rechtsmittelgericht kann und darf diejenigen Teile einer Entscheidung nicht einer Prüfung unterziehen, die von keiner Seite angegriffen worden sind (BGH, Urteil vom 07.10.1992 - 2 StR 374/92, juris Rn. 7). Auch der mit der Maßregel verfolgte Zweck des Schutzes der Allgemeinheit steht einer solchen Beschränkung des Rechtsmittels nicht entgegen (BGH aaO., Rn. 8; van Gemmeren aaO. Rn. 128). Der Umstand, dass die Anordnung der Maßregel insbesondere mit Blick auf die Regelungen der §§ 67d Abs. 2 S. 1, 67 Abs. 5 S. 1 i.V.m. § 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 StGB für den Angeklagten günstigere Wirkungen entfalten kann (vgl. zur Frage einer positiven Sozialprognose im Hinblick auf die Anordnung der Maßregel: BGH, Beschluss vom 16.02.2012 - 2 StR 29/12, juris Rn. 10 [nicht tragend]) steht ebenfalls nicht der Wirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung entgegen. Denn es unterfällt der Dispositionsbefugnis des Rechtsmittelführers, ob er die mit der Beschränkung verbundenen (mittelbaren) Nachteile eingehen möchte oder nicht. Die Dispositionsbefugnis des Rechtsmittelführers geht § 331 Abs. 2 StPO, der die Unterbringung in der Entziehungsanstalt vom Verschlechterungsverbot grundsätzlich ausnimmt, vor (Thüringisches OLG, Beschluss vom 22.04.2009 - 1 Ss 36/09, juris Rn. 18).

6

b) Wie auch in anderen Konstellationen eines beschränkten Rechtsmittelangriffs ist aber Voraussetzung der Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung, dass nach dem inneren Zusammenhang des angegriffenen Urteils der zur Überprüfung gestellte Teil selbstständig und in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht unabhängig von dem nicht angegriffenen Teil beurteilt werden kann (Thüringisches OLG, aaO. Rn. 17). Insbesondere muss stets gewährleistet sein, dass das Erfordernis der Widerspruchsfreiheit der das Verfahren stufenweise abschließenden Urteile, die als ein einheitliches Ganzes anzusehen sind, gewahrt bleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 21.10.1980 - 1 StR 262/80, NJW 1981, 589, 590; Paul in KK-StPO, 7. Aufl., § 318 Rn. 8). Auch muss eine „Wechselwirkung“ zwischen der verhängten Strafe und der möglicherweise anzuordnenden Maßregel ausgeschlossen sein (BGH, Urteil vom 07.10.1992 - 2 StR 374/92, juris Rn. 9). Eine solchermaßen untrennbare Beziehung zwischen Strafausspruch und Nichtanordnung der Maßregel ist aber nicht bereits allein deshalb zu bejahen, weil regelmäßig nicht auszuschließen ist, dass auf eine mildere Strafe erkannt worden wäre, wenn die Unterbringung angeordnet worden wäre. Auch der Umstand, dass sich das Tatgericht in den Urteilsgründen nicht mit den Voraussetzungen einer Maßregelanordnung befasst hat, obwohl nach den Tatumständen Anlass hierzu bestanden hätte, verbindet die Straffrage mit der Maßregelfrage noch nicht zu einer untrennbaren Einheit. Etwas anderes kann aber u.a. dann gelten, wenn sich den Urteilsgründen oder der Strafhöhe entnehmen lässt, dass die Strafe von dem Unterbleiben der Anordnung einer Maßregel beeinflusst sein kann (BGH aaO. Rn. 10 f. sowie Urteil vom 02.11.2011 - 2 StR 251/11, juris Rn. 3 [zugleich Klarstellung BGH vom 15.06.2011 - 2 StR 140/11 und vom 22.06.2011 - 2 StR 139/11]). Diese Beurteilung ist eine Frage des Einzelfalls.

7

c) Nach der jedenfalls überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 27.04.1994 - 2 StR 89/94, NStZ 1994, 449; Beschluss vom 16.02.2012 - 2 StR 29/12, juris Rn. 5; OLG Köln, Urteil vom 19.03.1996 - Ss 18/96, NStZ-RR 1997, 360, 361; OLG München, Beschluss vom 10.09.2008 - 5St RR 170/08, NStZ-RR 2009, 10; OLG Hamm, aaO. juris Rn. 6; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 15.01.2015 - 1 Ss 4/15, juris Rn. 5; ebenso Fischer, StGB, 65. Aufl., § 64 Rn. 29; anders: Thüringisches OLG, aaO., juris Rn. 17) kann bei einem suchtmittelabhängigen Straftäter über die Strafaussetzung zur Bewährung aber zumeist nicht isoliert von der Frage entschieden werden, ob dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anzuordnen ist. Denn die Entscheidung über die Gewährung der Strafaussetzung beruht hinsichtlich der anzustellenden Sozialprognose eines betäubungsmittelabhängigen Straftäters im Regelfall auf denselben Gesichtspunkten wie die Täterprognose bei der Entscheidung über die Anwendung des § 64 StGB. Im Hinblick auf die hierdurch bewirkte Doppelrelevanz entsprechender Feststellungen ist eine rechtlich und tatsächlich losgelöste Beurteilung der Entscheidung über die Bewährungsaussetzung einer Freiheitsstrafe und der Entscheidung über die Unterbringung nach § 64 StGB zumeist nicht möglich. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das angefochtene Urteil - wie hier - Wertungen und Feststellungen enthält, die sowohl für die Maßregelentscheidung als auch für den Rechtsfolgenausspruch im Übrigen doppelrelevant sein können.

8

aa) Das Amtsgericht hat sich in den Urteilsgründen zwar nicht ausdrücklich mit der Frage einer Unterbringung in der Entziehungsanstalt nach § 64 StGB befasst. Seine Feststellungen zum Drogenkonsum des Angeklagten und zu der unmittelbar vor Tatbegehung absolvierten und letztlich gescheiterten Drogenentwöhnungstherapie legen einen Hang i.S.v. § 64 StGB aber nahe. Dies gilt umso mehr unter zusätzlicher Berücksichtigung der vom Landgericht hierzu getroffenen ergänzenden Feststellungen, die einen Drogenkonsum ab dem 16. Lebensjahr belegen. Die vom Amtsgericht zudem getroffene Wertung, wonach "ein hinreichend enger Kausalzusammenhang zur Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten i.S.v. § 17 Abs. 2 BZRG" nicht zu erkennen sei, und es sich "bei der ersten Tat ersichtlich nicht um Beschaffungskriminalität" gehandelt habe (UA S. 7), ist nicht allein für die Frage der Legalprognose i.S.v. § 56 Abs. 1 StGB bedeutsam. Ein fehlender ursächlicher Zusammenhang zwischen der Suchterkrankung des Angeklagten und den von ihm begangenen Straftaten kann vielmehr zugleich geeignet sein, die Nichtanordnung der Maßregel selbstständig zu tragen. Die Feststellung ist deshalb sowohl für die Bewährungsentscheidung, als auch für die Frage der (Nicht-)Anordnung der Maßregel relevant und führt hier dazu, dass über diese Fragen nicht mehr getrennt entschieden werden konnte. Denn könnte der Angeklagte die Nichtanordnung der Maßregel wirksam vom Berufungsangriff ausnehmen, wäre die entsprechende Feststellung für das Berufungsgericht (auch) im Rahmen seiner Entscheidung über den Straf- und Bewährungsausspruch bindend und ihm eine selbstständige Entscheidung insoweit verstellt.

9

bb) Hinzu tritt, dass das Berufungsgericht zu den Ursachen und Beweggründen der abgeurteilten Taten Feststellungen getroffen hat, die jedenfalls nicht ohne weiteres mit der vom Amtsgericht zugrunde gelegten Annahme eines fehlenden Kausalzusammenhangs vereinbar sind. Nach den Gründen des Berufungsurteils hat sich der Angeklagte im Fall 1 den Fernseher beschafft, weil er zuvor ein anderes Gerät zur Finanzierung seiner Drogensucht veräußert hatte. Ferner diente die Fahrt vom 3. September 2016 dem Ankauf von Drogen. Im Rahmen der Begründung der Bewährungsversagung hat das Berufungsgericht zudem auf die noch nicht erfolgreich behandelte Drogensucht des Angeklagten abgestellt. Diese Feststellungen und Wertungen deuten nicht nur darauf hin, dass das Landgericht die von der - von ihm für wirksam gehaltenen - Beschränkung ausgehende Bindungswirkung verkannt hat; sie lassen es zudem als möglich erscheinen, dass das Berufungsgericht, hätte es die Maßregelanordnung geprüft, eine entsprechende Anordnung getroffen hätte.

3.

10

Die Frage, ob die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen ist, bedarf daher - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) - der Prüfung und Entscheidung durch das Berufungsgericht. Das Urteil war mit den zugrunde liegenden Feststellungen aber auch hinsichtlich der Entscheidung über die Höhe der Freiheitsstrafen und deren Aussetzung zur Bewährung aufzuheben. Denn mit Blick auf die Doppelrelevanz der Sozialprognose ist eine rechtlich und tatsächlich selbstständige Beurteilung der Entscheidung über die Unterbringung und über die Bewährungsaussetzung nicht möglich (OLG München, aaO. Rn. 14). Dies gilt hier bereits vor dem Hintergrund, dass sich die prognostisch relevanten Umstände schon aufgrund der im Juli 2017 angetretenen Drogentherapie maßgeblich geändert haben können. Schon weil diese Umstände - auch mit Blick auf § 47 Abs. 1 StGB - maßgeblichen Einfluss auf Art und Höhe der Strafen haben können, unterliegen auch der Strafausspruch und damit das Berufungsurteil insgesamt der Aufhebung.

Urteilsbesprechung zu Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss, 16. Jan. 2018 - 1 OLG 2 Ss 74/17

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(1) Das Gericht setzt die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, wenn

1.
zwei Drittel der verhängten Strafe, mindestens jedoch zwei Monate, verbüßt sind,
2.
dies unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden kann, und
3.
die verurteilte Person einwilligt.
Bei der Entscheidung sind insbesondere die Persönlichkeit der verurteilten Person, ihr Vorleben, die Umstände ihrer Tat, das Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts, das Verhalten der verurteilten Person im Vollzug, ihre Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für sie zu erwarten sind.

(2) Schon nach Verbüßung der Hälfte einer zeitigen Freiheitsstrafe, mindestens jedoch von sechs Monaten, kann das Gericht die Vollstreckung des Restes zur Bewährung aussetzen, wenn

1.
die verurteilte Person erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt und diese zwei Jahre nicht übersteigt oder
2.
die Gesamtwürdigung von Tat, Persönlichkeit der verurteilten Person und ihrer Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, daß besondere Umstände vorliegen,
und die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllt sind.

(3) Die §§ 56a bis 56e gelten entsprechend; die Bewährungszeit darf, auch wenn sie nachträglich verkürzt wird, die Dauer des Strafrestes nicht unterschreiten. Hat die verurteilte Person mindestens ein Jahr ihrer Strafe verbüßt, bevor deren Rest zur Bewährung ausgesetzt wird, unterstellt sie das Gericht in der Regel für die Dauer oder einen Teil der Bewährungszeit der Aufsicht und Leitung einer Bewährungshelferin oder eines Bewährungshelfers.

(4) Soweit eine Freiheitsstrafe durch Anrechnung erledigt ist, gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne der Absätze 1 bis 3.

(5) Die §§ 56f und 56g gelten entsprechend. Das Gericht widerruft die Strafaussetzung auch dann, wenn die verurteilte Person in der Zeit zwischen der Verurteilung und der Entscheidung über die Strafaussetzung eine Straftat begangen hat, die von dem Gericht bei der Entscheidung über die Strafaussetzung aus tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte und die im Fall ihrer Berücksichtigung zur Versagung der Strafaussetzung geführt hätte; als Verurteilung gilt das Urteil, in dem die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(6) Das Gericht kann davon absehen, die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, wenn die verurteilte Person unzureichende oder falsche Angaben über den Verbleib von Gegenständen macht, die der Einziehung von Taterträgen unterliegen.

(7) Das Gericht kann Fristen von höchstens sechs Monaten festsetzen, vor deren Ablauf ein Antrag der verurteilten Person, den Strafrest zur Bewährung auszusetzen, unzulässig ist.

10
4. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass bei der Frage, ob die Vollstreckung einer zu verhängenden Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, bei einem Drogenkonsumenten, der über einen längeren Zeitraum Straftaten als Folge einer Sucht oder eingewurzelten intensiven Neigung begangen hat, weder frühere noch erneute gleichgelagerte Delikte die Annahme einer positiven Sozialprognose ohne weiteres ausschließen, wenn zugleich die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet wird. Sollte eine Unterbringung nicht in Betracht kommen, wird auch zu erwägen sein, ob durch Einbindung des Angeklagten in eine geeignete Einrichtung gemäß § 56c Abs. 3 Nr. 2 StGB die Erwartungen an das künftige Verhalten des Angeklagten verbessert werden können (BGH NJW 1991, 3289, 3290; StV 1999, 601 f.; OLG Düsseldorf NJW 1993, 805).

(1) Das Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Berufung eingelegt hat.

(2) Diese Vorschrift steht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt nicht entgegen.

3
Der Angeklagte hat mit Verteidigerschriftsatz vom 15. Juni 2011 nachträglich erklärt, er nehme die Nichtanordnung der Maßregel nach § 64 StGB vom Rechtsmittelangriff aus. Eine solche Revisionsbeschränkung ist grundsätzlich möglich und im vorliegenden Fall wirksam, weil sich hier weder den Urteilsgründen noch der Strafhöhe entnehmen lässt, dass die Strafe von dem Unterbleiben der Anordnung einer Maßnahme nach § 64 StGB beeinflusst worden ist (vgl. BGHSt 38, 362 ff; Fischer, StGB 58. Aufl. § 64 Rn. 29 mwN). Die Senatsentscheidungen vom 15. Juni 2011 - 2 StR 140/11 und vom 22. Juni 2011 - 2 StR 139/11 stehen dem nicht entgegen. Soweit die Begründungen jener Einzelfallentscheidungen als zu weitgehend interpretiert werden könnten, stellt der Senat klar, dass eine Ausnahme der Nicht- Anordnung der Maßregel gemäß § 64 StGB vom Revisionsangriff nur dann unwirksam ist, wenn sich im Einzelfall aus den Urteilsgründen eine unlösbare Verbindung von Straf- und Maßregelausspruch ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 140/11
vom
15. Juni 2011
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Juni
2011, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl,
Dr. Berger,
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 25. Oktober 2010, soweit es den Angeklagten K. betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit die Anordnung der Sicherungsverwahrung unterblieben ist,
b) zu Gunsten des Angeklagten hinsichtlich der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie im Strafausspruch.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den mehrfach und auch einschlägig vorbestraften Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich gegen die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung wendet, hat mit der Sachrüge Erfolg; sie führt zugleich zur Aufhebung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt sowie des Strafausspruchs zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO).

I.

2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kam es am frühen Abend des 17. Mai 2010 zu einem Treffen des Nebenklägers mit der Verlobten des Angeklagten K. in deren Wohnung. Hintergrund waren ausstehende Zahlungen in Höhe von 1.500,- € für vorausgegangene Drogenlieferungen des Nebenklägers , der nicht damit rechnete, dort auf andere Personen zu treffen. Tatsächlich waren außerdem der Angeklagte K. und der Zeuge Ke. anwesend , die beide untereinander verabredet hatten, den Nebenkläger durch Gewalt einzuschüchtern.
3
Nachdem die Verlobte des Angeklagten K. die Tür geöffnet und auf Nachfrage bestätigt hatte, dass sie allein in der Wohnung sei, betrat der Nebenkläger die Wohnung und folgte ihr über den Flur in Richtung Wohnzimmer. Auf der Schwelle zur Wohnstube stand plötzlich der Zeuge Ke. , der ohne Ankündigung dem Nebenkläger einen Schlag ins Gesicht versetzte. Sodann trat der Angeklagte K. hinzu, der ein Messer in der Hand hielt. Der Zeuge Ke. schlug auf Aufforderung des Angeklagten weiter auf den Nebenkläger ein, der versuchte, in Richtung Wohnungstür zu entkommen. Beim Versuch der Flucht wurde der Nebenkläger von dem Angeklagten niedergestochen , der ihm mehrere Messerstiche in Arm, Hüfte und Wade versetzte. Der Nebenkläger, der stark blutete, wurde auf Anweisung des Angeklagten vom Zeugen Ke. notdürftig verbunden und durfte sodann die Wohnung verlassen. Er fuhr zur notfallmäßigen Versorgung selbst ins Krankenhaus. Dort wurden u.a. Schädelprellungen und mehrere offene Wunden an Oberarm, Ober- schenkel, Wade und rechter Hand festgestellt. Die Verletzungen sind, abgesehen von der Stichverletzung am Arm, die zu einer Durchtrennung des Nervs und zu einer andauernden Bewegungseinschränkung der linken Hand geführt hat, komplikationslos verheilt.
4
2. Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StPO) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zugleich hat es die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und zur Begründung ausgeführt, es liege bei dem seit mehr als 25 Jahren drogenabhängigen Angeklagten ein Hang vor, Betäubungsmittel im Übermaß zu sich zu nehmen; insbesondere das von ihm regelmäßig konsumierte Testosteron erhöhe die Aggressivität des Angeklagten enorm. Es bestehe so die Gefahr, dass er infolge seines Hanges weitere erhebliche rechtswidrige Taten begehen werde. Der Angeklagte verfüge über Krankheitseinsicht und Therapiemotivation, so dass vorliegend die Unterbringung nach § 64 StGB anzuordnen sei.
5
Von einer Unterbringung in der Sicherungsverwahrung hat die Kammer abgesehen. Zwar habe der Angeklagte ohne eine erfolgreiche Therapie eine ungünstige Sozialprognose. Es habe bisher jedoch keine Therapieversuche beim krankheitseinsichtigen Angeklagten gegeben, so dass begründete Aussicht bestehe, dass der von ihm ausgehenden Gefahr durch die Anordnung der Maßnahme nach § 64 StGB begegnet werden könne. Gemäß § 72 Abs. 1 StGB sei für eine zusätzliche Anordnung von § 66 StGB kein Raum. Allein die Tatsache, dass zusätzlich auch eine dissoziale Persönlichkeitsstörung vorhanden sei, die ebenfalls eine Disposition für die Begehung von Straftaten begründe , lasse den Vorrang von § 64 StGB nicht entfallen.

II.

6
Die Nichtanordnung einer Sicherungsverwahrung hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand; dies führt zugleich zu Gunsten des Angeklagten zur Aufhebung der Anordnung nach § 64 StGB sowie des Strafausspruchs.
7
1. Eine wirksame Rechtsmittelbeschränkung auf die Frage der Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung sowie den Maßregelausspruch nach § 64 StGB ist entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht erfolgt. Insbesondere die Unterbringung in der Entziehungsanstalt ist regelmäßig nicht losgelöst vom Strafausspruch überprüfbar. Der Hang, i.S.v. § 64 StGB alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, stellt zugleich eine Betäubungsmittelabhängigkeit dar, die – auch wenn sie nicht zu einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit i.S.v. § 21 StGB führt – einen bestimmenden Strafzumessungsgrund darstellt, der Einfluss auf den Strafausspruch hat. Dieser innere Zusammenhang lässt eine gleichwohl erteilte Rechtsmittelbeschränkung unbeachtlich sein.
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2. Die Begründung, mit der das Landgericht mit Blick auf die von ihm verhängte Maßregel nach § 64 StGB von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen hat, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die begründete Aussicht allein, dass der vom Angeklagten ausgehenden Gefahr schon durch die Anordnung einer Maßnahme nach § 64 StGB und eine erfolgreiche Therapie begegnet werden könne, rechtfertigt auch angesichts des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gemäß § 72 StGB nicht den Verzicht auf eine zusätzliche Maßnahme nach § 66 StGB.
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Das Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung im Hinblick auf die Unterbringung in der Entziehungsanstalt verlangt vielmehr ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit, dass allein mit der Maßregel nach § 64 StGB die vom Angeklagten ausgehende Gefahr beseitigt werden kann (vgl. BGH NStZ 2009, 442, 443 mwN). Unsicherheiten über den Erfolg allein der milderen Maßregel führen demnach zur kumulativen Anordnung der Maßregeln (BGH NStZ-RR 2008, 336). Die danach für einen Verzicht auf die Anordnung nach § 66 StGB erforderliche Überzeugung lässt sich der landgerichtlichen Entscheidung nicht entnehmen. Hinreichende, das erforderliche Maß an Überzeugung begründende Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte seine vielfältigen Drogenabhängigkeiten mit Hilfe einer Therapie wirksam bekämpfen könne , benennt das Landgericht nicht. Allein der Umstand, dass er sich noch nicht einer Therapie unterzogen hat, reicht hierfür noch nicht aus; hierdurch wird lediglich belegt, dass überhaupt eine Erfolgsaussicht besteht, nicht aber, mit welcher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist.
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Die zur Entscheidung berufene Kammer wird sich unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das angesichts der Verfassungswidrigkeit des Rechts der Sicherungsverwahrung deren Anordnung von einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung abhängig macht und dabei in der Regel eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten an konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen verlangt (BVerfG NJW 2011, 1931, 1946), mit dieser Frage erneut befassen müssen. Sie hat dabei unter sachverständiger Hilfe auch zu prüfen, welche Gefahren von der festgestellten dissozialen Persönlichkeitsstörung des Angeklagten ausgehen und ob und in welchem Umfang diese im Rahmen der angestrebten Therapie gegebenenfalls auch reduziert werden können. Im Hinblick auf die Therapiebereitschaft des Angeklagten und den möglichen Grad der Erfolgsaussicht einer solchen Behandlung könnte bei Annahme der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen im Übrigen auch zu prüfen sein, ob eine vorbehaltene Sicherungsverwahrung (§ 66a StGB) in Betracht kommt (vgl. BGH NStZ 2007, 464).
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3. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt zu Gunsten des Angeklagten zur Aufhebung der Anordnung nach § 64 StGB und auch des Strafausspruchs.
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a) Das Landgericht hat bei seinem Maßregelausspruch nicht hinreichend dargetan, dass die Tat, wegen der der Angeklagte verurteilt worden ist, tatsächlich auf den Hang zurückgeht, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Die Kammer begnügt sich mit dem allgemeinen Hinweis auf eine Äußerung des Sachverständigen, zwischen dem festgestellten Hang, Amphetamine , Crystal und Testosteron zu sich zu nehmen, und "seinen Delikten" sei ein sicherer Zusammenhang anzunehmen. Ob das auch für die jetzt abgeurteilte Tat gilt, stellt das Landgericht nicht ausdrücklich fest. Dies ergibt sich auch nicht ohne Weiteres aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass die Kammer davon ausgeht, dass das am Morgen des Tattags konsumierte 1 Gramm Crystal in seiner Wirkung bereits im Laufe des Nachmittags nachgelassen habe. Darüber hinaus fehlen Ausführungen, ob und gegebenenfalls in welcher Weise Testosteron, ein Sexualhormon, das im Bodybuilding und im Kraftsport zum Muskelaufbau eingesetzt wird, überhaupt ein "berauschendes Mittel" sein kann, dessen übermäßige Zusichnahme bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zur Anordnung einer Maßnahme nach § 64 StGB berechtigen könnte.
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b) Auch der Strafausspruch ist nicht frei von Rechtsfehlern zu Lasten des Angeklagten. Die Kammer ist im Rahmen ihrer Entscheidung nach § 64 StGB vom Vorliegen einer Suchterkrankung und auch vom Gegebensein einer Symptomtat ausgegangen. Dass sie darin - insoweit dem Sachverständigen folgend - eine schwere seelische Abartigkeit erkannt hat, die allerdings nicht zu einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit geführt habe, ist zwar nicht zu beanstanden.
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Wäre die Tat allerdings - wovon das Landgericht ausgegangen ist - Folge einer Betäubungsmittelabhängigkeit, hätte es - auch wenn die Voraussetzungen einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit nicht vorgelegen hätten - nahe gelegen, die Suchterkrankung des Angeklagten als bestimmenden Strafzumessungsgrund bei der Festsetzung der Strafe zu berücksichtigen. Insoweit war auch der Strafausspruch aufzuheben, da nicht zu erkennen ist, ob die Kammer diesen Umstand bei ihrer Strafzumessung berücksichtigt hat, und im Übrigen auch nicht auszuschließen ist, dass die Strafe bei möglicher Anordnung von Sicherungsverwahrung niedriger ausgefallen wäre. Der neue Tatrichter erhält so auf der Grundlage aktueller gutachterlicher Einschätzung Gelegenheit , die Rechtsfolgen insgesamt neu festzusetzen. Fischer Appl Berger Krehl Eschelbach

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 139/11
vom
22. Juni 2011
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 22. Juni 2011 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten F. wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 10. Dezember 2010, soweit es ihn betrifft, im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision des Angeklagten F. wird als unbegründet verworfen. 2. Die Revisionen der Angeklagten M. und R. werden als unbegründet verworfen. Von der Auferlegung der Kosten des Rechtsmittels auf den Angeklagten M. wird abgesehen. Der Angeklagte R. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat gegen den Angeklagten M. wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in drei Fällen zugleich in Tateinheit mit unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unter Einbeziehung eines früheren Urteils eine Jugendstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verhängt. Es hat ferner den Angeklagten F. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neu Monaten verurteilt und einen Geldbetrag in Höhe von 500 Euro für verfallen erklärt. Schließlich hat es den Angeklagten R. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel der Angeklagten M. und R. sind insgesamt, die
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Revision des Angeklagten F. ist hinsichtlich des Schuldspruchs unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Insoweit wird auf die zutreffende Begründung der Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 6. April 2011 Bezug genommen.
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Dagegen kann der Rechtsfolgenausspruch zum Nachteil des Angeklagten F. keinen Bestand haben. Das Landgericht hat dessen Drogenabhängigkeit festgestellt. Es hat aber versäumt, diesen Aspekt unter dem Blickwinkel eines minderschweren Falles gemäß § 29a Abs. 2 BtMG beziehungsweise § 30 Abs. 2 BtMG oder unter dem Gesichtspunkt einer erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit zur Tatzeit im Sinne von § 21 StGB sowie auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt zu erörtern. Der Senat kann nicht sicher ausschließen, dass diese Prüfung eine dem Angeklagten günstigere Entscheidung im Straf- und Maßregelausspruch ergeben hätte. Der Angeklagte hat zwar mit Verteidigerschriftsatz vom 30. April 2011 er4 klärt, er nehme die Nichtanordnung einer Maßregel gemäß § 64 StGB vom Rechtsmittelangriff aus. Diese Revisionsbeschränkung ist jedoch unwirksam, weil zugleich der Schuldspruch mit einer Verfahrensrüge und der Sachbeschwerde angegriffen wurde, der von der Maßregelfrage nicht getrennt werden kann (BGH NStZ-RR 2010, 171 f.), ferner weil die Entscheidung über den Strafund den Maßregelausspruch untrennbar erscheint.
5
Nicht begründet ist die Anordnung des Verfalls eines Geldbetrages gegen den Angeklagten F. , da die Urteilsfeststellungen nur ergeben, dass dieser als Gegenleistung für seine Tatbeiträge zehn Gramm Amphetamin erhalten hat.
Fischer Appl Berger Eschelbach Ott
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4. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass bei der Frage, ob die Vollstreckung einer zu verhängenden Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, bei einem Drogenkonsumenten, der über einen längeren Zeitraum Straftaten als Folge einer Sucht oder eingewurzelten intensiven Neigung begangen hat, weder frühere noch erneute gleichgelagerte Delikte die Annahme einer positiven Sozialprognose ohne weiteres ausschließen, wenn zugleich die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet wird. Sollte eine Unterbringung nicht in Betracht kommen, wird auch zu erwägen sein, ob durch Einbindung des Angeklagten in eine geeignete Einrichtung gemäß § 56c Abs. 3 Nr. 2 StGB die Erwartungen an das künftige Verhalten des Angeklagten verbessert werden können (BGH NJW 1991, 3289, 3290; StV 1999, 601 f.; OLG Düsseldorf NJW 1993, 805).

Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

(1) Wird die Vollstreckung einer Strafe, eines Strafrestes oder der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 35 - auch in Verbindung mit § 38 - des Betäubungsmittelgesetzes zurückgestellt, so ist dies in das Register einzutragen. Dabei ist zu vermerken, bis zu welchem Tag die Vollstreckung zurückgestellt worden ist. Wird nachträglich ein anderer Tag festgesetzt oder die Zurückstellung der Vollstreckung widerrufen, so ist auch dies mitzuteilen.

(2) Wird auf Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt und hat das Gericht festgestellt, daß der Verurteilte die Tat auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat, so ist diese Feststellung in das Register einzutragen; dies gilt auch bei einer Gesamtstrafe von nicht mehr als zwei Jahren, wenn der Verurteilte alle oder den ihrer Bedeutung nach überwiegenden Teil der abgeurteilten Straftaten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat.

(1) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Dabei sind namentlich die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für ihn zu erwarten sind.

(2) Das Gericht kann unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch die Vollstreckung einer höheren Freiheitsstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aussetzen, wenn nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorliegen. Bei der Entscheidung ist namentlich auch das Bemühen des Verurteilten, den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen, zu berücksichtigen.

(3) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wird die Vollstreckung nicht ausgesetzt, wenn die Verteidigung der Rechtsordnung sie gebietet.

(4) Die Strafaussetzung kann nicht auf einen Teil der Strafe beschränkt werden. Sie wird durch eine Anrechnung von Untersuchungshaft oder einer anderen Freiheitsentziehung nicht ausgeschlossen.

(1) Kommt in Betracht, dass die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten werden wird, so ist in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten zu vernehmen. Gleiches gilt, wenn das Gericht erwägt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen.

(2) Ist Anklage erhoben worden wegen einer in § 181b des Strafgesetzbuchs genannten Straftat zum Nachteil eines Minderjährigen und kommt die Erteilung einer Weisung nach § 153a dieses Gesetzes oder nach den §§ 56c, 59a Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 oder § 68b Absatz 2 Satz 2 des Strafgesetzbuchs in Betracht, wonach sich der Angeklagte psychiatrisch, psycho- oder sozialtherapeutisch betreuen und behandeln zu lassen hat (Therapieweisung), soll ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten vernommen werden, soweit dies erforderlich ist, um festzustellen, ob der Angeklagte einer solchen Betreuung und Behandlung bedarf.

(3) Hat der Sachverständige den Angeklagten nicht schon früher untersucht, so soll ihm dazu vor der Hauptverhandlung Gelegenheit gegeben werden.

(1) Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten verhängt das Gericht nur, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen.

(2) Droht das Gesetz keine Geldstrafe an und kommt eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber nicht in Betracht, so verhängt das Gericht eine Geldstrafe, wenn nicht die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach Absatz 1 unerläßlich ist. Droht das Gesetz ein erhöhtes Mindestmaß der Freiheitsstrafe an, so bestimmt sich das Mindestmaß der Geldstrafe in den Fällen des Satzes 1 nach dem Mindestmaß der angedrohten Freiheitsstrafe; dabei entsprechen dreißig Tagessätze einem Monat Freiheitsstrafe.