Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 24. Feb. 2011 - 4 U 74/10
Tenor
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgericht Frankenthal (Pfalz) vom 1. April 2010 geändert:
1. Die auf Zahlung gerichteten Klageanträge Nr. 1 und Nr. 3 sind dem Grunde nach gerechtfertigt.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.457,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24. September 2009 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger alle weiteren Schäden zu ersetzen hat, die daraus resultieren, dass der Beklagte den Kläger unzureichend über dessen beabsichtigtes Geschäftsmodell mit der Computersoftware „A...A.... S...“ beriet und der Kläger dieses Geschäftsmodell durchführte.
4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte gegen den Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von Anwaltshonorar aus der Vertretung in dem Rechtsstreit zwischen dem Beklagten und der Firma A... S.... I.... (Az.: 2–06 0 437/08 Landgericht Frankfurt am Main) hat.
II. Der Rechtsstreit wird zur Entscheidung über die Höhe der dem Kläger aufgrund der dem Grunde nach zuerkannten Klageanträge Nr. 1 und Nr. 3 zustehenden Ansprüche an das Landgericht zurückverwiesen.
III. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung des Landgerichts vorbehalten.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach Nr. I 2 der Urteilsformel vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
- 1
Der Kläger vertreibt als selbständiger Händler Computer Hard– und Software. Der Beklagte ist Rechtsanwalt.
- 2
Der Kläger beabsichtigte im Jahre 2008 die Software „A... A... S...“ (im Folgenden „A...A...“ genannt) zu vertreiben. Dabei handelt es sich um ein Programm zum Lesen, Erstellen, Verwalten, Kommentieren und Verteilen von PDF–Dateien, welches von der Firma A... S... I...., S.. J.., Vereinigte Staaten von Amerika (im Folgenden Firma A... genannt) entwickelt wurde und u. a. auch in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben wird. Zugunsten der Firma A...sind beim Deutschen Patent– Markenamt für die Computerprogramme „A...“ und „A...“ jeweils Markenzeichen eingetragen. Das Computerprogramm „A... A...“ wird teils gesondert, teilweise auch zusammen mit Hardware ( z.B. Scanner, Drucker) vertrieben. Das Softwareprogramm „A... A...“ befindet sich auf einer CD, mit deren Hilfe es auf einem Rechner installiert werden kann. Auf der Verpackungshülle der CD befindet sich eine Seriennummer – ein Erkennungscode –, welchen der Erwerber bei der Installation auf seinem Rechner eingeben muss, um eine Freischaltung des Software–Programms zu bewirken. Beim Erwerb eines Hardware–Gerätes werden zum Teil von Händlern mehrere CD`s, welche das Computerprogramm enthalten, mit geliefert. Davon enthält eine CD eine deutschsprachige Programmversion, die übrigen CD´s enthalten Versionen in fremden Sprachen. Auf der Hülle einer jeden CD befindet sich eine Codenummer, um die einmalige Freischaltung des Programms auf einem Rechner zu erreichen. Das Programm jeder CD kann aber auch mit der Codenummer einer anderen CD frei geschaltet werden. Der Beklagte beabsichtigte, CD´s des Programms „A... A...“ im Verbund mit Hardware–Geräten zu erwerben und anschließend die Hardware und die mitgelieferten CD´s getrennt zu verkaufen. Der Vertrieb der CD´s sollte in der Weise erfolgen, dass der Beklagte eine original verpackte deutschsprachige CD gemeinsam mit leeren Hüllen von fremdsprachigen Programmversionen, deren CD er zuvor entnahm, unter der Bezeichnung „Lizenz–Pack“ verkaufen wollte. Auf diese Weise sollte dem Kunden ermöglicht werden, mit Hilfe der auf den leeren CD–Hüllen (der fremdsprachigen Programmversionen) befindlichen Codenummern das deutschsprachige Programm mehrfach frei zu schalten.
- 3
Mit E-Mail vom 20. April 2008 (in Kopie Bl. 18 f. d.A.) beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Überprüfung, ob sein Vorhaben „rechtlich gesehen hundertprozentig legal“ sei. In einer schriftlichen „Kurzstellungnahme“ vom 25. April 2008 (in Kopie Bl. 20 – 23 d.A.) teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass das geplante Geschäftsmodell des Beklagten „rechtlich zulässig“ sei, was er im Wesentlichen mit urheberrechtlichen Erwägungen begründete. Der Kläger bezahlte die Honorarrechnung des Beklagten für das Gutachten (1... €) und begann im April 2008, „Lizenz–Packs“ in verschiedenen Größen über die Internetplattform „E...“ zu verkaufen. Auf Antrag der Firma A...untersagte ihm das Landgericht Frankfurt am Main im einstweiligen Verfügungsverfahren, in welchem der Beklagte den Kläger vertrat, durch Beschlussverfügung vom 5. August 2008 (Az: 2–06 O 437/08) den Vertrieb der „bloßen“ Seriennummern bzw. CD–Hüllen mit den darauf befindlichen Zugangsnummern. Auf den dagegen eingelegten Widerspruch des Klägers bestätigte das Landgericht Frankfurt am Main durch Urteil vom 19. November 2008 den vorgenannten Beschluss. Anschließend kam es zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits zu Unstimmigkeiten. Der Kläger - mittlerweile durch andere Rechtsanwälte beraten - einigte sich am 22./24. September 2009 mit der Firma A... vergleichsweise, an diese wegen des Verkaufs von 259 „Seriennummern als Lizenz“ 6... € Schadensersatz zu zahlen und ihr die Kosten des vor dem Landgericht Frankfurt geführten Verfügungsverfahrens zu ersetzen.
- 4
Der Kläger begehrt im vorliegenden Rechtsstreit im Wege des Schadensersatzes von dem Beklagten die Erstattung der Vergleichssumme in Höhe von 6... €, Ersatz der ihm anlässlich des Vergleichsschlusses entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1... € und Erstattung ihm im vorliegenden Verfahren entstandener außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2... €, jeweils nebst Zinsen; ferner beantragt er die Feststellung, dass der Beklagte ihm den aus der behaupteten Fehlberatung entstehenden Zukunftsschadens zu ersetzen habe und er dem Kläger aus dem vor dem Landgericht Frankfurt geführten einstweiligen Verfügungsverfahren kein Anwaltshonorar schulde. Der Kläger ist der Auffassung, dass das Rechtsgutachten des Beklagten vom 25. April 2008 unrichtig gewesen sei; das habe zur Folge gehabt, dass er wegen seines Geschäftsmodells von der Firma A... mit Recht auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen worden sei.
- 5
Durch das angefochtene Urteil, auf welches zur Ergänzung der Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat der Einzelrichter der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) die Klage abgewiesen.
- 6
Mit seiner Berufung bekämpft der Kläger das Urteil in vollem Umfang. Er rügt die Rechtsauffassung des Landgerichts, wobei er im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag vertieft.
- 7
Er beantragt,
- 8
1. das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 6... € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszins p. a. seit dem 24.09.2009 zu bezahlen;
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hilfsweise,
- 10
a) an den Kläger 4... € (= 1... € + 2... €) nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 24. September 2009 zu bezahlen.
- 11
b) den Kläger aus den Zahlungsverpflichtungen des mit der Firma A... S...I.... am 22./24. September 2009 geschlossenen Vergleichs freizustellen.
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2. weitere 1... € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. seit 24.09.2009 zu bezahlen.
- 13
3. weitere 2... € (nicht festsetzungsfähige außergerichtliche Geschäftsgebühr) zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 11.11.2008, hilfsweise seit Rechtshängigkeit, zu zahlen.
- 14
4. festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger alle weiteren Schäden zu ersetzen hat, die daraus resultieren, dass der Beklagte den Kläger unzureichend über dessen beabsichtigtes Geschäftsmodell mit A... A...–S... beriet und der Kläger dieses Geschäftsmodell infolgedessen durchführte.
- 15
5. festzustellen, dass der Beklagte gegen den Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von Anwaltshonorar aus der Gerichtssache M... D..../. A...S... I.., geführt vor dem Landgericht Frankfurt, Az.: 2–06 O 437/08, hat.
- 16
Der Beklagte beantragt,
- 17
die Berufung zurückzuweisen.
- 18
Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung seines dortigen Vortrags.
- 19
Auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.
II.
- 20
Die zulässige Berufung des Klägers ist bezüglich der Anträge Nrn. 2, 4 und 5 begründet. Bezüglich der Anträge Nrn. 1 und 3 führt das Rechtsmittel insoweit zum Erfolg, als dahin zu erkennen ist, dass die Zahlungsansprüche dem Grunde nach bestehen (§ 304 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Schlechterfüllung des mit dem Beklagten geschlossenen Anwaltsvertrages. Die Pflichtverletzung des Beklagten besteht darin, dass er den Kläger in seinem Rechtsgutachten vom 25. April 2008 unrichtig und unvollständig über die rechtliche Zulässigkeit von dessen beabsichtigten „Geschäftsmodell“ beraten hat.
- 21
1. Grundsätzlich erstreckt sich die Beratungspflicht eines Rechtsanwalts auf alle mit dem Auftrag zusammenhängenden Rechtsfragen; er muss das Interesse seines Mandanten in jeder Richtung umfassend wahrnehmen und Schädigungen vermeiden (BGH NJW 1998, 901; WM 1993, 1798, 1799; NJW–RR 1990, 204). Insbesondere obliegt ihm auch die Pflicht, seinem Mandanten zum sogenannten „sichersten Weg“ zu raten (BGH Urteil vom 17. Juli 2002 – IX ZR 418/98 –; 18. November 1999 – IX ZR 420/97 –; Borgmann, Jungk/Grams Anwaltshaftung 4. Aufl., Kap. IV Rdnr. 131).
- 22
Das Gutachten des Beklagten vom 25. April 2008 war unrichtig, weil das Vorhaben des Klägers zumindest unter marken– und urheberrechtlichen Gesichtspunkten nicht zulässig war. Das Landgericht Frankfurt am Main hat in seinem Urteil vom 19. November 2008 einen Unterlassungsanspruch der Firma A... gegen den Kläger nach §§ 97 Abs. 1 UrhG, 14 Abs. 5 MarkG angenommen, weil der Kläger durch den Verkauf der Papierhüllen der (fremdsprachigen) Versionen des Computerprogramms das Vervielfältigungsrecht (§ 69 Nrn. 1, 3 UrhG) der Fa. A... und das zu deren Gunsten eingetragene und damit geschützte Kennzeichen verletzt hat. Der Senat tritt dieser Auffassung im Wesentlichen bei.
- 23
2. Das Geschäftsmodell des Klägers verletzte die urheberrechtlichen Schutzrechte der Firma A... nach § 69 c Nr. 1 und Nr. 3 UrhG. Das Gutachten des Beklagten war deshalb unrichtig, soweit es die urheberrechtliche Zulässigkeit bestätigte. Nach der genannten Vorschrift steht das ausschließliche Recht, Computerprogramme zu vervielfältigen und zu verbreiten, dem Rechteinhaber, hier der Firma A..., zu. Sie allein hat das Recht zu entscheiden, wem sie welche Nutzungsrechte an den von ihr entwickelten Softwareprogrammen einräumt. Von diesem Bestimmungsrecht hat die Firma A... Gebrauch gemacht, indem sie jeweils einer Sprachversion auf der CD–Hülle eine bestimmte Nummer zugeordnet hat, mit welcher der Erwerber der CD die jeweilige Sprachversion auf seinem Rechner aufspielen konnte. Dadurch, dass der Kläger es seinen Kunden ermöglicht hat, die deutschsprachige Version mehrfach mit den auf den miterworbenen leeren CD–Hüllen enthaltenen Nummern frei zu schalten, hat er in dieses Bestimmungsrecht der Firma A... eingegriffen (vgl. zu ähnlich gelagerten Fallgestaltungen OLG Frankfurt Beschluss vom 12. Mai 2009 – 11 W 15/09 – MMR 2009, 544 und Juris; OLG München Urteil vom 3. Juli 2008 – 6 U 2759/07 – MMR 2008, 601 und Juris). Das Geschäftsmodell des Klägers, der glaubte, hier eine Sicherheitslücke im Vertriebssystem der Fa. A... entdeckt zu haben und für sich nutzbar machen zu können, lief – wie er bei seiner Anhörung vor dem Senat eingeräumt hat – gerade darauf hinaus, seinen Kunden die Möglichkeit zu eröffnen, das deutschsprachige Programm mit Hilfe der Seriennummern der leeren CD–Hüllen (der fremdsprachigen Programme) mehrfach aufzuspielen, um sich so den teureren mehrfachen Erwerb des deutschsprachigen Programms zu ersparen, was auf eine unzulässige Vervielfältigung der Software hinaus lief (vgl. hierzu OLG Frankfurt aaO; OLG München aaO; Schuppert/Greissinger CR 2005, 81, 82).
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Danach ist eine Weiterverbreitung mit Ausnahme der Weitervermietung zulässig, wenn ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechteinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden ist. Bereits mit der ersten durch ihn oder mit seiner Zustimmung erfolgten Veräußerung gibt der Rechteinhaber seine Herrschaft über sein Werkexemplar auf. Es wird für jede Weiterverbreitung frei, ohne dass es darauf ankommt, ob und inwieweit der Rechteinhaber einer weiteren Verbreitung zugestimmt hat (BGH, Urteile vom 6. Juli 2000 – I ZR 244/97 – OEM–Version; 11. Februar 2010 – I ZR 178/08 – Half–Life 2). Der Erwerber kann deshalb das Werk einzeln oder auch getrennt veräußern (BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 aaO). Da die Firma A... die Vervielfältigungsstücke (CD) des von ihr entwickelten Computerprogramms „A... A...“ über berechtigte Händler in den Verkehr gebracht hat, ist zwar bezüglich dieser CD´s Erschöpfung eingetreten (vgl. BGH Urteil vom 11. Februar 2010, aaO; Huppertz CR 2006, 145 ff.). Das Geschäftsmodell des Klägers zielte aber – wie ausgeführt – nicht auf die Weiterverbreitung der einzelnen CD´s, deren fremdsprachige Exemplare der Kläger ohnehin nicht verbreiten wollte, sondern auf das von der Erschöpfung nicht umfasste (Huppertz CR 2006, 145, 146) Vervielfältigungsrecht der Firma A..., indem es ein mehrfaches Aufspielen der deutschsprachigen Version mit Hilfe der Freischaltungsnummern der fremdsprachigen Versionen ermöglichte.
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3. Der Vertrieb der Software „A... A...“ in der von dem Kläger praktizierten Weise verletzte darüber hinaus auch das zugunsten der Fa. A... eingetragene Markenrecht. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers identische oder ähnliche verwechselungsfähige Zeichen im Geschäftsverkehr zu benutzen. Zwar gilt auch im Markenrecht der Erschöpfungsgrundsatz (§ 24 Abs. 1 MarkG). Dies gilt aber nur insoweit, als sich der Zustand der Ware nach ihrem Inverkehrbringen nicht verändert oder verschlechtert hat, § 24 Abs. 2 MarkG. Ob eine Veränderung oder Verschlechterung vorliegt, die eine Erschöpfungswirkung ausnahmsweise nicht eintreten lässt, hängt davon ab, ob berechtigte Interessen des Kennzeicheninhabers vorliegen, die einer Benutzung der Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren entgegenstehen (vgl. Fezer Markenrecht 4. Aufl., § 24 Rdnr. 42). Das ist der Fall, wenn die Herkunfts– und Garantiefunktion des Zeichens durch eine Veränderung der Eigenart der Waren berührt wird. Der Begriff der Eigenart der Ware bezieht sich auf ihre charakteristischen Sacheigenschaften (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 – I ZR 210/93 – gefärbte Jeans). Zu den charakteristischen Sacheigenschaften gehören auch das Produkt und seine Verpackung, welche kennzeichnungsrechtlich eine Einheit bilden. Eine Umverpackung ist kennzeichnungsrechtlich grundsätzlich unzulässig, damit der Kennzeichnungsberechtigte Gefahren für die Identität und Integrität der Ware und demgemäß für seinen Ruf entgegentreten kann. Das alleinige Bezeichnungsrecht des Kennzeicheninhabers ist dabei nicht davon abhängig, ob im Einzelfall eine konkrete Gefährdung besteht (BGH Urteil vom 10. November 1983 – I ZR 125/81 – Valium Roche; Fezer aaO, § 24 Rdnr. 49, 59 f).
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Gemessen an diesen Grundsätzen hat der vom Kläger geplante und durchgeführte Verkauf der Software „A... A...“ mit teilweise entleerten Verpackungshüllen unter Benutzung der zugunsten der Firma A... geschützten Kennzeichen das Kennzeichnungsrecht der Firma A... verletzt. Der Kläger hat einen Hauptbestandteil der CD–Pakete – nämlich die (fremdsprachigen) CD´s - entfernt und die leeren Hüllen zusammen mit der deutschsprachigen CD–Rom vertrieben. Damit wurde hinsichtlich der fremdsprachlichen Programmversionen die bis dahin bestehende Einheit zwischen Ware und Verpackung aufgehoben. Dadurch veränderte der Kläger den von der Firma A... legitimierten Originalzustand des Produkts. Es ist allein Sache der Firma A... als Markeninhaberin, die Eigenart und das äußere Erscheinungsbild ihrer Markenware zu prägen. Daran ändert der Umstand nichts, dass sie sich entschlossen hatte, die CD–Roms in der geschehenen Weise auf den Markt zu bringen, dass mit den auf den Verpackungshüllen angebrachten Nummern auch die auf den jeweils anderen CD´s enthaltenen Sprachversionen frei geschaltet werden konnten. Aus diesem Umstand ergab sich für den Kläger als Enderwerber nicht die Berechtigung, die Herkunftsfunktion der Marke dadurch zu beeinträchtigen, dass er die Originalverpackungen öffnete, die fremdsprachigen CD–Rom entfernte und die (geöffneten) leeren Verpackungshüllen – allein wegen der darauf enthaltenen Freischaltungsnummer – zusammen mit dem deutschsprachigen Programm an seine eigenen Kunden vertrieb (vgl. zu ähnlich gelagerten Fällen OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. Februar 2000 – 6 U 204/99 –, CR 2000, 285 und juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 12. November 2009 – 6 U 160/08 –, in juris).
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4. Dahinstehen kann, ob das Geschäftsmodell des Klägers zudem gegen § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG (Verbot irreführender Werbeanzeigen) verstieß, weil er seine Kunden zu der Annahme verleitete, dass sie das – in Wahrheit nicht bestehende – Recht erwerben würden, das deutschsprachige Computerprogramm vervielfältigen zu dürfen (vgl. LG München I, Urteil vom 15. März 2007, – 7 0 7061/06, MMR 2007, 328 und juris, Rdnrn. 85 ff.).
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5. Damit war das Rechtsgutachten des Beklagten vom 25. April 2008 unrichtig.
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a) Vergeblich macht der Beklagte geltend, dass sich sein Auftrag zur Überprüfung des vom Kläger beabsichtigten Geschäftsmodells nur auf die urheberrechtliche Seite beschränkt habe. Der Beklagte will das daraus herleiten, dass er in seiner „Kurzstellungnahme“ vom 25. April 2008 ausgeführt hat, dass er „patent-, marken– sowie wettbewerbsrechtliche Aspekte“ nicht geprüft habe. Abgesehen davon, dass auch die urheberrechtliche Begutachtung – wie ausgeführt - nicht zutreffend war, ließ dieser Hinweis die Haftung des Beklagten für sein Gutachten nicht entfallen. Die vertragliche Vereinbarung sah eine eingeschränkte Prüfpflicht des Beklagten nicht vor. In seinem Auftragsschreiben vom 20. April 2008 begehrte der Kläger die Prüfung, ob sein Vorhaben „rechtlich gesehen hundertprozentig legal“ sei, mithin eine umfassende Prüfung der Rechtslage. Die zwischen den Parteien geschlossene „Vergütungsvereinbarung“ vom 27. April 2008 (in Kopie Bl. 91 f. d.A.) enthielt keine Einschränkung des Gutachtensauftrags; ebenso wenig die „Haftungsbeschränkungsvereinbarung“ vom selben Tage (in Kopie Bl. 93 d.A.). Der Beklagte konnte sich deshalb von seiner umfassenden Prüfpflicht und der zu Beginn seines Gutachtens als „Ergebnis“ bezeichneten Feststellung, dass der vom Kläger beabsichtigte Weiterverkauf der Software „rechtlich zulässig“ sei, nicht dadurch frei zeichnen, dass er unter der Rubrik „Ausgangslage“ ausführte, er habe einen Teil der in Betracht kommenden Rechtsfragen (vertragswidrig) nicht geprüft. Der Hinweis erschloss dem Kläger als juristischem Laien nicht, dass das Gutachten nicht abschließend sei, und er sein Geschäftsmodell weiter überprüfen (lassen) sollte. Im Gegenteil erweckte der auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gestützte Hinweis, das die Trennung der Software „im Rahmen des Unbundeling .... völlig unproblematisch“, bezüglich der Urheberrechte der Firma A... „Erschöpfung“ eingetreten sei und der Verweis auf ein Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29. Juni 2006 (Az.: 315 O 343/06), dessen Entscheidung als „Präjudiz“ für ähnlich gelagerte Sachverhalte bezeichnet wird, den Anschein eines endgültigen Rates. Die abschließende Beurteilung der Rechtslage im Sinne einer Zulässigkeit wurde – jedenfalls für einen Laien – auch nicht dadurch relativiert, dass der Beklagte am Ende des Gutachtens in einem „besonderen Hinweis“ ausführte, dass die Entscheidung des Landgerichts Hamburg „für andere deutsche Gerichte infolge der richterlichen Unabhängigkeit nicht bindend“ sei, so dass möglicherweise „ein anderes deutsches Gericht zur Auffassung (gelangen könne), dass im Hinblick auf die Weiterveräußerung nur bezüglich des körperlichen Vervielfältigungsstückes – nämlich der CD mit deutscher Sprachversion – Erschöpfung eingetreten (sei) und sich diese gerade nicht auf Nutzerlizenzen“ erstrecke. Die Formulierung erweckte lediglich den Eindruck, dass abweichende Entscheidungen anderer Gerichte zwar nicht ausgeschlossen werden könnten, solches aber nicht ernsthaft zu befürchten sei. Der besondere Hinweis verschweigt zudem, dass das Landgericht München I in seinem Urteil vom 19. Januar 2006 – 7 O 237/05 – entschieden hatte, dass durch die Veräußerung sogenannter „gebrauchter Lizenzen“ das Vervielfältigungsrecht des Rechteinhabers verletzt werde. Das Verschweigen dieser Entscheidung, die dem Beklagten wegen ihrer Veröffentlichung (u.a. in MMR 2006, 175, CR 2006, 159 sowie in juris) hätte bekannt sein müssen, erhärtet den Eindruck, dass der Hamburger Entscheidung für das Geschäftsmodell des Klägers wegweisende Bedeutung beigemessen werden müsse.
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b) Der Beklagte hat den Kläger auch nicht später in ausreichender Form darauf hingewiesen, dass das geplante Geschäftsmodell möglicherweise gegen marken– und urheberrechtliche Schutzvorschriften verstieß.
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Der Einzelrichter hat angenommen, der Beklagte habe mit Schreiben vom 28. April 2008 (in Kopie Bl. 116 f. d.A.) ernstliche Zweifel an dem vom Kläger geplanten Geschäftsmodell geäußert. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Schreiben des Beklagten stellt das Ergebnis seines Gutachtens nicht in Frage. Darin riet der Beklagte dem Kläger zwar „ausdrücklich“ davon ab, „mehrfach Lizenz–Packs“ ohne vorherige Absprache mit der „Firma A... bzw. ohne sämtlich dazugehörigen Datenträger zu verkaufen“; der Kläger müsse in diesem Fall „mit ernsthaften rechtliche Konsequenzen durch A... selbst sowie durch die Käufer rechnen“, da er „unvollständige Ware“ verkaufe; der Kläger solle deshalb „zumindest fünf deutschsprachige CD´s mitliefern“. Dieser – ebenfalls unrichtige – Hinweis bedeutete dem Kläger nicht, dass er aus urheber– oder markenrechtlichen Gründen von seinem Geschäftsvorhaben ablassen solle, sondern warnte diesen aus angeblich (kauf–) vertragsrechtlichen Gründen davor, leere CD–Hüllen zu verkaufen. Die vom Beklagten dem Kläger ab August 2008 übersandten weiteren Schreiben waren schon deshalb nicht mehr geeignet, den begangenen Beratungsfehler zu beheben, weil der Kläger mittlerweile den Vertrieb der „Lizenz-Packs“ aufgenommenen und die Firma A... bereits am 4. August 2008 die dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt am Main zugrunde liegende Unterlassungsverfügung beantragt hatte.
- 33
6. Hätte der Beklagte den Kläger richtig beraten, besteht die Vermutung, dass der Kläger sich dementsprechend verhalten und vom Verkauf der „Lizenz–Packs“ abgesehen hätte (vgl. hierzu BGH Urteil vom 8. Juni 2004 – IX ZR 30/03 – bei Juris).
- 34
7. Damit erweist sich der Klageantrag Nr. 1 dem Grunde nach gerechtfertigt. Der Kläger hat gegen den Beklagten aufgrund der Fehlberatung einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, welcher ihm durch das unrichtige Gutachten entstanden ist, § 249 Abs. 1 BGB (vgl. Borgmann/Jungk/Grams aaO Kap. IV Rdnr. 79).
- 35
Dem geltend gemachten Zahlungsanspruch steht nicht entgegen, dass sich der Kläger in dem mit der Firma A... am 22./24. September 2009 geschlossenen Vergleich verpflichtet hat, die Vergleichssumme von 6... € in Raten zu bezahlen, welche der Kläger bislang nur teilweise erbracht hat. Da der Beklagte seine Schadensersatzpflicht ernsthaft und endgültig ableugnet und außergerichtlich die Aufforderung des Klägers, dessen Schadensersatzansprüche (dem Grunde nach) anzuerkennen, unbeantwortet gelassen hat, ist der Befreiungsanspruch des Klägers in einen Zahlungsanspruch übergegangen (BGH Urteil vom 16. November 2006 – I ZR 257/03 – bei Juris; 10. Dezember 1992 – IX ZR 54/92 – bei Juris).
- 36
Der Senat sieht sich auf der Grundlage des bisherigen Prozessstoffes nicht in der Lage, abschließend über die Höhe des dem Kläger zustehenden Schadensersatzanspruchs zu befinden, weil der Kläger sich im Wege des Vorteilsausgleichs den Gewinn aus dem unstreitig erfolgten Verkauf der „Lizenz–Packs“ anrechnen lassen muss. Aus dem zwischen dem Kläger und der Firma A... geschlossenen Vergleichs ergibt sich, dass die Vertragsparteien damals davon ausgegangen sind, dass der Kläger in E...–A... 2... Verkäufe getätigt hat. Der dadurch vom Kläger erzielte Gewinn ist aufzuklären.
- 37
8. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass auch der mit dem Klageantrag Nr. 3 geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Ersatz seiner außergerichtlichen Auslagen, die ihm im Wege der Rechtsverfolgung gegen den Beklagten entstanden sind, zwar dem Grunde, nicht aber der Höhe nach entscheidungsreif ist. Die Höhe der berechtigten Ansprüche des Klägers hängt von der Höhe des dem Kläger zustehenden Schadensersatzanspruchs ab, aus welchem sich der Gebührenanspruch seines Rechtsanwaltes errechnet. Die Höhe des Schadensersatzanspruches ist – wie ausgeführt – noch zu ermitteln.
- 38
Der Senat verweist den Rechtsstreit deshalb zur Entscheidung über die Höhe der beiden vorgenannten Ansprüche nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO auf Antrag des Beklagten an das Landgericht zurück.
- 39
9. Über die weiteren vom Kläger geltend gemachten Ansprüche kann der Senat abschließend entscheiden.
- 40
a) Wegen der Fehlberatung des Beklagten steht dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz (§ 280 Abs. 1 BGB) in Höhe von 1... € zu. Dabei handelt es sich um die Kosten, die dem Kläger aus der rechtlichen Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vergleichs mit der Firma A... am 22./24. September 2009 entstanden sind. Dass dem Kläger diese Kosten entstanden sind, ist zwischen den Parteien unstreitig.
- 41
Die pauschale Behauptung des Beklagten, dass die Vergleichssumme zu hoch sei, rechtfertigt nicht den Vorwurf eines Mitverschuldens (§ 254 Abs. 1 BGB). Die Vertragsparteien des Vergleichs vom 22./24. September 2009 haben für 2... „Lizenzverstöße“ (Verkäufe) einen Schadensbetrag von 6... €, mithin 250,00 € pro „Lizenzverstoß“ für angemessen erachtet. Wie sich aus der Telefonnotiz des Beklagten vom 9. September 2008 ergibt, hat er gegenüber dem Kläger pro Verkauf eine Schadensersatzsumme von 200,00 € als angemessen erachtet. Wenn die Vergleichsregelung letztlich einen Betrag von 250,00 € pro Verkauf beinhaltete, ergibt sich daraus kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger damit gegen seine Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) verstoßen hätte, mit der Folge, dass dem Kläger die dafür aufgewandten Rechtsanwaltskosten nicht in voller Höhe zustehen würden.
- 42
b) Die zulässige Klage auf Feststellung einer Ersatzpflicht des Beklagten für etwaige Zukunftsschäden des Klägers ist begründet. Wie der Beklagte nicht bestritten hat, muss der Kläger befürchten, von Verkäufern der von ihm vertriebenen „Lizenz–Packs“ auf Gewährleistung oder Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, weil – wie ausgeführt – die Vervielfältigung der deutschsprachigen Version des Computerprogramms „A... A...“ nicht zulässig ist.
- 43
c) Der (negative) Feststellungsantrag Nr. 5 ist zulässig. Das Rechtsschutzinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) des Klägers ergibt sich daraus, dass der Beklagte sich seines Honoraranspruchs berühmt und die vom Kläger dagegen erklärte Aufrechnung für nicht nachvollziehbar erklärt hat.
- 44
Die negative Feststellungsklage ist auch begründet. Der Beklagte hat – wie ausgeführt – schuldhaft durch seine Fehlberatung die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens Rechtsstreits vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Az.: 2 – 06 O 237/08) verursacht, in welchem er den Kläger vertreten hat. Der Schaden des Klägers besteht u. a. in dem durch die Prozessführung des Beklagten gegen den Kläger entstandenen Honoraranspruch. Mit diesem Schadensersatzanspruch hat der Kläger die Aufrechnung erklärt, so dass ein Honoraranspruch des Beklagten gegen den Kläger nicht mehr besteht.
- 45
10. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich des Klageantrags Nr. 2 beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Urteilsbesprechung zu Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 24. Feb. 2011 - 4 U 74/10
Urteilsbesprechungen zu Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 24. Feb. 2011 - 4 U 74/10
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Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 24. Feb. 2011 - 4 U 74/10 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.
(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist die Microsoft Corporation. Sie unterhält für die von ihr entwickelten und vertriebenen Computerprogramme, insbesondere für ihre Betriebssysteme , einen gespaltenen Vertrieb: Auf der einen Seite bietet sie soge-
nannte Fachhandelsversionen ihrer Programme an, die zum isolierten Erwerb durch Endverbraucher bestimmt sind. Davon getrennt vertreibt sie ihre Programme zur Erstausrüstung neuer Computer in einer einfacheren Ausstattung zu einem wesentlich günstigeren Preis. Anknüpfend an die Bezeichnung der Hardwarehersteller als "Original Equipment Manufacturer" bezeichnet die Klägerin diese als die OEM-Versionen. Sie werden von hierzu autorisierten Unternehmen - die Klägerin bezeichnet sie als "authorized replicators" - hergestellt und entweder unmittelbar oder über Zwischenhändler an die Hardwarehersteller geliefert. Die Klägerin schließt mit den großen Hardwareherstellern und mit den Zwischenhändlern Lizenzverträge für die Weiterverbreitung der OEMVersionen ab. Nach den Vertragsbedingungen der Klägerin dürfen die OEM-Versionen nur zusammen mit der Hardware veräußert werden; außerdem verpflichtet sie ihre Abnehmer, ihren jeweiligen Vertragspartnern eine entsprechende Verpflichtung aufzuerlegen. Darüber hinaus läßt die Klägerin bei den OEMVersionen einen Hinweis auf die - einen Satz Disketten und das Benutzerhandbuch enthaltende - Verpackung drucken, wonach das jeweilige Programm nur mit einem neuen PC vertrieben werden darf. Die Beklagte stellt Computerhardware her und vertreibt neben der Hardware auch Software. Sie veräußerte am 29. Mai 1995 die zuvor von einem Zwischenhändler erworbene OEM-Version eines Microsoft-Betriebssystems (MS-DOS 6.2 & MS Windows for Workgroups 3.11) isoliert, d.h. ohne einen PC, an einen Endverbraucher. Die Klägerin nimmt die Beklagte, mit der sie vertraglich nicht verbunden ist, auf Unterlassung und Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten,
daß sie durch den aufgedruckten Hinweis auf die Verwendungsbeschränkung der OEM-Versionen eine gegenüber jedermann wirkende Beschränkung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts begründe. Da sie die OEM-Version nur für die gleichzeitige Veräußerung von Hardware zugelassen habe, trete bei dem Inverkehrbringen dieser Software keine allgemeine Erschöpfung des Verbreitungsrechts ein. Auch ein vertraglich nicht gebundener Händler, der eine OEM-Version isoliert anbiete, greife daher in das Verbreitungsrecht der Klägerin ein und könne wegen Verletzung der ihr zustehenden Urheberrechte in Anspruch genommen werden. Darüber hinaus verstoße der isolierte Vertrieb von OEM-Versionen gegen § 1 UWG sowie - weil die Klägerin dem Vertrieb der mit ihren Kennzeichen versehenen OEM-Versionen nicht zugestimmt habe - gegen §§ 14, 15 MarkenG. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, das urheberrechtliche Verbreitungsrecht der Klägerin an der fraglichen Software sei durch das Inverkehrbringen verbraucht. Es sei nicht möglich, das urheberrechtliche Nutzungsrecht auf eine bestimmte Nutzungsart, hier auf einen Vertrieb nur mit einem neuen PC, zu beschränken. Im übrigen begegne die von der Klägerin beabsichtigte Koppelung auch kartellrechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Berlin NJW-RR 1997, 1065). Das Kammergericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (KG CR 1998, 137). Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage. I. Das Berufungsgericht hat eine Verletzung der der Klägerin zustehenden urheberrechtlichen Befugnisse an dem fraglichen Programm bejaht und zur Begründung ausgeführt: Es unterliege zunächst keinem Zweifel, daß das Betriebssystem "MSDOS" und die graphische Benutzeroberfläche "MS-Windows for Workgroups" die für den urheberrechtlichen Schutz erforderliche Individualität aufwiesen und daher gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 69a UrhG urheberrechtlich geschützt seien. Unstreitig stünden der Klägerin umfassende ausschließliche Nutzungsrechte hinsichtlich dieser Programme zu. Durch das Inverkehrbringen des fraglichen Softwarepakets durch die Klägerin sei das urheberrechtliche Verbreitungsrecht nicht erschöpft worden. Denn die Klägerin habe den Zwischenhändlern - auch dem autorisierten Zwischenhändler, von dem die Beklagte die Software erworben habe - ein in der Weise dinglich beschränktes Verbreitungsrecht eingeräumt , daß die betreffende Software nur zusammen mit einem neuen PC an den Endverbraucher habe gelangen sollen. Durch die der aufgedruckten Bestimmung zuwiderlaufende Veräußerung des Softwarepakets an einen Endverbraucher , der nicht gleichzeitig einen neuen PC erworben habe, sei daher in das der Klägerin zustehende ausschließliche Verbreitungsrecht eingegriffen worden. Der Möglichkeit, die Erschöpfung des Verbreitungsrechts auf eine bestimmte Nutzungsart zu beschränken, stehe nicht entgegen, daß sich die Er-
schöpfung an Werkstücken von Computerprogrammen nicht nach der allgemeinen Bestimmung des § 17 Abs. 2 UrhG, sondern nach der auf europäisches Recht zurückzuführenden Bestimmung des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG richte. Denn durch die Einführung der besonderen Regelungen zum Schutz von Computerprogrammen sei die Möglichkeit einer dinglich wirkenden Beschränkung der Erschöpfung erhalten geblieben. Durch die Richtlinie über den Schutz von Computerprogrammen habe die Stellung der Urheber verbessert werden sollen. Da eine Trennung der Vertriebswege dem europäischen Recht nicht zuwiderlaufe - sie sei insbesondere mit der Warenverkehrsfreiheit zu vereinbaren, weil sie weder als Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch zur verschleierten Behinderung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten eingesetzt werde -, stehe auch die gesetzliche Regelung einer beschränkten Erschöpfung nicht entgegen. Dies gelte jedenfalls im vorliegenden Fall; denn es sei durchaus sachgerecht, danach zu unterscheiden, ob die Software als Zubehör zur Hardware oder isoliert vertrieben werde. Bei den beiden Vertriebsformen - einerseits zu einem günstigen Preis als OEM-Ware gekoppelt an den Erwerb von Hardware, andererseits isoliert zu einem höheren Preis - handele es sich um hinreichend selbständige, wirtschaftlich genügend konturierte und abgesetzte Nutzungsarten, die es rechtfertigten, Verbreitungsrechte gesondert zu vergeben. Auch eine kartellrechtliche Bewertung des Vertriebssystems der Klägerin spreche nicht gegen eine Beschränkung der Erschöpfung. Dem Schadensersatzbegehren sei ebenfalls stattzugeben. Im Hinblick auf den unübersehbaren Hinweis auf der Verpackung habe die Beklagte zumindest fahrlässig gehandelt.
II. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin kein urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 i.V. mit § 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG gegen die Beklagte zu. Die isolierte Veräußerung der OEM-Version des Betriebsprogramms an einen Abnehmer ohne gleichzeitige Veräußerung eines neuen PC stellt keine Urheberrechtsverletzung dar. Denn das der Klägerin zustehende Verbreitungsrecht an dem fraglichen Werkstück ist dadurch erschöpft, daß es von dem von der Klägerin autorisierten Hersteller (authorized replicator) durch die bestimmungsgemäße Veräußerung an einen Zwischenhändler mit Zustimmung der Klägerin in Verkehr gesetzt worden ist. 1. Allerdings hat es das Berufungsgericht mit Recht nicht in Zweifel gezogen , daß die in Rede stehenden überaus komplexen Computerprogramme nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 69a Abs. 1 und 3 UrhG als individuelle geistige Werkschöpfungen der an ihrer Entwicklung und Erstellung beteiligten Personen Urheberrechtsschutz genießen. Daß die Klägerin über ausschließliche Nutzungsrechte an diesen Programmen verfügt, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Darüber hinaus stehen der Klägerin ausschließliche Nutzungsrechte an dem von der Beklagten im Rahmen der OEM-Version mitveräußerten Benutzerhandbuch zu. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte jedoch dadurch, daß sie ein Werkstück des fraglichen Computerprogramms einschließlich des Benutzerhandbuchs isoliert - also ohne einen neuen PC - an einen Kunden veräußert hat, nicht in das der Klägerin als Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte zustehende Verbreitungsrecht (§ 69c Nr. 3 Satz 1, § 17 Abs. 1 UrhG) eingegriffen. Denn das Verbreitungsrecht hat sich
dadurch erschöpft, daß das fragliche Werkstück zuvor mit Zustimmung der Klägerin in Verkehr gebracht worden ist (§ 69c Nr. 3 Satz 2, § 17 Abs. 2 UrhG).
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß - soweit es im Streitfall um die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an Computerprogrammen geht - dieselben Grundsätze maßgeblich sind, die nach § 17 Abs. 2 UrhG für andere urheberrechtlich geschützte Werke gelten. Zwar beruht die Regelung in § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG auf der entsprechenden Bestimmung in Art. 4 Buchst. c Satz 2 der Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. Nr. L 122, S. 42 = GRUR Int. 1991, 545). Was die Möglichkeit einer dinglichen Beschränkung des Verbreitungsrechts und der entsprechenden Einschränkung der Erschöpfungswirkung angeht, enthält die Richtlinie jedoch keine Regelung. Insofern ist nach § 69a Abs. 4 UrhG auf die für Sprachwerke geltende Regelung abzustellen , hier insbesondere auf die Bestimmungen der § 17 Abs. 2 und § 32 UrhG sowie auf die dazu entwickelten Grundsätze (vgl. nur Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., § 69a Rdn. 24 und § 69c Rdn. 20 u. 28).
b) Danach sind im Streitfall die folgenden - zu §§ 32, 17 Abs. 2 UrhG aufgestellten - Grundsätze heranzuziehen: Zunächst ergibt sich aus § 32 UrhG, daß Nutzungsrechte räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt eingeräumt werden können. Eine nicht nur schuldrechtlich, sondern dinglich wirkende Aufspaltung des Verbreitungsrechts (§ 17 Abs. 1 UrhG) kommt dabei - wegen der damit verbundenen möglichen Einschränkung der Verkehrsfähigkeit der betreffenden Werkstücke - nur in Betracht , wenn es sich um übliche, technisch und wirtschaftlich eigenständige und damit klar abgrenzbare Nutzungsformen handelt (BGH, Urt. v. 21.11.1958 - I ZR 98/57, GRUR 1959, 200, 202 - Der Heiligenhof; Urt. v. 6.3.1986
- I ZR 208/83, GRUR 1986, 736, 737 - Schallplattenvermietung; Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 14/88, GRUR 1990, 669, 671 - Bibelreproduktion; Urt. v. 12.12.1991 - I ZR 165/89, GRUR 1992, 310, 311 - Taschenbuch-Lizenz; Schricker/Schricker aaO §§ 31/32 Rdn. 8; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 2. Aufl., S. 362 f. u. 444; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rdn. 544). Die dinglich wirkende Begrenzung des Nutzungsrechts hat auch eine Beschränkung der Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG zur Folge. Denn bringt der Lizenznehmer Werkstücke auf einem anderen als auf dem zugelassenen Absatzweg in Verkehr, so ist diese Nutzung nicht mehr von der Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten gedeckt mit der Folge, daß insoweit mangels Zustimmung keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts eintreten kann (BGH GRUR 1959, 200, 202 - Der Heiligenhof; GRUR 1986, 736, 737 - Schallplattenvermietung; Schricker/Loewenheim aaO § 17 Rdn. 49; Schack aaO Rdn. 391). Ist ein Werkstück jedoch einmal mit Zustimmung des Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, kann der weitere Vertrieb vom Berechtigten nicht mehr kontrolliert werden. Denn das Verbreitungsrecht ist nunmehr erschöpft (BGH GRUR 1986, 736, 737 f. - Schallplattenvermietung). Die nach § 32 UrhG zulässige dingliche Beschränkung des Nutzungsrechts wirkt sich nicht in der Weise aus, daß der Berechtigte nach dem mit seiner Zustimmung erfolgten Inverkehrbringen auch alle weiteren Verbreitungsakte daraufhin überprüfen könnte, ob sie mit der ursprünglichen Begrenzung des Nutzungsrechts im Einklang stehen oder nicht. Nach dem Erschöpfungsgrundsatz hängt der urheberrechtliche Verbrauch des Verbreitungsrechts allein davon ab, ob der Rechtsinhaber dem (er-
sten) Inverkehrbringen durch Veräußerung zugestimmt hat. Auf die Art und Weise der weiteren Nutzung braucht sich die Zustimmung nicht zu erstrecken. Denn bereits mit der (ersten) durch ihn oder mit seiner Zustimmung erfolgten Veräußerung gibt der Berechtigte die Herrschaft über das Werkexemplar auf; es wird damit für jede Weiterverbreitung frei. Diese Freigabe dient dem Interesse der Verwerter und der Allgemeinheit, die in Verkehr gebrachten Werkstücke verkehrsfähig zu halten (vgl. BGHZ 80, 101, 106 - Schallplattenimport I; BGH GRUR 1986, 736, 737 - Schallplattenvermietung). Könnte der Rechtsinhaber , wenn er das Werkstück verkauft oder seine Zustimmung zur Veräußerung gegeben hat, noch in den weiteren Vertrieb des Werkstücks eingreifen, ihn untersagen oder von Bedingungen abhängig machen, so wäre dadurch der freie Warenverkehr in unerträglicher Weise behindert (vgl. bereits RGZ 63, 394, 397 ff. - Koenigs Kursbuch). Die Möglichkeit, ein Nutzungsrecht nach § 32 UrhG räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt einzuräumen, führt danach nicht zu einer entsprechenden Einschränkung der Erschöpfung in der Weise, daß der Berechtigte - ist das Werkstück erst einmal durch ihn oder mit seiner Zustimmung durch Veräußerung in Verkehr gesetzt worden - auf den weiteren Absatzweg Einfluß nehmen könnte. Es verhält sich insofern nicht anders als bei einer räumlichen oder zeitlichen Beschränkung: Wird etwa ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht eingeräumt (§ 32 UrhG), so würde das Verbreitungsrecht des Berechtigten nicht erschöpft, wenn der Lizenznehmer das Werkstück - der Beschränkung zuwider - nach Ablauf der Lizenz in Verkehr bringt. Hat der Lizenznehmer dagegen das Werkexemplar während der Lizenzzeit im Wege der Veräußerung in Verkehr gesetzt, so tritt eine vollständige Erschöpfung des Verbreitungsrechts ein. Der Berechtigte kann nun eine Weiterverbreitung des Werkstücks auch nach Ablauf der Lizenzzeit nicht mehr untersagen.
Diese vor allem in der Entscheidung "Schallplattenvermietung" des Senats vom 6. März 1986 (GRUR 1986, 736; vgl. dazu zutreffend Hubmann, GRUR 1986, 739; Pollaud-Dulian, GRUR Int. 1989, 811, 812 f.) herausgestellten Grundsätze werden nicht dadurch in Frage gestellt, daß der Gesetzgeber für die Vermietung in Umsetzung einer entsprechenden europäischen Richtlinie in § 17 Abs. 2 UrhG eine ausdrückliche Ausnahme geschaffen hat; sie haben vielmehr über den damals entschiedenen Fall hinaus Bedeutung. Dies kommt gerade auch in der gesetzlichen Regelung des Vermiet- und Verleihrechtes zum Ausdruck, weil seine Einführung auf der Erkenntnis beruht, daß dem Berechtigten nach dem mit seiner Zustimmung erfolgten Inverkehrbringen eine Einflußnahme auf die Art und Weise der Weiterverbreitung an sich verwehrt wäre.
c) Das Berufungsgericht hat die Bedeutung dieser Grundsätze für den Streitfall verkannt. Sie führen dazu, daß sich das Verbreitungsrecht der Klägerin dadurch erschöpft hat, daß das mit der Vervielfältigung beauftragte Unternehmen (authorized replicator) das fragliche Vervielfältigungsstück des Computerprogramms einschließlich Handbuch den Vorgaben der Klägerin entsprechend an einen berechtigten Zwischenhändler veräußert hat. aa) Im Streitfall kann dahinstehen, ob es sich bei dem von der Klägerin praktizierten sogenannten OEM-Vertrieb um einen üblichen, klar abgrenzbaren Vertriebsweg handelt, der zum Gegenstand eines beschränkten Nutzungsrechts gemacht werden kann (skeptisch insoweit Schricker/Loewenheim aaO § 69c Rdn. 29). Denn auch wenn diese Beschränkung wirksam ist, steht sie der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht entgegen. bb) Der von der Klägerin eingeschaltete Hersteller der einzelnen Vervielfältigungsstücke des Programms war nach den Vorgaben der Klägerin nur
berechtigt, die als OEM-Versionen gekennzeichneten Programmkopien an im einzelnen benannte Zwischenhändler oder größere Hardware-Hersteller abzugeben. An diese Vorgabe hat sich der Hersteller gehalten, als er die hier in Rede stehende, als OEM-Version gekennzeichnete Programmkopie an einen von der Klägerin lizenzierten Zwischenhändler unter bestimmten, von der Klägerin ebenfalls vorgegebenen Auflagen veräußert hat. cc) Aufgrund dieses mit Zustimmung der Klägerin erfolgten Inverkehrbringens hat sich das Verbreitungsrecht der Klägerin erschöpft. Die nachfolgenden Veräußerungshandlungen - die Veräußerung der Programmkopie durch den Zwischenhändler an die Beklagte sowie die streitgegenständliche Weiterveräußerung durch die Beklagte an einen Kunden - bedurften nicht mehr der Zustimmung der Klägerin. Sie ist daher auch daran gehindert, diese Weiterverbreitungshandlungen davon abhängig zu machen, daß sie den von ihr aufgestellten Bedingungen für den OEM-Vertrieb entsprechen (vgl. auch Schricker/Loewenheim aaO § 69c Rdn. 30; Haberstumpf in Lehmann (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl. 1991, Teil II Rdn. 129; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 3. Aufl. 2000, Rdn. 922; im Ergebnis ebenso OLG München NJW 1998, 1649, 1650; OLG Frankfurt (11. ZS) NJW-RR 1997, 494; CR 1999, 7, 8 f.; Berger, NJW 1997, 300, 301; Witte, CR 1996, 533, 534; Lehmann, NJW 1993, 1822, 1825; Redeker, Der EDV-Prozeß, 1992, Rdn. 107; a.A. KG GRUR 1996, 974, 975; OLG Frankfurt (6. ZS), Urt. v. 18.5.2000 - 6 U 63/99, Umdr. S. 7 f.; Nordemann/Vinck in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 69c Rdn. 6; Erben/Zahrnt, CR 1996, 535; dies., CR 1998, 267, 268). Eine beschränkte Erschöpfungswirkung aufgrund einer beschränkten Nutzungsrechtseinräumung ist danach nicht ausgeschlossen: Hätte das ver-
vielfältigende Unternehmen (authorized replicator) die Ware entgegen der Verwendungsbeschränkung der Klägerin nicht an einen mit der Klägerin vertraglich verbundenen Zwischenhändler oder Hardware-Hersteller, sondern an einen Dritten abgegeben, hätte eine Erschöpfung - vorausgesetzt, es handelte sich um eine im Rahmen des § 32 UrhG zulässige Beschränkung - nicht eintreten können, weil die Ware nicht mit Zustimmung der Klägerin in Verkehr gebracht worden wäre. Eine solche Konstellation ist aber - wie dargelegt - nicht Gegenstand des Streitfalls.
d) Für eine Berücksichtigung der von der Revisionserwiderung unter Berufung auf ein von der Klägerin vorgelegtes Gutachten von Professor S vorgebrachten Interessen der Klägerin an einem gespaltenen Vertrieb und einer entsprechend beschränkten Erschöpfungswirkung ist danach kein Raum. Der Klägerin bleibt es im Rahmen des kartell- und AGB-rechtlich Zulässigen unbenommen , ihre Vertragspartner vertraglich zu binden und sie zu verpflichten, bestimmte Verwendungsbeschränkungen an ihre jeweiligen Vertragspartner weiterzugeben (vgl. auch Marly aaO Rdn. 925 ff.; Harte-Bavendamm in Kilian /Heussen, Computerrechts-Handbuch, Stand: März 1999, Kap. 54 Rdn. 76 f.; anders insoweit Redeker aaO Rdn. 107 f.). Die von der Klägerin erstrebte Beschränkung der Erschöpfungswirkung liefe demgegenüber darauf hinaus, daß die vertraglich eingegangenen Bindungen nicht nur inter partes, sondern gegenüber jedermann Wirkung entfalten könnten. Eine derartige Verdinglichung schuldrechtlicher Verpflichtungen ist dem deutschen Recht fremd; sie ist auch im Interesse der Verkehrsfähigkeit nicht erwünscht (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1999 - I ZR 130/96, WRP 2000, 734, 737 - Außenseiteranspruch II, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
Im übrigen ist nicht erkennbar, weshalb die Klägerin darauf angewiesen ist, die vereinbarten Verwendungsbeschränkungen ungeachtet vertraglich auferlegter Verpflichtungen gegenüber jedermann durchzusetzen. Ihr Interesse, gegenüber zwei verschiedenen Käufergruppen unterschiedliche Preise für dieselbe Ware zu fordern und dies mit Hilfe des Urheberrechts durchzusetzen, erscheint nicht ohne weiteres schützenswert. Kann die Klägerin ihr Ziel, neue PCs sogleich mit einem Betriebsprogramm sowie einem Grundbestand an Standardsoftware auszustatten und auf diese Weise PC-Benutzer von der Verwendung von Raubkopien abzuhalten, nur durch ein preisliches Entgegenkommen erreichen, ist nicht von vornherein ersichtlich, warum nicht auch andere Kunden von dem günstigeren Preis der im Markt zirkulierenden Ware profitieren sollten. Weiterreichende Gestaltungsspielräume verbleiben der Klägerin unbestreitbar immer dann, wenn der Benutzer der jeweiligen Software auf Nutzungsrechte angewiesen ist, die ihm die Klägerin unmittelbar einräumen muß. III. Der Klägerin stehen auch keine kennzeichen- und wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche gegenüber der Beklagten zu. 1. Die kennzeichenrechtlichen Befugnisse der Klägerin sind dadurch erschöpft, daß die mit ihrer Marke und ihrer geschäftlichen Bezeichnung versehene Ware mit ihrer Zustimmung in Verkehr gelangt ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG ). Ihr Interesse an einem gespaltenen Absatz von OEM-Produkten führt nicht zu einem Ausschluß der Erschöpfung nach § 24 Abs. 2 MarkenG. 2. Ein Anspruch aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Ausnutzens fremden Vertragsbruchs und der Verletzung eines geschlossenen Vertriebssystems kommt nach der neueren Senatsrechtsprechung (BGH WRP 2000, 734, 736 ff. - Außenseiteranspruch II) nicht mehr in Betracht.
IV. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Die Klage ist unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Erdmann Starck Bornkamm Pokrant Büscher
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin, die einen Verlag betreibt, nimmt das beklagte Paketdienstunternehmen auf Freistellung von Schadensersatzansprüchen in Anspruch, die der Berufsfotograf Andreas S. wegen des Verlustes von 351 Diapositiven gegen sie geltend macht.
- 2
- Die Klägerin steht mit der Beklagten in laufender Geschäftsbeziehung. Die Parteien haben am 13. Juli 2001 eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen. Nach § 1 Abs. 3 dieser Vereinbarung liegen den Vertragsverhältnissen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zugrunde. Diese enthalten u.a. folgende Regelungen: 3. Beförderungsausschluss 3.1 Von der speditionellen Behandlung im Paketdienst sind ausgeschlossen : 3.1.2 Güter von besonderem Wert, insbesondere Edelmetalle, echter Schmuck, Edelsteine, echte Perlen, Antiquitäten, Kunstgegenstände ; … 3.1.5 sonstige Güter, sofern sie einen höheren Wert als 13.000 € besitzen. … 3.3 D. ist berechtigt, die Übernahme oder Weiterbeförderung zu verweigern, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass das Paket von der speditionellen Behandlung gemäß Ziffer 3.1 ausgeschlossen ist. 3.4 Die Übernahme von gemäß Ziffer 3.1 ausgeschlossenen Gütern stellt keinen Verzicht auf den Beförderungsausschluss dar. 4. Leistungsumfang 4.1 Die speditionelle Leistung umfasst: 4.1.2 Bei Nichtantreffen einen zweiten und falls notwendig einen dritten Zustellungsversuch. 4.1.3 Die Aushändigung an den Empfänger oder eine andere erwachsene Person, die unter der Zustelladresse angetroffen wird und die Sendung entgegennimmt, wobei keine Verpflichtung besteht, eine Empfangsberechtigung zu überprüfen.
- 3
- Die Klägerin übergab der Beklagten am 13. März 2002 vier Pakete zur Beförderung zu dem in München wohnhaften Fotografen S. Dieser hatte der Klägerin im Mai 2001 insgesamt 383 Diapositive zur Auswahl für geplante Vogelbücher zur Verfügung gestellt. Nach dem Vortrag der Klägerin befanden sich in den vier der Beklagten übergebenen Paketen 351 Dias, die nicht für eine Veröffentlichung ausgewählt worden waren. Die Klägerin hat behauptet, die von ihr versandten Diapositive hätten den Fotografen S. nicht erreicht. Diesem sei dadurch ein Schaden in Höhe von 175.500 € (500 € je Diapositiv) entstanden. Der Fotograf S. hat diesen Betrag mit einem Mahnbescheid gegenüber der Klägerin geltend gemacht, die dagegen Widerspruch eingelegt hat.
- 4
- Die Klägerin hat behauptet, der Auslieferungsfahrer habe die Sendung unterschlagen oder entsorgt und durch Fälschung der Empfangsquittung die Ablieferung der Pakete vorgespiegelt. Für diese vorsätzliche Pflichtverletzung ihres Erfüllungsgehilfen müsse die Beklagte einstehen. Da sie, die Klägerin, gegenüber dem Fotografen S. für den Verlust der Diapositive hafte, habe die Beklagte sie von dieser Verpflichtung freizustellen. Wegen der vorsätzlichen Pflichtverletzung des Auslieferungsfahrers erstrecke sich die Haftung der Beklagten auf den vollen Schaden. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltenen Beförderungs- und Haftungsausschlüsse stünden einer Inanspruchnahme der Beklagten nicht entgegen, weil insbesondere die in Ziffer 3.1.5 vorgesehene Wertgrenze von 13.000 € pro Paket nicht erreicht sei.
- 5
- Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Ansprüchen des Herrn Andreas S. (es folgt die genaue Anschrift ) freizustellen, die dieser wegen des Verlustes der mit den Paketen Nr. 17154821341, Nr. 17154821342, Nr. 17154821343 und Nr. 17154821344 vom 14. März 2002 verschickten 351 Dias gegen die Klägerin geltend macht.
- 6
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat den Inhalt der Pakete bestritten. Ferner hat sie behauptet, der Auslieferungsfahrer habe die Pakete an einen zur Entgegennahme bereiten Nachbarn des Adressaten S. übergeben , der die Pakete anschließend vor die Haustür des Empfängers gestellt habe. Das Anwesen befinde sich in einer ruhigen, überschaubaren, gut bürgerlichen Wohngegend und sei mit einem Tor versehen. Bei dieser Sachlage habe sich der Auslieferungsfahrer nicht leichtfertig i.S. von § 435 HGB verhalten.
- 7
- Die von dem Fotografen S. geltend gemachte Schadensersatzforderung sei zudem weit überhöht. Die Klägerin zahle - ebenso wie andere Verlage - für die Veröffentlichung eines Bildes lediglich ein Honorar von 31 €. Falls die Wertangaben des Fotografen S. zutreffen sollten, stünden einer Haftung die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Beförderungs- und Haftungsausschlüsse entgegen. Zumindest sei ein Mitverschulden der Klägerin wegen unterlassener Wertdeklaration gegeben, das zu einem vollständigen Haftungsausschluss führe.
- 8
- Das Landgericht hat der Klage mit der Maßgabe stattgegeben, dass sich die Freistellungsverpflichtung der Beklagten nur auf Ansprüche erstreckt, die der Fotograf S. berechtigterweise gegen die Klägerin geltend macht. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Stuttgart NJW-RR 2004, 610).
- 9
- Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 10
- I. Das Berufungsgericht hat das von der Klägerin geltend gemachte Freistellungsbegehren in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
- 11
- Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin der Beklagten am 13. März 2002 vier Pakete mit insgesamt 351 Diapositiven ohne Wertangabe übergeben habe. Der von dem Empfänger der Sendung behauptete Wert der Diapositive sei der Klägerin nicht bekannt gewesen. Die Ablieferung der Pakete habe der Auslieferungsfahrer selbst in der vom Empfänger zu unterzeichnenden Empfangsbestätigung mit unleserlicher Unterschrift quittiert. Eine Person, die die Pakete entgegengenommen habe, sei nicht aufzufinden.
- 12
- Ein Feststellungsinteresse für das von der Klägerin geltend gemachte Freistellungsbegehren sei gegeben.
- 13
- Der Anspruch der Klägerin sei auch begründet. Die Parteien hätten - zumindest konkludent - einen Frachtvertrag i.S. von § 407 HGB abgeschlos- sen. Die Beklagte habe den Transport der ihr übergebenen Pakete übernommen , hierfür Beförderungsentgelt erhalten und das Transportgut ihren eigenen Angaben zufolge an eine - wenn auch nicht feststellbare - Person ausgeliefert. Die Klauseln in Ziffer 3.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten stünden der Annahme eines Vertragsschlusses nicht entgegen. Die Beklagte hafte nach § 425 HGB für den Verlust der Diapositive, weil davon auszugehen sei, dass die Sendung den Adressaten S. nicht erreicht habe. Sie habe für den Verlust der Sendung in vollem Umfang ohne Haftungsbegrenzung einzustehen. Denn der Auslieferungsfahrer, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen müsse, habe die ihm obliegenden Pflichten vorsätzlich nach § 435 HGB verletzt und dadurch den Verlust herbeigeführt. Auf die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Beförderungs- und Haftungsausschlüsse könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, weil diese wegen Verstoßes gegen § 449 Abs. 2 i.V. mit § 449 Abs. 1 HGB unwirksam seien.
- 14
- Ein Mitverschulden der Klägerin wegen der unterlassenen Angabe des Wertes der Sendung sei nicht gegeben. Dies treffe auch dann zu, wenn der von dem Fotografen S. geltend gemachte Schaden der Höhe nach richtig wäre. Es stehe fest, dass die Klägerin den nunmehr behaupteten Wert der Diapositive nicht gekannt habe. Sie habe auch keine Veranlassung gehabt, sich über deren Wert kundig zu machen, da sie die Diapositive auf dem Postweg von dem Fotografen übersandt erhalten habe. Auf den wirklichen Wert der in Verlust geratenen Diapositive komme es im vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Dieser sei vielmehr in dem Verfahren zwischen dem Fotografen S. und der Klägerin zu klären.
- 15
- II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nur insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des Schadens verneint hat.
- 16
- 1. Das Berufungsgericht ist mit Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Die Revision rügt ohne Erfolg, für den von der Klägerin erhobenen Klageanspruch fehle es an einem Feststellungs- und Rechtsschutzinteresse.
- 17
- a) Entgegen der Auffassung der Revision braucht sich die Klägerin nicht darauf verweisen zu lassen, dass sie einen dem Eigentümer durch den Verlust der Diapositive entstandenen Schaden von der Beklagten im Wege der Drittschadensliquidation hätte ersetzt verlangen können. Denn der Klägerin steht aus dem mit der Beklagten geschlossenen Beförderungsvertrag ein eigener vertraglicher Schadensersatzanspruch zu, der gegenwärtig noch nicht beziffert werden kann.
- 18
- b) Das Feststellungs- und Rechtsschutzinteresse für den geltend gemachten Feststellungsantrag entfällt auch nicht deshalb, weil die Klägerin auf Freistellung und damit auf Leistung klagen könnte.
- 19
- aa) Die Klägerin wird von dem Eigentümer der abhanden gekommenen Diapositive selbst auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch genommen. Dieser Anspruch kann - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - dem Grunde nach gerechtfertigt sein. Der Fotograf S. hatte der Klägerin aufgrund eines Leihvertrags im Mai 2001 insgesamt 383 Diapositive überlassen. Aus diesem Vertragsverhältnis bestand für die Klägerin die Verpflichtung zur Rückgabe der nicht für eine Veröffentlichung ausgewählten Aufnahmen. Der Leistungsort für die Rückgabeverpflichtung der Klägerin war bei der hier gegebenen Fallgestaltung der Sitz des Eigentümers in München (BGH, Urt. v. 19.9.2001 - I ZR 343/98, TranspR 2002, 365, 367 = GRUR 2002, 282 - Bildagentur ). Dies hat zur Folge, dass die Klägerin für ein Verschulden des Trans- portunternehmens nach § 278 BGB haftet und sich bei einem Verlust der Diapositive insofern gemäß § 280 Abs. 1 BGB entlasten muss (vgl. BGH TranspR 2002, 365, 367), was nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts bislang nicht geschehen ist. Danach kommt ein Schadensersatzanspruch des Eigentümers der in Verlust geratenen Diapositive gegen die Klägerin dem Grunde nach ernsthaft in Betracht.
- 20
- bb) Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden besteht allein in ihrer Belastung mit einer Verbindlichkeit. Der zunächst auf Befreiung von dieser Schuld gerichtete Anspruch geht gemäß § 250 Satz 2 BGB zwar in einen Zahlungsanspruch über, wenn der Schädiger - wie im Streitfall - die Leistung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat (BGH, Urt. v. 10.12.1992 - IX ZR 54/92, NJW 1993, 1137, 1138 m.w.N.). Das setzt aber voraus, dass die Klägerin tatsächlich mit einer Verbindlichkeit beschwert ist, die Schadensersatzforderung des Eigentümers der verlorengegangenen Diapositive also erfüllen muss (vgl. BGH, Urt. v. 11.6.1986 - VIII ZR 153/85, NJW-RR 1987, 43, 44; Urt. v. 9.11.1988 - VIII ZR 310/87, NJW 1989, 1215, 1216). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin gegen den von dem Fotografen S. erwirkten Mahnbescheid Widerspruch eingelegt. Wer die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bekämpft, bringt dadurch grundsätzlich zum Ausdruck, dass er deren Beseitigung noch für möglich, den Anspruch des Dritten also für nicht endgültig gesichert hält. Solange die Klägerin gegen die von dem Eigentümer der abhanden gekommenen Diapositive erhobene Schadensersatzforderung vorgeht, hat sie kein berechtigtes Interesse daran, von ihrem Schuldner bereits Zahlung zu erhalten. In einem solchen Fall ist grundsätzlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers der richtige Weg (vgl. BGHZ 79, 76, 78; BGH NJW 1993, 1137, 1139 m.w.N.). Im Übrigen kann, solange die Höhe der Verbindlichkeit, von der Befreiung verlangt wird, nicht feststeht, nicht auf Leistung, sondern nur auf Feststellung geklagt werden (vgl. MünchKomm.ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 253 Rdn. 146; Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rdn. 29).
- 21
- 2. Die Klage ist dem Grunde nach auch gerechtfertigt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aber ein Mitverschulden der Klägerin in Betracht kommen.
- 22
- a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine vertragliche Haftung der Beklagten nach den §§ 407, 425 Abs. 1 HGB bejaht hat.
- 23
- aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Frachtvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten durch die Übernahme und die Beförderung der ihrem Inhalt nach nicht erkennbaren Sendung durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen ist. Die Verbotsgutklauseln unter Ziffer 3.1 der AGB der Beklagten stehen dem nicht entgegen. Dabei kann offen bleiben, ob diese Klauseln gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen und deshalb unwirksam sind. Denn bereits die vorrangige Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der AGB aus der Sicht eines verständigen Versenders ergibt, dass die Beklagte ungeachtet des Wortlauts der Klauseln unter Ziffer 3.1 einen Vertrag schließen wollte (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 123/03, TranspR 2006, 254, 255, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 64 vorgesehen).
- 24
- bb) Die Auslegung der über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendeten AGB der Beklagten unterliegt in vollem Umfang revisionsrechtlicher Überprüfung (st. Rspr.; vgl. BGHZ 151, 337, 346 f.; BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03, Tz 17).
- 25
- cc) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und nach ihrem typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Bei der insoweit gebotenen objektiven Auslegung ist daher zu prüfen, wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von dem angesprochenen Kundenkreis vernünftigerweise aufgefasst werden durften. Ausgangspunkt der Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der verwendeten Bestimmung. Daneben kommt es aber auch auf den Sinn und Zweck und die systematische Stellung der fraglichen Klausel innerhalb des Gesamtwerks an, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Kunden maßgeblich sind (BGHZ 151, 337, 348; BGH TranspR 2006, 254, 255). Diese Grundsätze gelten auch für leistungsbeschreibende Klauseln (vgl. Staudinger /Schlosser, BGB [1998], § 5 AGBG Rdn. 2; MünchKomm.BGB/Basedow, 4. Aufl., Band 2a § 307 Rdn. 19).
- 26
- dd) Die Beklagte will nach dem Wortlaut von Ziffer 3.1.2 ihrer AGB bei Gütern mit besonderem Wert, insbesondere Edelmetallen, echtem Schmuck, Edelsteinen, echten Perlen, Antiquitäten und Kunstgegenständen, keinerlei vertragliche Verpflichtung eingehen. Gleiches gilt gemäß Ziffer 3.1.5 der AGB für sonstige Güter, sofern sie einen höheren Wert als 13.000 € besitzen. Diese Regelungen sind jedoch nicht isoliert zu betrachten, sondern im systematischen Zusammenhang mit Ziffer 3.3, 3.4 und Ziffer 6 (Haftung) der AGB zu beurteilen, die auf sie Bezug nehmen. Nach Ziffer 3.3 der AGB ist die Beklagte berechtigt, die Übernahme oder Weiterbeförderung zu verweigern, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass das Paket von der speditionellen Behandlung gemäß Ziffer 3.1 der AGB ausgeschlossen ist. In Ziffer 6 der AGB ist unter anderem die Haftung der Beklagten bei verbotenen Gütern geregelt.
- 27
- Diese Regelungen ergeben aus der Sicht eines verständigen Versenders nur dann einen Sinn, wenn vom Zustandekommen eines Vertrags ausgegangen wird. Nach dem Gesamtzusammenhang der AGB kann aus den Regelungen in Ziffer 3.1 daher nicht entnommen werden, dass die Beklagte - handelnd durch ihre Mitarbeiter - das Zustandekommen von Beförderungsverträgen über verbotene Güter von vornherein für alle Fälle ausschließen wollte. Vielmehr bringt sie insoweit zum Ausdruck, dass sie sich nach dem Abschluss eines Beförderungsvertrags über so genannte ausgeschlossene Sendungen ihr weiteres Vorgehen vorbehalten will (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 255 f.).
- 28
- ee) Die vorstehende Beurteilung der Klauseln entspricht im Übrigen auch der herrschenden Auffassung zur Auslegung der insoweit vergleichbaren Bestimmungen der § 54 EVO a.F., § 8 KVO a.F. und Art. 4 CIM (vgl. zu § 54 EVO a.F.: Czerwenka/Heidersdorf/Schönbeck, Eisenbahn-Beförderungsrecht, 4. Aufl., Lieferung 1/97, § 54 EVO Anm. 1b; zu § 8 KVO a.F.: Koller, Transportrecht, 2. Aufl., § 8 KVO Rdn. 1; zu Art. 4 CIM: Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 4 CIM Rdn. 5).
- 29
- ff) Die Ansprüche aus dem Frachtvertrag sind entgegen der Ansicht der Revision nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin ihrerseits der Beklagten gegenüber nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss haftete. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Fällen schuldhafter Irreführung sowie bei Falschangaben vor oder bei Vertragsschluss über § 311 Abs. 2, §§ 280, 249 Abs. 1 BGB eine Lösung von dem abgeschlossenen Vertrag in Betracht kommen (vgl. BGH, Urt. v. 31.1.1962 - VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196, 1197; Urt. v. 26.9.1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 f.; Urt. v. 6.4.2001 - V ZR 394/99, NJW 2001, 2875 ff.). Im Streitfall führte eine von der Klägerin etwa verletzte Aufklärungspflicht über den Wert der Sendung aber nicht zu einem Recht der Beklagten, die Aufhebung des Vertrags zu verlangen. Es ist anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht nur zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, dessen Eintritt durch die Einhaltung der Pflicht verhindert werden sollte (vgl. BGHZ 116, 209, 212 m.w.N.). Dadurch, dass die AGB-Regelungen auch auf den Fall zutreffen, dass entgegen Ziffer 3.1 ein Beförderungsvertrag über Verbotsgut abgeschlossen wird, machen sie deutlich, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht über den Wert des Transportguts den Vertragsschluss nicht als solchen unterbinden soll (vgl. oben Ziffer 2 a dd). Der Vertragsschluss selbst ist daher auch nicht als Schaden der Beklagten anzusehen (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 256).
- 30
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte für einen der Klägerin entstandenen Schaden nach § 435 HGB unbeschränkt haftet.
- 31
- aa) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass der Auslieferungsfahrer , für dessen Handlungen die Beklagte gemäß § 428 HGB einzustehen hat, die ihm obliegenden Pflichten vorsätzlich nach § 435 HGB verletzt und dadurch den streitgegenständlichen Verlust herbeigeführt hat. Der Auslieferungsfahrer durfte das Transportgut nach den Zustellvorschriften der Beklagten (Ziffer 4.1.3 AGB) nur an den Empfänger oder eine andere erwachsene Person, die unter der Zustelladresse angetroffen wurde, aushändigen. Gegen diese Bestimmung , die der Sicherung des Transportgutes dient, hat der Auslieferungsfahrer , dem die Zustellvorschriften bekannt sein mussten, unstreitig verstoßen. Denn nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Auslieferungsfahrer die in Verlust geratenen Pakete weder dem Empfänger selbst noch einer unter der Zustelladresse angetroffenen erwachsenen Person übergeben. Das behauptet die Beklagte auch selbst nicht. Sie trägt vielmehr vor, die Pakete seien einem Nachbarn des Empfängers übergeben worden. Das stellt einen vorsätzlichen Verstoß gegen die vertraglichen Pflichten der Beklagten dar.
- 32
- Diese vorsätzliche Pflichtverletzung rechtfertigt für sich allein schon die Annahme eines qualifizierten Verschuldens gemäß § 435 HGB (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 95/01, TranspR 2005, 311, 314 = VersR 2006, 814). Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 435 HGB ein qualifiziertes Verschulden nur in Bezug auf den die Haftung begründenden Tatbestand voraussetzt (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 22 = VersR 1999, 254; BGH TranspR 2005, 311, 314). Ist danach von einem qualifizierten Verschulden i.S. von § 435 HGB auszugehen, das seiner Art nach als Schadensursache ernsthaft in Betracht kommt, so obliegt es der Beklagten, im Prozess solche Umstände vorzutragen und zu beweisen, die gegen die Kausalität des festgestellten Sorgfaltsverstoßes sprechen (vgl. BGH TranspR 1999, 19, 22 f.; TranspR 2005, 311, 314). Bei einem bewussten Verstoß gegen eine der Sicherung des Transportgutes dienende Bestimmung spricht eine Vermutung dafür, dass die Pflichtverletzung kausal für den eingetretenen Verlust gewesen ist und dass dem Handelnden dies auch bewusst sein musste. In einem solchen Fall ist es Sache des Frachtführers, Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die gegen die Kausalität des Fehlverhaltens sprechen (vgl. BGH TranspR 1999, 19, 22 f.; TranspR 2005, 311, 314). Solche die Beklagte entlastenden Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden von der Revision auch nicht aufgezeigt.
- 33
- bb) Einer unbeschränkten Haftung der Beklagten steht nicht entgegen, dass sie nach Ziffer 6.2 AGB für den Verlust einer gemäß Ziffer 3.1 AGB von der Beförderung ausgeschlossenen Sendung nicht haften will. Bei Ziffer 6.2 AGB handelt es sich nicht um eine der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung oder Klarstellung der vertraglichen Leistungspflicht der Beklagten (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04, TranspR 2006, 169, 170 f. = NJW-RR 2006, 758 m.w.N.), sondern um einen Haftungsausschluss. Die Klausel schränkt nach ihrem eindeutigen Wortlaut die ohne sie nach dem Gesetz bestehende Haftung ein (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 256). Das Berufungsgericht hat mit zutreffender Begründung angenommen, dass die in Rede stehende Klausel gegen § 449 Abs. 2 HGB verstößt und damit unwirksam ist. Die Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs, denen § 449 Abs. 1 Satz 1 HGB Rechnung trägt, sind entgegen der Ansicht der Revision im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da der zwischen den Parteien geschlossene Frachtvertrag nicht die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen zum Gegenstand hatte.
- 34
- c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Klägerin verneint hat.
- 35
- aa) Für die Beurteilung der Frage des Mitverschuldens ist seit dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes die Bestimmung des § 425 Abs. 2 HGB maßgeblich. Die Vorschrift greift jedoch den Rechtsgedanken des § 254 BGB auf und fasst alle Fälle mitwirkenden Verhaltens des Ersatzberechtigten in einer Vorschrift zusammen (Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8454, S. 60). Auf die zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 zu § 254 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB ergangenen Entscheidungen kann daher ohne weiteres zurückgegriffen werden (BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 46/04, TranspR 2006, 205, 206).
- 36
- bb) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass ein Versender in einen nach § 425 Abs. 2 HGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis, dass der Frachtführer die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behan- delt, von einer Wertdeklaration absieht und gleichwohl vollen Schadensersatz beansprucht (BGHZ 149, 337, 353; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401 = VersR 2006, 570). Hätte der Versender die sorgfältigere Behandlung von Wertpaketen durch den Spediteur kennen müssen, kann auch das für ein zu berücksichtigendes Mitverschulden ausreichen. Denn gemäß § 254 Abs. 1 BGB ist ein Mitverschulden bereits dann anzunehmen, wenn diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen wird, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eines eigenen Schadens anzuwenden pflegt (BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 80/03, TranspR 2006, 121, 122 = VersR 2006, 953; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 425 HGB Rdn. 74; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., § 254 Rdn. 23).
- 37
- cc) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Wert der abhanden gekommenen Diapositive getroffen. In der Revisionsinstanz ist daher von dem von dem Fotografen S. behaupteten Wert (500 € je Einzelstück) auszugehen.
- 38
- Das Berufungsgericht hat ein Mitverschulden der Klägerin an der Entstehung des Schadens verneint, weil feststehe, dass sie den von dem Fotografen S. behaupteten Wert der Diapositive nicht gekannt habe. Die Klägerin habe auch keine Veranlassung gehabt, sich vor der Versendung über den Wert der Diapositive zu informieren, da sie diese von dem Fotografen zuvor auf dem Postweg erhalten habe.
- 39
- Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei der Klägerin handelt es sich um einen Fachverlag, der häufig mit Aufnahmen von Berufsfotografen befasst ist. Der Klägerin musste daher bewusst sein, dass ein Diapositiv, wenn es sich um ein Unikat handelt, für den Fotografen nicht nur den Wert verkörpert, der als Vergütung für die Nutzung der Aufnahme zu entrichten ist. Sie hätte sich somit bei dem Fotografen zumindest darüber vergewissern müssen, ob es sich bei den ihr überlassenen Diapositiven um Unikate gehandelt hat. Auch wenn der Klägerin die Aufnahmen nicht mit einem Wertpaket übersandt worden waren, hätte sie in Betracht ziehen müssen, dass die Diapositive für den Eigentümer einen die einzelne Nutzungsvergütung erheblich übersteigenden Wert haben könnten und deshalb eine Versendung mittels Wertpaket erfolgen musste. Das Berufungsgericht durfte danach den Wert der von der Klägerin an den Fotografen S. übersandten Diapositive nicht offenlassen.
- 40
- dd) Die von der Klägerin unterlassene Wertangabe kann auch für den Schadenseintritt mitursächlich gewesen sein. Dies setzt zwar grundsätzlich voraus , dass das Transportunternehmen bei zutreffender Inhalts- und Wertangabe seine Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 471 = NJW 2003, 3626). Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Jedoch liegt im Streitfall die Besonderheit vor, dass die Beklagte bei einer korrekten Wertangabe der Klägerin jedenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, die Beförderung im einfachen Paketdienst zu verweigern (Ziffer 3.1 AGB).
- 41
- III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schaffert Gröning
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.04.2003 - 36 O 171/02 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 19.11.2003 - 3 U 137/03 -
(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.
(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,
- 1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, - 2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist, - 3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist, - 4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist, - 5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist, - 6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder - 7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.
(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn
- 1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt, - 2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder - 3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.