Arbeitsgericht München Endurteil, 15. Sept. 2015 - 13 Ca 12671/14

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 25. Juni 2010 - 10 Sa 273/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, welche Vergütungsbestandteile bei der Berechnung der künftigen Ruhestandsbezüge des Klägers zu berücksichtigen sind.

Der 1959 geborene Kläger begründete am 1. September 1974 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Arbeitsverhältnis. Zum 31. August 2008 ging das Arbeitsverhältnis durch einen Betriebsübergang auf die Beklagte, eine Leasinggesellschaft und Spezialbank für Objektfinanzierung, über.

Dem Arbeitsverhältnis des Klägers lag der Arbeitsvertrag vom 26./29. Oktober 1987 zugrunde, der auszugsweise lautet:

Der Arbeitsvertrag wurde von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorformuliert und entspricht dem zum damaligen Zeitpunkt im Unternehmen üblichen Vertragsmuster. Bei Abschluss des Arbeitsvertrags im Herbst 1987 galt bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Versorgungsordnung der Dresdner Bank AG. Diese lautet in Punkt B 7:

In der Folgezeit veröffentlichte die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Versorgungsordnung Stand Januar 1988. In dieser Versorgungsordnung, die auch die Beklagte anwendet, heißt es auszugsweise:

Im Jahr 1997 führte die Rechtsvorgängerin der Beklagten ein neues Vergütungssystem zunächst durch individuelle Änderungsvereinbarungen mit einzelnen Mitarbeitern ein. Dem Kläger wurde unter dem 21. März 1997 ein entsprechendes Informationsschreiben übersandt. Danach betrug das „alte Fixgehalt“ des Klägers jährlich 125.459,00 DM. Im Mai 1997 übersandte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger ein weiteres Schreiben, das der Kläger am 16. Juni 1997 gegenzeichnete. Dort heißt es ua.:

Dieses neue Vergütungssystem wurde später in der Betriebsvereinbarung zur Vergütung der Mitarbeiter im Vertrieb vom 8. Oktober 1998 zwischen dem Vorstand der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Betriebsrat vereinbart. Unmittelbar vor der Umstellung des Vergütungssystems betrug das „Monatsgehalt“ des Klägers 9.006,00 DM brutto.

Die Beklagte stellt dem Kläger einen Dienstwagen zur Verfügung, den er auch privat nutzen darf. Grundlage hierfür ist eine sog. „Autoordnung“ der Beklagten. Diese lautet in ihrer Fassung vom 30. März 2009 auszugsweise:

Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 10. Oktober 2008 eine Probeabrechnung seiner gesetzlich unverfallbaren Anwartschaft auf Altersrente für ein fiktives Austrittsdatum 31. August 2008. Danach erhielte der Kläger bei einem Ausscheiden zum genannten Datum eine monatliche Bankrente ab Rentenbeginn iHv. 523,00 Euro. Bei dieser Berechnung legte die Beklagte lediglich das Grundgehalt zugrunde, nicht jedoch die übrigen Vergütungsbestandteile.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass bei der Berechnung seiner künftigen Ruhestandsbezüge über das Bruttomonatsgehalt hinaus der geldwerte Vorteil der privaten Nutzung des Dienstwagens, die vermögenswirksamen Leistungen, der variable Bonus sowie die Abschlagszahlungen auf den Bonus und die Nachgeschäftsprämie zu berücksichtigen sind.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Bruttomonatsgehalt iSd. Versorgungsordnung sei nicht nur das Grundgehalt, sondern schließe auch variable Vergütungsbestandteile, Sachbezüge und andere Vergütungen mit ein. In den Verdienstabrechnungen werde unter Position „Gesamtbrutto“ durch die Beklagte stets ein Betrag ausgewiesen, der diese Vergütungsbestandteile sämtlich umfasse. Diese Position stelle ein Synonym des Begriffs „Bruttomonatsgehalt“ dar. Nach einer Auskunft des ehemaligen stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden G seien bis zur Einführung des neuen Vergütungssystems bei der Berechnung der Betriebsrenten das 13. und 14. Monatsgehalt sowie Sachbezüge von der Beklagten stets berücksichtigt worden. Durch die vorbehaltlose Auszahlung des Abschlags auf den Zielbonus seit Einführung des neuen Vergütungssystems im Jahr 1998 sei für den Kläger ein Anspruch auf diesen Vergütungsbestandteil aus betrieblicher Übung entstanden. Bereits deshalb sei dieser zum Bruttomonatsgehalt iSd. Versorgungsordnung zu zählen. Der geldwerte Vorteil für die Privatnutzung des Dienstwagens stelle ebenfalls einen Teil des „Bruttomonatsgehalts“ dar. Es handele sich insoweit um eine Funktionszulage iSv. Punkt B 7 Buchst. a der Versorgungsordnung. Darüber hinaus ergebe sich ein Anspruch auf Berücksichtigung aller Vergütungsbestandteile aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Beklagte berücksichtige bei der Berechnung der Betriebsrente der ehemaligen Arbeitnehmer T und G auch die variablen Vergütungsbestandteile und die Sachbezüge. Es bestehe kein sachlicher Grund, in seinem Fall eine andere Berechnung vorzunehmen. Die Beklagte habe nicht in ausreichendem Maße nachweisen können, dass mit den Arbeitnehmern T und G individuelle Sondervereinbarungen getroffen wurden.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, das Bruttomonatsgehalt iSd. Versorgungsordnung sei lediglich das monatliche Grundgehalt. Der Kläger könne auch keine Ansprüche aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ableiten. Die Berechnung der Bankrente erfolge bei der Beklagten einheitlich für nahezu 250 aktive oder mit unverfallbaren Anwartschaften ausgeschiedene Arbeitnehmer auf der Grundlage des Grundgehalts. Lediglich mit den Arbeitnehmern T und G seien anlässlich deren Ausscheidens als Folge individueller Verhandlungen abweichende Regelungen getroffen worden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich der Berücksichtigung des geldwerten Vorteils der Privatnutzung des Dienstwagens stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen; die Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht insgesamt abgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die im Klageantrag aufgeführten Vergütungsbestandteile bei der Berechnung seiner künftigen Ruhestandsbezüge berücksichtigt werden.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Klageantrag richtet sich auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO. Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auch auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 19. Juni 2012 - 3 AZR 289/10 - Rn. 19; 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 29, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 13 = EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9). Der vom Kläger gestellte Feststellungsantrag betrifft ein Rechtsverhältnis, nämlich die Höhe der Betriebsrente des Klägers und die dieser zugrunde liegenden Berechnungen. Damit geht es um die Klärung des Umfangs der Leistungspflicht der Beklagten.

2. An der begehrten Feststellung besteht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse. Es ist unerheblich, dass der Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist. Da die Beklagte die vom Kläger geltend gemachte Berechnung der Ruhestandsbezüge bestreitet, ist das betriebsrentenrechtliche Rechtsverhältnis durch eine tatsächliche Unsicherheit gefährdet. Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden, erst nach Eintritt des Versorgungsfalles einen Rechtsstreit gegen seinen Arbeitgeber über Inhalt und Umfang seiner Versorgungsrechte zu führen. Die Parteien haben ein rechtliches Interesse daran, Meinungsverschiedenheiten über den Bestand und die Ausgestaltung der Versorgungsrechte möglichst vor Eintritt des Versorgungsfalles klären zu lassen.

II. Die Klage ist insgesamt unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass in die Berechnung seiner künftigen Ruhestandsbezüge neben dem Grundgehalt auch der geldwerte Vorteil der Privatnutzung des Dienstwagens, vermögenswirksame Leistungen, Abschlagszahlungen auf den Zielbonus, der variable Bonus iSd. Betriebsvereinbarung vom 30. Oktober 1998 und sog. Nachgeschäftsprämien einfließen. Die Versorgungsordnung schränkt die berücksichtigungsfähigen Vergütungsbestandteile auf das Grundgehalt und einzelne - vom Kläger nicht bezogene - Zulagen ein. Dies ergibt die Auslegung der Versorgungsordnung.

1. Die Versorgungsordnung enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen, die nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ausgangspunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Parteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Landesarbeitsgericht ist vom Revisionsgericht uneingeschränkt zu überprüfen (BAG 17. April 2012 - 3 AZR 380/10 - Rn. 20 ff.; 19. Januar 2011 - 3 AZR 83/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 136, 374).

2. Danach ist nur das Grundgehalt des Klägers der Berechnung seiner künftigen Ruhestandsbezüge zugrunde zu legen.

a) Dafür spricht bereits der Wortlaut der Versorgungsordnung. Nach Punkt B 7 Buchst. a der Versorgungsordnung dient als Grundlage für die Berechnung der Ruhestandsbezüge das Zwölffache des zuletzt bezogenen vertraglichen oder tariflichen Bruttomonatsgehalts einschließlich etwaiger Funktions- und übertariflicher Zulagen. Die Versorgungsordnung definiert nicht ausdrücklich, was unter dem „Bruttomonatsgehalt“ zu verstehen ist. Sie bestimmt lediglich, dass zum Bruttomonatsgehalt Funktions- und übertarifliche Zulagen gehören. Welche weiteren Vergütungsbestandteile zum Bruttomonatsgehalt zählen, besagt die Versorgungsordnung nicht ausdrücklich. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch umfasst das Bruttomonatsgehalt nur Geldleistungen, nicht aber geldwerte Vorteile und Sachleistungen (BAG 14. August 1990 - 3 AZR 321/89 - zu 5 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Berechnung Nr. 12 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 58). Auch aus dem Wortbestandteil „Brutto“ folgt nicht, dass alle zu versteuernden Vergütungsbestandteile zu berücksichtigen sind. Damit wird vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass beim ruhegeldfähigen Monatsgehalt die Steuern und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abgezogen werden (BAG 19. August 2008 - 3 AZR 1101/06 - Rn. 14, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 43; 21. August 2001 - 3 AZR 746/00 - zu II 1 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 77 Auslegung Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 78).

Aus der Verknüpfung des Wortbestandteils „Brutto“ mit dem weiteren Wortbestandteil „Monatsgehalt“ lässt sich allerdings entnehmen, dass mit Bruttomonatsgehalt nicht alle Einnahmen des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis gemeint sind. Der Begriff Bruttomonatsgehalt bezieht sich auf die Zahlungsweise und den Abrechnungszeitraum (vgl. BAG 19. November 2002 - 3 AZR 561/01 - zu I 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Berechnung Nr. 23 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 84). Für die Berechnung der Ruhestandsbezüge ist nach Punkt B 7 Buchst. a der Versorgungsordnung das zuletzt bezogene Monatsgehalt maßgeblich. Das ist im Regelfall das im letzten Beschäftigungsmonat bezogene Gehalt. Dies schließt grundsätzlich die Berücksichtigung schwankender Bezüge aus. Hätten variable Bezüge einbezogen werden sollen, so hätte es zur Vermeidung von Zufallsergebnissen einer Durchschnittsberechnung über einen repräsentativen Referenzzeitraum bedurft (BAG 19. November 2002 - 3 AZR 561/01 - zu I 2 c der Gründe, aaO). Die Versorgungsordnung stellt aber nicht auf einen längeren Referenzzeitraum ab, aus dem sie einen Durchschnitt herleitet, sondern auf das zuletzt vor Eintritt in den Ruhestand bezogene Bruttomonatsgehalt. Dieses wird verzwölffacht und der Berechnung der Betriebsrente zugrunde gelegt, um zu dem für die Berechnung der Ruhestandsbezüge maßgeblichen Jahreswert zu gelangen. Die Versorgungsordnung geht damit nicht von einem Jahresgesamtverdienst aus, um einen Durchschnittsverdienst im Monat zu berechnen. Daraus ergibt sich, dass sowohl schwankende als auch auf das Jahr bezogene Vergütungsbestandteile für die Berechnung der Betriebsrente unbeachtlich sein sollen. Dadurch unterscheidet sich die vorliegende Versorgungsordnung von den Versorgungsbestimmungen, die den vom Kläger angezogenen Entscheidungen des Senats vom 19. Januar 2011 (- 3 AZR 6/09 -) und vom 21. August 2001 (- 3 AZR 746/00 - AP BetrVG 1972 § 77 Auslegung Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 78) zugrunde lagen. Dort stellten die Versorgungsregelungen für die Berechnung der Betriebsrenten auf den Durchschnitt des Monatsverdienstes der letzten 36 Monate bzw. den Bruttomonatsverdienst der letzten 12 Monate ab. Deshalb waren alle in den Referenzzeitraum fallenden Entgeltbestandteile zu berücksichtigen. Demgegenüber kommt es nach der vorliegenden Versorgungsordnung nicht auf einen monatlichen Durchschnittsverdienst an, sondern auf das Zwölffache des letzten Bruttomonatsgehalts.

Auch aus Sinn und Zweck der Regelung in Punkt B 7 Buchst. a der Versorgungsordnung folgt, dass nur das Grundgehalt und die ausdrücklich genannten Haushalts-, Funktions- und übertariflichen Zulagen bei der Berechnung der Ruhestandsbezüge zu berücksichtigen sind. Mit der Begrenzung auf die festen monatlichen Bezüge soll erreicht werden, dass nur die stetigen Einkünfte, welche die Einkommenssituation dauerhaft prägen, in die Berechnung der Betriebsrente einfließen.

b) Demnach bleiben der variable Bonus, die Nachgeschäftsprämie sowie der Zielbonus einschließlich der darauf geleisteten Abschläge außer Ansatz. Auch die monatlichen vermögensbildenden Leistungen und der geldwerte Vorteil für die Privatnutzung des Dienstwagens zählen danach nicht zum Bruttomonatsgehalt iSd. Versorgungsordnung.

aa) Boni und Nachgeschäftsprämien sind keine monatlich zu zahlenden Gehaltsbestandteile, sie werden vielmehr auf das Jahr bezogen ermittelt und bleiben deshalb bei der Berechnung der Ruhestandsbezüge außer Betracht. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht wegen der Änderung des Vergütungssystems eine andere Betrachtung geboten. Auch die früher gewährten Gratifikationen (13. und 14. Monatsgehalt), die durch die Bonusregelung ersetzt wurden, waren nicht Teil des Bruttomonatsgehalts iSd. Versorgungsordnung, denn auch diese Vergütungsbestandteile waren nicht auf den Monat, sondern auf das Jahr bezogen zu zahlen.

bb) Auch die auf den Zielbonus gewährte monatliche Abschlagszahlung ist nicht Teil des Bruttomonatsgehalts. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte berechtigt ist, ggf. zu viel geleistete Abschlagszahlungen zurückzufordern. Die Abschlagszahlungen erfolgen zwar monatlich. Es handelt sich aber um Abschläge auf den Zielbonus, der jahresbezogen gewährt wird. Damit sind auch die Abschlagszahlungen Teil einer jahresbezogenen Leistung. Die Zahlung der Abschläge auf den Zielbonus wurde auch durch die wiederholte monatliche Gewährung nicht im Wege der betrieblichen Übung zum Teil des Bruttomonatsgehalts iSd. Versorgungsordnung. Die Zahlung der Abschläge erfolgte auf der Grundlage der am 16. Juni 1997 getroffenen vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Dies steht der Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung entgegen. Eine betriebliche Übung scheidet als Anspruchsgrundlage aus, wenn für den Anspruch eine andere kollektiv- oder individual-rechtliche Anspruchsgrundlage besteht (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 62, NZA 2012, 1279; 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).

cc) Die „vermögensbildenden Leistungen“ nach Nr. 2 Buchst. c des Arbeitsvertrags vom Oktober 1987 zählen ebenfalls nicht zum Bruttomonatsgehalt iSd. Versorgungsordnung. Zwar werden solche Leistungen typischerweise monatlich ausgezahlt. Vermögenswirksame Leistungen werden jedoch nicht als Bestandteil des Monatsgehalts verstanden, sondern stellen einen weiteren Vergütungsbestandteil dar, der durch das Fünfte Vermögensbildungsgesetz Einschränkungen in seiner konkreten Verwendung unterliegt, insbesondere muss die Anlage der Beträge durch den Arbeitgeber erfolgen (vgl. § 2 Fünftes Vermögensbildungsgesetz).

dd) Der geldwerte Vorteil für die Privatnutzung des Dienstwagens ist ebenfalls nicht Bestandteil des Bruttomonatsgehalts iSd. Versorgungsordnung. Die Überlassung eines Kraftfahrzeugs zur Privatnutzung ist ein Sachbezug und wird deshalb nicht vom Begriff des Bruttomonatsgehalts umfasst (BAG 14. August 1990 - 3 AZR 321/89 - zu 5 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Berechnung Nr. 12 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 58).

Die Überlassung des Dienstwagens zur Privatnutzung ist auch keine Zulage iSv. Punkt B 7 Buchst. a der Versorgungsordnung. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird unter einer Zulage eine Geldzahlung verstanden, die zweckgebunden zum Ausgleich besonderer Belastungen oder Leistungen dient. Die Überlassung des Dienstwagens zur Privatnutzung fällt hierunter nicht.

3. Die Beklagte ist auch nicht aufgrund betrieblicher Übung verpflichtet, neben dem Grundgehalt weitere Vergütungsbestandteile bei der Berechnung der künftigen Ruhestandsbezüge zu berücksichtigen. Der Kläger hat die Voraussetzungen für eine betriebliche Übung nicht hinreichend dargetan; er hätte dazu eine diese Vergütungsbestandteile einbeziehende Handhabung konkret darlegen müssen. Das Landesarbeitsgericht war nicht verpflichtet, zur Behauptung des Klägers, es habe eine entsprechende betriebliche Übung gegeben, wonach auch variable Vergütungsbestandteile bei der Berechnung der Betriebsrente berücksichtigt wurden, Beweis zu erheben. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge greift nicht durch.

a) Eine Verfahrensrüge muss nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO im Einzelnen die Bezeichnung des Mangels enthalten, den die Revision geltend macht. Zudem ist darzulegen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, also bei richtigem Verfahren das Berufungsgericht möglicherweise anders entschieden hätte, sofern sich dies nicht aus der Art des gerügten Verfahrensfehlers von selbst ergibt (BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 18). Bei der Rüge einer unterlassenen Beweiserhebung muss bestimmt angegeben werden, über welches Thema Beweis hätte erhoben werden müssen, in welchem Schriftsatz das entsprechende Beweisangebot gemacht worden ist, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - aaO; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 d aa der Gründe, BAGE 109, 145). Der angeblich übergangene Beweisantritt muss zudem zulässig sein. Wird ein Beweis angeboten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt, und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist der Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich (BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 722/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 168 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 6). Gegenüber einem vom Landesarbeitsgericht als unschlüssig oder als nicht hinreichend konkretisiert gewerteten Sachvortrag kann nicht schlicht gerügt werden, es habe einen angebotenen Beweis für diesen nicht erhoben. Ein Beweisantritt kann nicht den Vortrag von Tatsachen ersetzen oder ergänzen (BAG 20. Juni 2012 - 4 AZR 464/10 - Rn. 21 f.). Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 722/05 - aaO).

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass die unter Beweis gestellten Behauptungen des Klägers nicht ausreichend konkretisiert sind. Der Kläger hat keine dem Beweis zugänglichen Tatsachen nach Ort, Zeit und Gesprächsinhalten vorgetragen, zu denen der von ihm benannte Zeuge G hätte befragt werden können. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die Tatsachen zu erforschen, sondern die von der Partei behaupteten Tatsachen durch eine Beweisaufnahme zu überprüfen. Die Behauptung des Klägers, der Zeuge G könne bezeugen, dass das 13. und 14. Monatsgehalt sowie Sachbezüge stets zur Berechnung der Betriebsrente herangezogen wurden, stellt keinen substantiierten Tatsachenvortrag dar. Der Kläger hätte vielmehr darlegen müssen, bei welchem namentlich bezeichneten Versorgungsempfänger so verfahren worden sein soll. Daran fehlt es. Eine unsubstantiierte, nicht durch Einzeltatsachen belegte allgemeine Behauptung einer Verfahrensweise wird nicht durch einen Beweisantritt zu einem schlüssigen Vortrag.

Soweit der Kläger vorträgt, der Betriebsrat sei - ohne es jedoch besser zu wissen - davon ausgegangen, dass auch nach der Umstellung des Vergütungssystems im Jahre 1998 die Abschlagszahlung auf den Zielbonus sowie sämtliche Sachbezüge und vermögenswirksamen Leistungen bei der Berechnung der Betriebsrenten berücksichtigt werden würden, ergibt sich aus dieser Behauptung nicht, dass die Beklagte tatsächlich so verfahren ist, sondern nur, dass der Betriebsrat hiervon ausgegangen ist, ohne von dieser Vorgehensweise genaue Kenntnis zu haben. Eine Spekulation des Betriebsrats ist nicht geeignet, die Entstehung einer betrieblichen Übung unter Beweis zu stellen. Deshalb hat das Landesarbeitsgericht zu Recht auch insoweit von einer Beweisaufnahme abgesehen.

4. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den ehemaligen Arbeitnehmern G und T.

a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die privatrechtliche Ausprägung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Gemäß § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG können Versorgungsverpflichtungen nicht nur auf einer Versorgungszusage, sondern auch auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen. Im Bereich des Betriebsrentenrechts hat der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz damit kraft Gesetzes anspruchsbegründende Wirkung (BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 216/09 - Rn. 56, BAGE 133, 158; 10. Dezember 2002 - 3 AZR 3/02 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 104, 205). Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage als auch eine sachfremde Gruppenbildung (BAG 21. August 2007 - 3 AZR 269/06 - Rn. 21, BAGE 124, 22).

Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regel gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (st. Rspr., vgl. etwa BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 713/00 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 184 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 87; 21. Juni 2000 - 5 AZR 806/98 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 612 Nr. 60 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 83). Stellt der Arbeitgeber hingegen nur einzelne Arbeitnehmer unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in Einzelfällen besser, können sich andere Arbeitnehmer hierauf zur Begründung gleichartiger Ansprüche nicht berufen (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 39, AP BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 13. Februar 2002 - 5 AZR 713/00 - aaO).

b) Danach liegt ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vor. Die Beklagte hat lediglich hinsichtlich der Mitarbeiter G und T eine von der üblichen Handhabung abweichende Berechnung der Ruhestandsbezüge vorgenommen. Nach der Darstellung der Beklagten beruht dies auf individuellen Vereinbarungen, die anlässlich des Ausscheidens mit diesen Arbeitnehmern getroffen wurden. Danach hat die Beklagte lediglich zwei einzelne Arbeitnehmer besser gestellt als die Versorgungsordnung dies vorsieht. Der Kläger hat die Darstellung der Beklagten zwar bestritten. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei von einer Beweisaufnahme abgesehen. Der Kläger hat einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht hinreichend dargelegt. Die Versorgungsordnung der Beklagten findet auf 250 Arbeitnehmer Anwendung, die entweder aktiv beschäftigt oder mit unverfallbaren Anwartschaften ausgeschieden sind oder sich bereits im Ruhestand befinden. Der Kläger hat aus dieser Gesamtgruppe von Arbeitnehmern lediglich zwei Personen benannt, mit denen andere Regelungen getroffen wurden. Dabei hat der Kläger bereits keinen Vortrag dazu gehalten, dass die Beklagte eine selbst gegebene Regel umgesetzt hat. Er hat letztlich nur darauf abgestellt, dass bei zwei Mitarbeitern eine abweichende Berechnungsweise vorgenommen wurde. Ein abstraktes Differenzierungsmerkmal ist damit nicht erkennbar.

III. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 29. Februar 2012 - 12 Sa 1430/11 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte der Klägerin Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu gewähren hat.

Die im November 1944 geborene Klägerin war vom 26. Februar 1996 bis zum 30. Juni 2010 zunächst bei der H GmbH & Co. KG und anschließend bei deren Rechtsnachfolgerin, der D SE, beschäftigt.

Die H GmbH & Co. KG hatte allen Mitarbeitern, die - wie die Klägerin - bis zum 30. Juni 1997 eingestellt worden waren, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem Leistungsplan des Beklagten, einer Unterstützungskasse, zugesagt. Der Leistungsplan enthält ua. folgende Regelungen:

㤠1 Arten der Leistungen

(1) Die Unterstützungskasse gewährt:

a) Altersrenten - § 6 -

...

...

(4) Auf diese Leistungen besteht kein Rechtsanspruch. Auch durch die wiederholte oder regelmäßige Zahlung von Alters-, Invaliden-, Witwen-/Witwer- und Waisenrenten sowie anderen Unterstützungen kann weder ein Rechtsanspruch gegen die Unterstützungskasse noch gegen die Firma begründet werden.

Alle Zahlungen erfolgen freiwillig und mit der Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs.

§ 2 Voraussetzungen für die Leistungen

(1) Versorgungsleistungen werden gewährt, wenn der Betriebsangehörige

a) eine anrechnungsfähige Dienstzeit (§ 3) von mindestens 10 Jahren (Wartezeit) erfüllt,

b) bei Eintritt des Versorgungsfalles in einem Arbeitsverhältnis zur Firma steht oder die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und

c) nach dem Eintritt des Versorgungsfalles aus den Diensten der Firma oder des derzeitigen Arbeitgebers ausgeschieden ist.

...

§ 3 Anrechnungsfähige Dienstzeit

(1) Als anrechnungsfähige Dienstzeit gilt rentenbegründend die Zeit, die der Betriebsangehörige ununterbrochen in den Diensten der Firma verbracht hat. Zeiten des Elternurlaubes werden hierbei nicht mitgerechnet. Als rentensteigernde Dienstzeit werden nur Dienstjahre angerechnet, in denen der Arbeitnehmer für mehr als 6 volle Monate in einem entgeltpflichtigen Arbeitsverhältnis zur Firma gestanden hat. Nach dem vollendeten 60. Lebensjahr werden Dienstjahre nicht mehr angerechnet. Es werden nur die ersten 30 rentenbegründenden Dienstjahre für die Ermittlung des Rentenanspruches berücksichtigt.

Bei Aufnahme der Tätigkeit nach dem vollendeten 50. Lebensjahr kann eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen nicht mehr erworben werden.

Die anrechnungsfähige Dienstzeit endet im Falle der Gewährung von Invalidenrente mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, spätestens aber 2 Jahre nach dem den Versorgungsfall auslösenden Ereignis.

(2) Angefangene Dienstjahre werden nur berücksichtigt, wenn die Beschäftigungszeit 6 Monate überschreitet.

(3) In begründeten Ausnahmefällen kann zugunsten des Betriebsangehörigen eine abweichende anrechnungsfähige Dienstzeit festgesetzt werden.

Insbesondere können unverschuldete Unterbrechungen als Dienstzeit angerechnet oder nicht als Unterbrechung angesehen werden.

...

§ 5 Höhe der Renten

(1) Die Höhe der Renten richtet sich nach der anrechnungsfähigen Dienstzeit (§ 3) und dem rentenfähigen Einkommen (§ 4). Die Renten werden für Arbeiter und Angestellte nach gleichen Grundsätzen errechnet.

...

§ 6 Altersrente

(1) Altersrente wird den Betriebsangehörigen gewährt, die das 65. Lebensjahr vollendet haben und aus der Firma oder den Diensten des derzeitigen Arbeitgebers ausgeschieden sind.

...

§ 13 Besondere Notfälle

In vereinzelten Fällen besonderer Not oder besonderer Härte kann von den Bestimmungen der vorangegangenen Paragraphen zugunsten der zu Versorgenden abgewichen werden.

...

§ 15 Freiwilligkeit der Leistungen

(1) Die Leistungsempfänger haben keinen Rechtsanspruch auf Leistungen des Vereins. Auch durch wiederholte oder regelmäßige Zahlung von Altersrenten, Invalidenrenten, Witwen-/Witwerrenten und Waisenrenten sowie anderen Unterstützungen kann weder ein Rechtsanspruch gegen den Verein noch gegen die Firma begründet werden.

Alle Zahlungen erfolgen freiwillig und mit der Möglichkeit jederzeitigen Widerrufs.“

Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - die Auffassung vertreten, ihr stehe nach dem Leistungsplan ab dem 1. Juli 2010 eine betriebliche Altersrente zu. § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans sei unwirksam. Das in dieser Bestimmung geregelte Höchstalter von 50 Jahren für die Aufnahme in den vom Leistungsplan begünstigten Personenkreis bewirke eine nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz unzulässige Diskriminierung wegen des Alters. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz sei im Streitfall anwendbar. Jedenfalls hätte der Beklagte nach § 13 des Leistungsplans eine von § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans abweichende Einzelfallentscheidung zu ihren Gunsten treffen müssen.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr mit Wirkung ab dem 1. Juli 2010 eine betriebliche Altersrente iHv. 12 % des monatlichen Durchschnitts ihres Bruttoarbeitseinkommens, das sie in den letzten fünf Dienstjahren von der Firma D SE bezogen hat, zu zahlen und zwar nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit und dann jeweiliger Fälligkeit.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter. Der Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf eine betriebliche Altersrente ab dem 1. Juli 2010.

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere liegt das für die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin begehrt die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, nämlich der Verpflichtung des Beklagten, an sie ab dem 1. Juli 2010 eine Altersrente nach dem Leistungsplan zu zahlen. Sie hat auch ein Interesse an alsbaldiger Feststellung dieses Rechtsverhältnisses, da der Beklagte eine dahingehende Verpflichtung leugnet. Der Vorrang der Leistungsklage greift nicht, da die Feststellungsklage eine sachgemäße, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte ermöglicht und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 13).

II. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer betrieblichen Altersrente. Sie ist nach § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans von Leistungen nach dem Leistungsplan ausgeschlossen, weil sie ihre Tätigkeit bei der H GmbH & Co. KG erst nach der Vollendung ihres 50. Lebensjahrs aufgenommen hat. § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans ist nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Die durch diese Bestimmung bewirkte unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters ist gemäß § 10 Satz 1 und 2, Satz 3 Nr. 4 AGG gerechtfertigt. § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans führt nicht zu einer Diskriminierung wegen des Geschlechts und verstößt auch nicht gegen die Vorschriften des Betriebsrentengesetzes über die gesetzliche Unverfallbarkeit. Der Beklagte ist auch nicht nach § 13 des Leistungsplans verpflichtet, an die Klägerin ab dem 1. Juli 2010 eine Altersrente zu zahlen.

1. Der Beklagte ist passivlegitimiert. Trotz des Ausschlusses eines Rechtsanspruchs bei Unterstützungskassen (§ 1b Abs. 4 Satz 1 BetrAVG) haben Arbeitnehmer in den Fällen, in denen der Arbeitgeber die Leistungen einer Unterstützungskasse versprochen hat, einen Anspruch auch gegen die Unterstützungskasse. Der Ausschluss des Rechtsanspruchs ist lediglich als ein an sachliche Gründe gebundenes Widerrufsrecht zu verstehen (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 216/09 - Rn. 69, BAGE 133, 158).

2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer betrieblichen Altersrente ab dem 1. Juli 2010 nach § 1 Abs. 1 Buchst. a, § 6 Abs. 1 des Leistungsplans. Der Anspruch ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans ausgeschlossen.

a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans kann bei Aufnahme der Tätigkeit nach dem vollendeten 50. Lebensjahr eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen nicht mehr erworben werden. Da die im November 1944 geborene Klägerin bei Aufnahme ihrer Tätigkeit bei der H GmbH & Co. KG am 26. Februar 1996 das 50. Lebensjahr bereits vollendet hatte, konnte sie nach dem Leistungsplan eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen nicht mehr erwerben.

b) § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans ist nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Zwar bewirkt das in dieser Bestimmung geregelte Höchstalter von 50 Jahren für die Aufnahme in den nach dem Leistungsplan begünstigten Personenkreis eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSd. § 3 Abs. 1 AGG. Diese Diskriminierung ist jedoch gemäß § 10 Satz 1 und 2, Satz 3 Nr. 4 AGG gerechtfertigt. § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans bewirkt auch keine Diskriminierung wegen des Geschlechts. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz - wie die Klägerin meint - zur Unwirksamkeit von § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans mit Wirkung für die Vergangenheit oder - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - lediglich mit Wirkung für die Zeit ab dem Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes führen würde und welche Folgen dies für die Wartezeitregelung in § 2 Abs. 1 Buchst. a des Leistungsplans hätte.

aa) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist im Streitfall anwendbar.

(1) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gilt trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält(BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 634/10 - Rn. 14; 11. Dezember 2007 - 3 AZR 249/06 - Rn. 22 ff., BAGE 125, 133). Letzteres ist vorliegend nicht der Fall.

(2) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gilt auch im Verhältnis zum Beklagten, obwohl dieser nicht Arbeitgeber der Klägerin iSd. § 6 Abs. 2 AGG war(aA Cisch/Böhm BB 2007, 602, 604). Dies folgt aus den Wertungen des § 1b BetrAVG. Wird die betriebliche Altersversorgung - wie hier - von einer Unterstützungskasse durchgeführt, bestimmen sich die Voraussetzungen, unter denen eine Versorgungsanwartschaft gesetzlich unverfallbar ist, nach § 1b Abs. 4 BetrAVG. Diese Vorschrift verweist in ihrem Satz 1 auf § 1b Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrAVG, der die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit einer Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung regelt, die auf einer unmittelbaren Versorgungszusage des Arbeitsgebers beruhen. Die hierzu in § 1b Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrAVG getroffenen Bestimmungen werden ihrerseits durch § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG konkretisiert. Danach stehen der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage auch Versorgungsverpflichtungen gleich, die auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen. Auch diese ergänzende Konkretisierung ist von dem Verweis in § 1b Abs. 4 Satz 1 BetrAVG auf § 1b Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrAVG erfasst(vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 216/09 - Rn. 70, BAGE 133, 158). Dasselbe gilt für das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters und des Geschlechts nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (vgl. BAG 11. Dezember 2007 - 3 AZR 249/06 - Rn. 47, BAGE 125, 133), weshalb dieses Gesetz über die Verweisung in § 1b Abs. 4 Satz 1 BetrAVG auf § 1b Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrAVG auch im Verhältnis zur beklagten Unterstützungskasse Anwendung findet. Ist § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans des Beklagten diskriminierend und folgen daraus nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen weitere Ansprüche, richten sich diese auch gegen den Beklagten.

(3) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Nach Art. 4 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897), das am 17. August 2006 verkündet wurde, trat das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz am 18. August 2006 in Kraft. Zu diesem Zeitpunkt stand die Klägerin noch in einem Arbeitsverhältnis mit der D SE.

bb) Die in § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans geregelte Höchstaltersgrenze von 50 Jahren für die Aufnahme in den vom Leistungsplan des Beklagten begünstigten Personenkreis ist nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Diese Regelung führt weder zu einer ungerechtfertigten Diskriminierung wegen des Alters nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 AGG noch bewirkt sie eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts.

(1) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen der in § 1 AGG genannten Gründe, ua. wegen des Alters und des Geschlechts, benachteiligt werden. Unzulässig sind unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam(BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 24; 11. Dezember 2012 - 3 AZR 634/10 - Rn. 17).

(2) Die Höchstaltersgrenze von 50 Jahren nach § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans bewirkt keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters iSd. §§ 1, 3 Abs. 1 und § 7 AGG. Zwar erfährt die Klägerin danach wegen ihres Alters eine ungünstigere Behandlung als eine Person, die bei Beginn des Arbeitsverhältnisses das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die darin liegende Ungleichbehandlung ist jedoch nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt.

(a) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, wonach derartige unterschiedliche Behandlungen insbesondere gerechtfertigt sein können. Nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ist dies der Fall bei der Festsetzung von Altersgrenzen bei betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente. Indem der Gesetzgeber den in Nr. 4 geregelten Tatbestand in die Rechtfertigungsgründe des § 10 Satz 3 AGG eingeordnet hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass die Festsetzung von Altersgrenzen für den Zugang zu betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit und damit auch zur betrieblichen Altersversorgung und für den Bezug von Altersrente grundsätzlich als ein von einem legitimen Ziel getragenes Mittel iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG zulässig sein soll. Da eine solche Altersgrenze in der jeweiligen Versorgungsregelung festzusetzen ist, muss die konkret gewählte Altersgrenze iSv. § 10 Satz 2 AGG angemessen sein(BAG 17. September 2013 - 3 AZR 686/11 - Rn. 18; 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 26).

(b) § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 S. 16, im Folgenden: Richtlinie 2000/78/EG) in das nationale Recht. Die Bestimmung ist mit Unionsrecht vereinbar (BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 27 ff.; 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 37 ff., BAGE 131, 298).

(aa) Nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Für den Bereich der Versorgung im Alter enthält Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG eine Spezialregelung. Danach können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente keine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führt. Die Mitgliedstaaten sind demnach, soweit es um diese Systeme geht, bei der Umsetzung in nationales Recht nicht verpflichtet, die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG einzuhalten. Die Festsetzung von Altersgrenzen in den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit ist somit unionsrechtlich in der Regel zulässig. Damit werden Hindernisse, die der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung entgegenstehen können, beseitigt (BAG 17. September 2013 - 3 AZR 686/11 - Rn. 20; 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 28; 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 40, BAGE 131, 298).

(bb) Diesen Vorgaben genügt § 10 AGG. Es kann offenbleiben, ob Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der für die Mitgliedschaft in einem System der betrieblichen Altersversorgung oder den Bezug von Altersrente bestimmten Altersgrenze erfordert(vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 7. Februar 2013 in der Rechtssache - C-476/11 - [HK Danmark]). Sollte dies der Fall sein, hätte der nationale Gesetzgeber Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG nahezu unverändert in das nationale Recht übernommen. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre der Gesetzgeber, indem er die Nr. 4 in die Rechtfertigungsgründe des § 10 Satz 3 AGG eingeordnet und somit § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG für anwendbar erklärt hat, sogar über die Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG hinausgegangen. Zwar findet sich im Gesetzestext die in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Einschränkung „solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führt“, nicht wieder. Das bedeutet aber nicht, dass § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG hinter Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG zurückbliebe. Ausweislich der Entstehungsgeschichte der Vorschrift darf nach dem Willen des nationalen Gesetzgebers die Festsetzung von Altersgrenzen nicht zu einer Benachteiligung wegen des Geschlechts oder wegen eines anderen in § 1 AGG genannten Grundes führen(BT-Drucks. 16/1780 S. 36). Dies ergibt sich auch daraus, dass eine Regelung, die zu einer Diskriminierung wegen des Geschlechts führt, nicht iSv. § 10 Satz 2 AGG angemessen sein kann. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der nationale Gesetzgeber davon abgesehen hat, konkrete Altersgrenzen für die Teilnahme an einer betrieblichen Altersversorgung oder die Aufnahme in ein Versorgungswerk selbst zu bestimmen. Der Gesetzgeber muss die wegen eines sozialpolitischen Ziels für geboten erachtete Ungleichbehandlung nicht im Detail selbst regeln, sondern kann Gestaltungs- und Beurteilungsspielräume einräumen (vgl. EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68, 74, Slg. 2007, I-8531; BAG 17. September 2013 - 3 AZR 686/11 - Rn. 21; 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 29 mwN).

(cc) Das vom nationalen Gesetzgeber verfolgte Ziel der Förderung der betrieblichen Altersversorgung ist ein legitimes Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG. Um dieses Ziel zu fördern, hat der Gesetzgeber mit § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG zur Gestaltung der betrieblichen Altersversorgung in Versorgungsordnungen das Mittel der Festsetzung von Altersgrenzen für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrenten zur Verfügung gestellt. Von dieser Möglichkeit kann grundsätzlich auch der einzelne Arbeitgeber bei der Schaffung von Versorgungsregelungen Gebrauch machen. Allerdings muss die konkret festgelegte Altersgrenze nach § 10 Satz 2 AGG angemessen sein(BAG 17. September 2013 - 3 AZR 686/11 - Rn. 22; 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 30).

(c) Die in § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans bestimmte Höchstaltersgrenze von 50 Jahren für die Aufnahme in den vom Leistungsplan begünstigten Personenkreis ist gerechtfertigt iSv. § 10 AGG.

(aa) Dem Arbeitgeber steht bei freiwilligen zusätzlichen Leistungen - wozu auch Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zählen - ein von den Gerichten zu respektierender Gestaltungs- und Ermessensspielraum zu (vgl. BAG 17. September 2013 - 3 AZR 686/11 - Rn. 23; 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 31; 18. September 2001 - 3 AZR 656/00 - zu 2 a der Gründe, BAGE 99, 53). Dies ist seiner Bereitschaft geschuldet, sich freiwillig zu einer von ihm zu finanzierenden betrieblichen Zusatzversorgung zu verpflichten. Durch die Festlegung der Voraussetzungen für die Aufnahme in ein betriebliches System der Altersversorgung wird zudem der Dotierungsrahmen des Arbeitgebers bestimmt. Diese Gestaltungsfreiheit eröffnet dem Arbeitgeber grundsätzlich auch die Möglichkeit, eine Höchstaltersgrenze für die Aufnahme in den von der Versorgungsordnung begünstigten Personenkreis festzulegen (vgl. BAG 17. September 2013 - 3 AZR 686/11 - Rn. 23; 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 31 ff.). Allerdings darf der Arbeitgeber bei der Festlegung einer Höchstaltersgrenze als Voraussetzung für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung die berechtigten Belange der betroffenen Arbeitnehmer nicht außer Acht lassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die betriebliche Altersversorgung nicht nur Versorgungs-, sondern auch Entgeltcharakter hat (vgl. BAG 17. September 2013 - 3 AZR 686/11 - Rn. 23; 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 32). Damit dürfte etwa eine Regelung, die zur Folge hat, dass während eines beträchtlichen Teils eines typischen Erwerbslebens keine Versorgungsanwartschaften erworben werden können, nicht zu vereinbaren sein. Eine Höchstaltersgrenze als Anspruchsvoraussetzung für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung darf auch nicht zu einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts führen. Deshalb ist bei einer solchen Regelung darauf Bedacht zu nehmen, dass Frauen häufig nach einer familiär bedingten Unterbrechung der Berufstätigkeit zur Kinderbetreuung und -erziehung in das Erwerbsleben zurückkehren und ihnen auch in der Folgezeit grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet werden soll, noch Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu erwerben.

(bb) Danach ist der Ausschluss der Beschäftigten, die erst nach der Vollendung ihres 50. Lebensjahrs ihre Tätigkeit bei der H GmbH & Co. KG aufgenommen haben, von den Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem Leistungsplan nach § 10 AGG gerechtfertigt. Zwar können Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 50. Lebensjahrs beginnt, keine Versorgungsanwartschaften erwerben. Dies ist jedoch noch hinnehmbar, weil diese Arbeitnehmer in der Zeit vor der Vollendung des 50. Lebensjahrs bei einem anderen Arbeitgeber ausreichend Zeit hatten, Betriebsrentenanwartschaften zu erdienen oder für ihre Altersversorgung anderweitig vorzusorgen und der Zeitraum von der Vollendung des 50. Lebensjahrs bis zum Erreichen der Altersgrenze im Hinblick darauf, dass ein Erwerbsleben bei typisierender Betrachtung mindestens 40 Jahre und mehr umfasst, noch nicht unangemessen lang ist.

Der Leistungsplan des Beklagten steht hierzu nicht in Widerspruch, sondern bestätigt vielmehr diese Wertung. Zwar erwirbt der Betriebsangehörige, der seine Tätigkeit vor der Vollendung des 50. Lebensjahrs aufgenommen und die Wartezeit nach § 2 Abs. 1 Buchst. a des Leistungsplans von zehn Jahren erfüllt hat, Anwartschaften auf Leistungen nach dem Leistungsplan. Allerdings verhält sich die Höhe der versprochenen Betriebsrente nicht proportional zu den tatsächlich abgeleisteten Dienstjahren. Nach § 3 Abs. 1 Satz 4 des Leistungsplans werden nach dem vollendeten 60. Lebensjahr Dienstjahre nicht mehr angerechnet. Nach § 3 Abs. 1 Satz 5 des Leistungsplans werden nur die ersten 30 rentenbegründeten Dienstjahre bei der Ermittlung des Rentenanspruchs berücksichtigt. Diese Bestimmungen, die erkennbar der Begrenzung des Versorgungsaufwands dienen, wirken sich im Ergebnis dahin aus, dass auch nach dem Leistungsplan nicht für sämtliche möglichen Dienstjahre, sondern nur für einen Teil der möglichen Dienstjahre und damit nur für einen Teil des typischen Erwerbslebens Leistungen der betrieblichen Altersversorgung beansprucht werden können. Nach dem Leistungsplan beträgt dieser Teil maximal 30 Jahre. In dieses Gesamtkonzept fügt sich § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans, der die Betriebsangehörigen von den Versorgungsleistungen nach dem Leistungsplan ausnimmt, die bei Aufnahme ihrer Tätigkeit bei der H GmbH & Co. KG das 50. Lebensjahr vollendet hatten, ohne Weiteres ein. Diese Betriebsangehörigen hatten nach den Wertungen des Leistungsplans in der Zeit vor Vollendung ihres 50. Lebensjahrs entweder bei einem anderen Arbeitgeber ausreichend Zeit, Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung zu erwerben oder für ihre Altersversorgung anderweitig vorzusorgen. Dies ist bei typisierender Betrachtung gerade noch hinnehmbar und benachteiligt die berechtigten Interessen der Betriebsangehörigen noch nicht unangemessen.

(cc) Die in § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans geregelte Höchstaltersgrenze von 50 Jahren führt auch nicht zu einer mittelbaren Diskriminierung von Frauen. Bei typisierender Betrachtung ist mit dem Wiedereintritt in das Berufsleben nach Zeiten der Kindererziehung bereits vor der Vollendung des 50. Lebensjahrs zu rechnen (BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 34).

c) Da Art. 2 der Richtlinie 2006/54/EG und Art. 141 EG(nunmehr Art. 157 AEUV) sowie die das nunmehr in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegte primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters konkretisierende Richtlinie 2000/78/EG durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz in das nationale Recht umgesetzt wurden und die Prüfungsmaßstäbe nach den §§ 10, 7, 3 und 1 AGG die gleichen sind wie bei den unionsrechtlichen Vorgaben(vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - Rn. 82, BAGE 134, 89), verstößt § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans auch nicht gegen Unionsrecht.

d) Der Zulässigkeit der Festlegung einer Höchstaltersgrenze von 50 Jahren für die Aufnahme in den von einer Versorgungsregelung begünstigten Personenkreis stehen die kürzeren Unverfallbarkeitsfristen des § 1b Abs. 1 BetrAVG - ggf. iVm. § 30f BetrAVG - nicht entgegen. Ein Arbeitnehmer, der aufgrund der privatautonom festgelegten Anspruchsvoraussetzungen - wie vorliegend des Höchsteintrittsalters vor Vollendung des 50. Lebensjahrs - nie darauf vertrauen durfte, dass er einen Versorgungsanspruch erwerben würde, erwirbt auch dann keine unverfallbaren Versorgungsanwartschaften, wenn die Voraussetzungen des § 1b Abs. 1 BetrAVG erfüllt sind(vgl. BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 37 mwN).

3. Der Beklagte ist auch nicht nach § 13 des Leistungsplans verpflichtet, an die Klägerin ab dem 1. Juli 2010 eine betriebliche Altersrente zu zahlen. Nach dieser Bestimmung kann zwar in vereinzelten Fällen besonderer Not oder besonderer Härte von den Bestimmungen des Leistungsplans zugunsten der zu Versorgenden abgewichen werden. Die Klägerin hat jedoch weder einen Fall besonderer Not noch einen besonderen Härtefall dargelegt.

a) Härtefallklauseln in Versorgungsordnungen sollen nur verhindern, dass die Anwendung der Ruhegeldregelung in besonders gelagerten und nicht vorhersehbaren Einzelfällen zu Ergebnissen führt, die unangemessen erscheinen und nicht dem Sinn der Regelung entsprechen (vgl. zu § 28 Satz 1 HmbZVG BAG 20. August 2013 - 3 AZR 333/11 - Rn. 41). Dabei geht es nur um die Abmilderung der Rechtsfolgen in Grenzfällen (BAG 29. März 1983 - 3 AZR 26/81 - zu I 2 der Gründe). Härtefallklauseln sind demgegenüber nicht dazu bestimmt, eine generelle Korrektur der Versorgungsgrundsätze oder eine Änderung des Regelungszwecks zu ermöglichen. Danach kommt ein Härtefall nur in Betracht, wenn jemand über das angestrebte Regelungsziel hinausgehend erheblich betroffen wird, weil er aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt (vgl. BAG 27. Juni 2006 - 3 AZR 352/05 (A) - Rn. 20, BAGE 118, 340). Ob der Arbeitgeber von der in der Härtefallklausel vorgesehenen Möglichkeit zur Ausnahmeentscheidung Gebrauch macht, steht nicht in seinem freien Belieben, sondern unterliegt als Ermessensentscheidung einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB(vgl. BAG 25. April 1995 - 3 AZR 365/94 - zu II 4 a der Gründe; 9. November 1978 - 3 AZR 748/77 - zu III 1 der Gründe). Dabei ist das Verhältnis von Regel und Ausnahme zu beachten (BAG 25. April 1995 - 3 AZR 365/94 - zu II 4 a der Gründe mwN).

b) Danach liegt ein Härtefall iSv. § 13 des Leistungsplans nicht vor. Die Klägerin hatte bei Aufnahme ihrer Tätigkeit bei der H GmbH & Co. KG am 26. Februar 1996 die in § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans bestimmte Höchstaltersgrenze nicht nur unerheblich überschritten. Sie war zu diesem Zeitpunkt 51 Jahre und drei Monate alt. Zudem wäre die Nähe zur Altersgrenze als solche noch kein Härtefall (vgl. BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 636/10 - Rn. 116).

4. Der Senat kann über die Vereinbarkeit von § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG sowie § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans mit Unionsrecht selbst entscheiden. Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten. Die Auslegung des den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zugrunde liegenden unionsrechtlichen Grundsatzes des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters einschließlich des Rückgriffs auf die Richtlinie 2000/78/EG zu dessen Konkretisierung ist durch die Entscheidungen des Gerichtshofs in der Rechtssache „Kücükdeveci“ (EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - Slg. 2010, I-365) und in der Rechtssache „Prigge ua.“ (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - Slg. 2011, I-8003) geklärt, so dass eine Vorlagepflicht entfällt (vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - C-283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Slg. 1982, 3415). Einer Vorabentscheidung zur Auslegung von Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG bedarf es ebenfalls nicht. Es kann dahinstehen, ob eine für die Mitgliedschaft in einem System der betrieblichen Altersversorgung oder den Bezug von Altersrente bestimmte Altersgrenze nach den Vorgaben in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten muss oder ob es einer solchen Prüfung nicht bedarf(vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 7. Februar 2013 in der Rechtssache - C-476/11 - [HK Danmark]); denn die Altersgrenze von 50 Jahren in § 3 Abs. 1 Satz 6 des Leistungsplans ist entsprechend den Anforderungen des § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG angemessen und verhältnismäßig. Ob eine Diskriminierung wegen des Alters iSd. Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG sachlich gerechtfertigt ist, ist von den nationalen Gerichten zu prüfen(vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 47, Slg. 2009, I-1569).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.