Familienrecht: Zur Kommerziellen Leihmutterschaft
Das Gericht hat sich damit zugleich gegen die Anerkennung der – ihre rechtliche Elternschaft begründende – Entscheidung eines US-Gerichts im Bundesstaat Colorado ausgesprochen.
Das in Deutschland lebende Ehepaar schloss – vermittelt über eine Agentur – mit der späteren Leihmutter und ihrem Ehemann in den USA einen Vertrag zur entgeltlichen Schwangerschaftsaustragung. Ein US-Gericht im Bundesstaat Colorado entschied auf dieser Grundlage noch vor der Geburt der Zwillingskinder, dass das deutsche Ehepaar als Auftraggeber der Leihmutterschaft nach der Geburt der Kinder zu deren rechtlichen Eltern bestimmt sei. Die in Colorado ausgestellten Geburtsurkunden der von der Leihmutter ausgetragenen Zwillingskinder weisen das deutsche Ehepaar als rechtliche Eltern aus. Diese leben seit Ende 2011 gemeinsam mit den beiden Kindern in Deutschland.
Nach Auffassung des Gerichts ist die Entscheidung des US-Gerichts mit den wesentlichen Grundsätzen des nationalen Rechts unvereinbar. Die rechtliche Elternschaft könne nach deutschem Recht grundsätzlich nur auf Abstammung und Adoption gestützt werden. Eine vertragliche Regelung ist ausgeschlossen. Das Ehepaar habe durch die kommerzielle vertragliche Vereinbarung zur Leihmutterschaft für sie erkennbar gegen in Deutschland geltende Verbote nach dem Embryonenschutzgesetz und dem Adoptionsvermittlungsgesetz gehandelt. Damit haben sie bewusst die nationalen Gesetze umgangen, in dem sie die Rechtsordnung eines anderen Staats ausgenutzt haben. Dies stehe der nachträglichen Anerkennung eines dem deutschen Recht entsprechenden Elternstatus grundsätzlich entgegen. Der deutsche Gesetzgeber habe bei den gesetzlichen Regelungen zur Grenzziehung der Reproduktionsmedizin erkennbar den Schutz der betroffenen Frauen und der gezeugten Kinder vor damit einhergehenden Gefahren kommerziellen Handelns über die Wünsche von Auftraggebern nach Elternschaft gestellt.
Die vertraglich vereinbarte kommerzielle Leihmutterschaft verletze in ihrer konkreten Ausgestaltung in mehrfacher Hinsicht den vom nationalen Gesetzgeber verfolgten besonderen Schutz von Kindern und Müttern. Mit den deutschen Gesetzen soll gerade den Werteentscheidungen des Grundgesetzes zugunsten der Menschenwürde, des Lebens und der Wahrung des Kindeswohls in besonderer Weise Rechnung getragen werden.
Neben der konkreten Ausgestaltung der vertraglichen Vereinbarungen sowie der Umstände ihres Zustandekommens sei insbesondere der psychischen Bindung der Schwangeren zu ihren ausgetragenen Kindern nur unzureichend Rechnung getragen worden. Die Entscheidung des US- Gerichts in Colorado war noch vor der Geburt ergangen. Zudem war die Leihmutter nicht angehört worden.
Das OLG Braunschweig hat in seinem Beschluss vom 12.4.2017 (1 UF 83/13) folgendes entschieden:
Das bewusste Nutzen der Leihmutterschaft zum Austragen von Embryonen nach der Rechtsordnung eines anderen Staates unter Umgehen der Verbotstatbestände des nationalen Embryonenschutzes steht der nachträglichen Zuerkennung eines dem deutschen Recht entsprechenden Elternstatus der Auftraggeber entgegen.
Das Kindeswohl gebietet nicht grundsätzlich eine Anerkennung der auf vertraglicher Grundlage nach ausländischem Recht erworbenen Elternschaft.
Tenor
Die Beschwerden der Antragsteller zu 1. und 2. vom 30.04.2013 sowie die Beschwerden der betroffenen Kinder vom 11.02.2014 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Braunschweig vom 03.04.2013 werden zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 € festgesetzt.
Gründe
Die Antragsteller und die betroffenen Kinder L. und O. begehren die Anerkennung der Entscheidung des District Court, County of Boulder, State of Colorado/USA zu Az. 11 SV 32 Division 14 vom 15.09.2011 zur Elternschaft der Antragssteller.
L. und O. sind am in Colorado Springs im US-Bundesstaat Colorado von Frau S. geboren worden. Diese hatte auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen für die Antragsteller zwei von mehreren Eizellen einer anonymen Spenderin, welche nach Angaben der Antragsteller mit Samenzellen des Antragstellers zu 1. befruchtet waren, ausgetragen: Im November 2010 hatten der am 22.05.1949 geborene Antragssteller zu 1. und die am 25.09.1952 geborene Antragstellerin zu 2., die seit dem 04.08.1977 miteinander verheiratet sind, mit der Agentur An F. ) Vereinbarungen zur Vermittlung einer Oocyte Donation/ Eizellenspende und zur Vermittlung einer Gestational Carrier/ Schwangerschaftsausträgerin geschlossen. Gegenstand der Vereinbarung zur Vermittlung der Eizellenspende war nach Ziffer die Bereitstellung einer Möglichkeit zur Erlangung von Eizellen zur Befruchtung per In-Vitro-Fertilisation und zur Übertragung ausgewählter Embryonen in die Gebärmutter einer Schwangerschaftsausträgerin. Als Gegenleistung für die Vermittlung war nach Ziffer. A. ein Betrag von 5.800,00 $ vereinbart. Nach Ziffer. D. war ein weiterer Betrag von 10.140,00 $ bei der AEM treuhänderisch zu hinterlegen, von dem nach Ziffer. D. an die Eizellenspenderin vor der ersten Hormonbehandlung ein Betrag von 1.000,00 $ und nach Ziffer. E. nach Eientnahme ein weiterer Betrag in Höhe von 6.000,00 $ auszuzahlen war - sofern nicht in der nach Ziffer. D. gesondert zu treffenden Vereinbarung zwischen der Eizellenspenderin bzw. deren Rechtsbeistand und den Auftraggebern anderweitige Zahlungen vereinbart waren. Dabei war es nach Ziffer. J. den Auftraggebern verboten, die Identität der Spenderin herauszufinden, der nach Ziffer. G. Anonymität auch seitens der zugesichert war. Gegenstand der weiteren mit der geschlossenen Vereinbarung war nach Ziffer 1. die Vermittlung einer Frau zum Austragen der von den Auftraggebern bestimmten Embryonen. Der für diese Vermittlung als Gegenleistung vereinbarte Entgeltbetrag ist in dem zur Akte gereichten englischen Vertragstext unter Ziffer 3. geschwärzt und in der deutschen Übersetzung nicht enthalten. Mit der zwischen den Antragstellern, der Leihmutter und deren Ehemann A. geschlossenen Gestational Carrier Agreement/Vereinbarung zur Schwangerschaftsaustragung vom 24.02.2011 hat die Schwangerschaftsausträgerin ihre Gebärmutter zum Austragen von Embryonen für die Antragsteller zur Verfügung gestellt. Dabei sollten nach Ziffer III. A. zunächst mindestens zwei Embryonen bzw. innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten bei drei Versuchen Embryonen in nicht festgelegter Anzahl eingebracht werden und verbleibende Embryonen für spätere Übertragungen oder anderweitige Verwendungen nach Ziffer X. D. aufbewahrt werden. Unter Ziffer V. A. iii. a. wurde für die Austrägerin ein Grundentgelt von 23.000,00 $, bei Bestätigung einer Schwangerschaft ein weiteres zu zahlendes Entgelt von 300.000,00 $ und bei Zwillingsschwangerschaft ein Entgelt von 500.000,00 $ vereinbart. Zusätzlich waren während der Schwangerschaft ein monatlicher Unterhalt von 3.000,00 $ nebst pauschalen Aufwandsentschädigungen für z.B. Fahrt- und Kleidungskosten, Haushaltshilfe, Massagen und Yogakurse zu leisten sowie unterschiedliche Beträge für die physischen und psychischen Belastungen durch Hormonbehandlungen, Embryonenuntersuchungen oder Fötenreduzierungen, Abtreibungen und für die Geburt je nach Art der Entbindung. Dabei wurde unter Ziffer VII. B., C. die Haftung der Austrägerin für alle Kosten des Kindes vereinbart, sofern sie sich einem Abtreibungs- oder Fötenreduzierungsverlangen der Auftraggeber verweigern sollte.
Mit Order Re Parentage/Urteil des District Court Boulder vom 15.09.2011 wurde verfügt, dass unverzüglich nach der Geburt der [von der Leihmutter ausgetragenen] Kinder die Antragstellerin zu 2. zu deren rechtlicher Mutter und der Antragsteller zu 1. zu deren rechtlichem Vater bestimmt seien, mit allen Rechten und Pflichten für ehelich geborene Kinder. Dabei hat das Gericht unter anderem zur Begründung ausgeführt, dass S. in dem am 24.02.2011 geschlossenen Gestational Surrogacy Agreement freiwillig zugestimmt habe, die mit dem Samen des Antragstellers zu 1. befruchteten Eier für die Antragsteller auszutragen und auf alle Rechte, die ihr in Bezug auf die Kinder zufallen würden, zu verzichten. Daher sei nach dem Uniform Parental Act/dem Gesetz zur einheitlichen Elternschaft nach § 19-4-101ff der Colorado Revised Statutes die Elternschaft der Antragsteller zu bestimmen. Die rechtliche Elternschaft folge nach dem Recht von Colorado nicht ausschließlich der Genetik, sondern könne sich nach dem Interesse der Kinder richten. Angesichts der Absicht der Vertragsparteien, dass die beabsichtigte Mutter und der beabsichtigte Vater die Eltern der ungeborenen Kinder sein sollten, diene es deren Interesse am besten, die Eheleute H. mit der Geburt der Kinder zu deren rechtlichen Eltern zu erklären.
Die am 14.11.2011 vom Colorado Department of Public Health and Environment ausgestellten Certificates of Live Birth/Geburtsurkunden der am 29.10.2011 geborenen Kinder männlichen Geschlechts weisen den Antragsteller zu 1. als Vater und die Antragstellerin zu 2. als Mutter aus.
L. und O. sind am 27.11.2011 mit den Antragstellern nach Deutschland eingereist und leben seitdem durchgehend in deren Haushalten in B., H. und B. G.; Besuche bei der Leihmutter in den USA finden nach Angaben der Antragsteller regelmäßig statt.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 17.12.2015 zu Az. 247 F 1/15 wurde für die Kinder Vormundschaft angeordnet und ihnen zunächst das Jugendamt der Stadt B. und mit weiterem Beschluss vom 19.12.2016 zu Az. 253 F 254/14 VM die Antragstellerin zu 2. als Vormund bestellt. Zur Vertretung in dem vorliegenden Verfahren wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 18.12.2013 zu Az. 253 F 261/13 PF Ergänzungspflegschaft angeordnet und zunächst Rechtsanwalt D., zum Pfleger bestimmt. Diese Pflegschaft wurde mit Beschluss vom 30.12.2015 zu Az. 253 F 261/13 PF im Hinblick auf die Vormundschaft des Jugendamtes aufgehoben und nach Bestellung der Antragstellerin zu 2. zum Vormund mit Beschluss vom 21.12.2016 zu Az. 253 F 240/16 PF erneut angeordnet, wobei das Jugendamt der Stadt B. zum Pfleger bestellt wurde.
Ausweislich eines vom Antragsteller zu 1. am 07.02.2012 beauftragten Abstammungsgutachtens des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf vom 09.02.2012 ist seine Vaterschaft mit einem Plausibilitätsgrad von W = 99,99 % als praktisch erwiesen anzusehen, sofern kein naher Verwandter als Erzeuger in Frage komme. Unter Bezugnahme auf dieses Gutachten beantragt der Ehemann der Leihmutter mit Schriftsatz vom 16.02.2017 beim Amtsgericht Braunschweig in dem dortigen Verfahren zu Az. 247 F 36/17 AB die Feststellung, dass nicht er, sondern der Antragsteller zu 1. der Vater der Zwillinge L. und O. ist. Diesem Verfahren hat sich der Antragsteller zu 1. mit Schriftsatz vom 06.04.2017 mit dem Antrag angeschlossen festzustellen, dass er der Vater der am 29.10.2011 geborenen Zwillinge L. und O. ist.
Im hiesigen Verfahren verfolgen die Antragsteller mit Antrag vom 03.09.2012 die Anerkennung der Entscheidung des District Court Boulder vom 15.09.2011.
Mit Beschluss vom 03.04.2013 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Braunschweig diesen Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass ein Anerkennungshindernis gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG bestehe, da die Anerkennung der Entscheidung des District Court Boulder mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar sei. Mutter eines Kindes sei gemäß § 1591 BGB die Person, die das Kind geboren habe. Grund dieser Regelung sei die Absicht, dem Kind einen möglichst zweifelsfreien, leicht feststellbaren und dauerhaften Status zu geben und Tragemutterschaften sowie Ei- und Embryonenspenden zu verhindern. Dieses Ziel komme auch in anderen rechtlichen Regelungen zum Ausdruck. So mache sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Embryonenschutzgesetz strafbar, wer eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich befruchte, als die Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der diese Eizelle stamme, und nach § 13 c Adoptionsvermittlungsgesetz, wer eine Leihmutter vermittle, die nach einem Embryonentransfer ein genetisch nicht eigenes Kind gebären wolle. Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber Leihmutterschaften unterbinden wolle. Es widerspreche daher deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen in besonders schwerer Weise, wenn angesichts der Strafbarkeit dieser Handlungen in Deutschland die Entscheidung des Bezirksgerichts Boulder hier anerkannt werden würde. Dem Antragsteller zu 1. stehe die Möglichkeit des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens offen, die Antragstellerin zu 2. sei auf das Adoptionsverfahren zu verweisen.
Gegen den ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 11.04.2013 zugestellten Beschluss haben die Antragsteller mit einem am 30.04.2013 beim Amtsgericht Braunschweig eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese begründet. Für die betroffenen Kinder hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller im Auftrag ihres damaligen Ergänzungspflegers gegen den diesem am 13.01.2014 zugestellten Beschluss mit einem am 11.02.2014 beim Amtsgericht Braunschweig eingegangenen Schriftsatz ebenfalls Beschwerde eingelegt.
Die Antragsteller streben mit der Beschwerde weiterhin die Feststellung an, dass sie die rechtlichen Eltern der betroffenen Jungen L. und O. sind, hilfsweise, dass der Antragsteller zu 1. deren rechtlicher Vater ist. Sie vertreten die Auffassung, dass der Anerkennung der Entscheidung des District Court Boulder vom 15.09.2011 die deutsche öffentliche Ordnung nicht entgegenstehe. Ein Verstoß gegen den ordre public liege nur vor, wenn die anzuerkennende ausländische Entscheidung zu den wesentlichen Grundgedanken der deutschen Regelungen und den enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch stehe, dass die Entscheidung nach deutscher Vorstellung schlechthin untragbar sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall: Die vom Amtsgericht herangezogenen Strafnormen aus dem Embryonenschutz- und dem Adoptionsvermittlungsgesetz stünden einer Anerkennung von Kindern aus Leihmutterschaftsverhältnissen nicht entgegen, da dort Sanktionen nur gegen Forscher, Mediziner und Vermittler vorgesehen seien, nicht aber gegen Wunscheltern und Ersatzmütter. Auch die gesetzliche Zuordnung einer Mutterschaft als zwingendes nationales Recht stelle keine grundlegende Wertentscheidung dar, wie der österreichische Verfassungsgerichtshof in einer Entscheidung vom 14.12.2011 bei nahezu identischer Rechtslage klargestellt habe. Denn da einzelne Staaten der Europäischen Union Leihmutterschaft erlaubten, könne darin kein Verstoß gegen Grundrechte, etwa die Würde des Menschen, liegen und angesichts eines grenzenlosen Europas könne es nicht verboten sein, die Rechtsregeln anderer Mitgliedsstaaten für das eigene Anliegen zu nutzen, was dann auch für die in den USA zugelassenen Leihmutterschaften gelten müsse. Ohnehin zeige sich am Gesetz zum Ausbau der Hilfen für Schwangere und zur Regelung der vertraulichen Geburt, dass auch der deutsche Gesetzgeber selbst vom Idealfall der Familie abweichende Fallkonstellationen billige und normativ die freiwillige Abgabe eines Kindes in die Anonymität - über die sogenannte Babyklappe - in Kauf nehme. Da zudem für den Antragsteller zu 1. als biologischem Elternteil der Zwillinge entsprechend dem Abstammungsgutachten des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf vom 09.02.2012 die Möglichkeit bestehe, die rechtliche Vaterschaft für die Kinder mit Hilfe eines Verfahrens der Vaterschaftsanfechtung und -anerkennung zu erlangen, könne durch die amerikanische Entscheidung kein wesentlicher Grundsatz des deutschen Familien- und Abstammungsrechts verletzt sein.
Letztlich sei im Rahmen der Entscheidung über die Anerkennung aber ohnehin vorrangig das Recht der Kinder auf Familie zu beachten, das durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK geschützt sei. Die betroffenen Kinder lebten seit ihrer Geburt bei den Antragstellern, von denen sie betreut, erzogen und versorgt würden. Ihr Wohl verlange es, ihre sozialen Eltern nicht von der Ausübung der Elternschaft auszuschließen. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die amerikanische Gerichtsentscheidung sich nicht allein auf den Leihmutterschaftsvertrag stütze, sondern in dem dortigen Verfahren nach Ziffer 6. der Entscheidung auch das Wohl der Kinder geprüft worden sei, wonach die getroffene Elternregelung dem Interesse der Kinder diene.
Für die betroffenen Kinder hat der vormalige Ergänzungspfleger zur Begründung der Beschwerde vorgetragen, dass L. und O. bei einer Verweigerung der Anerkennung der amerikanischen Gerichtsentscheidung zwischen divergierenden Rechtsordnungen zerrieben würden, was ihre Rechte aus Art. 8 Abs. 1 EMRK verletze. Denn da die Leihmutter und deren Ehemann nach amerikanischem Recht nicht ihre Eltern seien, seien die Kinder bei fehlender Anerkennung der Elternschaft der Antragsteller als elternlos anzusehen. Tatsächlich bestehe auch kein Zweifel, dass ihrem Wohl allein damit gedient sei, die tatsächliche Beziehung zu den Eheleuten H. so schnell wie möglich nach deutschem Recht zu festigen, da diese die einzigen erwachsenen Personen seien, die Verantwortung für die Kinder übernehmen wollten und dies am besten könnten. Ob das dafür erforderliche rechtliche Band über das vorliegende Verfahren oder anderweitig über einen Antrag auf Feststellung der Vaterschaft beim Amtsgericht Braunschweig geknüpft werde, sei zweitrangig.
Die Antragsteller beantragen,
unter Aufhebung der Entscheidung des Amtsgerichts Braunschweig vom 03.04.2013 - 247 F 266/12 SO - die Entscheidung des District Court, County of Boulder, State of Colorado/USA - Az.:11 SV 32 Division 14 - vom 15.09.2011 anzuerkennen.
Für die Kinder ist seitens des Ergänzungspflegers kein ausdrücklicher Antrag gestellt worden; für diese wird mit der Beschwerde ersichtlich aber ebenso die Anerkennung der Entscheidung des District Court, County of Boulder, State of Colorado/USA vom 15.09.2011 zu Az.:11 SV 32 Division 14 verfolgt.
Das Jugendamt der Stadt B. hat mit Bericht vom 11.07.2013 Stellung genommen. Danach sei bei Hausbesuchen am 27.01.2012 und 21.06.2013 festgestellt worden, dass beide Kinder altersgerecht entwickelt, ausgeglichen und bei den Antragstellern beheimatet seien. Diese seien im Umgang mit den Jungen liebevoll, zugewandt und sicher, stellten mittlerweile die Hauptbezugspersonen für die Kinder dar und nähmen die Erziehungs- und Betreuungsverantwortung zuverlässig wahr. Aus Sicht des Jugendamtes sei es deshalb unbedingt erforderlich, den Verbleib der Kinder im Haushalt der Familie I. nachhaltig sicherzustellen und hierfür zeitnah den erforderlichen rechtlichen Rahmen zu schaffen.
Der Senat hat die Beteiligten mit Ausnahme der Kinder in der Sitzung vom 11.11.2014 persönlich angehört. Mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom selben Tag wurden die Antragsteller unter anderem auf die fehlende sorgerechtliche Vertretung der Kinder sowie die lückenhafte Darstellung der Geschehnisse vor der Geburt der Kinder, der persönlichen Verhältnisse der an der Zeugung der Kinder und deren Austragen beteiligten Frauen und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Verträge hingewiesen. Die Antragsteller haben mit Schriftsätzen vom 14.12.2015 und 18.04.2016 das Oocyte Donation - Agency Agreement, das Gestational Carrier - Agency Agreement, das Gestational Carrier Agreement, die Mandatserteilungen für verschiedene an den Vertragsgestaltungen beteiligte Anwälte - jeweils mit auszugsweiser Übersetzung in die deutsche Sprache - vorgelegt. Im Übrigen haben sie unter anderem mitgeteilt, dass ihnen die Verhältnisse der Eizellenspenderin nicht bekannt seien, die Leihmutter mit dem Austragungsentgelt ihren eigenen Kindern eine bessere Ausbildung ermöglichen wollte und die weiteren Embryonen - in nicht genannter Anzahl - eingefroren seien.
Die Beschwerden der Antragsteller und die der betroffenen Kinder L. und O. sind gemäß §§ 58 ff FamFG zulässig, aber nicht begründet. Das Amtsgericht Braunschweig hat den Antrag auf Anerkennung der Entscheidung des District Court, County of Boulder vom 15.09.20111 zu Az. 11 SV 32 Division 14 zu Recht zurückgewiesen.
Die Antragsteller sind mit der Entscheidung des District Court Boulder vom 15.09.2011 zu rechtlichen Eltern der von Frau S. zu gebärenden Kinder erklärt worden. Damit sind sie und die von der Leihmutter geborenen Kinder im Rahmen des Verfahrens nach § 108 Abs. 2 FamFG berechtigt, feststellen zu lassen, ob diese ihnen zugesprochene Rechtsstellung im Rahmen eines Eltern-Kind-Verhältnisses auch von deutschen Behörden bindend anzuerkennen ist. Allein die Möglichkeit, anderweitig nach innerstaatlichem Recht etwa im Wege einer gerichtlichen Vaterschaftsfeststellung nach § 1600 d BGB i.V.m. der Annahme als Kind nach § 1741 BGB die Stellung als rechtliche Eltern zu erlangen, lässt das berechtigte Interesse an der Anerkennung einer bereits ergangenen ausländischen Entscheidung nicht entfallen.
Die Anerkennung der Entscheidung des District Court Boulder ist jedoch nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG ausgeschlossen, da dies zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des nationalen Rechts offensichtlich unvereinbar ist.
Die rechtliche Elternschaft kann nach nationalem deutschem Recht allein auf Abstammung und Adoption, nicht aber auf vertragliche Vereinbarungen gestützt werden. Insbesondere vertragliche Vereinbarungen wie die von den Antragstellern mit der und den Eheleuten S. getroffenen Abreden, denen der Transfer menschlicher Eizellen und die Nutzung einer Frau zum Austragen von menschlichen Embryonen für andere zugrunde liegen, sind nach der hiesigen Rechtsordnung verboten. Der kommerzielle Handel mit menschlichen Organen und Reproduktionszellengewebe ist derzeit vom Gesetzgeber in Deutschland nicht gewollt. Hinsichtlich der Überlassung weiblicher Eizellen folgt dies, wie vom Amtsgericht ausgeführt, aus § 1 ESchG. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ist es strafbar, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt, wobei sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Nr. 3 ESchG zudem strafbar macht, wer mehr als drei Eizellen einer Frau befruchtet. Nach § 1 Abs. 2 ESchG ist es ebenfalls strafbar, eine Samenzelle in eine Eizelle zu verbringen, ohne die Schwangerschaft der Frau herbeiführen zu wollen, von der die Eizelle stammt. Diese Regelung steht jeder Weitergabe von weiblichen Eizellen und somit auch jeder sogenannten Eizellenspende entgegen. Darüber hinaus ist nach der Gesetzeslage in Deutschland auch das Austragen eines Kindes für jemand anderen verboten. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG ist es strafbar, bei einer Frau, die bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen, eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder einen menschlichen Embryo in sie einzubringen. Nach § 13 a Nr. 2, b, c AdVermG ist es untersagt, eine Frau, die einen nicht von ihr stammenden Embryo für andere austragen würde, mit Auftraggebern zusammenzuführen.
Durch den Abschluss der Verträge mit der, der Eizellenspenderin und der Leihmutter haben die Antragsteller entgegen dieser in Deutschland geltenden Gesetzeslage gehandelt. Bereits die Vereinbarung zur Vermittlung der Eizellenspenderin mit der diente nach Ziffer allein dem Zweck, Eizellen zu erlangen, um diese nach Befruchtung per In-Vitro-Fertilisation in die Gebärmutter einer anderen Frau zu übertragen. Und nach den von den Antragstellern mit der und dem Ehepaar N. getroffenen Vereinbarungen sollten die in der Leihmutter heranwachsenden Kinder rechtlich von vornherein nicht der Austragenden, sondern allein den Antragstellern als Berechtigten an den von ihnen erworbenen und in ihrem Auftrag befruchteten Eizellen zustehen.
Den Antragstellern war bei Abschluss der Verträge auch bekannt, dass sie damit die vom deutschen Gesetzgeber gesetzten Grenzen der medizinisch gegebenen Möglichkeiten der Reproduktion menschlichen Lebens überschritten. Der Senat geht davon aus, dass jedem, der sich mit der Möglichkeit befasst, Kinder zu bekommen, die nicht von ihm oder seinem Lebenspartner gezeugt und/oder ausgetragen werden können, die Grenzen der nationalen Gesetzgebung nicht verborgen bleiben. Vorliegend waren diese Restriktionen zudem Gegenstand der vorgelegten, in den USA abgeschlossenen Verträge. Unter Ziffer I. I. des Gestational Carrier Agreements ist darauf hingewiesen worden, dass die Elternschaft bzw. das elterliche Recht an den im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen gezeugten bzw. ausgetragenen Kindern weder in Colorado noch in den anderen Bundesstaaten der USA geregelt sei und die Vereinbarungen an dem Wohnort der Parteien für ungültig erklärt werden könnten, da sie gegen die dortige öffentliche Ordnung verstießen; unter Ziffer X. D. ist dabei - insoweit hinsichtlich des Besitzrechtes an den nicht ausgetragenen Embryonen - ausdrücklich die Gesetzgebung in Deutschland erwähnt.
Dieses bewusste Nutzen der Rechtsordnung eines anderen Staates, um unter Umgehung der Verbotstatbestände des nationalen Embryonenschutzes Rechte an Kindern zu erlangen, steht der nachträglichen Zuerkennung eines dem deutschen Recht entsprechenden Elternstatus entgegen. In derartigen Fällen des sogenannten Fortpflanzungstourismus ist Auftraggebern, die sich ihren Kinderwunsch unter Umgehung des Willens des deutschen Gesetzgebers erfüllt haben, die Anerkennung der Elternschaft wegen des damit verbundenen Ordre-public-Verstoßes grundsätzlich zu versagen. Vorliegend kommt hinzu, dass sich die Antragsteller nach eigenen Angaben zudem noch nicht hinsichtlich der Nutzung der verbliebenen, eingefrorenen Embryonen entschieden haben. Damit halten sie sich - neben der Möglichkeit, diese zu veräußern oder als Genreserve zu nutzen - auch deren Austragung offen. Im Hinblick auf die dann zukünftig geborenen Kinder käme die Anerkennung der rechtlichen Elternschaft der Antragsteller für L. und O. daher einem Aushebeln der gesetzlichen Grenzziehung zur Leihmutterschaft gleich. Wenn Antragsteller von vornherein die Grundlagen der nationalen Gesetzgebung missachten, besteht auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kein Anlass für die nationalen Gerichte, dieses Handeln nachträglich zu legitimieren.
Die in der nationalen deutschen Regelung zur Elternschaft fehlende Möglichkeit, die elterliche Stellung auch aus vertraglichen Vereinbarungen und tatsächlichen Lebenssituationen abzuleiten, steht nicht zu übergeordneten Rechten der Antragsteller aus dem Grundgesetz oder der Europäischen Menschenrechtskonvention in Widerspruch.
Nach der Entscheidung der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 24.01.2017 zu No. 25358/12 Paradiso/Campanelli v. Italien stellt Art. 8 EMRK zwar das Recht auf Respekt für das Zusammenleben als Familie unter besonderen Schutz, setzt die Existenz der Familie jedoch bereits voraus. Damit garantiert Art. 8 EMRK weder einen Anspruch auf Elternschaft noch auf Schaffung einer Familie. Dies hat zur Folge, dass es allein der Gesetzgebung der Nationalstaaten überlassen bleibt, ob und welche Richtlinien insoweit z.B. hinsichtlich der Elternschaft vorgegeben werden. Dabei ist den Nationalstaaten insbesondere in Bezug auf die regelsetzende Gesetzgebung zur Nutzung der Möglichkeiten der Reproduktionsmedizin ein weiter Ermessensspielraum gegeben, da insoweit bei den moralischen und ethischen Bewertungen zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union keine Übereinstimmung herrscht.
Deutschland hat - wie Italien in dem vom EuGHMR zu No. 25358/12 entschiedenen Sachverhalt - bei der Gesetzgebung zu den Grenzen der Möglichkeiten der medizinischen Reproduktion den Schutz der betroffenen Frauen und der gezeugten Kinder vor damit einhergehenden Gefahren kommerziellen Handels über die Wünsche von Auftraggebern nach Elternschaft gestellt. Nach der Vorbemerkung III. des Gesetzesentwurfs zum Embryonenschutzgesetz vom 25.10.1989 sollte mit dem Verbot der Leihmutterschaft den Wertentscheidungen der Verfassung zugunsten der Menschenwürde und des Lebens Rechnung getragen und der Wahrung des Kindeswohls besondere Bedeutung beigemessen werden. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Adoptionsvermittlungsgesetz lag der Missbilligung der Ersatzmutterschaft der Wunsch zugrunde, Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte der auf diese Weise entstehenden Kinder und in die Rechte der für die Realisierung der Interessen der Auftraggeber benutzten Frauen zu verhindern. Die durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.12.1997 eingeführte Regelung des § 1591 BGB hatte zum Ziel, eine infolge der modernen Fortpflanzungsmedizin entstandene Gesetzeslücke zu schließen und im Interesse der Kinder einer aufgrund einer Eizellenspende gespaltenen Mutterschaft entgegenzuwirken. Dabei wurde zum einen jeweils der bereits mit der Schwangerschaft beginnenden pränatalen biologischen und psychischen Mutter-Kind-Beziehung eine Bedeutung beigemessen, die eine Übernahme der Schwangerschaft als Dienstleistung verbot. Zum anderen wurde dem Schutz der betroffenen Frauen und Kinder vor gesundheitlichen und psychischen Gefährdungen nach der Geburt entsprochen. Hinsichtlich der Kinder stand dabei vor allem die ungestörte Identitätsfindung und im Hinblick auf die Frauen die Verhinderung menschenunwürdiger Konflikte aus der Übernahme von Schwangerschaften als Dienstleistung im Vordergrund. Es gibt keinen Anlass, diese Erwägungen bei der Gesetzgebung als nicht mit den Grund- und Menschenrechten in Einklang stehend zu sehen
Dieser von dem deutschen Gesetzgeber verfolgte Schutz der Kinder sowie der genetischen und gebärenden Mütter ist mit den vertraglichen Vereinbarungen, die der Entscheidung des District Court Boulder zugrunde gelegt wurden, verletzt worden. Aufgrund der Anonymität der Eizellenspenderin, die dieser von den Antragstellern bei Vertragsschluss zugesichert wurde, wird L. und O. ihre biologische Herkunft und auch die soziale Lage ihrer genetischen Mutter wahrscheinlich nie bekannt werden. Damit werden sie sich im Rahmen der Entwicklung ihrer Identität ebenso auseinanderzusetzen haben wie z.B. mit Fragestellungen zu den Kriterien, nach denen ihre Embryonen von den Antragstellern zur Austragung ausgewählt worden sind und dem Verbleib der weiteren befruchteten Eizellen. Mit den vertraglichen Vereinbarungen ist zudem das offensichtlich zwischen den Antragstellern und der Eizellenspenderin sowie der Familie der Leihmutter bestehende finanzielle Gefälle ausgenutzt worden, um die körperlichen Gegebenheiten der Frauen für die Auftraggeber nutzen zu können. Der Senat hält es regelmäßig für ausgeschlossen, dass eine Frau, die sich nicht in einer finanziellen Notlage oder angespannten Lebenssituation befindet, sich einer monatelangen, hochdosierten und körperlich anspruchsvollen Hormonbehandlung für eine Eizellenentnahme unterzieht oder sich den körperlichen und psychischen Risiken einer Mehrlingsschwangerschaft zugunsten fremder Auftraggeber aussetzt. Auch ist insoweit zu berücksichtigen, dass die konkrete Anzahl der entnommenen Eizellen ebenso unbekannt geblieben ist wie die Anzahl der in die Gebärmutter der Leihmutter eingebrachten und ggfls. abgetöteten Embryonen, so dass auch von daher erhebliche psychische Belastungen sowohl der Eizellenspenderin wie auch der Leihmutter nicht ausgeschlossen werden können. Hinsichtlich der Leihmutter ist zudem zu beachten, dass diese nach Ziffer VII. B. und C. der Vereinbarung vom 24.02.2011 bei Verweigerung einer Fötenreduzierung oder Abtreibung alle Kosten des Kindes zu tragen gehabt hätte. Der im Laufe der Schwangerschaft von ihr zu den ausgetragenen Kindern entstandenen psychischen Bindung ist auch im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens vor dem District Court Boulder nur unzureichend Rechnung getragen worden. So ist diese Entscheidung ohne vorherige persönliche Anhörung der Leihmutter und bereits sechs Wochen vor der Geburt der Kinder ergangen, womit die Freiwilligkeit der Hergabe der von ihr geborenen Kindern nie hinterfragt wurde. Dem stehen auch nicht die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 10.12.2014 und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 07.04.2015 entgegen, bei denen die Unabhängigkeit und Freiwilligkeit der dortigen Leihmutterschaften nicht in Frage stand.
Der Anerkennung der Entscheidung des District Court Boulder kann auch nicht teilweise und nur bezogen auf die Elternschaft des Antragstellers zu 1. wegen genetischer Vaterschaft erfolgen. Soweit in vergleichbaren Fällen bei der Austragung eines Kindes durch eine Leihmutter die rechtliche Elternschaft eines Elternteils von deutschen Gerichten anerkannt wurde, lag dem jeweils zugrunde, dass die genetische Abstammung des dortigen Antragstellers feststand. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Nach dem von der Universitätsklinik Hamburg-Eppendorf erstellten Gutachten vom 09.02.2012 ist zwar von einer Übereinstimmung der DNA des Antragstellers zu 1. mit der der beiden betroffenen Jungen mit einem Plausibilitätsgrad von W = 99,99 % auszugehen. Dieses Gutachten ist jedoch ohne rechtlich wirksame Vertretung der Kinder in Auftrag gegeben worden, womit eine Verwertbarkeit des Ergebnisses im gerichtlichen Verfahren nach Ansicht des Senats nicht gegeben ist. Obwohl die Antragsteller darauf bereits mit Beschluss des Senats vom 11.11.2014 hingewiesen wurden, haben bisher weder sie noch die betroffenen Kinder dies zum Anlass genommen, eine rechtlich abgesicherte Überprüfung der genetischen Abstammung zu veranlassen. Da damit auch der von dem vorgelegten Gutachten ausgehende Beweis des ersten Anscheins erschüttert ist und es im Übrigen an jeglichem Vortrag zur Samenspende und zur In-Vitro-Fertilisation fehlt, kann eine Anerkennung der rechtlichen Vaterschaft des Antragstellers zu 1. jedenfalls nicht allein aufgrund des Gutachtens vom 09.02.2012 erfolgen.
Die Anerkennung der rechtlichen Elternschaft der Antragsteller ist auch nicht aus Gründen des Kindeswohls geboten. Abweichend von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dem Beschluss vom 10.12.2014 zu Az. XII ZB 463/13 geht der Senat nicht davon aus, dass das Kindeswohl grundsätzlich die rechtliche Zuordnung einer Elternschaft gebietet. Im vorliegenden Fall vermag der Senat jedenfalls nicht zu erkennen, inwieweit die Anerkennung der auf vertraglicher Grundlage nach ausländischem Recht erworbenen Elternschaft zur Sicherstellung oder Förderung des Heranwachsens von L. und O. erforderlich oder auch nur dienlich sein könnte.
Anhaltspunkte dafür, dass die Kontinuität des sozialen Umfeldes der Kinder und ihr Heranwachsen im Haushalt der Antragsteller von deren Rechtsstellung als Eltern abhängen könnte, sind weder vorgetragen noch offensichtlich. Die Antragsteller leben mit den Kindern seit deren Geburt in einem familiären Verbund, die Beziehung untereinander wird seitens des Jugendamtes als uneingeschränkt positiv geschildert.
Den Antragstellern war es bisher offensichtlich auch uneingeschränkt möglich, die rechtlichen Belange der Kinder umfassend wahrzunehmen. Zudem ist zwischenzeitlich mit Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 19.12.2016 die Antragstellerin zu 2. zum Vormund für die Kinder bestimmt worden - Gründe, die einer ergänzenden Vormundschaft des Antragstellers zu 1. entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Damit liegen die rechtlichen Voraussetzungen dafür vor, dass die Antragsteller das Sorgerecht für die Kinder bis zum Erreichen der Volljährigkeit im Jahr 2029 in Übereinstimmung mit der sozial-familiären Verbundenheit ausüben können. Sofern die genetische Vaterschaft des Antragstellers zu 1. gemäß § 1600 d BGB festgestellt sein sollte, wird zudem auch die Möglichkeit der Annahme der Kinder durch die Antragstellerin zu 2. gemäß § 1741 BGB gegeben sein.
Anhaltspunkte dafür, dass die seelische Entwicklung der Kinder durch die fehlende Anerkennung der rechtlichen Elternschaft der Antragsteller beeinträchtigt werden könnte, liegen ebenfalls nicht vor. Grundsätzlich kann zwar das Auseinanderfallen von sozialem, genetischem und rechtlichem Elternstatus zur psychischen Instabilität eines Kindes beitragen. Vorliegend wird dabei jedoch das offensichtliche Auseinanderfallen von sozialer und genetischer Elternschaft im Vordergrund stehen. Da die Kinder in einem familiären Umfeld mit Erziehungsberechtigten aufwachsen, die mit dem derzeitigen Alter von bereits 67 und 64 Jahren der Großelterngeneration des sozialen Umfeldes der Kinder angehören, werden L. und O. sich voraussichtlich bereits im Kindesalter mit den psychischen Herausforderungen ihrer nicht eindeutig geklärten/klärbaren genetischen Identität, den Umständen ihrer Zeugung, dem Verbleib der verschwisterten Embryonen, ihrer eigenen embryonalen Auswahl u.v.m. auseinanderzusetzen haben. Es ist nicht erkennbar, dass angesichts dieser Gegebenheiten dem rechtlichen Status der Elternschaft bei der Identitätsfindung der Jungen überhaupt eine wesentliche Bedeutung zukommen kann.
In der Gesamtbetrachtung sieht der Senat trotz der sachverhaltsergänzenden Ausführungen der Antragsteller auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 11.11.2014 auch auf den Einzelfall bezogen keine Möglichkeit, die auf kommerzieller Grundlage unter Umgehung der nationalen Gesetzeslage vom District Court Boulder zugesprochene rechtliche Elternschaft der Antragsteller für die betroffenen Kinder anzuerkennen.
Von der Anhörung der erst... Jahre alten Zwillinge konnte trotz ihrer unmittelbaren Betroffenheit durch die rechtliche Einordnung ihrer Beziehung zu den Antragstellern nach § 159 Abs. 2 FamFG abgesehen werden, da sie altersbedingt nicht in der Lage sind, sich mit den vorgenannten Ausschlussgründen einer Anerkennung auseinanderzusetzen und ihre Neigungen und Bindungen für die zu treffende Entscheidung nicht von Bedeutung sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 84, 81 Abs. 3 FamFG. Danach soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat, wobei minderjährigen Beteiligten Kosten in Kindschaftssachen, die sie betreffen, nicht auferlegt werden können. Ein Grund von diesen gesetzlichen Vorgaben abzuweichen, ist nicht erkennbar.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren ist nach §§ 40, 42 Abs. 3 FamGKG festgesetzt worden.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FamFG zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
Das in Deutschland lebende Ehepaar schloss – vermittelt über eine Agentur – mit der späteren Leihmutter und ihrem Ehemann in den USA einen Vertrag zur entgeltlichen Schwangerschaftsaustragung. Ein US-Gericht im Bundesstaat Colorado entschied auf dieser Grundlage noch vor der Geburt der Zwillingskinder, dass das deutsche Ehepaar als Auftraggeber der Leihmutterschaft nach der Geburt der Kinder zu deren rechtlichen Eltern bestimmt sei. Die in Colorado ausgestellten Geburtsurkunden der von der Leihmutter ausgetragenen Zwillingskinder weisen das deutsche Ehepaar als rechtliche Eltern aus. Diese leben seit Ende 2011 gemeinsam mit den beiden Kindern in Deutschland.
Nach Auffassung des Gerichts ist die Entscheidung des US-Gerichts mit den wesentlichen Grundsätzen des nationalen Rechts unvereinbar. Die rechtliche Elternschaft könne nach deutschem Recht grundsätzlich nur auf Abstammung und Adoption gestützt werden. Eine vertragliche Regelung ist ausgeschlossen. Das Ehepaar habe durch die kommerzielle vertragliche Vereinbarung zur Leihmutterschaft für sie erkennbar gegen in Deutschland geltende Verbote nach dem Embryonenschutzgesetz und dem Adoptionsvermittlungsgesetz gehandelt. Damit haben sie bewusst die nationalen Gesetze umgangen, in dem sie die Rechtsordnung eines anderen Staats ausgenutzt haben. Dies stehe der nachträglichen Anerkennung eines dem deutschen Recht entsprechenden Elternstatus grundsätzlich entgegen. Der deutsche Gesetzgeber habe bei den gesetzlichen Regelungen zur Grenzziehung der Reproduktionsmedizin erkennbar den Schutz der betroffenen Frauen und der gezeugten Kinder vor damit einhergehenden Gefahren kommerziellen Handelns über die Wünsche von Auftraggebern nach Elternschaft gestellt.
Die vertraglich vereinbarte kommerzielle Leihmutterschaft verletze in ihrer konkreten Ausgestaltung in mehrfacher Hinsicht den vom nationalen Gesetzgeber verfolgten besonderen Schutz von Kindern und Müttern. Mit den deutschen Gesetzen soll gerade den Werteentscheidungen des Grundgesetzes zugunsten der Menschenwürde, des Lebens und der Wahrung des Kindeswohls in besonderer Weise Rechnung getragen werden.
Neben der konkreten Ausgestaltung der vertraglichen Vereinbarungen sowie der Umstände ihres Zustandekommens sei insbesondere der psychischen Bindung der Schwangeren zu ihren ausgetragenen Kindern nur unzureichend Rechnung getragen worden. Die Entscheidung des US- Gerichts in Colorado war noch vor der Geburt ergangen. Zudem war die Leihmutter nicht angehört worden.
Das OLG Braunschweig hat in seinem Beschluss vom 12.4.2017 (1 UF 83/13) folgendes entschieden:
Das bewusste Nutzen der Leihmutterschaft zum Austragen von Embryonen nach der Rechtsordnung eines anderen Staates unter Umgehen der Verbotstatbestände des nationalen Embryonenschutzes steht der nachträglichen Zuerkennung eines dem deutschen Recht entsprechenden Elternstatus der Auftraggeber entgegen.
Das Kindeswohl gebietet nicht grundsätzlich eine Anerkennung der auf vertraglicher Grundlage nach ausländischem Recht erworbenen Elternschaft.
Tenor
Die Beschwerden der Antragsteller zu 1. und 2. vom 30.04.2013 sowie die Beschwerden der betroffenen Kinder vom 11.02.2014 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Braunschweig vom 03.04.2013 werden zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 € festgesetzt.
Gründe
Die Antragsteller und die betroffenen Kinder L. und O. begehren die Anerkennung der Entscheidung des District Court, County of Boulder, State of Colorado/USA zu Az. 11 SV 32 Division 14 vom 15.09.2011 zur Elternschaft der Antragssteller.
L. und O. sind am in Colorado Springs im US-Bundesstaat Colorado von Frau S. geboren worden. Diese hatte auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen für die Antragsteller zwei von mehreren Eizellen einer anonymen Spenderin, welche nach Angaben der Antragsteller mit Samenzellen des Antragstellers zu 1. befruchtet waren, ausgetragen: Im November 2010 hatten der am 22.05.1949 geborene Antragssteller zu 1. und die am 25.09.1952 geborene Antragstellerin zu 2., die seit dem 04.08.1977 miteinander verheiratet sind, mit der Agentur An F. ) Vereinbarungen zur Vermittlung einer Oocyte Donation/ Eizellenspende und zur Vermittlung einer Gestational Carrier/ Schwangerschaftsausträgerin geschlossen. Gegenstand der Vereinbarung zur Vermittlung der Eizellenspende war nach Ziffer die Bereitstellung einer Möglichkeit zur Erlangung von Eizellen zur Befruchtung per In-Vitro-Fertilisation und zur Übertragung ausgewählter Embryonen in die Gebärmutter einer Schwangerschaftsausträgerin. Als Gegenleistung für die Vermittlung war nach Ziffer. A. ein Betrag von 5.800,00 $ vereinbart. Nach Ziffer. D. war ein weiterer Betrag von 10.140,00 $ bei der AEM treuhänderisch zu hinterlegen, von dem nach Ziffer. D. an die Eizellenspenderin vor der ersten Hormonbehandlung ein Betrag von 1.000,00 $ und nach Ziffer. E. nach Eientnahme ein weiterer Betrag in Höhe von 6.000,00 $ auszuzahlen war - sofern nicht in der nach Ziffer. D. gesondert zu treffenden Vereinbarung zwischen der Eizellenspenderin bzw. deren Rechtsbeistand und den Auftraggebern anderweitige Zahlungen vereinbart waren. Dabei war es nach Ziffer. J. den Auftraggebern verboten, die Identität der Spenderin herauszufinden, der nach Ziffer. G. Anonymität auch seitens der zugesichert war. Gegenstand der weiteren mit der geschlossenen Vereinbarung war nach Ziffer 1. die Vermittlung einer Frau zum Austragen der von den Auftraggebern bestimmten Embryonen. Der für diese Vermittlung als Gegenleistung vereinbarte Entgeltbetrag ist in dem zur Akte gereichten englischen Vertragstext unter Ziffer 3. geschwärzt und in der deutschen Übersetzung nicht enthalten. Mit der zwischen den Antragstellern, der Leihmutter und deren Ehemann A. geschlossenen Gestational Carrier Agreement/Vereinbarung zur Schwangerschaftsaustragung vom 24.02.2011 hat die Schwangerschaftsausträgerin ihre Gebärmutter zum Austragen von Embryonen für die Antragsteller zur Verfügung gestellt. Dabei sollten nach Ziffer III. A. zunächst mindestens zwei Embryonen bzw. innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten bei drei Versuchen Embryonen in nicht festgelegter Anzahl eingebracht werden und verbleibende Embryonen für spätere Übertragungen oder anderweitige Verwendungen nach Ziffer X. D. aufbewahrt werden. Unter Ziffer V. A. iii. a. wurde für die Austrägerin ein Grundentgelt von 23.000,00 $, bei Bestätigung einer Schwangerschaft ein weiteres zu zahlendes Entgelt von 300.000,00 $ und bei Zwillingsschwangerschaft ein Entgelt von 500.000,00 $ vereinbart. Zusätzlich waren während der Schwangerschaft ein monatlicher Unterhalt von 3.000,00 $ nebst pauschalen Aufwandsentschädigungen für z.B. Fahrt- und Kleidungskosten, Haushaltshilfe, Massagen und Yogakurse zu leisten sowie unterschiedliche Beträge für die physischen und psychischen Belastungen durch Hormonbehandlungen, Embryonenuntersuchungen oder Fötenreduzierungen, Abtreibungen und für die Geburt je nach Art der Entbindung. Dabei wurde unter Ziffer VII. B., C. die Haftung der Austrägerin für alle Kosten des Kindes vereinbart, sofern sie sich einem Abtreibungs- oder Fötenreduzierungsverlangen der Auftraggeber verweigern sollte.
Mit Order Re Parentage/Urteil des District Court Boulder vom 15.09.2011 wurde verfügt, dass unverzüglich nach der Geburt der [von der Leihmutter ausgetragenen] Kinder die Antragstellerin zu 2. zu deren rechtlicher Mutter und der Antragsteller zu 1. zu deren rechtlichem Vater bestimmt seien, mit allen Rechten und Pflichten für ehelich geborene Kinder. Dabei hat das Gericht unter anderem zur Begründung ausgeführt, dass S. in dem am 24.02.2011 geschlossenen Gestational Surrogacy Agreement freiwillig zugestimmt habe, die mit dem Samen des Antragstellers zu 1. befruchteten Eier für die Antragsteller auszutragen und auf alle Rechte, die ihr in Bezug auf die Kinder zufallen würden, zu verzichten. Daher sei nach dem Uniform Parental Act/dem Gesetz zur einheitlichen Elternschaft nach § 19-4-101ff der Colorado Revised Statutes die Elternschaft der Antragsteller zu bestimmen. Die rechtliche Elternschaft folge nach dem Recht von Colorado nicht ausschließlich der Genetik, sondern könne sich nach dem Interesse der Kinder richten. Angesichts der Absicht der Vertragsparteien, dass die beabsichtigte Mutter und der beabsichtigte Vater die Eltern der ungeborenen Kinder sein sollten, diene es deren Interesse am besten, die Eheleute H. mit der Geburt der Kinder zu deren rechtlichen Eltern zu erklären.
Die am 14.11.2011 vom Colorado Department of Public Health and Environment ausgestellten Certificates of Live Birth/Geburtsurkunden der am 29.10.2011 geborenen Kinder männlichen Geschlechts weisen den Antragsteller zu 1. als Vater und die Antragstellerin zu 2. als Mutter aus.
L. und O. sind am 27.11.2011 mit den Antragstellern nach Deutschland eingereist und leben seitdem durchgehend in deren Haushalten in B., H. und B. G.; Besuche bei der Leihmutter in den USA finden nach Angaben der Antragsteller regelmäßig statt.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 17.12.2015 zu Az. 247 F 1/15 wurde für die Kinder Vormundschaft angeordnet und ihnen zunächst das Jugendamt der Stadt B. und mit weiterem Beschluss vom 19.12.2016 zu Az. 253 F 254/14 VM die Antragstellerin zu 2. als Vormund bestellt. Zur Vertretung in dem vorliegenden Verfahren wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 18.12.2013 zu Az. 253 F 261/13 PF Ergänzungspflegschaft angeordnet und zunächst Rechtsanwalt D., zum Pfleger bestimmt. Diese Pflegschaft wurde mit Beschluss vom 30.12.2015 zu Az. 253 F 261/13 PF im Hinblick auf die Vormundschaft des Jugendamtes aufgehoben und nach Bestellung der Antragstellerin zu 2. zum Vormund mit Beschluss vom 21.12.2016 zu Az. 253 F 240/16 PF erneut angeordnet, wobei das Jugendamt der Stadt B. zum Pfleger bestellt wurde.
Ausweislich eines vom Antragsteller zu 1. am 07.02.2012 beauftragten Abstammungsgutachtens des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf vom 09.02.2012 ist seine Vaterschaft mit einem Plausibilitätsgrad von W = 99,99 % als praktisch erwiesen anzusehen, sofern kein naher Verwandter als Erzeuger in Frage komme. Unter Bezugnahme auf dieses Gutachten beantragt der Ehemann der Leihmutter mit Schriftsatz vom 16.02.2017 beim Amtsgericht Braunschweig in dem dortigen Verfahren zu Az. 247 F 36/17 AB die Feststellung, dass nicht er, sondern der Antragsteller zu 1. der Vater der Zwillinge L. und O. ist. Diesem Verfahren hat sich der Antragsteller zu 1. mit Schriftsatz vom 06.04.2017 mit dem Antrag angeschlossen festzustellen, dass er der Vater der am 29.10.2011 geborenen Zwillinge L. und O. ist.
Im hiesigen Verfahren verfolgen die Antragsteller mit Antrag vom 03.09.2012 die Anerkennung der Entscheidung des District Court Boulder vom 15.09.2011.
Mit Beschluss vom 03.04.2013 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Braunschweig diesen Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass ein Anerkennungshindernis gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG bestehe, da die Anerkennung der Entscheidung des District Court Boulder mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar sei. Mutter eines Kindes sei gemäß § 1591 BGB die Person, die das Kind geboren habe. Grund dieser Regelung sei die Absicht, dem Kind einen möglichst zweifelsfreien, leicht feststellbaren und dauerhaften Status zu geben und Tragemutterschaften sowie Ei- und Embryonenspenden zu verhindern. Dieses Ziel komme auch in anderen rechtlichen Regelungen zum Ausdruck. So mache sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Embryonenschutzgesetz strafbar, wer eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich befruchte, als die Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der diese Eizelle stamme, und nach § 13 c Adoptionsvermittlungsgesetz, wer eine Leihmutter vermittle, die nach einem Embryonentransfer ein genetisch nicht eigenes Kind gebären wolle. Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber Leihmutterschaften unterbinden wolle. Es widerspreche daher deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen in besonders schwerer Weise, wenn angesichts der Strafbarkeit dieser Handlungen in Deutschland die Entscheidung des Bezirksgerichts Boulder hier anerkannt werden würde. Dem Antragsteller zu 1. stehe die Möglichkeit des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens offen, die Antragstellerin zu 2. sei auf das Adoptionsverfahren zu verweisen.
Gegen den ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 11.04.2013 zugestellten Beschluss haben die Antragsteller mit einem am 30.04.2013 beim Amtsgericht Braunschweig eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese begründet. Für die betroffenen Kinder hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller im Auftrag ihres damaligen Ergänzungspflegers gegen den diesem am 13.01.2014 zugestellten Beschluss mit einem am 11.02.2014 beim Amtsgericht Braunschweig eingegangenen Schriftsatz ebenfalls Beschwerde eingelegt.
Die Antragsteller streben mit der Beschwerde weiterhin die Feststellung an, dass sie die rechtlichen Eltern der betroffenen Jungen L. und O. sind, hilfsweise, dass der Antragsteller zu 1. deren rechtlicher Vater ist. Sie vertreten die Auffassung, dass der Anerkennung der Entscheidung des District Court Boulder vom 15.09.2011 die deutsche öffentliche Ordnung nicht entgegenstehe. Ein Verstoß gegen den ordre public liege nur vor, wenn die anzuerkennende ausländische Entscheidung zu den wesentlichen Grundgedanken der deutschen Regelungen und den enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch stehe, dass die Entscheidung nach deutscher Vorstellung schlechthin untragbar sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall: Die vom Amtsgericht herangezogenen Strafnormen aus dem Embryonenschutz- und dem Adoptionsvermittlungsgesetz stünden einer Anerkennung von Kindern aus Leihmutterschaftsverhältnissen nicht entgegen, da dort Sanktionen nur gegen Forscher, Mediziner und Vermittler vorgesehen seien, nicht aber gegen Wunscheltern und Ersatzmütter. Auch die gesetzliche Zuordnung einer Mutterschaft als zwingendes nationales Recht stelle keine grundlegende Wertentscheidung dar, wie der österreichische Verfassungsgerichtshof in einer Entscheidung vom 14.12.2011 bei nahezu identischer Rechtslage klargestellt habe. Denn da einzelne Staaten der Europäischen Union Leihmutterschaft erlaubten, könne darin kein Verstoß gegen Grundrechte, etwa die Würde des Menschen, liegen und angesichts eines grenzenlosen Europas könne es nicht verboten sein, die Rechtsregeln anderer Mitgliedsstaaten für das eigene Anliegen zu nutzen, was dann auch für die in den USA zugelassenen Leihmutterschaften gelten müsse. Ohnehin zeige sich am Gesetz zum Ausbau der Hilfen für Schwangere und zur Regelung der vertraulichen Geburt, dass auch der deutsche Gesetzgeber selbst vom Idealfall der Familie abweichende Fallkonstellationen billige und normativ die freiwillige Abgabe eines Kindes in die Anonymität - über die sogenannte Babyklappe - in Kauf nehme. Da zudem für den Antragsteller zu 1. als biologischem Elternteil der Zwillinge entsprechend dem Abstammungsgutachten des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf vom 09.02.2012 die Möglichkeit bestehe, die rechtliche Vaterschaft für die Kinder mit Hilfe eines Verfahrens der Vaterschaftsanfechtung und -anerkennung zu erlangen, könne durch die amerikanische Entscheidung kein wesentlicher Grundsatz des deutschen Familien- und Abstammungsrechts verletzt sein.
Letztlich sei im Rahmen der Entscheidung über die Anerkennung aber ohnehin vorrangig das Recht der Kinder auf Familie zu beachten, das durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK geschützt sei. Die betroffenen Kinder lebten seit ihrer Geburt bei den Antragstellern, von denen sie betreut, erzogen und versorgt würden. Ihr Wohl verlange es, ihre sozialen Eltern nicht von der Ausübung der Elternschaft auszuschließen. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die amerikanische Gerichtsentscheidung sich nicht allein auf den Leihmutterschaftsvertrag stütze, sondern in dem dortigen Verfahren nach Ziffer 6. der Entscheidung auch das Wohl der Kinder geprüft worden sei, wonach die getroffene Elternregelung dem Interesse der Kinder diene.
Für die betroffenen Kinder hat der vormalige Ergänzungspfleger zur Begründung der Beschwerde vorgetragen, dass L. und O. bei einer Verweigerung der Anerkennung der amerikanischen Gerichtsentscheidung zwischen divergierenden Rechtsordnungen zerrieben würden, was ihre Rechte aus Art. 8 Abs. 1 EMRK verletze. Denn da die Leihmutter und deren Ehemann nach amerikanischem Recht nicht ihre Eltern seien, seien die Kinder bei fehlender Anerkennung der Elternschaft der Antragsteller als elternlos anzusehen. Tatsächlich bestehe auch kein Zweifel, dass ihrem Wohl allein damit gedient sei, die tatsächliche Beziehung zu den Eheleuten H. so schnell wie möglich nach deutschem Recht zu festigen, da diese die einzigen erwachsenen Personen seien, die Verantwortung für die Kinder übernehmen wollten und dies am besten könnten. Ob das dafür erforderliche rechtliche Band über das vorliegende Verfahren oder anderweitig über einen Antrag auf Feststellung der Vaterschaft beim Amtsgericht Braunschweig geknüpft werde, sei zweitrangig.
Die Antragsteller beantragen,
unter Aufhebung der Entscheidung des Amtsgerichts Braunschweig vom 03.04.2013 - 247 F 266/12 SO - die Entscheidung des District Court, County of Boulder, State of Colorado/USA - Az.:11 SV 32 Division 14 - vom 15.09.2011 anzuerkennen.
Für die Kinder ist seitens des Ergänzungspflegers kein ausdrücklicher Antrag gestellt worden; für diese wird mit der Beschwerde ersichtlich aber ebenso die Anerkennung der Entscheidung des District Court, County of Boulder, State of Colorado/USA vom 15.09.2011 zu Az.:11 SV 32 Division 14 verfolgt.
Das Jugendamt der Stadt B. hat mit Bericht vom 11.07.2013 Stellung genommen. Danach sei bei Hausbesuchen am 27.01.2012 und 21.06.2013 festgestellt worden, dass beide Kinder altersgerecht entwickelt, ausgeglichen und bei den Antragstellern beheimatet seien. Diese seien im Umgang mit den Jungen liebevoll, zugewandt und sicher, stellten mittlerweile die Hauptbezugspersonen für die Kinder dar und nähmen die Erziehungs- und Betreuungsverantwortung zuverlässig wahr. Aus Sicht des Jugendamtes sei es deshalb unbedingt erforderlich, den Verbleib der Kinder im Haushalt der Familie I. nachhaltig sicherzustellen und hierfür zeitnah den erforderlichen rechtlichen Rahmen zu schaffen.
Der Senat hat die Beteiligten mit Ausnahme der Kinder in der Sitzung vom 11.11.2014 persönlich angehört. Mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom selben Tag wurden die Antragsteller unter anderem auf die fehlende sorgerechtliche Vertretung der Kinder sowie die lückenhafte Darstellung der Geschehnisse vor der Geburt der Kinder, der persönlichen Verhältnisse der an der Zeugung der Kinder und deren Austragen beteiligten Frauen und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Verträge hingewiesen. Die Antragsteller haben mit Schriftsätzen vom 14.12.2015 und 18.04.2016 das Oocyte Donation - Agency Agreement, das Gestational Carrier - Agency Agreement, das Gestational Carrier Agreement, die Mandatserteilungen für verschiedene an den Vertragsgestaltungen beteiligte Anwälte - jeweils mit auszugsweiser Übersetzung in die deutsche Sprache - vorgelegt. Im Übrigen haben sie unter anderem mitgeteilt, dass ihnen die Verhältnisse der Eizellenspenderin nicht bekannt seien, die Leihmutter mit dem Austragungsentgelt ihren eigenen Kindern eine bessere Ausbildung ermöglichen wollte und die weiteren Embryonen - in nicht genannter Anzahl - eingefroren seien.
Die Beschwerden der Antragsteller und die der betroffenen Kinder L. und O. sind gemäß §§ 58 ff FamFG zulässig, aber nicht begründet. Das Amtsgericht Braunschweig hat den Antrag auf Anerkennung der Entscheidung des District Court, County of Boulder vom 15.09.20111 zu Az. 11 SV 32 Division 14 zu Recht zurückgewiesen.
Die Antragsteller sind mit der Entscheidung des District Court Boulder vom 15.09.2011 zu rechtlichen Eltern der von Frau S. zu gebärenden Kinder erklärt worden. Damit sind sie und die von der Leihmutter geborenen Kinder im Rahmen des Verfahrens nach § 108 Abs. 2 FamFG berechtigt, feststellen zu lassen, ob diese ihnen zugesprochene Rechtsstellung im Rahmen eines Eltern-Kind-Verhältnisses auch von deutschen Behörden bindend anzuerkennen ist. Allein die Möglichkeit, anderweitig nach innerstaatlichem Recht etwa im Wege einer gerichtlichen Vaterschaftsfeststellung nach § 1600 d BGB i.V.m. der Annahme als Kind nach § 1741 BGB die Stellung als rechtliche Eltern zu erlangen, lässt das berechtigte Interesse an der Anerkennung einer bereits ergangenen ausländischen Entscheidung nicht entfallen.
Die Anerkennung der Entscheidung des District Court Boulder ist jedoch nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG ausgeschlossen, da dies zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des nationalen Rechts offensichtlich unvereinbar ist.
Die rechtliche Elternschaft kann nach nationalem deutschem Recht allein auf Abstammung und Adoption, nicht aber auf vertragliche Vereinbarungen gestützt werden. Insbesondere vertragliche Vereinbarungen wie die von den Antragstellern mit der und den Eheleuten S. getroffenen Abreden, denen der Transfer menschlicher Eizellen und die Nutzung einer Frau zum Austragen von menschlichen Embryonen für andere zugrunde liegen, sind nach der hiesigen Rechtsordnung verboten. Der kommerzielle Handel mit menschlichen Organen und Reproduktionszellengewebe ist derzeit vom Gesetzgeber in Deutschland nicht gewollt. Hinsichtlich der Überlassung weiblicher Eizellen folgt dies, wie vom Amtsgericht ausgeführt, aus § 1 ESchG. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ist es strafbar, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt, wobei sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Nr. 3 ESchG zudem strafbar macht, wer mehr als drei Eizellen einer Frau befruchtet. Nach § 1 Abs. 2 ESchG ist es ebenfalls strafbar, eine Samenzelle in eine Eizelle zu verbringen, ohne die Schwangerschaft der Frau herbeiführen zu wollen, von der die Eizelle stammt. Diese Regelung steht jeder Weitergabe von weiblichen Eizellen und somit auch jeder sogenannten Eizellenspende entgegen. Darüber hinaus ist nach der Gesetzeslage in Deutschland auch das Austragen eines Kindes für jemand anderen verboten. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG ist es strafbar, bei einer Frau, die bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen, eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder einen menschlichen Embryo in sie einzubringen. Nach § 13 a Nr. 2, b, c AdVermG ist es untersagt, eine Frau, die einen nicht von ihr stammenden Embryo für andere austragen würde, mit Auftraggebern zusammenzuführen.
Durch den Abschluss der Verträge mit der, der Eizellenspenderin und der Leihmutter haben die Antragsteller entgegen dieser in Deutschland geltenden Gesetzeslage gehandelt. Bereits die Vereinbarung zur Vermittlung der Eizellenspenderin mit der diente nach Ziffer allein dem Zweck, Eizellen zu erlangen, um diese nach Befruchtung per In-Vitro-Fertilisation in die Gebärmutter einer anderen Frau zu übertragen. Und nach den von den Antragstellern mit der und dem Ehepaar N. getroffenen Vereinbarungen sollten die in der Leihmutter heranwachsenden Kinder rechtlich von vornherein nicht der Austragenden, sondern allein den Antragstellern als Berechtigten an den von ihnen erworbenen und in ihrem Auftrag befruchteten Eizellen zustehen.
Den Antragstellern war bei Abschluss der Verträge auch bekannt, dass sie damit die vom deutschen Gesetzgeber gesetzten Grenzen der medizinisch gegebenen Möglichkeiten der Reproduktion menschlichen Lebens überschritten. Der Senat geht davon aus, dass jedem, der sich mit der Möglichkeit befasst, Kinder zu bekommen, die nicht von ihm oder seinem Lebenspartner gezeugt und/oder ausgetragen werden können, die Grenzen der nationalen Gesetzgebung nicht verborgen bleiben. Vorliegend waren diese Restriktionen zudem Gegenstand der vorgelegten, in den USA abgeschlossenen Verträge. Unter Ziffer I. I. des Gestational Carrier Agreements ist darauf hingewiesen worden, dass die Elternschaft bzw. das elterliche Recht an den im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen gezeugten bzw. ausgetragenen Kindern weder in Colorado noch in den anderen Bundesstaaten der USA geregelt sei und die Vereinbarungen an dem Wohnort der Parteien für ungültig erklärt werden könnten, da sie gegen die dortige öffentliche Ordnung verstießen; unter Ziffer X. D. ist dabei - insoweit hinsichtlich des Besitzrechtes an den nicht ausgetragenen Embryonen - ausdrücklich die Gesetzgebung in Deutschland erwähnt.
Dieses bewusste Nutzen der Rechtsordnung eines anderen Staates, um unter Umgehung der Verbotstatbestände des nationalen Embryonenschutzes Rechte an Kindern zu erlangen, steht der nachträglichen Zuerkennung eines dem deutschen Recht entsprechenden Elternstatus entgegen. In derartigen Fällen des sogenannten Fortpflanzungstourismus ist Auftraggebern, die sich ihren Kinderwunsch unter Umgehung des Willens des deutschen Gesetzgebers erfüllt haben, die Anerkennung der Elternschaft wegen des damit verbundenen Ordre-public-Verstoßes grundsätzlich zu versagen. Vorliegend kommt hinzu, dass sich die Antragsteller nach eigenen Angaben zudem noch nicht hinsichtlich der Nutzung der verbliebenen, eingefrorenen Embryonen entschieden haben. Damit halten sie sich - neben der Möglichkeit, diese zu veräußern oder als Genreserve zu nutzen - auch deren Austragung offen. Im Hinblick auf die dann zukünftig geborenen Kinder käme die Anerkennung der rechtlichen Elternschaft der Antragsteller für L. und O. daher einem Aushebeln der gesetzlichen Grenzziehung zur Leihmutterschaft gleich. Wenn Antragsteller von vornherein die Grundlagen der nationalen Gesetzgebung missachten, besteht auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kein Anlass für die nationalen Gerichte, dieses Handeln nachträglich zu legitimieren.
Die in der nationalen deutschen Regelung zur Elternschaft fehlende Möglichkeit, die elterliche Stellung auch aus vertraglichen Vereinbarungen und tatsächlichen Lebenssituationen abzuleiten, steht nicht zu übergeordneten Rechten der Antragsteller aus dem Grundgesetz oder der Europäischen Menschenrechtskonvention in Widerspruch.
Nach der Entscheidung der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 24.01.2017 zu No. 25358/12 Paradiso/Campanelli v. Italien stellt Art. 8 EMRK zwar das Recht auf Respekt für das Zusammenleben als Familie unter besonderen Schutz, setzt die Existenz der Familie jedoch bereits voraus. Damit garantiert Art. 8 EMRK weder einen Anspruch auf Elternschaft noch auf Schaffung einer Familie. Dies hat zur Folge, dass es allein der Gesetzgebung der Nationalstaaten überlassen bleibt, ob und welche Richtlinien insoweit z.B. hinsichtlich der Elternschaft vorgegeben werden. Dabei ist den Nationalstaaten insbesondere in Bezug auf die regelsetzende Gesetzgebung zur Nutzung der Möglichkeiten der Reproduktionsmedizin ein weiter Ermessensspielraum gegeben, da insoweit bei den moralischen und ethischen Bewertungen zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union keine Übereinstimmung herrscht.
Deutschland hat - wie Italien in dem vom EuGHMR zu No. 25358/12 entschiedenen Sachverhalt - bei der Gesetzgebung zu den Grenzen der Möglichkeiten der medizinischen Reproduktion den Schutz der betroffenen Frauen und der gezeugten Kinder vor damit einhergehenden Gefahren kommerziellen Handels über die Wünsche von Auftraggebern nach Elternschaft gestellt. Nach der Vorbemerkung III. des Gesetzesentwurfs zum Embryonenschutzgesetz vom 25.10.1989 sollte mit dem Verbot der Leihmutterschaft den Wertentscheidungen der Verfassung zugunsten der Menschenwürde und des Lebens Rechnung getragen und der Wahrung des Kindeswohls besondere Bedeutung beigemessen werden. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Adoptionsvermittlungsgesetz lag der Missbilligung der Ersatzmutterschaft der Wunsch zugrunde, Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte der auf diese Weise entstehenden Kinder und in die Rechte der für die Realisierung der Interessen der Auftraggeber benutzten Frauen zu verhindern. Die durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.12.1997 eingeführte Regelung des § 1591 BGB hatte zum Ziel, eine infolge der modernen Fortpflanzungsmedizin entstandene Gesetzeslücke zu schließen und im Interesse der Kinder einer aufgrund einer Eizellenspende gespaltenen Mutterschaft entgegenzuwirken. Dabei wurde zum einen jeweils der bereits mit der Schwangerschaft beginnenden pränatalen biologischen und psychischen Mutter-Kind-Beziehung eine Bedeutung beigemessen, die eine Übernahme der Schwangerschaft als Dienstleistung verbot. Zum anderen wurde dem Schutz der betroffenen Frauen und Kinder vor gesundheitlichen und psychischen Gefährdungen nach der Geburt entsprochen. Hinsichtlich der Kinder stand dabei vor allem die ungestörte Identitätsfindung und im Hinblick auf die Frauen die Verhinderung menschenunwürdiger Konflikte aus der Übernahme von Schwangerschaften als Dienstleistung im Vordergrund. Es gibt keinen Anlass, diese Erwägungen bei der Gesetzgebung als nicht mit den Grund- und Menschenrechten in Einklang stehend zu sehen
Dieser von dem deutschen Gesetzgeber verfolgte Schutz der Kinder sowie der genetischen und gebärenden Mütter ist mit den vertraglichen Vereinbarungen, die der Entscheidung des District Court Boulder zugrunde gelegt wurden, verletzt worden. Aufgrund der Anonymität der Eizellenspenderin, die dieser von den Antragstellern bei Vertragsschluss zugesichert wurde, wird L. und O. ihre biologische Herkunft und auch die soziale Lage ihrer genetischen Mutter wahrscheinlich nie bekannt werden. Damit werden sie sich im Rahmen der Entwicklung ihrer Identität ebenso auseinanderzusetzen haben wie z.B. mit Fragestellungen zu den Kriterien, nach denen ihre Embryonen von den Antragstellern zur Austragung ausgewählt worden sind und dem Verbleib der weiteren befruchteten Eizellen. Mit den vertraglichen Vereinbarungen ist zudem das offensichtlich zwischen den Antragstellern und der Eizellenspenderin sowie der Familie der Leihmutter bestehende finanzielle Gefälle ausgenutzt worden, um die körperlichen Gegebenheiten der Frauen für die Auftraggeber nutzen zu können. Der Senat hält es regelmäßig für ausgeschlossen, dass eine Frau, die sich nicht in einer finanziellen Notlage oder angespannten Lebenssituation befindet, sich einer monatelangen, hochdosierten und körperlich anspruchsvollen Hormonbehandlung für eine Eizellenentnahme unterzieht oder sich den körperlichen und psychischen Risiken einer Mehrlingsschwangerschaft zugunsten fremder Auftraggeber aussetzt. Auch ist insoweit zu berücksichtigen, dass die konkrete Anzahl der entnommenen Eizellen ebenso unbekannt geblieben ist wie die Anzahl der in die Gebärmutter der Leihmutter eingebrachten und ggfls. abgetöteten Embryonen, so dass auch von daher erhebliche psychische Belastungen sowohl der Eizellenspenderin wie auch der Leihmutter nicht ausgeschlossen werden können. Hinsichtlich der Leihmutter ist zudem zu beachten, dass diese nach Ziffer VII. B. und C. der Vereinbarung vom 24.02.2011 bei Verweigerung einer Fötenreduzierung oder Abtreibung alle Kosten des Kindes zu tragen gehabt hätte. Der im Laufe der Schwangerschaft von ihr zu den ausgetragenen Kindern entstandenen psychischen Bindung ist auch im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens vor dem District Court Boulder nur unzureichend Rechnung getragen worden. So ist diese Entscheidung ohne vorherige persönliche Anhörung der Leihmutter und bereits sechs Wochen vor der Geburt der Kinder ergangen, womit die Freiwilligkeit der Hergabe der von ihr geborenen Kindern nie hinterfragt wurde. Dem stehen auch nicht die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 10.12.2014 und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 07.04.2015 entgegen, bei denen die Unabhängigkeit und Freiwilligkeit der dortigen Leihmutterschaften nicht in Frage stand.
Der Anerkennung der Entscheidung des District Court Boulder kann auch nicht teilweise und nur bezogen auf die Elternschaft des Antragstellers zu 1. wegen genetischer Vaterschaft erfolgen. Soweit in vergleichbaren Fällen bei der Austragung eines Kindes durch eine Leihmutter die rechtliche Elternschaft eines Elternteils von deutschen Gerichten anerkannt wurde, lag dem jeweils zugrunde, dass die genetische Abstammung des dortigen Antragstellers feststand. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Nach dem von der Universitätsklinik Hamburg-Eppendorf erstellten Gutachten vom 09.02.2012 ist zwar von einer Übereinstimmung der DNA des Antragstellers zu 1. mit der der beiden betroffenen Jungen mit einem Plausibilitätsgrad von W = 99,99 % auszugehen. Dieses Gutachten ist jedoch ohne rechtlich wirksame Vertretung der Kinder in Auftrag gegeben worden, womit eine Verwertbarkeit des Ergebnisses im gerichtlichen Verfahren nach Ansicht des Senats nicht gegeben ist. Obwohl die Antragsteller darauf bereits mit Beschluss des Senats vom 11.11.2014 hingewiesen wurden, haben bisher weder sie noch die betroffenen Kinder dies zum Anlass genommen, eine rechtlich abgesicherte Überprüfung der genetischen Abstammung zu veranlassen. Da damit auch der von dem vorgelegten Gutachten ausgehende Beweis des ersten Anscheins erschüttert ist und es im Übrigen an jeglichem Vortrag zur Samenspende und zur In-Vitro-Fertilisation fehlt, kann eine Anerkennung der rechtlichen Vaterschaft des Antragstellers zu 1. jedenfalls nicht allein aufgrund des Gutachtens vom 09.02.2012 erfolgen.
Die Anerkennung der rechtlichen Elternschaft der Antragsteller ist auch nicht aus Gründen des Kindeswohls geboten. Abweichend von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dem Beschluss vom 10.12.2014 zu Az. XII ZB 463/13 geht der Senat nicht davon aus, dass das Kindeswohl grundsätzlich die rechtliche Zuordnung einer Elternschaft gebietet. Im vorliegenden Fall vermag der Senat jedenfalls nicht zu erkennen, inwieweit die Anerkennung der auf vertraglicher Grundlage nach ausländischem Recht erworbenen Elternschaft zur Sicherstellung oder Förderung des Heranwachsens von L. und O. erforderlich oder auch nur dienlich sein könnte.
Anhaltspunkte dafür, dass die Kontinuität des sozialen Umfeldes der Kinder und ihr Heranwachsen im Haushalt der Antragsteller von deren Rechtsstellung als Eltern abhängen könnte, sind weder vorgetragen noch offensichtlich. Die Antragsteller leben mit den Kindern seit deren Geburt in einem familiären Verbund, die Beziehung untereinander wird seitens des Jugendamtes als uneingeschränkt positiv geschildert.
Den Antragstellern war es bisher offensichtlich auch uneingeschränkt möglich, die rechtlichen Belange der Kinder umfassend wahrzunehmen. Zudem ist zwischenzeitlich mit Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 19.12.2016 die Antragstellerin zu 2. zum Vormund für die Kinder bestimmt worden - Gründe, die einer ergänzenden Vormundschaft des Antragstellers zu 1. entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Damit liegen die rechtlichen Voraussetzungen dafür vor, dass die Antragsteller das Sorgerecht für die Kinder bis zum Erreichen der Volljährigkeit im Jahr 2029 in Übereinstimmung mit der sozial-familiären Verbundenheit ausüben können. Sofern die genetische Vaterschaft des Antragstellers zu 1. gemäß § 1600 d BGB festgestellt sein sollte, wird zudem auch die Möglichkeit der Annahme der Kinder durch die Antragstellerin zu 2. gemäß § 1741 BGB gegeben sein.
Anhaltspunkte dafür, dass die seelische Entwicklung der Kinder durch die fehlende Anerkennung der rechtlichen Elternschaft der Antragsteller beeinträchtigt werden könnte, liegen ebenfalls nicht vor. Grundsätzlich kann zwar das Auseinanderfallen von sozialem, genetischem und rechtlichem Elternstatus zur psychischen Instabilität eines Kindes beitragen. Vorliegend wird dabei jedoch das offensichtliche Auseinanderfallen von sozialer und genetischer Elternschaft im Vordergrund stehen. Da die Kinder in einem familiären Umfeld mit Erziehungsberechtigten aufwachsen, die mit dem derzeitigen Alter von bereits 67 und 64 Jahren der Großelterngeneration des sozialen Umfeldes der Kinder angehören, werden L. und O. sich voraussichtlich bereits im Kindesalter mit den psychischen Herausforderungen ihrer nicht eindeutig geklärten/klärbaren genetischen Identität, den Umständen ihrer Zeugung, dem Verbleib der verschwisterten Embryonen, ihrer eigenen embryonalen Auswahl u.v.m. auseinanderzusetzen haben. Es ist nicht erkennbar, dass angesichts dieser Gegebenheiten dem rechtlichen Status der Elternschaft bei der Identitätsfindung der Jungen überhaupt eine wesentliche Bedeutung zukommen kann.
In der Gesamtbetrachtung sieht der Senat trotz der sachverhaltsergänzenden Ausführungen der Antragsteller auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 11.11.2014 auch auf den Einzelfall bezogen keine Möglichkeit, die auf kommerzieller Grundlage unter Umgehung der nationalen Gesetzeslage vom District Court Boulder zugesprochene rechtliche Elternschaft der Antragsteller für die betroffenen Kinder anzuerkennen.
Von der Anhörung der erst... Jahre alten Zwillinge konnte trotz ihrer unmittelbaren Betroffenheit durch die rechtliche Einordnung ihrer Beziehung zu den Antragstellern nach § 159 Abs. 2 FamFG abgesehen werden, da sie altersbedingt nicht in der Lage sind, sich mit den vorgenannten Ausschlussgründen einer Anerkennung auseinanderzusetzen und ihre Neigungen und Bindungen für die zu treffende Entscheidung nicht von Bedeutung sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 84, 81 Abs. 3 FamFG. Danach soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat, wobei minderjährigen Beteiligten Kosten in Kindschaftssachen, die sie betreffen, nicht auferlegt werden können. Ein Grund von diesen gesetzlichen Vorgaben abzuweichen, ist nicht erkennbar.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren ist nach §§ 40, 42 Abs. 3 FamGKG festgesetzt worden.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FamFG zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
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(1) Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ist ausgeschlossen,
- 1.
wenn die Gerichte des anderen Staates nach deutschem Recht nicht zuständig sind; - 2.
wenn einem Beteiligten, der sich zur Hauptsache nicht geäußert hat und sich hierauf beruft, das verfahrenseinleitende Dokument nicht ordnungsgemäß oder nicht so rechtzeitig mitgeteilt worden ist, dass er seine Rechte wahrnehmen konnte; - 3.
wenn die Entscheidung mit einer hier erlassenen oder anzuerkennenden früheren ausländischen Entscheidung oder wenn das ihr zugrunde liegende Verfahren mit einem früher hier rechtshängig gewordenen Verfahren unvereinbar ist; - 4.
wenn die Anerkennung der Entscheidung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist.
(2) Der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung in einer Ehesache steht § 98 Abs. 1 Nr. 4 nicht entgegen, wenn ein Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat hatte, dessen Gerichte entschieden haben. Wird eine ausländische Entscheidung in einer Ehesache von den Staaten anerkannt, denen die Ehegatten angehören, steht § 98 der Anerkennung der Entscheidung nicht entgegen.
(3) § 103 steht der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung in einer Lebenspartnerschaftssache nicht entgegen, wenn der Register führende Staat die Entscheidung anerkennt.
(4) Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung, die
- 1.
Familienstreitsachen, - 2.
die Verpflichtung zur Fürsorge und Unterstützung in der partnerschaftlichen Lebensgemeinschaft, - 3.
die Regelung der Rechtsverhältnisse an der gemeinsamen Wohnung und an den Haushaltsgegenständen der Lebenspartner, - 4.
Entscheidungen nach § 6 Satz 2 des Lebenspartnerschaftsgesetzes in Verbindung mit den §§ 1382 und 1383 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder - 5.
Entscheidungen nach § 7 Satz 2 des Lebenspartnerschaftsgesetzes in Verbindung mit den §§ 1426, 1430 und 1452 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
(5) Eine Überprüfung der Gesetzmäßigkeit der ausländischen Entscheidung findet nicht statt.
Mutter eines Kindes ist die Frau, die es geboren hat.
(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.
(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.
(3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen.
(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.
(5) Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.
(1) Abgesehen von Entscheidungen in Ehesachen sowie von Entscheidungen nach § 1 Absatz 2 des Adoptionswirkungsgesetzes werden ausländische Entscheidungen anerkannt, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf.
(2) Beteiligte, die ein rechtliches Interesse haben, können eine Entscheidung über die Anerkennung oder Nichtanerkennung einer ausländischen Entscheidung nicht vermögensrechtlichen Inhalts beantragen. § 107 Abs. 9 gilt entsprechend. Für die Anerkennung oder Nichtanerkennung einer Annahme als Kind gelten jedoch die Bestimmungen des Adoptionswirkungsgesetzes, wenn der Angenommene zur Zeit der Annahme das 18. Lebensjahr nicht vollendet hatte.
(3) Für die Entscheidung über den Antrag nach Absatz 2 Satz 1 ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk zum Zeitpunkt der Antragstellung
Diese Zuständigkeiten sind ausschließlich.(1) Die Annahme als Kind ist zulässig, wenn sie dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein Eltern-Kind-Verhältnis entsteht. Wer an einer gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme mitgewirkt oder einen Dritten hiermit beauftragt oder hierfür belohnt hat, soll ein Kind nur dann annehmen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist.
(2) Wer nicht verheiratet ist, kann ein Kind nur allein annehmen. Ein Ehepaar kann ein Kind nur gemeinschaftlich annehmen. Ein Ehegatte kann ein Kind seines Ehegatten allein annehmen. Er kann ein Kind auch dann allein annehmen, wenn der andere Ehegatte das Kind nicht annehmen kann, weil er geschäftsunfähig ist oder das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.
(1) Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ist ausgeschlossen,
- 1.
wenn die Gerichte des anderen Staates nach deutschem Recht nicht zuständig sind; - 2.
wenn einem Beteiligten, der sich zur Hauptsache nicht geäußert hat und sich hierauf beruft, das verfahrenseinleitende Dokument nicht ordnungsgemäß oder nicht so rechtzeitig mitgeteilt worden ist, dass er seine Rechte wahrnehmen konnte; - 3.
wenn die Entscheidung mit einer hier erlassenen oder anzuerkennenden früheren ausländischen Entscheidung oder wenn das ihr zugrunde liegende Verfahren mit einem früher hier rechtshängig gewordenen Verfahren unvereinbar ist; - 4.
wenn die Anerkennung der Entscheidung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist.
(2) Der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung in einer Ehesache steht § 98 Abs. 1 Nr. 4 nicht entgegen, wenn ein Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat hatte, dessen Gerichte entschieden haben. Wird eine ausländische Entscheidung in einer Ehesache von den Staaten anerkannt, denen die Ehegatten angehören, steht § 98 der Anerkennung der Entscheidung nicht entgegen.
(3) § 103 steht der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung in einer Lebenspartnerschaftssache nicht entgegen, wenn der Register führende Staat die Entscheidung anerkennt.
(4) Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung, die
- 1.
Familienstreitsachen, - 2.
die Verpflichtung zur Fürsorge und Unterstützung in der partnerschaftlichen Lebensgemeinschaft, - 3.
die Regelung der Rechtsverhältnisse an der gemeinsamen Wohnung und an den Haushaltsgegenständen der Lebenspartner, - 4.
Entscheidungen nach § 6 Satz 2 des Lebenspartnerschaftsgesetzes in Verbindung mit den §§ 1382 und 1383 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder - 5.
Entscheidungen nach § 7 Satz 2 des Lebenspartnerschaftsgesetzes in Verbindung mit den §§ 1426, 1430 und 1452 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
(5) Eine Überprüfung der Gesetzmäßigkeit der ausländischen Entscheidung findet nicht statt.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
auf eine Frau eine fremde unbefruchtete Eizelle überträgt, - 2.
es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt, - 3.
es unternimmt, innerhalb eines Zyklus mehr als drei Embryonen auf eine Frau zu übertragen, - 4.
es unternimmt, durch intratubaren Gametentransfer innerhalb eines Zyklus mehr als drei Eizellen zu befruchten, - 5.
es unternimmt, mehr Eizellen einer Frau zu befruchten, als ihr innerhalb eines Zyklus übertragen werden sollen, - 6.
einer Frau einen Embryo vor Abschluß seiner Einnistung in der Gebärmutter entnimmt, um diesen auf eine andere Frau zu übertragen oder ihn für einen nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck zu verwenden, oder - 7.
es unternimmt, bei einer Frau, welche bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen (Ersatzmutter), eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder auf sie einen menschlichen Embryo zu übertragen.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
künstlich bewirkt, daß eine menschliche Samenzelle in eine menschliche Eizelle eindringt, oder - 2.
eine menschliche Samenzelle in eine menschliche Eizelle künstlich verbringt,
(3) Nicht bestraft werden
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1, 2 und 6 die Frau, von der die Eizelle oder der Embryo stammt, sowie die Frau, auf die die Eizelle übertragen wird oder der Embryo übertragen werden soll, und - 2.
in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 7 die Ersatzmutter sowie die Person, die das Kind auf Dauer bei sich aufnehmen will.
(4) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 6 und des Absatzes 2 ist der Versuch strafbar.
Mutter eines Kindes ist die Frau, die es geboren hat.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB463/13
vom
10. Dezember 2014
in der Personenstandssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
a) Eine ausländische Gerichtsentscheidung, die die Feststellung der rechtlichen
Verwandtschaft enthält, ist im Gegensatz zur bloßen Registrierung des Verwandtschaftsverhältnisses
der Anerkennung zugänglich.
b) Bei der Prüfung, ob die Entscheidung gegen den ordre public verstößt, sind
auch die von der Europäischen Menschenrechtskonvention verbürgten Menschenrechte
zu berücksichtigen.
c) Allein aus dem Umstand, dass eine ausländische Entscheidung im Fall der
Leihmutterschaft die rechtliche Elternschaft zu dem Kind den Wunscheltern
zuweist, folgt jedenfalls dann kein Verstoß gegen den ordre public, wenn ein
Wunschelternteil - im Unterschied zur Leihmutter - mit dem Kind genetisch
verwandt ist.
d) Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Elternstellung neben dem genetischen
Vater auch dessen eingetragenem Lebenspartner zugewiesen wird.
BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2014 - XII ZB 463/13 - Kammergericht Berlin
AG Schöneberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Dezember 2014 durch
den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling,
Dr. Nedden-Boeger und Guhling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des betroffenen Kindes und der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des 1. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 1. August 2013 aufgehoben. Auf die Beschwerde des betroffenen Kindes und der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 25. Oktober 2012 aufgehoben. Das Standesamt wird angewiesen, die Geburt des betroffenen Kindes mit der Maßgabe im Geburtenregister einzutragen, dass das Kind das gemeinschaftliche Kind der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 ist. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Die weitere Beteiligte zu 3 hat die außergerichtlichen Kosten des betroffenen Kindes und der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 zu erstatten. Wert: 5.000 €
Gründe:
A.
- 1
- Gegenstand des Verfahrens ist die Nachbeurkundung der Geburt des betroffenen Kindes, das in Kalifornien geboren wurde. Die Beteiligten zu 1 (geb. 1963) und zu 2 (geb. 1964) sind eingetragene Lebenspartner. Sie sind deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Berlin. Die Beteiligte zu 3 ist die Senatsverwaltung für Inneres und Sport des Landes Berlin als Aufsichtsbehörde des Standesamts.
- 2
- Im August 2010 vereinbarten die beiden Lebenspartner in einem mit Frau J. (im Folgenden: Leihmutter) in Kalifornien abgeschlossenen Leihmutterschaftsvertrag , dass diese für sie Kinder austragen solle und die Lebenspartner die alleinigen gesetzlichen Eltern sein sollten. Die Kinder sollten mit Spermien des Beteiligten zu 1 und anonym gespendeten Eizellen gezeugt werden. Im September 2010 wurden auf diese Weise gezeugte Embryos in die Gebärmutter der Leihmutter eingebracht, und es wurde eine Zwillingsschwangerschaft bestätigt. Im Dezember 2010 erkannte der Beteiligte zu 1 mit Zustimmung der Leihmutter vor dem deutschen Generalkonsulat in San Francisco die Vaterschaft zu den erwarteten Zwillingen an. Zugleich gaben er und die Leihmutter Sorgeerklärungen ab.
- 3
- Am 6. April 2011 erging auf Antrag der Lebenspartner ein Urteil des Superior Court of the State of California, County of Placer (im Folgenden: Superior Court). Danach sind die Lebenspartner die Eltern der von der Leihmutter zwischen dem 16. September 2010 und dem 16. Juli 2011 zu gebärenden Kinder, nicht aber die Leihmutter.
- 4
- Nachdem es in der 30. Schwangerschaftswoche zu einem Spontanabort eines der Zwillinge gekommen war, wurde im Mai 2011 in Carmichael, Kalifornien , das betroffene Kind geboren. Das Kind wurde den Lebenspartnern übergeben , die mit ihm im Juni 2011 nach Berlin reisten, wo es seitdem gemeldet ist.
- 5
- Die Lebenspartner und das durch sie vertretene Kind haben vor dem Standesamt die Nachbeurkundung der Auslandsgeburt beantragt. Das Standesamt hat den Antrag abgelehnt. Der Antrag, das Standesamt zur Eintragung anzuweisen, ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Die Lebenspartner und das Kind haben die zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit welcher sie ihren Antrag auf Beurkundung der Geburt des Kindes mit der Maßgabe, dass dieses gemeinschaftliches Kind der Lebenspartner ist, weiterverfolgen.
B.
- 6
- Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
I.
- 7
- Nach Auffassung des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung in StAZ 2013, 348 veröffentlicht ist, hat das Standesamt die Nachbeurkundung der Geburt zu Recht abgelehnt.
- 8
- Das Kind besitze zwar die deutsche Staatsangehörigkeit, weil der Beteiligte zu 1 als deutscher Staatsangehöriger sein Vater sei. Die diesbezügliche Vaterschaft sei durch das Urteil des Superior Court festgestellt worden. Das Urteil sei insoweit auch mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts nicht offensichtlich unvereinbar und demnach anzuerkennen. Nach den Angaben der Leihmutter sei diese bei der Geburt des Kindes nicht verheiratet gewesen. Eine Vaterschaft kraft Ehe komme deswegen nicht in Betracht. Mangels konkreter Verdachtsmomente für einen abweichenden Sachverhalt seien Nachweise insoweit nicht zu fordern.
- 9
- Dennoch sei die Eintragung zu Recht versagt worden, weil der Beteiligte zu 2 weder Vater noch Mutter des Kindes sei. Eine alleinige Eintragung des Beteiligten zu 1 sei als nur unvollständige Beurkundung abzulehnen.
- 10
- Das Urteil des Superior Court sei hinsichtlich der Eltern-Kind-Beziehung zwischen dem Beteiligten zu 2 und dem Kind nicht anzuerkennen. Denn die Anerkennung würde zu einem Ergebnis führen, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar sei. Der anerkennungsrechtliche ordre public-Vorbehalt sei zwar restriktiv auszulegen und auf Ausnahmesachlagen zu beschränken. Eine Anwendung komme nur in Betracht, wenn das Ergebnis der Anerkennung den Grundgedanken deutscher Regelungen und den darin enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen so sehr widerspreche , dass es nach inländischen Vorstellungen untragbar erscheine.
- 11
- Nach diesen Wertungen sei hier aber ein ordre public-Verstoß gegeben. Durch das Urteil des Superior Court solle ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis allein aufgrund des Leihmutterschaftsvertrages hergestellt werden. Der Richter begründe ohne weitere Anhörung oder Beweise durch Urteil oder Beschluss das Eltern-Kind-Verhältnis zwischen dem Kind und den Wunscheltern, während ohne einen solchen Rechtsprechungsakt die Leihmutter als Mutter und ggf. ihr Ehemann als Vater in die Geburtsurkunde eingetragen würden.
- 12
- Ein auf diese Weise begründetes Eltern-Kind-Verhältnis sei dem deutschen Recht nicht nur fremd, sondern stehe auch zu wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts in untragbarem Widerspruch. Das deutsche Recht kenne ein Eltern-Kind-Verhältnis nur aufgrund von Abstammung oder Adoption. Eine Elternschaft aufgrund eines Leihmutterschaftsvertrages könne nach deutschem Recht nicht begründet werden. Leih- oder Ersatzmutterverträge würden vom deutschen Rechtssystem abgelehnt, was im Gesetz durch § 1591 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 7 Embryonenschutzgesetz (ESchG) und § 13 c Adoptionsvermittlungsgesetz (AdVermiG) ausgedrückt und durchgesetzt werden solle.
- 13
- Ziel der Grundentscheidung des Gesetzgebers sei der Schutz der Menschenwürde bei betroffenen Frauen und Kindern und damit des höchsten Gutes des deutschen Rechtssystems. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass Vereinbarungen über Ersatzmutterschaften wesentliche Belange der auf diese Weise entstehenden Kinder missachteten, da die Bedeutung der Entwicklung im Mutterleib für die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes und der bedeutende Beitrag der biologischen und psychischen Beziehung zwischen der Schwangeren und dem Kind zu dieser Entwicklung außer Acht gelassen würden. Diese besonders geartete Beziehung verbiete eine Übernahme von Schwangerschaften als eine Art Dienstleistung. Außerdem sollte der Schutz der betroffenen Frauen und Kinder gegen gesundheitliche und psychische Gefährdungen nach der Geburt sichergestellt werden.
- 14
- Die Ablehnung der Ersatz- und Leihmutterschaft sei deshalb als grundlegende Wertentscheidung und Kernbestand des deutschen Rechts anzusehen. Es verbiete sich, dass Frauen sich aus wirtschaftlicher Not auf die Belastungen einer Schwangerschaft einließen und das zu zeugende Kind zum Gegenstand eines "Handelsgeschäfts" machten. Dem könne nicht entgegen gehalten werden , dass es sich allein um generalpräventive Erwägungen handele, weil auch im vorliegenden Fall Mutter und Kind genau diesen Gefahren tatsächlich ausgesetzt gewesen seien. Soweit befürwortet werde, die Frage des ordre public- Verstoßes ausschließlich oder in erster Linie nach dem Kindeswohl zu beantworten , führe dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn das Kindeswohl erfordere es nicht, ein Eltern-Kind-Verhältnis außerhalb des Adoptionsverfahrens herzustellen. Gerade das Adoptionsverfahren sei der gesetzlich vorgesehene Ort für die umfassende Prüfung, ob die rechtliche Elternschaft der Wunscheltern dem Kindeswohl entspreche. Es liege zudem aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts und der Staatsangehörigkeit der Beteiligten zu 1 und 2 eine erhebliche Inlandsbeziehung vor, so dass Abweichungen vom deutschen Recht strenger zu beurteilen seien als bei einer nur schwachen Inlandsbeziehung.
- 15
- Die Durchführung der Eintragung verstoße auch gegen das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abzuleitende Grundrecht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung. Denn die beantragte Beurkundung würde keinen Hinweis auf die Leihmutter enthalten und dem Kind daher vorhandene Informationen über seine Abstammung vorenthalten. Dass das Kind nicht genetisch von der Leihmutter abstamme, sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur väterlichen Abstammung nicht entscheidend. Es bestehe auch ein Anspruch auf Kenntnis der Abstammung nach § 1591 BGB.
- 16
- Auch nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB sei der Beteiligte zu 2 nicht Elternteil des Kindes. Denn diese Bestimmung führe nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zur Anwendung des deutschen Rechts, weil das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe. Es habe auch in der Vergangenheit keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Kalifornien gehabt, der das dortige Recht als Abstammungsstatut hätte begründen können. Die Beteiligten zu 1 und 2 und die Leihmutter hätten als die Personen, die auf den Aufenthalt des Kindes tatsächlich hätten Einfluss nehmen können, von vornherein geplant, dass das Kind alsbald nach Deutschland reisen solle. Es müsse daher nicht entschieden wer- den, ob ein nach kalifornischem Recht begründeter Status als wohlerworbenes Recht die Wandlung des Abstammungsstatuts überdauert hätte.
II.
- 17
- Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 18
- Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 PStG kann, wenn ein Deutscher im Ausland geboren ist, der Personenstandsfall auf Antrag im Geburtenregister beurkundet werden. Antragsberechtigt sind nach § 36 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 PStG bei einer Geburt vor allem die Eltern des Kindes sowie das Kind selbst. Der Inhalt der Eintragung ergibt sich aus § 21 PStG. Nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG sind auch die Namen der Eltern einzutragen. Das Beschwerdegericht hat die allgemeinen Voraussetzungen der Nachbeurkundung nicht in Zweifel gezogen. Das bleibt frei von Beanstandungen. Insbesondere sind das Kind und die Beteiligten zu 1 und 2 antragsberechtigt und hat das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit.
- 19
- Beide Lebenspartner nehmen zum betroffenen Kind die Elternstellung ein. Dies steht aufgrund der Entscheidung des Superior Court vom 6. April 2011 verbindlich fest. Die Entscheidung ist in Deutschland nach § 108 FamFG in vollem Umfang anzuerkennen.
- 20
- 1. Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass die Entscheidung des Superior Court ihrer Natur nach der verfahrensrechtlichen Anerkennung zugänglich ist. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
- 21
- Zwar hat das Beschwerdegericht keine näheren Feststellungen dazu getroffen , ob die Entscheidung nach kalifornischem Recht rechtsbegründend (konstitutiv) wirkt oder ob sich die rechtliche Elternstellung der sogenannten Wunsch- oder Bestelleltern (intended parents) bereits aus deren mit der Leihmutter getroffenen Vereinbarung ergibt (vgl. Urteil des kalifornischen Supreme Court in Sachen Johnson vs. Calvert vom 20. Mai 1993, 5 Cal.4th 84, 851 P.2d 776 und - in Kraft seit Januar 2013 - Sec. 7962 lit. f Abs. 1 des kalifornischen Family Code - CFC) und durch die Gerichtsentscheidung lediglich festgestellt wird. Wie sich aus seinen Ausführungen ergibt, ist es jedoch von einer rechtsbegründenden Wirkung der Entscheidung ausgegangen.
- 22
- Ob die Entscheidung rechtsbegründende oder lediglich feststellende Wirkung hat, braucht indessen nicht aufgeklärt zu werden. Denn auch eine nur die Feststellung der bestehenden Rechtslage aussprechende Entscheidung ist einer Anerkennung nach § 108 FamFG zugänglich (Benicke StAZ 2013, 101, 104; Duden StAZ 2014, 164, 166). Im Gegensatz zu einer bloßen Registrierung oder Beurkundung des Verwandtschaftsverhältnisses beruht die Entscheidung auf einer Sachprüfung, die neben der Wirksamkeit der Leihmutterschaftsvereinbarung auch die damit verknüpfte Statusfolge zum Gegenstand hat (vgl. Sec. 7962 lit. f Abs. 2 CFC). Auch eine Feststellungsentscheidung unterliegt damit der verfahrensrechtlichen Anerkennung (Duden StAZ 2014, 164, 166). Sie entfaltet eine entsprechende Rechtskraftwirkung und ist, falls keine Anerkennungshindernisse vorliegen, in Deutschland verbindlich.
- 23
- 2. Der Anerkennung steht kein Hindernis nach § 109 FamFG entgegen.
- 24
- a) Die Anerkennung scheitert nicht nach § 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG an einer fehlenden internationalen Zuständigkeit des kalifornischen Superior Court.
- 25
- Die Anerkennungszuständigkeit im Sinne von § 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG beurteilt sich nach deutschem Recht, das auf die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts spiegelbildlich anzuwenden ist (sog. Spiegelbildprinzip). Dem- nach besteht die internationale Zuständigkeit des ausländischen Gerichts, wenn sie auch bei entsprechender Anwendung der deutschen Vorschriften begründet gewesen wäre (Senatsbeschluss BGHZ 189, 87 = FamRZ 2011, 788 Rn. 23; Prütting/Helms/Hau FamFG 3. Aufl. § 109 Rn. 20 mwN). Die internationale Zuständigkeit richtet sich nach § 100 FamFG und ist in der vorliegenden Fallkonstellation an die Staatsangehörigkeit von Kind, Mutter oder Vater (§ 100 Nr. 1 FamFG) oder deren gewöhnlichen Aufenthalt (§ 100 Nr. 2 FamFG) geknüpft.
- 26
- Die internationale Zuständigkeit der kalifornischen Gerichte war im vorliegenden Fall unabhängig von der (effektiven) Staatsangehörigkeit und dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes jedenfalls aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts der Leihmutter in Kalifornien gegeben (vgl. Benicke StAZ 2013, 101, 105).
- 27
- b) Der Anerkennung steht auch kein Verstoß gegen den ordre public entgegen. Nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG ist die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ausgeschlossen, wenn diese zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist (ordre public-Verstoß).
- 28
- Für die Frage der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ist nicht auf den nationalen (kollisionsrechtlichen) ordre public nach Art. 6 EGBGB abzustellen, den die deutschen Gerichte bei Anwendung ausländischen Rechts zu beachten haben, sondern auf den großzügigeren anerkennungsrechtlichen ordre public international (BGHZ 138, 331, 334 = NJW 1998, 2358; BGHZ 118, 312, 328 f. = NJW 1992, 3096, 3101; BGHZ 98, 70, 73 f. = NJW 1986, 3027, 3028; Prütting/Helms/Hau FamFG 3. Aufl. § 109 Rn. 45; Wagner StAZ 2012, 294, 296). Mit diesem ist ein ausländisches Urteil nicht schon dann unvereinbar, wenn der deutsche Richter - hätte er den Prozess entschieden - aufgrund zwingenden deutschen Rechts zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre (Verbot der révision au fond). Maßgeblich ist vielmehr, ob das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheint (BGHZ 138, 331, 334 = NJW 1998, 2358; BGHZ 123, 268, 270 = NJW 1993, 3269, 3270; BGHZ 118, 312, 330 = NJW 1992, 3096, 3101; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 182, 204 = FamRZ 2009, 2069 Rn. 22 ff. und Senatsbeschlüsse BGHZ 182, 188 = FamRZ 2009, 1816 Rn. 24 ff. und BGHZ 189, 87 = FamRZ 2011, 788 Rn. 25 - jeweils zum verfahrensrechtlichen ordre public).
- 29
- Das Recht der Entscheidungsanerkennung verfolgt als vornehmliches Ziel die Wahrung des internationalen Entscheidungseinklangs und - insbesondere in den den Personenstand berührenden Fragen - die Vermeidung sogenannter hinkender Rechtsverhältnisse (Prütting/Helms/Hau FamFG 3. Aufl. § 108 Rn. 3). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist daher § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG (zuvor § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bzw. § 16 a Nr. 4 FGG) im Interesse eines internationalen Entscheidungseinklangs restriktiv auszulegen (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 189, 87 = FamRZ 2011, 788 Rn. 25 und BGHZ 182, 188 = FamRZ 2009, 1816 Rn. 14, 23), so dass die Versagung der Anerkennung wegen Verstoßes gegen den ordre public auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt.
- 30
- aa) Hinsichtlich der Elternstellung des Beteiligten zu 1 scheidet ein Verstoß gegen den ordre public schon deswegen aus, weil eine Anwendung des deutschen Rechts zu einem mit der Entscheidung des Superior Court übereinstimmenden Ergebnis führen würde.
- 31
- Aufgrund seiner vor dem deutschen Konsulat erklärten Anerkennung der Vaterschaft wäre der Beteiligte zu 1 auch nach deutschem materiellen Recht (§ 1592 Nr. 2 BGB) Vater des betroffenen Kindes. Die Anerkennung war nicht gemäß § 1594 Abs. 2 BGB wegen bestehender Vaterschaft eines anderen Mannes gemäß § 1592 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Die Leihmutter war nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts bei Geburt des Kindes nicht verheiratet und hat der Anerkennung zugestimmt.
- 32
- bb) Auch hinsichtlich des Beteiligten zu 2 verstößt die Entscheidung des Superior Court im Ergebnis nicht gegen den anerkennungsrechtlichen ordre public.
- 33
- Ob eine ausländische (Gerichts-)Entscheidung, die eine auf der Leihmutterschaftsvereinbarung beruhende Elternschaft der Bestell- oder Wunscheltern begründet oder feststellt, mit dem deutschen ordre public vereinbar ist, ist (ebenso wie die entsprechende Frage zum kollisionsrechtlichen ordre public nach Art. 6 EGBGB) umstritten. Teile der Rechtsprechung und Literatur halten eine Elternschaft der Bestell- oder Wunscheltern übereinstimmend mit dem Beschwerdegericht für mit dem deutschen ordre public unvereinbar (VG Berlin FamRZ 2013, 738 - Ukraine; Benicke StAZ 2013, 101, 110 ff.; Witzleb FS Martiny S. 203, 234 für gleichgeschlechtliche Wunscheltern; Engel ZEuP 2014, 538, 558; wohl auch Looschelders IPRax 1999, 420, 423). Demgegenüber geht eine andere Auffassung von der grundsätzlichen Vereinbarkeit mit dem ordre public aus (AG Neuss FamRZ 2014, 1127 - Kalifornien; AG Friedberg FamRZ 2013, 1994 - Ukraine; Sturm FS Gunther Kühne S. 919, 931 f.; Dethloff JZ 2014, 922, 926; Mayer RabelsZ 78 (2014), 551, 570 ff.; dies. IPRax 2014, 57; Staudinger/Henrich BGB [2014] Art. 19 EGBGB Rn. 110 a; Diel Leihmutterschaft und Reproduktionstourismus S. 169 ff.; im Ergebnis ebenfalls Heiderhoff NJW 2014, 2673, 2674; einschränkend Kaiser in Schwab/Vaskovics Pluralisie- rung von Elternschaft und Kindschaft 2011 S. 239, 252 f.; vgl. auch Coester FS Jayme S. 1243, 1257 f.; zum österreichischen Recht Verfassungsgerichtshof Wien StAZ 2013, 62 - Georgia m. Anm. Bernat RdM 2012, 107 und Lurger IPRax 2013, 282; zum schweizerischen Recht Verwaltungsgericht St. Gallen Urteil vom 19. August 2014 - B 2013/158 - Kalifornien sowie Büchler/Bertschi FamPra.ch 2013, 33, 47 ff.).
- 34
- Nach zutreffender Auffassung folgt aus dem Umstand, dass eine ausländische Entscheidung im Fall der Leihmutterschaft die rechtliche Elternstellung den Wunsch- oder Bestelleltern zuweist, für sich genommen jedenfalls dann noch kein Verstoß gegen den deutschen ordre public, wenn ein Wunschelternteil - im Unterschied zur Leihmutter - mit dem Kind genetisch verwandt ist.
- 35
- (1) Das deutsche Recht sieht eine durch Abstammung begründete gemeinsame Elternschaft grundsätzlich nur für Vater und Mutter vor. Die Vaterschaft beruht nach § 1592 BGB auf der im Zeitpunkt der Geburt bestehenden Ehe des Mannes mit der Mutter (§ 1592 Nr. 1 BGB), der Anerkennung (Nr. 2) oder der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft (Nr. 3), wobei nur die letzte Alternative eine Feststellung der genetischen Abstammung voraussetzt. Mutter ist nach § 1591 BGB die Frau, die das Kind geboren hat. Dies schließt die Mutterschaft einer anderen Frau selbst dann aus, wenn das Kind genetisch von dieser abstammt. Eine gemeinsame Elternschaft von zwei die Vaterschaft anerkennenden Männern ist im deutschen Recht ebensowenig vorgesehen wie eine kraft Gesetzes erfolgende Zuordnung des Kindes zur Lebenspartnerin oder zum Lebenspartner eines Elternteils (Mutter oder Vater; vgl. BVerfG FamRZ 2013, 521 sowie EGMR FamRZ 2014, 97 zur Vereinbarkeit mit der EMRK; vgl. auch OLG Köln Beschluss vom 27. August 2014 - 2 Wx 222/14 - juris). Weiterer Elternteil wäre nach deutschem Recht mithin gemäß § 1591 BGB die Leihmutter, Frau J., als die Frau, die das Kind geboren hat. Da das deutsche Recht eine Mutterschaftsanfechtung nicht kennt, könnte das von einer Leihmutter geborene Kind selbst der genetischen Mutter nur im Weg der Adoption rechtlich zugeordnet werden (hierzu rechtsvergleichend Mayer RabelsZ 78 (2014), 551, 555 ff.; Dethloff JZ 2014, 922, 923 f.; Helms StAZ 2013, 114; Diel Leihmutterschaft und Reproduktionstourismus S. 137).
- 36
- Nur in Ausnahmefällen kann eine Elternschaft gleichgeschlechtlicher Personen kraft Abstammung bestehen (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1593 sowie OLG Köln FamRZ 2010, 741, jeweils zur Transsexualität). Ansonsten kann eine gemeinsame Elternschaft allein durch Adoption begründet werden, die nach derzeitiger Rechtslage nur als Stiefkind- oder Sukzessivadoption möglich ist (§ 9 Abs. 7 LPartG; BVerfG FamRZ 2013, 521).
- 37
- (2) Die zum 1. Juli 1998 durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942) eingeführte Regelung in § 1591 BGB hat zum Ziel, eine infolge der modernen Fortpflanzungsmedizin entstandene Gesetzeslücke zu schließen und im Interesse des Kindes eine "gespaltene" Mutterschaft zu verhindern (BT-Drucks. 13/4899 S. 51 f., 82). Eine Klarstellung der Mutterschaft im Zivilrecht erschien dem Gesetzgeber trotz der Strafbarkeit der medizinischen Assistenz bei der Leihmutterschaft und deren Vermittlung im Hinblick auf die Fälle geboten, in denen eine Eispende entweder im Ausland oder verbotenerweise im Inland vorgenommen worden sei. Bei der Entscheidung über die Mutterschaft der genetischen oder der biologischen Mutter im familienrechtlichen Sinne müsse der Gesichtspunkt ausschlaggebend sein, dass nur die gebärende Frau während der Schwangerschaft sowie während und unmittelbar nach der Geburt eine körperliche und psychosoziale Beziehung zu dem Kind habe (BT-Drucks. 13/4899 S. 82).
- 38
- Die Regelung knüpft an zuvor erlassene strafrechtliche Bestimmungen an, welche die Leihmutterschaft in verschiedener Hinsicht missbilligen. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG ist es strafbar, bei einer Frau, welche bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen (Ersatzmutter), eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder auf sie einen menschlichen Embryo zu übertragen. Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 ESchG werden allerdings die Ersatzmutter und die Person, die das Kind bei sich aufnehmen will, nicht bestraft. Nach § 13 c AdVermiG ist die Ersatzmuttervermittlung untersagt. Nach § 14 b Abs. 1 und 2 AdVermiG macht sich strafbar, wer eine Ersatzmuttervermittlung betreibt oder für die Ersatzmuttervermittlung einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt, wobei die Ersatzmutter und die Bestelleltern nach § 14 b Abs. 3 AdVermiG nicht bestraft werden.
- 39
- Nach den vom Gesetzgeber zum Adoptionsvermittlungsgesetz angestellten Erwägungen steht dem Problem ungewollter Kinderlosigkeit für die Bewertung der Ersatzmutterschaft der einschneidende Eingriff in die Persönlichkeit vor allem der auf diese Weise entstehenden Kinder, aber auch der für die Realisierung dieser Interessen benutzten Frauen und gleichermaßen der Einfluss auf die bereits mit der Schwangerschaft beginnende Mutter-Kind-Beziehung gegenüber. Diese besonders geartete Beziehung des ungeborenen Lebens mit der Mutter verbiete eine Übernahme von Schwangerschaften als eine Art Dienstleistung, da die für die Entwicklung des Kindes wesentliche enge persönliche Beziehung zwischen der Schwangeren und dem Kind unter diesen Umständen kaum zustande kommen könne (BT-Drucks. 11/4154 S. 6). Nicht weniger wichtig sei es, den Schutz der betroffenen Frauen und Kinder gegen gesundheitliche und psychische Gefährdungen nach der Geburt sicherzustellen. Bei Kindern gehe es vor allem um eine ungestörte Identitätsfindung und eine gesicherte familiäre Zuordnung, bei den Frauen darum, menschenunwürdige Konflikte aus einer Übernahme von Schwangerschaften als Dienstleistung und nicht zuletzt mögliche Streitigkeiten um die Herausgabe des Kindes auszuschließen. Besondere Konflikte aus Anlass einer Ersatzmutterschaft könnten schließlich entstehen, wenn nach der Geburt eines behinderten Kindes die Bestelleltern dieses nicht übernehmen wollten, wenn die Ersatzmutter sich nach der Geburt nicht von dem Kind trennen wolle oder während der Schwangerschaft die Frage eines Abbruchs entstehe (BT-Drucks. 11/4154 S. 6 f.; vgl. auch BT-Drucks. 11/5460 S. 6, 9).
- 40
- (3) Nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG liegt ein Verstoß gegen den ordre public insbesondere dann vor, wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar wäre. Darüber hinaus können grundrechtliche Vorgaben auch für eine Anerkennung sprechen (Prütting/Helms/Hau FamFG 3. Aufl. § 109 Rn. 48). In die Beurteilung, ob im Einzelfall eine Verletzung des ordre public vorliegt, sind auch die von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Menschenrechte einzubeziehen. Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes heranzuziehen (vgl. BVerfG NJW 2011, 1931 Rn. 86 ff.; BVerfG FamRZ 2004, 1857, 1859).
- 41
- Auf Seiten der Leihmutter ist die Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG berührt. Rechte der Wunsch- oder Bestelleltern können sich aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK ergeben (vgl. Dethloff JZ 2014, 922, 927). Auf Seiten des Kindes ist das Recht auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zu beachten. In dieses wird eingegriffen, wenn eine bestehende rechtliche ElternKind -Zuordnung als Statusverhältnis beseitigt wird (vgl. BVerfG FamRZ 2014, 449 Rn. 102 f.). Das Recht des Kindes auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung ist aber auch betroffen, wenn einem Kind die statusrechtliche Zuordnung zu einem (Wunsch-)Elternteil versagt wird, der dann nicht zum Wohl und zum Schutz des Kindes Elternverantwortung im rechtlichen Sinn übernehmen kann (BVerfG FamRZ 2013, 521 Rn. 44 f.). Das ist im Fall einer im Ausland begründeten Leihmutterschaft ebenfalls in Betracht zu ziehen (vgl. Britz JZ 2014, 1069, 1071). Das Kindeswohl ist schließlich nach Art. 3 Abs. 1 der UNKinderrechtskonvention bei allen das Kind betreffenden Maßnahmen vorrangig zu berücksichtigen (ebenfalls nach Art. 24 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta).
- 42
- Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist bei der Begründung des Elternstatus das Recht der Kinder auf Achtung ihres Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK zu berücksichtigen (EGMR Urteile vom 26. Juni 2014 - Beschwerden Nr. 65192/11 [Mennesson] und Nr. 65941/11 [Labassée] - Zusammenfassung FamRZ 2014, 1525 m. Anm. Frank FamRZ 2014, 1527). Die Achtung des Privatlebens schließt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs das Recht eines Kindes mit ein, eine rechtliche Eltern-Kind-Verbindung begründen zu können. Der Gerichtshof hat dabei die rechtliche Eltern-Kind-Beziehung als Teil der Identität eines Kindes angesehen , deren Versagung durch die nationale Rechtsordnung die Identität des Kindes innerhalb der nationalen Gesellschaft untergrabe (EGMR Urteil vom 26. Juni 2014 - Beschwerde Nr. 65192/11 [Mennesson] Nr. 96).
- 43
- (4) Dass die Elternstellung von der Auslandsentscheidung gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern statt einem Ehepaar zugewiesen wird, kann für sich genommen keine Verletzung des ordre public zur Folge haben. Nach der zur Sukzessivadoption ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist vielmehr davon auszugehen, dass die Verhältnisse einer eingetragenen Lebenspartnerschaft das Aufwachsen von Kindern ebenso fördern kön- nen wie die einer Ehe (BVerfG FamRZ 2013, 521 Rn. 80 mwN). Demnach besteht für eine Differenzierung zwischen gleich- und verschiedengeschlechtlichen Wunscheltern insoweit keine hinreichende Grundlage (aA Witzleb FS Martiny S. 203, 234). Dass verschiedengeschlechtliche Wunscheltern in vollem Umfang genetische Eltern des Kindes sein können, kann zwar eine engere Verbindung zu dem Kind begründen, schließt indessen eine sozial gleichwertige Elternschaft von Lebenspartnern nicht aus, wenn die Elternschaft auf Dauer angelegt und rechtlich etabliert ist.
- 44
- (5) Eine Gesamtschau aller Umstände führt dazu, dass die aufgrund ausländischen Rechts getroffene Feststellung eines Gerichts, dass zwischen dem Kind und den Wunscheltern ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis besteht, den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts jedenfalls nicht in einem solchen Maß widerspricht, das eine Anerkennung der entsprechenden Entscheidung als im Ergebnis untragbar erscheinen ließe. Auch Grundrechte oder Menschenrechte der Leihmutter und des Kindes verbieten nicht grundsätzlich die Anerkennung. Vielmehr spricht das Kindeswohl eher für als gegen eine Anerkennung.
- 45
- (a) Zwar sind die Gesetzesmotive zum Adoptionsvermittlungsgesetz und Embryonenschutzgesetz grundsätzlicher Natur und mögen für den ordre public typische Erwägungen darstellen (Looschelders IPRax 1999, 420, 423; vgl. auch Benicke StAZ 2013, 101, 111). Sie beruhen indes mit der von beiden Gesetzen bezweckten Verhinderung unerwünschter Leihmutterschaften vorwiegend auf generalpräventiven Erwägungen. Die strafrechtlichen Bestimmungen bleiben in ihrem Anwendungsbereich zudem auf im Inland durchgeführte Leihmutterschaften beschränkt (§ 7 StGB).
- 46
- Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich von den zur Vermeidung von Leihmutterschaften angestellten Überlegungen dadurch, dass ungeachtet der bezweckten Verhinderung eine Leihmutterschaft im Ausland in erlaubter Weise durchgeführt worden und nunmehr auch das Kind als Rechtsträger in die Betrachtung einzubeziehen ist. Dass die Zuordnung in § 1591 BGB auf den Wertungen des Adoptionsvermittlungsgesetzes und des Embryonenschutzgesetzes aufbaut und dementsprechend ebenfalls auf generalpräventiven Erwägungen beruht, lässt das Erfordernis einer insoweit eigenständigen Bewertung der nunmehr eingetretenen Lage unter umfassender Einbeziehung der Rechte des Kindes nicht entfallen. Dass die deutsche Regelung in § 1591 BGB als zwingendes Recht ausgestaltet ist und über den Anwendungsbereich der strafrechtlichen Bestimmungen hinaus auch die Verhinderung ausländischer Leihmutterschaften bezweckt, führt abgesehen von der Vorfrage der Anwendbarkeit des deutschen Abstammungsstatuts nach Art. 19 EGBGB für sich genommen noch nicht dazu, dass sie auch dem ordre public zuzurechnen wäre (vgl. BGHZ 138, 331, 334 = NJW 1998, 2358; BGHZ 123, 268, 270 = NJW 1993, 3269, 3270; BGHZ 118, 312, 330 = NJW 1992, 3096, 3101; aA Benicke StAZ 2013, 101, 111).
- 47
- (b) Die vom Gesetzgeber im Hinblick auf die Leihmutter und das Kindeswohl ursprünglich angestellten Erwägungen beziehen sich vorwiegend auf die durch die Schwangerschaft entstandene körperliche und psychosoziale Beziehung zwischen Leihmutter und Kind (die Gewichtung bezweifelnd Kaiser FS Brudermüller S. 357, 362; Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1591 Rn. 12; ähnlich insoweit Schumann MedR 2014, 736, 738 jeweils mwN; vgl. auch Lüderitz NJW 1990, 1633, 1636).
- 48
- (c) Den Rechten der Leihmutter kommt indessen vor allem dann Bedeutung zu, wenn diese sich dazu entschließt, selbst die Elternstellung zu dem Kind einzunehmen, und nach der Geburt nicht mehr zur Herausgabe des Kindes an die Wunscheltern bereit ist (zur Auswahl und Motivationslage der Leihmütter vgl. etwa Bernard StAZ 2013, 136, 139; ders. Kinder machen - Neue Reproduktionstechnologien und die Ordnung der Familie S. 314 ff.; vgl. auch Engel ZEuP 2014, 538, 545 mwN). Der sich in diesem Fall ergebende Konflikt zwischen Leihmutter und Wunscheltern wird vor den Gerichten des Geburtslandes auszutragen sein. Ob eine im Ausland ergangene gerichtliche Herausgabeanordnung sodann in Deutschland anzuerkennen wäre, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn aufgrund der Feststellungen des Beschwerdegerichts ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die mit dem Kind nicht genetisch verwandte Leihmutter das Kind in Übereinstimmung mit der getroffenen Leihmutterschaftsvereinbarung freiwillig an die Lebenspartner herausgegeben hat und zudem auch keine Elternstellung einnehmen wollte und will. Dem entspricht die von der Leihmutter gegenüber dem Superior Court abgegebene Erklärung vom 29. März 2011.
- 49
- Wenn aber gewährleistet ist, dass die Vereinbarung und die Durchführung einer Leihmutterschaft nach dem vom ausländischen Gericht angewendeten Recht unter Anforderungen steht, die die Freiwilligkeit der von der Leihmutter getroffenen Entscheidung, das Kind auszutragen und nach der Geburt den Wunscheltern zu überlassen, sicherstellen, ist die Situation hinsichtlich ihrer Bereitschaft, das Kind an die Wunscheltern herauszugeben, insoweit einer Adoption vergleichbar. Allein durch den Umstand, dass eine Leihmutterschaft durchgeführt wurde, wird in diesem Fall die Menschenwürde der Leihmutter nicht verletzt (vgl. Starck Gutachten A für den 46. Deutschen Juristentag 1986 S. 41 f., 56 f.). Das gilt erst recht auch für das Kind, das ohne die Leihmutterschaft nicht geboren wäre (vgl. Coester-Waltjen Gutachten B für den 46. Deutschen Juristentag 1986 S. 46). Werden demnach die Wirksamkeit der Leihmutterschaftsvereinbarung und die rechtliche Elternschaft der Wunschel- tern vom zuständigen ausländischen Gericht in einem rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Verfahren festgestellt, bietet die Entscheidung mangels gegenteiliger Anhaltspunkte die Gewähr für eine freie Entscheidung der Leihmutter wie auch für die Freiwilligkeit der Herausgabe des Kindes an die Wunscheltern.
- 50
- Die Situation der Leihmutter ist somit nach der Geburt mit derjenigen einer in die Adoption einwilligenden Mutter vergleichbar. Neuere Gesetzesentwicklungen belegen zudem, dass auch nach deutschem Recht einer Mutter nicht verwehrt ist, sich von der Elternverantwortung jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht einseitig zu lösen. Die vertrauliche Geburt nach §§ 25 ff. des Schwangerschaftskonfliktgesetzes (SchKG) und die anschließende Inkognito-Adoption nach § 1747 Abs. 4 Satz 2 BGB gehen ebenfalls mit einer Trennung von Kind und Mutter einher, die vom Gesetzgeber ungeachtet der genetischen Mutterschaft und der während der Schwangerschaft entstandenen Bindung hingenommen wird. Zwar bleibt im Fall, dass keine Adoption stattfindet, die gebärende Frau rechtliche Mutter im Sinne von § 1591 BGB. Dem Kind ist es aber aufgrund der jedenfalls der Mutter während der ersten 16 Lebensjahre gesetzlich garantierten Anonymität verwehrt, auch nur von der Identität der Mutter Kenntnis zu erlangen (vgl. § 31 SchKG und Helms FamRZ 2014, 609).
- 51
- Die Menschenwürde der Leihmutter kann dagegen verletzt sein, wenn die Leihmutterschaft unter Umständen durchgeführt wird, die eine freiwillige Mitwirkung der Leihmutter in Frage stellen, oder wesentliche Umstände im Unklaren bleiben, etwa Angaben zur Person der Leihmutter, zu den Bedingungen, unter denen sie sich zum Austragen der Kinder bereiterklärt hat, und zu einer getroffenen Vereinbarung fehlen (vgl. BVerfG NJW-RR 2013, 1 Rn. 15) oder wenn im ausländischen Gerichtsverfahren grundlegende verfahrensrechtliche Garantien außer Acht gelassen worden sind (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 182, 188 = FamRZ 2009, 1816 Rn. 24 ff.).
- 52
- (d) Schließlich weist die Rechtsbeschwerde mit Recht darauf hin, dass das deutsche Recht im Hinblick auf die väterliche Abstammung bereits die unmittelbare Zuordnung der rechtlichen Elternschaft zu einem genetisch nicht verwandten Wunschelternteil kennt. Im Fall der konsentierten heterologen Insemination nach § 1600 Abs. 5 BGB erfolgt die dauerhafte abstammungsrechtliche Zuordnung zum Wunschvater allein aufgrund einer zwischen Mutter, Wunschvater und Samenspender getroffenen Vereinbarung, deren Durchführung das Kind ähnlich wie der Leihmutterschaftsvereinbarung letztlich seine Existenz verdankt (vgl. Senatsurteil BGHZ 197, 242 = FamRZ 2013, 1209 Rn. 24; Wanitzek Rechtliche Elternschaft bei medizinisch unterstützter Fortpflanzung S. 254). Der Gesetzgeber hat insoweit darauf abgestellt, dass von Paaren, die im Einvernehmen miteinander in die künstliche Übertragung des Samens eines Fremden einwilligen, erwartet werden müsse, dass sie zu der gemeinsam übernommenen Verantwortung für das hierdurch gezeugte Kind auch nach der Geburt und unter veränderten Lebensverhältnissen stehen (BTDrucks. 14/2096 S. 6).
- 53
- Ob eine andere Beurteilung angebracht ist, wenn kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt oder die Leihmutter auch genetische Mutter ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn der Beteiligte zu 1 ist nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts genetischer Vater des Kindes, während es zwischen der Leihmutter und dem betroffenen Kind an einer genetischen Verbindung fehlt.
- 54
- (e) Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass für die Anerkennung in der vorliegenden Fallkonstellation entscheidend auf das Kindeswohl, mithin auf die Rechte des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG und aus Art. 8 Abs. 1 EMRK abzustellen ist, welche auch ein Recht des Kindes auf rechtliche Zuordnung zu beiden Eltern gewährleisten.
- 55
- (aa) Eine Zuordnung zur Leihmutter kann sich unter den Voraussetzungen des Art. 19 Satz 1 EGBGB bei unterstellter Nichtanerkennung der Auslandsentscheidung (und ohne Rücksicht auf den möglichen Fortbestand eines zuvor nach Auslandsrecht erworbenen Status) nur aus dem deutschen Recht ergeben. Eine solche Zuordnung ist hingegen im Heimatstaat der Leihmutter schon wegen der entgegenstehenden dortigen Gerichtsentscheidung, welche die Wunscheltern als rechtliche Eltern des Kindes festlegt, nicht maßgeblich. Dem entspricht es, dass die Leihmutter eine Elternstellung zu dem Kind tatsächlich nicht einnehmen und im Gegensatz zu den Wunscheltern weder die Fürsorge für das Kind noch dessen Erziehung übernehmen will.
- 56
- Wird dem Kind vor diesem Hintergrund im Inland die Zuordnung zum zweiten Wunschelternteil versagt, so liegt darin ein Eingriff in sein Recht aus Art. 8 Abs. 1 EMRK, eine rechtliche Eltern-Kind-Verbindung begründen zu können (EGMR Urteil vom 26. Juni 2014 - Beschwerde Nr. 65192/11 [Mennesson] Nr. 96). Dass bereits ein Wunschelternteil als rechtlicher Elternteil etabliert ist, wahrt dieses noch nicht, weil das Kind dann abweichend von dem in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG unterstellten Fall nicht zwei Eltern, sondern nur einen Elternteil hätte (vgl. BVerfG FamRZ 2013, 521 Rn. 44; Coester-Waltjen Familienrecht 6. Aufl. § 48 Rn. 9 mwN - zu Art. 9 Abs. 3, 18 Abs. 1 UN-Kinderrechtskonvention ). Im Gegensatz zu einer im Inland verbotener Weise durchgeführten Leihmutterschaft, für die das Gesetz dem Kind zwei vollwertige rechtliche Eltern zuordnen würde, erfüllt das hinkende Verwandtschaftsverhältnis zur Leihmutter, das in deren Heimatstaat nicht wirksam wird, die Anforderungen aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG und aus Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht. Der nationale Gesetzgeber dürfte demnach jedenfalls gehindert sein, dem mit der Leihmutterschaftsvereinbarung erstrebten Eltern-Kind-Verhältnis zwischen Wunscheltern und Kind die Anerkennung allein aus der generalpräventiven Erwägung zu versagen , dass damit (weitere) "Umgehungen" des inländischen Verbots der Leihmutterschaft unterbunden werden sollen (vgl. Dethloff JZ 2014, 922, 931). Steht - wie ausgeführt - das Kindeswohl im Mittelpunkt der Betrachtung, so ist stattdessen festzuhalten, dass das Kind auf die Umstände seiner Entstehung keinen Einfluss hat und dafür nicht verantwortlich gemacht werden kann (Sturm FS Gunther Kühne S. 919, 931 f.; Dethloff JZ 2014, 922, 931). Demnach bleibt die Beurteilung des Kindeswohls nicht auf den Aspekt der psychosozialen Beziehung zwischen Kind und Leihmutter beschränkt. Vielmehr darf im Rahmen einer umfassenden Betrachtung insbesondere nicht außer Acht gelassen werden , dass die Wunscheltern anders als die Leihmutter die Elternstellung einnehmen und dem Kind die für seine gedeihliche Entwicklung nötige Zuwendung zuteil werden lassen wollen.
- 57
- (bb) Eine rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung ist entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht schon deswegen ohne Bedeutung, weil das Kind auch ohne eine solche in der Obhut der Wunscheltern verbleiben kann. Denn zum Kindeswohl gehört auch die verlässliche rechtliche Zuordnung zu den Eltern als den Personen, die für sein Wohl und Wehe kontinuierlich Verantwortung übernehmen (vgl. BVerfG FamRZ 2013, 521 Rn. 44 f.; EGMR Urteil vom 26. Juni 2014 - Beschwerde Nr. 65192/11 [Mennesson] Nr. 96; vgl. auch EGMR FamRZ 2007, 1529, 1530 zur verweigerten Anerkennung einer Adoption).
- 58
- (cc) Das Argument des Beschwerdegerichts, durch eine Adoption lasse sich die Beachtung des Kindeswohls besser gewährleisten (ebenso Engel ZEuP 2014, 559 ff.; Benicke StAZ 2013, 101, 111), steht dem nicht entgegen. Die Adoption würde zwar eine vom Auslandsrecht für Fälle der Leihmutterschaft getroffene Wertung, die einer Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern den Vorzug gibt, durch eine individuelle Prüfung ersetzen. Die mit der individuellen Prüfung des Kindeswohls verbundene Adoption wird aber gerade in den Fällen der Stiefkindadoption regelmäßig zum selben Ergebnis führen. Das übereinstimmende Ergebnis spricht deutlich gegen die Annahme eines ordre publicVerstoßes.
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- Hinzu kommt, dass die Adoption - neben den Schwierigkeiten, die mit einer im Geburtsland, wo die Elternschaft der Wunscheltern bereits rechtlich etabliert ist, durchzuführenden Adoption verbunden sind - gegenüber einer sogleich bei Geburt erfolgten Zuordnung kraft Abstammung zusätzliche Gefahren für das Kind birgt. Denn es stünde auch noch nach der Geburt des Kindes im Belieben der Wunscheltern, ob sie das Kind als eigenes annehmen oder - etwa wegen einer Behinderung des Kindes - von ihrem Kinderwunsch Abstand nehmen. Trennen sich etwa die Wunscheltern oder reut sie ihre Entscheidung, so wäre es jedenfalls dem genetisch nicht verwandten Wunschelternteil möglich, eine rechtliche Elternschaft dauerhaft nicht zur Entstehung kommen zu lassen. Das Kind bliebe letztendlich im Geburtsland insoweit elternlos und könnte dort auch einer in Deutschland vorgenommenen Zuordnung zur Leihmutter keine Geltung verschaffen.
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- Die Wunscheltern wären hingegen aus der Verantwortung entlassen, obwohl sie die Initiatoren der medizinisch assistierten Zeugung waren und das Kind ihrer Entscheidung seine Existenz zu verdanken hat. Die Lage unterscheidet sich insoweit von der Adoption, als das Kind ohne die Leihmutterschaftsvereinbarung nicht gezeugt und geboren worden wäre. Im Unterschied zu Adoptiveltern nehmen die Wunscheltern im Fall der Leihmutterschaft für die spätere Identitätsfindung des Kindes als für dessen Entstehung (mit-)verantwortliche Personen zweifellos eine zentrale Rolle ein, die sich indessen nicht in einer entsprechenden rechtlichen Elternverantwortung widerspiegeln würde.
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- (dd) Im Rahmen der zu beurteilenden Anerkennungsfähigkeit einer ausländischen Gerichtsentscheidung ist hingegen ohnedies nicht darüber zu entscheiden , ob die Anerkennung das Kindeswohl im Vergleich zur inländischen Rechtsordnung besser verwirklicht oder ob die Anerkennung durch das Recht auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und aufgrund Art. 8 Abs. 1 EMRK sogar geboten ist. Denn dies liefe auf eine Überprüfung der Auslandsentscheidung in der Sache (révision au fond) hinaus, welche durch § 108 FamFG gerade unterbunden werden soll (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 171, 310 = FamRZ 2007, 989 - Rn. 27 und BGHZ 180, 88 = FamRZ 2009, 858 Rn. 12 ff. mwN). Ein Ausschluss der Anerkennung einer Auslandsentscheidung bleibt insoweit vielmehr auf den Ausnahmefall nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG beschränkt, dass diese zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist.
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- Es bedarf demnach auch nicht der Beantwortung der Frage, ob aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen eine rechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunsch- oder Bestelleltern näher läge oder sogar zwingend ist (in diesem Sinne "für viele Fallkonstellationen" Dethloff JZ 2014, 922, 928). Denn die ausländische Gerichtsentscheidung ist jedenfalls nicht schon deswegen mit dem ordre public unvereinbar, weil sie auf einer vom deutschen Recht abweichenden rechtlichen Wertung und Beurteilung des Kindeswohls beruht. Wenn das ausländische Recht vielmehr zu dem Ergebnis gelangt, dass einer die Rahmenbedingungen zum Schutz der Leihmutter erfüllenden Leihmutterschaftsvereinbarung rechtliche Anerkennung zukommt, und im Hinblick auf das Kindeswohl der sozialen Elternschaft als bewusst und lebenslang übernommener El- ternverantwortung den Vorrang einräumt (vgl. Schumann MedR 2014, 736, 746), ist der ordre public jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation, dass ein Wunschelternteil auch genetischer Elternteil des Kindes und die Leihmutter mit dem Kind nicht genetisch verwandt ist, nicht verletzt.
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- (ee) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht schließlich auch das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung einer Anerkennung nicht entgegen. Denn dieses ist nach der deutschen Rechtslage jedenfalls nicht durch das Personenstandsregister zu gewährleisten. Es richtet sich auf die Kenntnisverschaffung von Tatsachen, während sich das Personenstandsrecht auf die rechtliche Elternschaft bezieht (vgl. Balzer StAZ 2012, 364, 368) und auch in anderen Belangen (etwa im Fall der Zeugung mittels Samenspende ) nicht zur Information über die biologische oder genetische Elternschaft bestimmt ist. Im Hinblick auf die Mutterschaft dürfte sich das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung im Übrigen jedenfalls nicht nur - wie das Beschwerdegericht offenbar meint - auf die Kenntnis von der (biologischen) Geburtsmutter richten, sondern vor allem auch auf die Kenntniserlangung von der Eizellspenderin als der genetischen Mutter des Kindes.
III.
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- Die angefochtene Entscheidung ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil im Rahmen des Personenstandsverfahrens weitere tatrichterliche Feststellungen nicht erforderlich sind. Auf der Grundlage der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen verstößt die Entscheidung des Superior Court vom 6. April 2011 nicht gegen den ordre public im Sinne von § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG und ist demnach anzuerkennen.
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- Auf die Beschwerde des betroffenen Kindes und der Beteiligten zu 1 und 2 ist die Entscheidung des Amtsgerichts aufzuheben. Das Standesamt ist nach § 49 Abs. 1 PStG anzuweisen, die Geburt des Kindes in der Form zu beurkunden , dass die Beteiligten zu 1 und 2 als seine Eltern ausgewiesen sind. Die konkrete Form der Eintragung in das Geburtenregister (§§ 36, 21 PStG, 31 ff. PStV), insbesondere die Bezeichnung der Beteiligten zu 1 und 2, bleibt dem Standesamt vorbehalten und wird durch diese Entscheidung nur insoweit vorgegeben, als aus der Eintragung hervorgehen muss, dass das Kind das gemeinschaftliche Kind der Beteiligten zu 1 und 2 ist. Dose Klinkhammer Schilling Nedden-Boeger Guhling
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 25.10.2012 - 70 III 70/12 -
KG Berlin, Entscheidung vom 01.08.2013 - 1 W 413/12 -
(1) Die Annahme als Kind ist zulässig, wenn sie dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein Eltern-Kind-Verhältnis entsteht. Wer an einer gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme mitgewirkt oder einen Dritten hiermit beauftragt oder hierfür belohnt hat, soll ein Kind nur dann annehmen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist.
(2) Wer nicht verheiratet ist, kann ein Kind nur allein annehmen. Ein Ehepaar kann ein Kind nur gemeinschaftlich annehmen. Ein Ehegatte kann ein Kind seines Ehegatten allein annehmen. Er kann ein Kind auch dann allein annehmen, wenn der andere Ehegatte das Kind nicht annehmen kann, weil er geschäftsunfähig ist oder das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.
(1) Das Gericht hat das Kind persönlich anzuhören und sich einen persönlichen Eindruck von dem Kind zu verschaffen.
(2) Von der persönlichen Anhörung und der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks nach Absatz 1 kann das Gericht nur absehen, wenn
- 1.
ein schwerwiegender Grund dafür vorliegt, - 2.
das Kind offensichtlich nicht in der Lage ist, seine Neigungen und seinen Willen kundzutun, - 3.
die Neigungen, Bindungen und der Wille des Kindes für die Entscheidung nicht von Bedeutung sind und eine persönliche Anhörung auch nicht aus anderen Gründen angezeigt ist oder - 4.
das Verfahren ausschließlich das Vermögen des Kindes betrifft und eine persönliche Anhörung nach der Art der Angelegenheit nicht angezeigt ist.
(3) Sieht das Gericht davon ab, das Kind persönlich anzuhören oder sich einen persönlichen Eindruck von dem Kind zu verschaffen, ist dies in der Endentscheidung zu begründen. Unterbleibt eine Anhörung oder die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks allein wegen Gefahr im Verzug, ist sie unverzüglich nachzuholen.
(4) Das Kind soll über den Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in einer geeigneten und seinem Alter entsprechenden Weise informiert werden, soweit nicht Nachteile für seine Entwicklung, Erziehung oder Gesundheit zu befürchten sind. Ihm ist Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Hat das Gericht dem Kind nach § 158 einen Verfahrensbeistand bestellt, soll die persönliche Anhörung und die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks in dessen Anwesenheit stattfinden. Im Übrigen steht die Gestaltung der persönlichen Anhörung im Ermessen des Gerichts.
Das Gericht soll die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat.
(1) Das Gericht kann die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Es kann auch anordnen, dass von der Erhebung der Kosten abzusehen ist. In Familiensachen ist stets über die Kosten zu entscheiden.
(2) Das Gericht soll die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn
- 1.
der Beteiligte durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat; - 2.
der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste; - 3.
der Beteiligte zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat; - 4.
der Beteiligte durch schuldhaftes Verletzen seiner Mitwirkungspflichten das Verfahren erheblich verzögert hat; - 5.
der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.
(3) Einem minderjährigen Beteiligten können Kosten in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, nicht auferlegt werden.
(4) Einem Dritten können Kosten des Verfahrens nur auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft.
(5) Bundesrechtliche Vorschriften, die die Kostenpflicht abweichend regeln, bleiben unberührt.
(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Verfahrenswert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.
(2) Der Wert ist durch den Wert des Verfahrensgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Dies gilt nicht, soweit der Gegenstand erweitert wird.
(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung der Sprungrechtsbeschwerde ist Verfahrenswert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.
(1) Soweit in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit der Verfahrenswert sich aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt und auch sonst nicht feststeht, ist er nach billigem Ermessen zu bestimmen.
(2) Soweit in einer nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit der Verfahrenswert sich aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt, ist er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Beteiligten, nach billigem Ermessen zu bestimmen, jedoch nicht über 500 000 Euro.
(3) Bestehen in den Fällen der Absätze 1 und 2 keine genügenden Anhaltspunkte, ist von einem Wert von 5 000 Euro auszugehen.
(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) Die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist ohne Zulassung statthaft in
- 1.
Betreuungssachen zur Bestellung eines Betreuers, zur Aufhebung einer Betreuung, zur Anordnung oder Aufhebung eines Einwilligungsvorbehalts, - 2.
Unterbringungssachen und Verfahren nach § 151 Nr. 6 und 7 sowie - 3.
Freiheitsentziehungssachen.
(4) Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.