Erbrecht: Testamentsvollstrecker muss unverzüglich Nachlassverzeichnis vorlegen

Tatbestand:

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des am 26. September 1987 angemeldeten und am 31. März 1993 veröffentlichten europäischen Patents 309 596 (Streitpatents). Das Streitpatent umfaßt 12 Patentansprüche, von denen Anspruch 1 wie folgt lautet:
"A pumping apparatus for delivering liquid at a high pressure at which compressibility of the liquid becomes noticable, and at a selectable flow rate, comprising

a) a first piston (10) for reciprocation in a first pump chamber (7), the first pump chamber having an inlet port and an outlet port,

b) a second piston (20) for reciprocation in a second pump chamber (18), the second pump chamber having an inlet port and an outlet port,

c) a conduit connection (12, 14) between the outlet port of the first pump chamber and the inlet port of the second pump chamber,

d) an inlet valve (4) connected to the inlet port of the first pump chamber for allowing flow of liquid into the first pump chamber and for inhibiting flow in the opposite direction,

e) an outlet valve (13) connected to the outlet of the first pump chamber for allowing flow of liquid into the second pump chamber and for inhibiting flow in the opposite direction,

f) drive means (30, 34; 31, 33; 32, 36) for reciprocating the first and the second piston,

g) wherein the liquid in the first pump chamber is compressed to a high pressure before delivery of the compressed liquid into the second pump chamber,
characterised by
control means (41, 42, 43, 44, 35) coupled to the drive means (30, 34; 31, 33; 32, 36) for adjusting the stroke lengths of the pistons (10, 20) between their top dead centre and their bottom dead centre , respectively, in response to the desired flow rate of the liquid delivered at the outlet of the pumping apparatus, with the stroke volume (i.e., the amount of liquid displaced during a pump cycle) being decreased when the flow rate is decreased and vice versa, such that pulsations in the flow of the liquid delivered to the output of the pumping apparatus are reduced."
In der Streitpatentschrift ist dieser Anspruch wie folgt ins Deutsche übersetzt :
"Pumpeinrichtung zum Fördern von Flüssigkeit unter hohem Druck, bei dem sich die Kompressibilität der Flüssigkeit bemerkbar macht, und mit wählbarer Flußrate mit

a) einem ersten Kolben (10), der in einer ersten Pumpenkammer (7) eine Hubbewegung vollführt, wobei die erste Pumpenkammer eine Einlaß- und eine Auslaßöffnung besitzt,

b) einem zweiten Kolben (20), der in einer zweiten Pumpenkammer (18) eine Hubbewegung vollführt, wobei die zweite Pumpenkammer eine Einlaß- und eine Auslaßöffnung besitzt,

c) einer Verbindungsleitung (12, 14) zwischen der Auslaßöffnung der ersten Pumpenkammer und der Einlaßöffnung der zweiten Pumpenkammer,

d) einem an die Einlaßöffnung der ersten Pumpenkammer angeschlossenen Einlaßventil (4), durch das ein Flüssigkeitsstrom in die erste Pumpenkammer eintreten kann und eine Strömung in entgegengesetzter Richtung verhindert wird,

e) einem an den Auslaß der ersten Pumpenkammer angeschlossenen Auslaßventil (13), durch das Flüssigkeit in die zweite Pumpenkammer einströmen kann und eine Strömung in entgegengesetzter Richtung verhindert wird,

f) Antriebsmitteln (30, 34; 31, 33; 32, 36) für die Hubbewegung des ersten und des zweiten Kolbens,

g) wobei die Flüssigkeit in der ersten Pumpenkammer auf einen hohen Druck komprimiert wird, bevor die komprimierte Flüssigkeit in die zweite Pumpenkammer gefördert wird,
gekennzeichnet durch
mit den Antriebsmitteln (30, 34; 31, 33; 32, 36) gekoppelte Steuer- mittel (41, 42, 43, 44, 35) zur Einstellung der Hublängen der Kolben (10, 20) zwischen ihrem jeweiligen oberen und unteren Totpunkt in Abhängigkeit von der gewünschten Flußrate der geförderten Flüssigkeit am Ausgang der Pumpeinrichtung, wobei das Hubvolumen (d.h. die während eines Pumpzyklus verdrängte Flüssigkeitsmenge ) sich mit abnehmender Flußrate verringert und umgekehrt , derart, daß Pulsationen in dem an den Ausgang der Pumpeinrichtung geförderten Flüssigkeitsstrom verringert werden."
Wegen des Wortlauts der übrigen Patentansprüche wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.
Die Klägerin hält das Streitpatent für nicht patentfähig. Sie ist insbesondere der Auffassung, der Gegenstand des Anspruchs 1 sei durch die amerikanische Patentschrift 4 681 513 neuheitsschädlich vorweggenommen, jedenfalls aber nahegelegt.
Die Beklagte hat das Streitpatent mit der Maßgabe verteidigt, daß in Patentanspruch 10 eine Alternative gestrichen werden solle.
Mit dieser Maßgabe hat das Bundespatentgericht die Nichtigkeitsklage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Antrag weiterverfolgt, das Streitpatent insgesamt für nichtig zu erklären.
Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Als gerichtlicher Sachverständiger hat Univ.-Prof. Dr.-Ing. H. M. ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Wie das Bundespatentgericht hat auch der Senat nicht die Überzeugung gewonnen, daß der Gegenstand der Streitpatents nicht patentfähig ist, so daß die Nichtigkeitsklage zu Recht abgewiesen worden ist (Artt. 52 Abs. 1, 54, 56, 138 Abs. 1 lit. a EPÜ, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG).
I. Das Streitpatent betrifft eine Pumpeinrichtung zum Fördern von Flüssigkeit unter hohem Druck, bei dem sich die Kompressibilität der Flüssigkeit bemerkbar macht, mit wählbarer Flußrate. Solche Vorrichtungen werden, wie die Streitpatentschrift erläutert, insbesondere in der Flüssigkeitschromatographie eingesetzt, um die bewegliche Phase durch die Trennsäule hindurchzuführen. Dabei soll einerseits die Flußrate einstellbar sein, andererseits die eingestellte Flußrate zur Vermeidung von Meßfehlern möglichst konstant (schwankungsfrei) gehalten werden.
Die Patentschrift beschreibt, daß Hubkolbenpumpen mit nur einem Kolben von Haus aus mit Flußschwankungen (Pulsationen) behaftet seien, weil der Kolben nur während eines Teils des Pumpzyklus´ fördere. Zur Reduzierung dieser Pulsationen sei es bekannt, eine Doppelkolbenpumpe zu verwenden, deren miteinander verbundene Pumpenköpfe jeweils einen Hubkolben besitzen , die über Nocken und eine Nockenwelle mit einem vorbestimmten Phasenabstand angetrieben werden, so daß sich ein relativ gleichmäßiger Förderstrom ergebe. Zudem seien zusätzliche Pulsationsdämpfer bekannt.
Bei den in der Hochleistungsflüssigkeitschromatographie auftretenden hohen Drücken bilde jedoch die Kompressibilität der Lösungsmittel eine zusätzliche Quelle für Flußpulsationen. Bei jedem Kompressionszyklus der Pumpe müsse der erste Kolben vor Beginn der Förderung der Flüssigkeit erst einen bestimmten Weg zurücklegen, um die Flüssigkeit auf den endgültigen Förderdruck zu bringen, was zu Flußpulsationen entsprechend der Pumpenfrequenz führe, die sich insbesondere bei niedrigen Flußraten und entsprechend kleineren Spitzen (Peaks) im Chromatogramm störend bemerkbar machten.
Aus der amerikanischen Patentschrift 4 352 636 sei es bekannt, die durch die Kompressibilität der Lösungsmittel erzeugten Pulsationen durch speziell ausgebildete Nocken zu reduzieren, deren Form so gewählt sei, daß sich während des gesamten Rotationszyklus mit Ausnahme eines kurzen Abschnitts zu Beginn des Ausstoßhubs des ersten Kolbens die gleiche Fördermenge ergebe , um durch eine Vorkompressionsphase und den resultierenden positiven Förderpuls die Kompressibilität der Flüssigkeit auszugleichen. Die Vorkompressionsphase sei jedoch von einer Vielzahl von Parametern abhängig, die nicht alle präzise bestimmt werden könnten, so daß eine Restpulsation zu er-
warten sei. Außerdem benötige die Konstruktion präzise bearbeitete Nocken und sei damit verhältnismäßig kompliziert.
Hieraus ergibt sich, wie in der Streitpatentschrift angegeben, das technische Problem, eine Pumpeinrichtung zur Verfügung zu stellen, die es mit konstruktiv einfachen Mitteln erlaubt, innerhalb eines breiten Bereichs von Flußraten nachteilige Auswirkungen von Pulsationen auf die chromatographischen Meßergebnisse weitgehend zu vermeiden.
Erfindungsgemäß soll dies mit folgender Merkmalskombination erreicht werden:
Pumpeinrichtung zum Fördern von Flüssigkeit unter hohem Druck, bei dem sich die Kompressibilität der Flüssigkeit bemerkbar macht, mit einer wählbaren Flußrate, umfassend 1. eine erste Pumpenkammer (7), 1.1 in der ein erster Kolben (10) eine Hubbewegung vollführt und 1.2 die eine Einlaßöffnung und eine Auslaßöffnung aufweist, 2. eine zweite Pumpenkammer (18), 2.1 in der ein zweiter Kolben (20) eine Hubbewegung vollführt und 2.2 die eine Einlaßöffnung und eine Auslaßöffnung aufweist, 3. eine Verbindungsleitung (12, 14) zwischen der Auslaßöffnung der ersten Pumpenkammer und der Einlaßöffnung der zweiten Pumpenkammer , 4. ein Einlaßventil (4)
4.1 das an die Einlaßöffnung der ersten Pumpenkammer angeschlossen ist und 4.2 durch das ein Flüssigkeitsstrom in die erste Pumpenkammer eintreten kann und eine Strömung in entgegengesetzter Richtung verhindert wird, 5. ein Auslaßventil (13), 5.1 das an den Auslaß der ersten Pumpenkammer angeschlossen ist und 5.2 durch das Flüssigkeit in die zweite Pumpenkammer einströmen kann und eine Strömung in entgegengesetzter Richtung verhindert wird, 6. Antriebsmittel (30, 34; 31, 33; 32, 36) 6.1 für die Hubbewegung des ersten und des zweiten Kolbens, 6.2 wobei die Flüssigkeit in der ersten Pumpenkammer auf einen hohen Druck komprimiert wird, bevor die komprimierte Flüssigkeit in die zweite Pumpenkammer gefördert wird, 7. mit den Antriebsmitteln (30, 34; 31, 33; 32, 36) gekoppelte Steu- ermittel (41, 42, 43, 44, 35) 7.1 zur Einstellung der Hublängen der Kolben (10, 20) zwischen ihrem jeweiligen oberen und unteren Totpunkt 7.2 in Abhängigkeit von der gewünschten Flußrate der geförderten Flüssigkeit am Ausgang der Pumpenvorrichtung, 7.3 wobei das Hubvolumen (d.h. die während eines Pumpzyklus verdrängte Flüssigkeitsmenge) mit abnehmender Flußrate verringert wird und umgekehrt,
7.4 derart, daß Pulsationen in dem an den Ausgang der Pumpeinrichtung geförderten Flüssigkeitsstrom verringert werden ("such that pulsations ... are reduced").
Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 der Streitpatentschrift zeigt ein Ausführungsbeispiel der Erfindung.

Die Streitpatentschrift erläutert, daß erfindungsgemäß die Flußrate, die bei den bekannten Fördersystemen bei gleichbleibendem Hubvolumen durch Veränderung der Hubfrequenz der Kolben verändert worden sei, durch Veränderung sowohl der Hubfrequenz als auch des Hubvolumens verändert werde. Daraus ergeben sich zwei Vorteile:
- Zum einen wird mit - bei kleinerer Flußrate - kleiner werdendem Hubvolumen auch das Volumen kleiner, das vor Beginn des Förderns auf den Enddruck zu komprimieren ist, was die Kompressionsphase verkürzt und zu geringeren Pulsationen führt. - Zum anderen bedeutet ein geringeres Hubvolumen eine höhere Hubfrequenz und damit eine entsprechend höhere Frequenz der verbleibenden Pulsationen. Sie wirkt sich günstig aus, weil hochfrequente Pulsationen eher wie ein gleichmäßiges Hintergrundsignal wirken, das das gesamte Chromatogramm im wesentlichen gleichmäßig beeinflußt; außerdem führt, wie Prof. Dr.-Ing. S. in dem von der Beklagten erstinstanzlich vorgelegten Privatgutachten darlegt und der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, das Speicherverhalten des Systems zu einer Art "Tiefpaßwirkung", d.h. zu einer Glättung der Pulsationen, die um so ausgeprägter erfolgt, desto höher die Pulsationsfrequenz ist.
Mit konstruktiv einfachen Mitteln werden damit die nachteiligen Auswirkungen von Pulsationen in dem besonders kritischen Bereich der niedrigeren Flußraten reduziert.
Anspruch 1 des Streitpatents läßt hierbei offen, in welchem konkreten Maße bei einer Verringerung der Flußrate die Hublänge reduziert werden soll und welche Hubdauer und Hubfrequenz sich demgemäß bei einer vorgegebenen Flußrate ergeben. Stellt man den Zusammenhang wie in dem angefochtenen Urteil und nachstehend wiedergegeben graphisch dar (wobei h die Hublänge und T die Dauer des Kolbenhubs bezeichnen), bleibt demgemäß eben- h so offen, wo genau zwischen dem Nullpunkt und dem Punkt 1 auf der eine
Flußrate V < V < V darstellenden Geraden V der dem Verhältnis Hublänge

2

1 0 1 zu Hubdauer entsprechende "Betriebspunkt" B liegt, wie die Form der Kurve 1’ B' offenbleibt, die die Betriebspunkte B , B und B verbindet und die, wie dar- 0 1’ 2’ gestellt, eine Gerade sein kann, aber nicht sein muß.

B

B’

Jedoch erhält der Fachmann, bei dem es sich um einen Diplomingenieur mit vertieften Kenntnissen im Bereich der Feinmechanik, der Hochdrucktechnik und der Steuerungstechnik und Erfahrungen auf dem Gebiet der Entwicklung und Konstruktion von Flüssigkeitschromatographen handelt, durch das funktionale Merkmal 7.4 eine Zielrichtung vorgegeben, an der er sich bei der Auswahl des "Betriebspunktes" B orientieren kann, indem er diesen so wählt, daß die x’ Pulsationen in dem an den Ausgang der Pumpeinrichtung geförderten Flüssigkeitsstrom wirksam verringert werden. Darüber hinaus muß die Kurve B' der Bedingung h > h > h ... > h genügen, die sich aus Merkmal 7.3 ergibt, d.h. 0 1’ 2’ n’ die Hublänge darf, wie der gerichtliche Sachverständige in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat, nach dem Verständnis des Fachmanns vom Wortsinn dieses Merkmals bei einer einstellbaren geringeren Flußrate nicht ansteigen oder gleichbleiben, soweit nicht die technischen Gegeben-
heiten, wie insbesondere die Auflösung des Schrittmotors, eine Veränderung nur um bestimmte Inkremente zulassen. Eine Ausnahme von dieser Bedingung bilden nur die in der Beschreibung des Streitpatents erwähnten sehr geringen Flußraten unter etwa 0,1 ml/min, bei denen das Hubvolumen bis herunter zur Flußrate Null auf einem konstanten Wert gehalten wird (Sp. 11 Z. 42 - 49). Der Fachmann erkennt, wie der gerichtliche Sachverständige dargelegt hat, daß dies mit der erfindungsgemäßen Lehre deshalb vereinbar ist, weil bei sehr geringen Hubvolumina eine weitere Verringerung des Hubvolumens praktisch nicht oder nicht mehr sinnvoll realisierbar sein kann.
II. Ein Gegenstand mit diesen Merkmalen war am Anmeldetag des Streitpatents neu.
Die - wie auch die Klägerin nicht in Zweifel zieht - von dem im Prüfungsverfahren und im Nichtigkeitsverfahren erörterten Stand der Technik für eine neuheitsschädliche Vorwegnahme allein in Betracht kommende amerikanische Patentschrift 4 681 513 ("Saito") beschreibt keine Pumpeinrichtung mit Steuermitteln , mit denen im vorstehend erläuterten Sinne das Hubvolumen mit abnehmender Flußrate derart verringert wird, daß störende Pulsationen in dem an den Ausgang der Pumpeinrichtung geförderten Flüssigkeitsstrom verringert werden (Merkmale 7.3 und 7.4).
Mit dem in Sp. 5 Z. 10 bis Sp. 8 Z. 26 beschriebenen bevorzugten Ausführungsbeispiel , das durch das nachfolgende, in Fig. 7 dargestellte Blockdiagramm veranschaulicht wird, offenbart diese Druckschrift eine Pumpeinrichtung mit den Merkmalen 1 bis 6.2 des Streitpatents.

Es handelt sich um eine Pumpeinrichtung, die in Übereinstimmung mit Merkmal 1 zum Fördern von Flüssigkeit unter hohem Druck, bei dem sich die Kompressibilität der Flüssigkeit bemerkbar macht, vorgesehen ist. Die Pumpe weist zwei hintereinander geschaltete Pumpeneinheiten 50, 40 auf, die durch eine Leitung 60 miteinander verbunden sind (Merkmal 3). Jede Pumpeneinheit weist einen Kolben 53, 43 auf, der in einer Pumpenkammer eine Hubbewegung vollführt (Merkmale 1.1 und 2.1). In Einlaßöffnungen und Auslaßöffnungen jeder Pumpeneinheit sind Rückschlagventile 52, 51; 42, 41 angeordnet, die ein Rückströmen der Flüssigkeit verhindern (Merkmale 1.2, 2.2, 4 und 5). Der Antrieb der Kolben 53, 43 erfolgt über Nockenscheiben 55, 45, die jeweils von
einem Schrittmotor 56, 46 angetrieben werden (Merkmal 6.1). Die Schrittmoto- ren führen Drehbewegungen in alternierender Drehrichtung durch, die mit Hilfe der Nockenscheiben in die oszillierende Bewegung der Kolben umgesetzt werden. Wegen der hintereinander geschalteten Pumpeneinheiten muß die Flüssigkeit in der ersten Pumpenkammer vor Beginn der Förderung zunächst auf den Druck, der in der Verbindungsleitung und der zweiten Pumpenkammer herrscht, vorverdichtet werden, da sich erst danach die Rückschlagventile öffnen (Merkmal 6.2).
Die Pumpeinrichtung soll für drei unterschiedliche Analysebereiche des nachgeschalteten Flüssigkeitschromatographen einsetzbar sein, nämlich für die Mikroanalyse mit einer Flußrate bis 0,1 µl/min, die Semimikroanalyse mit einer Flußrate bis 1 µl/min und die Makroanalyse mit einer Flußrate bis 10 µl/min. Die Druckschrift erläutert, daß es sehr schwierig sei, diese drei Flußratenbereiche (die sich um den Faktor 100 unterscheiden) durch die Verwendung einer konventionellen Pumpenanordnung abzudecken, bei der die Nocken zum Antrieb der Kolben in einer Richtung rotieren. Wenn die Nocken jeden Flußratenbereich abdecken sollten, würde die Hubdauer bei großen Flußraten so kurz, daß sich die Kolben von der Nockenscheibe abhöben, während bei kleinen Flußraten die Geschwindigkeit des Schrittmotors so stark verlangsamt werden müßte, daß dieser nicht mehr glatt rotieren könnte (Sp. 4, Z. 4 bis 14 der US-Patentschrift).
Zur Bewältigung dieses Problems ist bei dem bevorzugten Ausführungsbeispiel vorgesehen, auf den Nockenscheiben 55, 45, mit denen die Kolben angetrieben werden, - wie in der nachfolgend wiedergegebenen Fig. 10 gezeigt - insgesamt fünf aneinander anschließende, sich zu 360° ergänzende
Winkelbereiche vorzusehen, von denen zwei (P , P ) als Hilfssegmente dienen 1 2 und die übrigen drei als Nutzsegmente für jeweils einen der drei unterschiedlichen Analysebereiche eingesetzt werden, und zwar der Nockenbereich M für die Mikroanalyse, der Nockenbereich S für die Semimikroanalyse und der Nokkenbereich N für die Makroanalyse (US-Patentschrift Sp. 7, Z. 54 – Sp. 8 Z. 4). In den Winkelbereichen M, S und N weisen die Nocken Kontur-Segmente mit jeweils unterschiedlicher, jedoch innerhalb der einzelnen Winkelbereiche konstanter Steigung auf. Dabei soll sich bei einer minimal erreichbaren Flußrate von 5,955 µl/min in der Makroanalyse eine Hublänge von 11.191 µm, bei einer Flußrate von 0,5955 µl/min in der Semimikroanalyse eine Hublänge von 621 µm und bei einer Flußrate von 0,05955 µl/min in der Mikroanalyse eine Hublänge von 31 µm ergeben.

Der zentrale Steuerkreis 63 bestimmt abhängig von dem eingegebenen Wert für die gewünschte Flußrate die Rotationsgeschwindigkeit und den Winkelbereich , über den die Schwenkbewegung zum Antrieb des zweiten Kolbens erfolgt (Sp. 6, Z. 42 bis 56). In Abhängigkeit von der Bewegung des zweiten Kolbens wird der Antriebsmotor 56 für den ersten Kolben 53 geregelt. Der sich in der Druckleitung 62 einstellende Enddruck der Pumpe wird mit dem Druck-
sensor 64 erfaßt. Falls sich Druckpulsationen im Übergangsbereich zwischen der Förderung der ersten und der zweiten Pumpeneinheit ergeben, wird die Vorkompressionsphase der ersten Pumpeneinheit durch Erhöhung oder Erniedrigung der Kolbengeschwindigkeit des ersten Kolbens so verändert, daß die Druckschwankungen verringert werden (US-Patentschrift Sp. 7, Z. 3 - 26).
In der Entgegenhaltung ist somit zwar die Verringerung des Hubvolumens für niedrigere Flußraten beschrieben, jedoch nur für den Übergang von der Makroanalyse zur Semimikroanalyse oder von der Semimikroanalyse zur Mikroanalyse. Dagegen ist der Schrift, wie bereits das sachkundig besetzte Bundespatentgericht angenommen und die eingehende Erörterung mit dem gerichtlichen Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, nichts dafür zu entnehmen, daß auch innerhalb der Analysebereiche bei Wahl einer niedrigeren Flußrate das Hubvolumen verringert werden könnte. Insbesondere bezieht der Fachmann nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Angaben in der Entgegenhaltung zur Veränderung des Winkelbereichs (Sp. 6 Z. 44 - 56) nur auf den Wechsel zwischen den für die unterschiedlichen Analysebereiche vorgesehenen Winkelbereichen M, S und N, nicht jedoch auf die Möglichkeit, einen dieser Bereiche bei geringerer Flußrate nur teilweise zu überstreichen. Der vorstehend zu I formulierten Gültigkeitsbedingung für den Verlauf der Kurve B ist somit nicht genügt, Merkmal 7.3 nicht erfüllt.
Es kommt hinzu, daß die Schrift auch keinen Anhaltspunkt dafür bietet, daß die Verringerung des Hubvolumens bei dem Übergang von einem "gröberen" zu einem "feineren" Analysebereich an der Zielsetzung orientiert wäre,
Pulsationen zu reduzieren (Merkmal 7.4), oder dieses Ziel auch nur objektiv zu erreichen geeignet wäre.
Die Zielsetzung bei der Ausgestaltung der Nocken mit Bereichen unterschiedlicher Steigung ist eine andere, wie sich aus Sp. 4 Z. 4 - 14 der US-Patentschrift und der darauf bezogenen Aufgabe ergibt, eine Pumpenanordnung bereitzustellen, die ein Fluid über einen ziemlich breiten Bereich von Flußraten fördern kann (Sp. 4 Z. 28 - 30). Es gilt nämlich sowohl ein Abheben der Kolben von den Nockenscheiben bei zu hoher Geschwindigkeit als auch eine nicht-glatte Rotation bei zu niedriger Geschwindigkeit des Schrittmotors zu vermeiden. Zwar erwähnt die Entgegenhaltung auch als Anliegen der Erfindung , eine Pumpenanordnung bereitzustellen, die nur kleine Anzahl von Flußratenpulsationen erzeugt (Sp. 4 Z. 22 - 24). Jedoch wird dieses Ziel mit anderen Mitteln verfolgt, nämlich dadurch, daß die Vorkompressionsphase der ersten Pumpeneinheit gegebenenfalls durch Erhöhung oder Erniedrigung der Kolbengeschwindigkeit des ersten Kolbens so verändert wird, daß die Druckschwankungen verringert werden. Deswegen setzt die Entgegenhaltung, anders als das Streitpatent, auch zwingend zwei gesondert ansteuerbare Schrittmotoren für die beiden Nocken voraus. Schließlich ergibt sich auch nichts anderes aus der des weiteren genannten Zielsetzung, eine Pumpenanordnung bereitzustellen, deren Flußrate verändert werden kann, ohne das Zeitintervall der Flußratenpulsationen allzu lang zu machen (Sp. 4 Z. 25 - 27). Sie knüpft an die Darlegung in der Beschreibung an, ein Mittel, die Abnahme der durchschnittlichen Flußrate aufgrund des höheren Förderdrucks zu mindern, bestehe darin, den Hub des Kolbens zu verlängern und damit die Frequenz der Absorp- tionen des Kompressionsvorgangs pro Zeiteinheit zu reduzieren; werde die Hubdauer jedoch auf einen extrem großen Wert wie z.B. eine Minute angeho-
ben, werde die sonst übliche Wirkung der Ladung auf die Pumpe zum Glätten von Flußratenpulsationen oder die Wirkung eines Dämpfers zum Entfernen von Flußratenpulsationen nicht mehr erreicht werden können (Sp. 3 Z. 42 - 61). Es geht der Schrift somit auch in diesem Zusammenhang gerade nicht um eine kontinuierliche Verringerung des Hubs bei abnehmenden Flußraten, sondern lediglich um die Vermeidung extrem hoher Frequenzen.
Es läßt sich auch nicht feststellen, daß bei der in der Entgegenhaltung beschriebenen Pumpeinrichtung durch die Verringerung des Hubvolumens bei Wahl eines feineren Analysebereichs mit niedrigerer Flußrate tatsächlich Pulsationen reduziert würden. Denn wie dort in Sp. 8 Z. 17 - 26 beschrieben wird, muß die Einlaßpumpe 50 das Fluid bei einer größeren Flußrate fördern als die Auslaßpumpe 40; ist die Nocke 55 im Profil mit der Nocke 45 identisch, ist es deshalb notwendig, die Nocke 55 über zwei oder mehrere der Winkelbereiche zu rotieren. Da die Übergänge zwischen den Winkelbereichen unstetig sind, werden hierdurch, wie der Privatgutachter Prof. Dr. S. eingehend begründet und der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, zwangsläufig Pulsationen verursacht. Zwar weist die Formulierung der Entgegenhaltung, wie die Klägerin zu Recht geltend macht, den Fachmann darauf hin, daß auch nicht-identische Nockenprofile denkbar wären. Jedoch fehlt es an einer konkreten Offenbarung, wie solche nicht identischen Nockenprofile ausgestaltet werden könnten, ebenso wie an jedem Hinweis, daß ihre Verwendung wünschenswert sein könnte. Auch hieran wird deutlich, daß der Entgegenhaltung nichts dafür zu entnehmen ist, durch ein abnehmendes Hubvolumen bei abnehmender Flußrate störende Pulsationen zu reduzieren.
Dafür läßt sich schließlich auch nichts aus dem Argument der Klägerin herleiten, die Ausgestaltung der Nocken mit Segmenten unterschiedlicher Steigung sei nur Gegenstand des bevorzugten Ausführungsbeispiels und des Anspruchs 5 der Entgegenhaltung, während Anspruch 1 ganz allgemein Nocken lehre, die an jeder rotierenden Welle zum Zusammenwirken mit den an den freien Enden jedes Kolbens angebrachten Nockenstößeln befestigt seien, und Schrittmotoren, die so gesteuert würden, daß sie innerhalb eines Winkelbereichs vor und zurück rotierten, der entsprechend der gewünschten Flußrate gesteuert sei ("stepper motors being controlled to rotate back and forth within an angular range controlled according to the desired flow rate"). Es ist schon zweifelhaft, ob der Fachmann diesen Anspruch trotz der beschriebenen Nachteile eines alle Flußratenbereiche abdeckenden Nockens dahin versteht, daß die Nocken auch mit gleichmäßiger Steigung ausgebildet sein können, denn wie der gerichtliche Sachverständige erläutert hat, erlaubt es die begrenzte Schrittmotorauflösung dem Fachmann nicht, bei der Vorrichtung nach Saito kurzerhand auf unterschiedliche Nockensegmente zu verzichten. Jedenfalls ist dem nicht weiter erläuterten, allgemein formulierten Anspruch für den Fachmann, wie der Sachverständige bestätigt hat, mangels entsprechender Erläuterungen oder wenigstens Zielvorgaben in der Beschreibung aber nicht zu entnehmen, daß die Steuerung so erfolgen soll, daß bei Wahl einer geringeren Flußrate ein kleinerer Winkelbereich überstrichen wird.
III. Hiernach läßt sich aber auch nicht feststellen, daß der Stand der Technik dem Fachmann die technische Lehre des Anspruchs 1 des Streitpatents nahegelegt hat. Die amerikanische Patentschrift 4 681 513 enthält nach dem Vorstehenden ebensowenig eine Anregung, schädliche Pulsationen dadurch zu verringern, daß das Hubvolumen mit abnehmender Flußrate verrin-
gert wird, wie der übrige im Verfahren erörterte Stand der Technik, der keine Pumpeinrichtung für hohe Drücke kennt, bei der eine Steuerung der Hublänge der Kolben vorgesehen ist. Der Fachmann mußte daher, um zu der Erfindung zu gelangen, sich von den bislang verfolgten Lösungen abkehren, Pulsationen durch Dämpfungseinrichtungen und dergleichen so weit wie möglich zu vermeiden , und statt dessen den anderen Weg einschlagen, die Pulsationen in möglichst kleine und hochfrequente Flußschwankungen umzuwandeln, die das chromatographische Meßergebnis nicht oder nur wenig stören. Der gerichtliche Sachverständige hat dies dahin ausgedrückt, daß das Streitpatent nicht wie der Stand der Technik versuche, Druckschwankungen zu eliminieren, sondern sie als systemimmanent betrachte und es unternehme, ihre Auswirkungen auf das Ergebnis der Messung zu minimieren, indem es die Höhe der Pulsationen mit abnehmender Flußrate reduziere und gleichzeitig die Frequenz der Pulsationen möglichst hoch halte. Allein sein allgemeines Fachwissen konnte den Fachmann, wie der gerichtliche Sachverständige zur Überzeugung des Senats bestätigt hat, nicht auf diesen bislang nicht begangenen Weg führen.
IV. Die auf Anspruch 1 rückbezogenen Ansprüche 2 bis 12 des Streitpatents werden bereits durch die Patentfähigkeit des Anspruchs 1 getragen und haben deshalb mit diesem Bestand.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 Satz 2 PatG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.
Jestaedt Scharen Keukenschrijver
Meier-Beck Asendorf

Tatbestand:

Der Kläger ist Inhaber mehrerer technischer Schutzrechte, die sich mit Beschlägen, Verschlußmechanismen und Zubehör für Schaltschränke befassen. Die Beklagte produziert und vertreibt derartige Bauteile. Der Kläger war Handelsvertreter der Beklagten.
Die Parteien schlossen am 1. Dezember 1981 einen schriftlichen "Patentlizenzvertrag" , mit dem der Kläger der Beklagten eine ausschließliche Lizenz zur Herstellung, zum Gebrauch und zum Vertrieb der auf einer beigefügten , aber nicht unterzeichneten und mit der Vertragsurkunde nicht verbundenen Liste aufgeführten eingetragenen und angemeldeten Schutzrechte übertrug. Als Entgelt sollte die Beklagte bestimmte, nach Art der Schutzrechte gestaffelte monatliche Pauschalbeträge an den Kläger zahlen (§ 5 des Vertrages ). In einer Gleitklausel vereinbarten die Parteien eine Anpassung dieser Beträge. Nach Abschluß des Vertrages überließ der Kläger der Beklagten weitere Schutzrechte nach mündlicher Absprache zur Benutzung.
Der Kläger berechnete jeweils die Lizenzgebühren, die die Beklagte bezahlte. Im April 1990 erhöhte der Kläger unter Berufung auf die Gleitklausel die Lizenzpauschalen. Von Juni 1990 an zahlte die Beklagte nicht mehr. Sie berief sich auf Überzahlungen in der Vergangenheit und rechnete mit entsprechenden Erstattungsansprüchen auf. Dies nahm der Kläger zum Anlaß, den Lizenzvertrag zum 31. März 1991 zu kündigen.
Mit seiner Klage begehrte der Kläger zunächst Zahlung der vertraglich vereinbarten Lizenzgebühren für den Zeitraum vom 1. Juni 1990 bis zum 31. März 1991 in Höhe von 251.424,72 DM nebst Zinsen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 31. Dezember 1991 die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1981 sei wegen Verstoßes gegen § 34 GWB nichtig. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte auf den Hilfsantrag zur Rechnungslegung verurteilt und die Sache wegen des Zahlungsbegehrens an das Landgericht zurückverwiesen.

Nach Rechnungslegung hat der Kläger eine Umsatzlizenz zwischen 5 % und 8 % verlangt und seinen Bereicherungsanspruch auf 845.817,91 DM beziffert. Das Landgericht hat sachverständig beraten der Klage in Höhe von 757.407,56 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Abweisung der Klage begehrt, soweit diese über den Betrag der vertraglich vereinbarten Lizenzgebühren in Höhe von 280.052,40 DM hinausgeht. Der Kläger hat mit seiner Anschlußberufung Zahlung weiterer 305.371,09 DM nebst Zinsen verlangt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Anschlußberufung des Klägers der Klage lediglich in Höhe von 280.052,40 DM nebst Zinsen stattgegeben.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. Er verfolgt sein Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils , soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat dem Kläger wegen unberechtigter Benutzung der Klageschutzrechte in der Zeit von Juni 1990 bis März 1991 nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Altern., 818 Abs. 2 BGB einen Bereicherungsausgleich in Höhe der in dem unwirksamen Vertrag vom 1. Dezember 1981 verein-
barten Lizenzgebühr zuerkannt. Dazu hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:
Zur Bestimmung dessen, was die Beklagte erlangt habe, sei zwischen einer Bereicherung durch Leistung und einer Bereicherung in sonstiger Weise zu unterscheiden. Als das vom Schutzrechtsverletzer Erlangte im Sinne der §§ 812 ff. BGB sei der tatsächliche Gebrauch des immateriellen Schutzgegenstandes anzusehen, für den der Inhaber des Schutzrechts im Wege der Lizenzanalogie durch Zahlung einer angemessenen Umsatzlizenz in der Höhe zu entschädigen sei, wie sie von vernünftigen Vertragspartnern bei Abschluß des Lizenzvertrages vereinbart worden wäre. Dies gelte allerdings nur für die Fälle einer Eingriffskondiktion, nicht aber für die Leistungskondiktion. Bei dieser sei anhand des unwirksamen Lizenzvertrages zu bestimmen, was Gegenstand der Leistung sei. Es könne nur das gefordert werden, was dem Empfänger nach dem Zweck des unwirksamen Vertrages zugewandt werden sollte und zugewandt worden sei. Gegenstand der Leistung sei nach dem Vertrag vom 1. Dezember 1981 die Überlassung von Schutzrechten des Klägers zum Gebrauch durch die Beklagte. Erlangt sei die Möglichkeit der Benutzung der Schutzrechte. Die Vergütung habe sich nicht nach dem tatsächlichen Gebrauch richten sollen. Das zeige sich vor allem an der Art der vereinbarten Lizenzgebühr , bei der die Parteien unabhängig von einer tatsächlichen Benutzung und vom Umsatz die monatliche Zahlung von Pauschalbeträgen für die übertragenen Schutzrechte vorgesehen hätten. Der Umfang des zu leistenden Ersatzes bestimme sich nach § 818 Abs. 2 BGB. Da die Leistung von vornherein auf die Überlassung zu selbständigem Gebrauch, mithin darauf gerichtet gewesen sei, der Beklagten in freier Entscheidung eine Nutzung von Schutzrechten des Klägers zu ermöglichen, müsse eine Anspruchsberechnung anhand von Umsät-
zen, Stückzahlen oder Gewinnen ausscheiden. Ebenso müsse grundsätzlich außer Betracht bleiben, welche Auswirkungen der Gegenstand der Bereicherung im Vermögen des Empfängers gehabt habe. Es komme auch nicht darauf an, welche Lizenzgebühr die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung, namentlich das Ausmaß der Schutzrechtsbenutzung , vorausgesehen hätten. Bei einer Leistung, deren Gegenstand die Gebrauchsüberlassung von Rechten oder Sachen bilde, sei es nicht gerechtfertigt , den Bereicherungsgläubiger an zwischenzeitlich möglichen Wertsteigerungen oder anderen werterhöhenden Umständen teilhaben zu lassen. Dies sei mit der der Leistung zugrundeliegenden Risikoverteilung nicht zu vereinbaren. Der Kläger dürfe als Bereicherungsgläubiger nicht besser stehen, als er bei Wirksamkeit des Vertrages gestanden hätte. Es sei daher im Rahmen der Leistungskondiktion entscheidend darauf abzustellen, welchen Wert die Leistung im Zeitpunkt des Erlangens gehabt habe. Umstände, die sich erst aus nachträglicher Sicht der Dinge als wertbildend herausstellten (so insbesondere der Umsatz), hätten aus der Berechnung auszuscheiden. Der Wert der Gebrauchsüberlassung sei nach dem im unwirksamen Vertrag vereinbarten Leistungsentgelt zu bemessen. Unstreitig belaufe er sich auf 280.052,40 DM. Durch die in dem unwirksamen Vertrag getroffene Entgeltabrede habe der Kläger über den Wert des Leistungsgegenstandes verfügt.
Eine Beschränkung des Wertersatzanspruchs auf die im (unwirksamen) Vertrag vereinbarte Vergütung stehe auch mit den Grundsätzen von Treu und Glauben im Einklang. Denn der Kläger verhalte sich widersprüchlich, wenn er während der mehrjährigen Zusammenarbeit mit der Beklagten durchweg die in dem unwirksamen Lizenzvertrag bestimmte Vergütung zur Grundlage seiner Abrechnungen gemacht und Zahlungen in entsprechender Höhe entgegenge-
nommen habe, seine bereicherungsrechtlichen Forderungen jetzt aber auf völlig andere Berechnungsgrundlagen gestellt sehen wolle.
2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist herauszugeben, was der Bereicherungsschuldner durch die Leistung des Bereicherungsgläubigers oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten erlangt hat.

a) In den Fällen der Eingriffskondiktion nach einer Schutzrechtsverletzung ist der rechtliche Ansatzpunkt für die Bereicherungshaftung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Sen.Urt v. 24.11.1981 - X ZR 7/80, GRUR 1982, 301, 303 - Kunststoffhohlprofil II; BGHZ 107, 46, 66 - Ethofumesat; Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599 - Teleskopzylinder; vgl. auch BGH, Urt. v. 18.12.1986 - I ZR 111/84, GRUR 1987, 520, 523 - Chanel No. 5 (I)) der von der Rechtsordnung mißbilligte Eingriff in eine solche Rechtsposition, die nach dem Willen der Rechtsordnung einem Berechtigten zu dessen ausschließlicher Verfügung zugewiesen ist. Gemäß dem Grundsatz der Güterzuweisung soll der Verletzer das herausgeben , was er durch rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes geschütztes Rechtsgut erzielt hat. Bei gewerblichen Schutzrechten ist dies die ausschließliche Benutzungsbefugnis. Der Verletzer eines Schutzrechts maßt sich eine Befugnis an, die nach der Rechtsordnung grundsätzlich dem Schutzrechtsinhaber vorbehalten ist. Er erlangt damit den Gebrauch eines immateriellen Rechtsguts.
Da der Gebrauch eines Schutzrechts seiner Natur nach nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB sein Wert zu ersetzen. Für die Wertbestimmung ist dabei der objektive Verkehrswert des Erlangten maßgeb-
lich. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines durch gewerbliche Schutzrechte bestimmten immateriellen Gegenstandes findet sich dabei in der angemessenen und üblichen Lizenz (Sen.Urt. v. 24.11.1981 - X ZR 7/80, GRUR 1982, 301, 303 - Kunststoffhohlprofil II; ebenso BGH, Urt. v. 18.12.1986 - I ZR 111/84; GRUR 1987, 520, 523 - Chanel No. 5 (I); BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 791, 793 - Sprengwirkungshemmende Bauteile; BGH, Urt. v. 16.3.1998 - II ZR 303/96, NJW 1998, 1951; BGH, Urt. v. 17.03.1998 - KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag). Der Kläger kann deshalb seinen auf Wertausgleich gerichteten Herausgabeanspruch nach der Methode der sogenannten Lizenzanalogie in Form eines prozentualen Anteils an den mit den patentverletzenden Gegenständen erzielten Umsätzen berechnen (Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599, 600 - Teleskopzylinder).

b) Diese Grundsätze finden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur auf die Fälle der sogenannten Eingriffskondiktion Anwendung, sondern auch bei der Leistungskondiktion, weil der Bereicherungsempfänger nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz für das Erlangte zu leisten hat. In Fällen eines formunwirksamen Lizenzvertrages bemißt sich der Bereicherungsausgleich nach der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr, wobei für deren Höhe das vertraglich vereinbarte Entgelt einen Anhaltspunkt bieten kann (BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 781, 783 - Sprengwirkungshemmende Bauteile; BGH, Urt. v. 17.03.1998 - KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag).
Das Berufungsgericht will einen Unterschied zwischen der im Streitfall vorliegenden Leistungskondiktion und der Eingriffskondiktion damit rechtferti-
gen, bei der Bereicherung durch Leistung bestimme der Leistende, was Gegenstand seiner Leistung sein solle; es komme auf die angemessene und übliche Lizenz als objektiven Wertersatz nicht an, weil die Parteien in dem formunwirksamen Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1981 die Vergütung unabhängig von dem Umfang der Benutzung der überlassenen Schutzrechte vereinbart hätten; erlangt sei die Nutzungsmöglichkeit. Diese Auslegung des Vertrages mag zwar zutreffen. Sie spielt aber für die Frage der Herausgabe des Erlangten und dessen Wertersatz keine Rolle. Auf Grund des (unwirksamen) Lizenzvertrages mag es so sein, daß der Benutzung der Patente durch die Beklagte bis auf Widerruf der Makel der Rechtswidrigkeit fehlte (Benkard, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 139 Rdn. 10). Wegen der Unwirksamkeit des Vertrages hat die Beklagte jedoch kein Recht auf zukünftige Benutzungen erworben. Ein wertmäßig erfaßbares "Etwas" im Sinne des § 818 Abs. 2 BGB hat sie daher erst dadurch erlangt, daß sie die rein faktisch gegebene Nutzungsmöglichkeit auch tatsächlich genutzt hat. Insoweit unterscheiden sich die Fälle der Leistungskondiktion bei unwirksamem Grundvertrag nicht von den Fällen der Eingriffskondiktion bei rechtswidrigen Patentverletzungen gegen den Willen des Berechtigten. Für den Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB und dessen Umfang kommt es nicht darauf an, was der Bereicherungsgläubiger geben wollte, sondern darauf, was auf seiten des Bereicherungsschuldners tatsächlich angekommen ist, was also "erlangt" ist.

c) Auch die Erwägungen des Berufungsgerichts, es wäre unangebracht, dem Kläger bei einem bereicherungsrechtlichen Ausgleich auch nur zum Teil dasjenige zugute kommen zu lassen, was die Beklagte durch den Einsatz eigener betrieblicher Mittel auf eigenes wirtschaftliches Risiko erwirtschaftet habe , der Kläger dürfe als Bereicherungsgläubiger nicht besser stehen, als er bei
Wirksamkeit des Lizenzvertrages gestanden hätte, können nicht verfangen. Sie berücksichtigen nicht den Wortlaut des Gesetzes, wonach das Erlangte unabhängig von den in dem formunwirksamen Vertrag getroffenen Absprachen herauszugeben oder dessen Wert zu ersetzen ist. Die vom Bereicherungsschuldner durch Einsatz eigener Mittel und auf eigenes Risiko geschaffene zusätzliche Wertschöpfung ist nicht Gegenstand des Herausgabeanspruchs.

d) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, es komme nicht darauf an, welche Lizenzvergütung die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung, namentlich das Ausmaß der Schutzrechtsbenutzung, vorausgesehen hätten, weil es nicht gerechtfertigt sei, den Bereicherungsgläubiger an zwischenzeitlich möglichen Wertsteigerungen oder anderen werterhöhenden Umständen teilhaben zu lassen. Dies widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach bei der Berechnungsweise der Lizenzanalogie der Inhaber eines Schutzrechts von einem Verletzer eine angemessene Lizenz in der Höhe verlangen kann, wie sie von vernünftigen Vertragsparteien bei Abschluß eines Lizenzvertrages vereinbart worden wäre, wenn diese die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der Schutzrechtsbenutzung vorausgesehen hätten (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke III; Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841 - Tolbutamid; Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599, 600 - Teleskopzylinder; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage; Benkard, aaO, § 139 PatG Rdn. 64). Das Berufungsgericht übersieht, daß der Wert des tatsächlich Erlangten objektiv zu bestimmen ist. Bei einer objektiven Wertbestimmung ist es aber allein sachgerecht, bei der Festlegung eines angemessenen Lizenzsatzes auf eine von vornherein zutreffende Einschätzung der tat-
sächlichen Entwicklung des Schutzgegenstandes abzustellen. Dies schließt die Berücksichtigung späterer Wertsteigerungen hinsichtlich des Lizenzsatzes aus. Denn es geht bei der Bestimmung der angemessenen und üblichen Lizenz allein um die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses festzustellende Prognose der künftigen Entwicklung, also um die richtige Ermittlung des Wertes dessen, was der Bereicherungsschuldner tatsächlich erlangt hat. Bei der Berechnung des tatsächlich Erlangten spielt die spätere Entwicklung nur insoweit eine Rolle, als diese in den Umsätzen einen Niederschlag findet, die bei der Ermittlung des Wertes in Ansatz zu bringen sind.

e) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, der Wert der Gebrauchsüberlassung sei nach dem im unwirksamen Lizenzvertrag vereinbarten Entgelt zu bemessen; der bereicherungsrechtliche Ausgleich einer Leistung sei grundsätzlich auf einen Ersatz in Höhe der vertraglichen (wenn auch unwirksamen ) vereinbarten Vergütung zu begrenzen.
aa) Diese Auffassung findet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Stütze. Gerade in der Entscheidung "Sprengwirkungshemmende Bauteile" (GRUR 1997, 781, 783), auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt, hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes lediglich ausgeführt, daß für die Höhe der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr "das vertraglich vereinbarte Entgelt einen Anhaltspunkt bieten kann". Dies bedeutet nicht, daß der geschuldete Wertersatz mit diesem gleichzusetzen ist und durch ihn der Höhe nach beschränkt wird. Vielmehr kommt es bei der Berechnung der angemessenen und üblichen Lizenz auf die Gesamtheit aller Umstände an, die der Tatrichter gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu würdigen hat (BGH, Urt. v. 13.03.1962
- I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 402 - Kreuzbodenventilsäcke III; Benkard, aa0, § 139 Rdn. 65 m.w.N.; Busse, Patentgesetz, 5. Aufl., § 139 Rdn. 149 m.w.N.).
bb) Für die Auffassung des Berufungsgerichts spricht auch nicht die Rücktrittsreglung des § 346 Satz 2 BGB. Die Rückabwicklung eines Vertrages aufgrund eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts führt nicht zu einem Bereicherungsausgleich. Durch Rücktritt wird der Vertrag in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet, bleibt aber vertragliches Schuldverhältnis und wird nicht, wie der Bereicherungsanspruch, gesetzliches Schuldverhältnis. Deshalb verweist § 346 Satz 2 Halbsatz 2 BGB folgerichtig auf die vertragliche Entgeltabrede (Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 346 Rdn. 4, Einf. v. § 346 Rdn. 2).
cc) Auch die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, ein bereicherungsrechtlicher Anspruch über die vereinbarte Vergütung hinaus bestünde nicht, weil die Parteien auch keinen solchen Anspruch gehabt hätten, wenn sie den Vertrag vollständig erfüllt hätten, kann nicht überzeugen. Ob in einem solchen Fall ein Anspruch besteht, beurteilt sich nach den Grundsätzen der Saldotheorie. Nur derjenige kann einen Ausgleich beanspruchen, zu dessen Gunsten nach Gegenüberstellung der gewährten Leistungen und Gegenleistungen ein positiver Saldo verbleibt (BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 781, 783 - Sprengwirkungshemmende Bauteile). Ob dies der Fall ist, ist unter Würdigung aller Umstände in jedem Einzelfall zu entscheiden.
dd) Ebensowenig fordern die Grundsätze von Treu und Glauben eine Beschränkung des Wertersatzes auf die vertragliche Vergütung.
Es mag im Einzelfall gegen § 242 BGB verstoßen, wenn der Bereicherungsgläubiger einen über das vertraglich vereinbarte Entgelt hinausgehenden Wertersatz verlangt. So hat die Rechtsprechung als mit Treu und Glauben nicht vereinbar angesehen, wenn derjenige, der durch arglistige Täuschung die Anfechtung eines Vertrages verursacht hat, aus ungerechtfertigter Bereicherung für seine aufgrund des Vertrages geleisteten Dienste mehr fordert, als ihm nach dem Vertrag zustünde; die (zurechenbar vereinbarte) vertragliche Vergütung bildet dann die Obergrenze der Verpflichtung zu Wertersatz (BGH, Urt. v. 30.06.1960 - VII ZR 184/58, LM Nr. 22 zu § 123 BGB; MünchKomm./Lieb, BGB, 3. Aufl., § 818 Rdn. 36 m.w.N.). Auch der Anspruch des vorleistenden Schwarzarbeiters ist auf das vereinbarte Entgelt beschränkt worden (BGH, Urt. v. 31.05.1990 - VII ZR 336/89, NJW 1990, 2542, 2543). Dies betrifft Fälle, in denen es einer Partei versagt wurde, Vorteile aus der von ihr bewußt geschaffenen bereicherungsrechtlichen Lage zu ziehen. Mangels Feststellungen des Berufungsgerichts, daß im vorliegenden Fall die Formunwirksamkeit des Lizenzvertrages bewußt herbeigeführt worden ist, sind die genannten Grundsätze jedenfalls nicht auf noch nicht abgerechnete Leistungen zu übertragen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts konnte und durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, es werde bei Wegfall des Lizenzvertrages nur auf der Grundlage des Lizenzvertrages abgerechnet. Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die dies rechtfertigen könnten.
3. Da das Berufungsgericht bei der Bemessung des Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB die genannten Grundsätze nicht beachtet hat, ist das angefochtene Urteil, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, aufzuheben. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zunächst die angemessene und übliche Lizenz für die einzelnen im Streit befindlichen Kla-
gepatente zu ermitteln haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach dem Vortrag des Klägers die in dem Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1981 vereinbarte Pauschalvergütung schon deshalb nicht als Anhaltspunkt in Betracht kommt, weil die Vereinbarung zwischen den Parteien nicht frei ausgehandelt worden sei und weil bei den Vertragsverhandlungen die Überlegung im Raum gestanden, daß der Handelsvertreter auch am Verkauf der Produkte partizipiere und zum Ausgleich hierfür mit einer besonders niedrigen Vergütung vorlieb nehmen müsse. Des weiteren wird das Berufungsgericht folgendes berücksichtigen müssen:

a) Da der Ausgangspunkt der Lizenzanalogie hypothetisch ist, läßt sich die Höhe der im Einzelfall angemessenen Lizenz in der Regel nur aufgrund einer wertenden Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vom Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung bestimmen (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 402 - Kreuzbodenventilsäcke III; Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage). Dabei hat sich die zuzusprechende Lizenzgebühr am objektiven Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung auszurichten (Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid). Der Lizenzbetrag ist so festzusetzen, wie er sich aufgrund des tatsächlichen Sachverhalts als angemessen darstellt. Geschuldet ist das, was vernünftige Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie bei Abschluß eines Lizenzvertrages die künftige Entwicklung und namentlich die Zeitdauer und das Maß der Patentbenutzung vorausgesehen hätten (BGH, Urt. v. 22.3.1990 - I ZR 59/88, GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie; BGH, Urt. v. 18.2.1992 - I ZR 7/90, GRUR 1992, 597, 598 - Steuereinrichtung). Da die Lizenzgebühr die übliche
und angemessene Lizenzgebühr für die nicht mehr rückgängig zu machende Benutzung ermittelt, darf der Verletzer weder besser noch schlechter gestellt werden als ein vertraglicher Lizenznehmer (BGHZ 30, 345, 353 - Paul Dahlke; BGH, Urt. v. 29.05.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512, 513 - DiaRähmchen III; BGH, Urt. v. 10.07.1986 - I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 39 - Videolizenzvertrag).

b) Bei der Ermittlung des Lizenzsatzes sind alle Umstände zu berücksichtigen , die den objektiven Wert der angemaßten Benutzungshandlungen beeinflussen. Dazu gehören ein etwa festzustellender verkehrsmäßig üblicher Wert der Benutzungsberechtigung in Anlehnung an für gleiche oder vergleichbare Erfindungen tatsächlich vereinbarte Lizenzen (Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid), die wirtschaftliche Bedeutung des geschützten Rechts, die sich in Gewinnaussichten ausdrückt und durch die am Markt zu erzielende Vergütung bestimmt wird (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke Ill; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage), wobei auch die technischen Vorzüge der Erfindungen gegenüber gleichen oder ähnlichen Gegenständen zu berücksichtigen sind (RG Mitt. 1939, 194, 196 - Bekämpfung von Grubenexplosionen I), eine etwaige Monopolstellung des Schutzrechtsinhabers (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke III) sowie die Möglichkeit für Abnehmer der schutzrechtsverletzenden Vorrichtung, sie auch ohne Benutzung des Schutzrechts zweckmäßig und wirtschaftlich einsetzen zu können (Benkard, aa0, § 139 PatG Rdn. 66, 67). Zu den wertbestimmenden Faktoren gehört ferner, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang gegenüber der Verwendung der geschützten Lehre gangbare und aus der Sicht eines Lizenznehmers wirtschaft-
lich vernünftige Alternativen vorhanden sind (Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898, 899 - Mogul-Anlage) und daß auch diejenigen Vorteile auszugleichen sind, die ein Verletzer im Vergleich zu einem rechtstreuen Lizenznehmer genießt. Zu prüfen ist auch, ob sich ein Verletzernachteil feststellen läßt, der im Verhältnis zum rechtstreuen Lizenznehmer zu einer pauschalen Minderung der angemessenen Lizenzgebühr führt (Sen.Urt. v. 24.11.1981 - X ZR 36/80, GRUR 1982, 286 - Fersenabstützvorrichtung).
Rogge Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Mühlens