Bundesarbeitsgericht Urteil, 05. Sept. 2012 - 4 AZR 752/10

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 25. November 2010 - 9 Sa 326/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Vaters des Klägers infolge eines Betriebsübergangs auf den Beklagten übergegangen war.

Im Freistaat Sachsen umfasst der Rettungsdienst auf der Grundlage des Sächsischen Gesetzes über den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz vom 24. Juni 2004 (SächsBRKG, Sächs. GVBl. S. 245) als öffentliche Aufgabe die Notfallrettung und den Krankentransport. Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes sind die Rettungszweckverbände oder, soweit sie einem solchen nicht angehören, die Landkreise und kreisfreien Städte (§ 3 Nr. 3 SächsBRKG). Als Rettungszweckverband ist der Beklagte mit der Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in den heutigen Landkreisen L und M beauftragt. Für seinen Versorgungsbereich betreibt er mit eigenem Personal eine Leitstelle (§ 11 SächsBRKG in Verb. mit §§ 16 ff. SächsLRettDPVO - Sächsische Landesrettungsdienstplanverordnung vom 5. Dezember 2006, Sächs. GVBl. S. 533), die Hilfeersuchen bearbeitet und die Notfalleinsätze lenkt. Dazu beschäftigt er 16 Disponenten sowie 13 weitere Mitarbeiter, die die technische und materielle Sicherstellung des Rettungsdienstes sowie allgemeine Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.

Zur Aufgabenübertragung im Rettungsdienst bestimmt § 31 SächsBRKG ua.:

§ 54 SächsBRKG normiert eine sog. „Hilfeleistungspflicht“:

Die Anschaffung der zur Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport benötigten Fahrzeuge erfolgt entweder durch den Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes oder den Leistungserbringer, was der Rettungsdienstträger nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten entscheidet (§ 29 Abs. 3 Satz 2 SächsBRKG). Die Sächsische Landesrettungsdienstplanverordnung enthält genaue Bestimmungen zu den Rettungsmitteln und dem Einsatzpersonal auf den Rettungsfahrzeugen im Einzelnen.

Durch öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 24. Oktober/9. November 2006 übertrug der Beklagte die Durchführung von Aufgaben der Notfallrettung und des Krankentransportes für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 auf die D gGmbH als Leistungserbringerin (D gGmbH). Danach hatte die D gGmbH die Rettungswachen in B und G und einen Einsatzfahrzeugstandort bei den Kliniken in B zu besetzen. Sämtliche Räumlichkeiten an diesen drei Standorten hatte der Beklagte angemietet und stellte sie der D gGmbH zur Aufgabenerfüllung zur Verfügung. Ebenso nutzte die D gGmbH zwei dem Beklagten gehörende Rettungstransportwagen, drei Krankentransportwagen sowie ein Notarzteinsatzfahrzeug. Diese Rettungsmittel besetzte die D gGmbH mit dem erforderlichen Personal, insgesamt 38 Arbeitnehmern, von denen 30 der Rettungswache B und 8 der Rettungswache G zugeordnet waren. Von der Rettungswache B aus wurden auch die Rettungskräfte für das Notarzteinsatzfahrzeug an den Kliniken B eingeteilt.

Das Rettungspersonal der D gGmbH hatte den Weisungen der vom Beklagten betriebenen Rettungsleitstelle zu folgen, soweit es um die Disposition der Einsatzmittel ging. Ausdrücklich nicht betroffen von diesem Weisungsrecht sollte das Dienstverhältnis des Rettungspersonals mit seinem Arbeitgeber sein. Leistungen des Rettungsdienstes oder des Krankentransportes rechnete der Beklagte entweder mit den Trägern der Sozialversicherung oder mit den privatversicherten Patienten ab und vergütete der D gGmbH die von ihr erbrachten Einsatzleistungen.

Der am 7. Oktober 2009 geborene Kläger ist der Sohn des vormaligen Klägers H. Dieser ist am 26. November 2011 verstorben. Nach dem Erbschein des Amtsgerichts B vom 24. Januar 2012 hat ihn der Kläger allein beerbt. Mit Schriftsatz vom 23. April 2012 hat der Klägervertreter die Aufnahme des Rechtsstreits für den Kläger erklärt.

Nach dem Arbeitsvertrag vom 28. Mai 2004 war H seit dem 15. Mai 2002 bei der D gGmbH beschäftigt, zuletzt als Rettungsassistent. Als Beschäftigungsort wurde die Rettungswache B/Außenstelle G vereinbart.

Im Dezember 2008 wies der damalige Geschäftsführer der D gGmbH den Beklagten auf finanzielle Schwierigkeiten der Leistungserbringerin hin und dass es zu Personalengpässen komme. Der Beklagte forderte mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 von der D gGmbH eine Garantie, die Leistungen bis zum 31. Dezember 2008 gemäß dem geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu erbringen. Als die D gGmbH sich dazu ausdrücklich nicht im Stande sah, kündigte der Beklagte unter dem 22. Dezember 2008 den öffentlich-rechtlichen Vertrag außerordentlich zum 23. Dezember 2008 7:00 Uhr, sprach ein Hausverbot für alle Beschäftigten der D gGmbH aus und führte weiter in dem Schreiben aus:

Gemäß dieser Aufforderung gab die D gGmbH am 23. Dezember 2008 morgens die ihr zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten frei und sämtliche Geräte, Rettungsmittel, Ausrüstungsgegenstände und Lagerbestände heraus, teilweise in Anwesenheit der Geschäftsführung des Beklagten. Dieser führte den Rettungsdienst anschließend nicht selbst mit eigenen Arbeitnehmern durch, sondern beauftragte damit im bisherigen Tätigkeitsgebiet der D gGmbH die „K GmbH“ (K GmbH, Rettungswache B), den J e. V., Regionalverband Nord-/Westsachsen (J, Klinik B) und den D Kreisverband Ge e. V. (D Ge, Standort G). Diese drei neuen Leistungserbringer hatten bereits Anfang Dezember 2008 angeboten, den bodengebundenen Rettungsdienst künftig im Einsatzgebiet der D gGmbH jeweils teilweise durchzuführen. Zur Aufgabenübertragung erließ der Beklagte für die Zeit vom 23. Dezember 2008, 7:00 Uhr bis 15. Januar 2009, 24:00 Uhr am 22. Dezember 2008 Heranziehungsbescheide, in denen er verfügte, dass das jeweilige Unternehmen „zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes“ herangezogen werde und mit eigenem Personal an den Standorten ein oder mehrere Einsatzfahrzeuge zu besetzen habe. Die Bescheide sahen weiter vor, dass der Beklagte alle im Zusammenhang mit der Heranziehung entstehenden Kosten übernimmt und die Leistungen der herangezogenen Unternehmen auf der Grundlage der zuvor abgegebenen Angebote abrechnet. In der Folgezeit schloss der Beklagte zur weiteren Leistungserbringung öffentlich-rechtliche Verträge mit dem A e. V. (A, Rettungswache B, ab 14. Januar 2009), mit dem D Ge (Standort G) ab dem 16. Januar 2009 und der J (Kliniken B, ebenfalls ab 16. Januar 2009). Die Leistungen des Rettungsdienstes erbrachten die herangezogenen wie die beauftragten Unternehmen jeweils mit eigenem Personal.

Die D gGmbH stellte ihre Arbeitnehmer am 23. Dezember 2008 von der Arbeitsverpflichtung frei. Diese, darunter auch der Vater des Klägers, forderten am gleichen Tag vom Beklagten beschäftigt zu werden und boten diesem ohne Erfolg ihre Arbeitskraft an. Ende Januar 2009 sprach die D gGmbH Kündigungen der Arbeitsverhältnisse aus, was nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der D gGmbH der Insolvenzverwalter vorsorglich wiederholte. Der Vater des Klägers wehrte sich - wie auch andere Beschäftigte - gegen beide Kündigungen mit Kündigungsschutzklagen.

Zur Begründung ihrer Auffassung, mit dem Beklagten infolge eines Betriebsübergangs ab dem 23. Dezember 2008 in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, haben die klagenden Arbeitnehmer vor allem angeführt, die Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit der D gGmbH sei eine bloße Inszenierung gewesen. Tatsächlich sei die Verpflichtung zur Durchführung des Rettungsdienstes nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG auf den Beklagten zurückgefallen. Die ab dem 23. Dezember 2008 eingesetzten Rettungskräfte seien Erfüllungsgehilfen des Beklagten gewesen. Unabhängig davon, ob die Heranziehungsbescheide den ab 23. Dezember 2008 tätigen Unternehmen überhaupt zugegangen seien, seien diese Verwaltungsakte infolge Fehlens jeglicher Rechtsgrundlage nichtig. Die Heranziehungsbescheide habe der Beklagte nur erlassen, um ein „Rechtsgeschäft“ zu vermeiden und rechtsmissbräuchlich einen Betriebsübergang zu verhindern. Am 23. Dezember 2008 habe der Beklagte die Verfügungsgewalt über die Räumlichkeiten und Rettungsmittel der zuvor von der D gGmbH besetzten Rettungswachen erlangt. Der Beklagte, der rechtswidrig keine öffentlich-rechtlichen Verträge mit den neuen Leistungserbringern geschlossen habe, sei so zu stellen, als ob er den Rettungsdienst gemäß seiner gesetzlichen Verpflichtung nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG selbst geführt hätte. Dies sei dem Beklagten durch die Übernahme der Beschäftigten der D gGmbH ohne Weiteres möglich gewesen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Zur Begründung seines Klageabweisungsantrages hat der Beklagte im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage schon mangels Feststellungsinteresses unzulässig sei. Dies gelte insbesondere, nachdem die klagenden Arbeitnehmer im Dezember 2011 auch die neuen leistungserbringenden Unternehmen auf Feststellung verklagt hätten, dass zwischen ihnen und dem jeweiligen dortigen Beklagten ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit der D gGmbH bestünde und zudem eine genau bezifferte Vergütung für die Zeit vom 1. Dezember 2008 bis zum 30. September 2011 eingeklagt hätten. Jedenfalls sei die gegen den Beklagten gerichtete Klage unbegründet, da ein Betriebsübergang nicht stattgefunden habe. Zu keinem Zeitpunkt habe der Beklagte den bodengebundenen Rettungsdienst selbst erbracht. Die bloße Möglichkeit der Fortführung genüge nicht. Der Rettungsdienst sei immer von anderen Unternehmen, zunächst auf der Grundlage von Heranziehungsbescheiden, sodann aufgrund öffentlich-rechtlicher Verträge geleistet worden. Mitarbeiter, die die praktische Ausübung des Rettungsdienstes gewährleisten könnten, beschäftige der Beklagte nicht. Zudem habe es bei der Leistungserbringung durch die neu beauftragten Unternehmen organisatorische Veränderungen gegeben. Die einzelnen Leistungserbringer besetzten zB die Position des Wachleiters in ihren jeweiligen Zentralen nunmehr in eigener Verantwortung. Dagegen bestelle, anders als zu Zeiten der D gGmbH, der Beklagte Medikamente und Verbrauchsmaterialien. Neu sei auch, dass er den Leistungserbringern Geräte zur Aufnahme von Patientendaten zur Verfügung stelle.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger das Prozessziel weiter.

Die Revision ist unbegründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen die Klage abgewiesen, weil zwischen dem Vater des Klägers und dem Beklagten ein Arbeitsverhältnis nicht zustande kam. Ein Betriebsübergang auf den Beklagten hat am 23. Dezember 2008 nicht stattgefunden (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB).

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ob die Rettungswachen B und G sowie der Einsatzfahrzeugstandort am Krankenhaus in B einen Betrieb darstellten, könne ebenso dahinstehen wie die Frage, ob der Beklagte die der D gGmbH überlassenen Betriebsmittel „übernommen“ habe. Aus der Gesamtheit der von dem Kläger vorgetragenen Tatsachen könne nicht geschlossen werden, dass der Beklagte mit den Betriebsmitteln einen Betrieb genutzt und fortgeführt habe.

In der Berufungsverhandlung sei unstreitig geworden, dass der Beklagte selbst den Rettungsdienst ab dem 23. Dezember 2008 nicht durchgeführt habe. Daher sei davon auszugehen, dass der Beklagte die Durchführung des Rettungsdienstes ab dem 23. Dezember 2008 auf drei verschiedene Leistungserbringer übertragen hat. Einen substanziierten Tatsachenvortrag, dem entnommen werden könne, dass der Beklagte (selbst) eine wirtschaftliche Einheit genutzt und fortgeführt habe, sei nicht gehalten worden. Auf die Frage, ob es Heranziehungsbescheide gebe, komme es dabei ebenso wenig an wie - bei deren Existenz - auf die Frage, ob diese in rechtsmissbräuchlicher Absicht erlassen worden seien. Die klagenden Arbeitnehmer könnten sich nicht auf § 31 Abs. 7 SächsBRKG berufen. Entscheidend sei, ob der Beklagte tatsächlich die Leistungen des Rettungsdienstes selbst durchgeführt habe.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der zuletzt gestellte Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, da das in jeder Lage des Verfahrens als Sachurteilsvoraussetzung zu prüfende besondere Feststellungsinteresse(vgl. BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 95 mwN) insoweit besteht, als der Antrag auf die Feststellung des Bestands eines Arbeitsverhältnisses gerichtet ist. Hierbei handelt es sich um ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, an dessen Feststellung der Kläger ein gegenwärtiges Interesse hat, da der Beklagte rechtliche Beziehungen zu seinem Vater, dh. seine Passivlegitimation leugnet.

2. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Feststellungsinteresse nicht deshalb entfallen, weil zwischenzeitlich und alternativ Dritte auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses und auf Zahlung von Annahmeverzugslohn vor dem Arbeitsgericht L in Anspruch genommen wurden. Der Vorrang der Leistungsklage betrifft die Fälle, in denen eine auf Durchsetzung desselben Anspruchs gerichtete Leistungsklage möglich oder bereits erhoben ist. Nur dann besteht ein einfacherer Weg zur Erreichung des Ziels, Rechtsfrieden zwischen den Parteien herzustellen (ErfK/Koch 12. Aufl. § 46 ArbGG Rn. 23). Auch der BGH hat nur dann einen Wegfall des Feststellungsinteresses bejaht, wenn eine deckungsgleiche Leistungsklage erhoben war und nicht mehr einseitig zurückgenommen werden konnte (BGH 21. Dezember 1989 - IX ZR 234/88 - zu I 2 der Gründe, MDR 1990, 540). Den von einem in Frage stehenden Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern steht es frei, den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber den verschiedenen in Betracht kommenden Arbeitgebern geltend zu machen und daneben auch Leistungsklagen auf Entgeltzahlung zu erheben. Die Feststellungsklage zum Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit einem bestimmten Arbeitgeber betrifft, auch wenn sie gegenüber mehreren in Betracht kommenden Arbeitgebern erhoben wird, einen unterschiedlichen Streitgegenstand, erst recht gilt dies für eine auf Entgeltzahlung gerichtete Zahlungsklage. Weil die auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Feststellungsklage nicht nur Grundlage für Zahlungsansprüche, sondern für eine ganze Reihe weiterer verschiedener gegenseitiger Ansprüche ist (BAG 20. März 1986 - 2 AZR 296/85 - zu B I 2 a der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 9 = EzA ZPO § 256 Nr. 25; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 46 Rn. 112), kann sie - auch gegen den gleichen Arbeitgeber - neben einem Leistungsantrag auf Entgeltzahlung erhoben werden.

II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gekommen, ein Übergang des Betriebs oder Betriebsteils „Rettungsdienst“ von der D gGmbH auf den Beklagten habe nicht stattgefunden.

1. Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 13 - 18, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 32 - 35, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 13. Dezember 2007 - 8 AZR 937/06 - AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 -  C-463/09 - [CLECE] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6 ; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, aaO; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 15, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen auch keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 16, aaO). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 36, 37, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - Rn. 22, BAGE 111, 283 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt einen Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 21, aaO). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 17, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 23, aaO; 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - Rn. 22, AP BGB § 613a Nr. 302 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 50). Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, aaO; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist.

Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Rn. 34 mwN, BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Ein Betriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht. Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der „organisatorischen Selbständigkeit“ ist nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 48, Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2; BAG 13 Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 402 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 123; 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 19, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107).

Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (vgl. BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue „Inhaber“ den Betrieb gar nicht führt (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - Rn. 29, 33, BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177). Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 42, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH, wonach der Zeitpunkt des Übergangs dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 36, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1). Nicht erforderlich ist es dabei, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Unschädlich ist es daher, wenn der Gewinn an einen anderen abgeführt wird (vgl. BAG 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - aaO; 12. November 1998 - 8 AZR 282/07 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 90, 163 = AP BGB § 613a Nr. 186 = EzA BGB § 613a Nr. 170).

2. Im Rahmen des § 613a BGB gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast, dh., der Anspruchssteller trägt die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner trägt sie für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale (vgl. Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. Vor § 284 ZPO Rn. 17a; APS/Steffan 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 257). Nimmt der Arbeitnehmer den vermeintlichen Betriebsübernehmer in Anspruch, muss er die Voraussetzungen eines Betriebs(teil)übergangs einschließlich seiner organisatorischen Zuordnung zum übergegangenen Betriebsteil darlegen und ggf. beweisen (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - zu B III 4 der Gründe, AP InsO § 113 Nr. 9; HaKo-KSchR/Mestwerdt 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 55).

3. Ein Betriebsübergang auf den Beklagten hat nicht stattgefunden, weil er zu keinem Zeitpunkt Inhaber des Betriebs „Rettungsdienst“ geworden ist.

a) Der von der D gGmbH durchgeführte „Rettungsdienst“ ist ein Betrieb iSv. § 613a Abs. 1 BGB, weil er eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung war.

Um die Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes zu erbringen, hat die D gGmbH eine Gesamtheit von Arbeitnehmern an drei Standorten eingesetzt und von B aus zentral geführt. Sie wurden ausschließlich zur Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in dem durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen dem Beklagten und der D gGmbH bestimmten Umfang eingesetzt. Dass die materiellen Betriebsmittel, also die Rettungsfahrzeuge und die Baulichkeiten der Rettungswachen von dem Beklagten der D gGmbH zur Verfügung gestellt wurden, ist unerheblich. Zu einem Betrieb gehören auch sächliche Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit einem Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung des Betriebszwecks einsetzen kann (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 26, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 24, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49; EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 41, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13).

b) Dieser Betrieb „Rettungsdienst“ ist nicht unter Wahrung seiner Identität auf den Beklagten übergegangen. Der Beklagte hat weder zu irgendeinem Zeitpunkt den Betrieb „Rettungsdienst“ nach außen hin selbst unterhalten, noch hat er dem Personal arbeitsrechtliche Weisungen im eigenen Namen als Arbeitgeber erteilt.

aa) Dass es sich bei der Durchführung des Rettungsdienstes um eine Aufgabe der Daseinsvorsorge handelt, steht der Annahme eines Betriebsübergangs grundsätzlich nicht entgegen. § 613a BGB findet auch Anwendung, wenn die öffentliche Hand einen privaten Betrieb übernimmt oder ein Betriebsinhaberwechsel zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften stattfindet(vgl. BAG 25. September 2003 - 8 AZR 421/02 - zu II 1 c der Gründe mwN, AP BGB § 613a Nr. 261 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 14).

Art. 1 Abs. 1c der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 nimmt zwar die Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden oder bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere von der Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie aus. Eine solche Aufgabenübertragung innerhalb der Verwaltung liegt nicht vor, wenn die Durchführung des Rettungsdienstes durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag auf eine private Hilfsorganisation übertragen oder rückübertragen wird und es in diesem Zusammenhang zu einem Übergang der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität kommt (vgl. Iwers LKV 2010, 8, 13). Entscheidend ist, dass es sich bei der Übertragung um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt (vgl. EuGH 26. September 2000 - C-175/99 - [Mayeur] Rn. 41, Slg. 2000, I-7755 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 30 = EzA BGB § 613a Nr. 192; ErfK/Preis 12. Aufl. § 613a BGB Rn. 15). Hierbei ist die Anwendbarkeit der Betriebsübergangsrichtlinie nicht davon abhängig, dass die wirtschaftliche Tätigkeit auf Gewinnerzielungsabsicht ausgerichtet ist (vgl. EuGH 14. September 2000 - C-343/98 - [Collino und Chiappero] Rn. 30, Slg. 2000, I-6659 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 29 = EzA BGB § 613a Nr. 191).

Die Übertragung von Dienstleistungen, die im öffentlichen Interesse sind, schließt die Anwendung der Richtlinie dann nicht aus, wenn die betreffende Tätigkeit keine hoheitliche Tätigkeit darstellt (vgl. EuGH 26. September 2000 - C-175/99 - [Mayeur] Rn. 39 f., Slg. 2000, I-7755 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 30 = EzA BGB § 613a Nr. 192; 10. Dezember 1998 - C-173/96 - [Hidalgo ua.] Rn. 24, Slg. 1998, I-8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172). Die Vergabe von Aufträgen zur Durchführung öffentlicher Krankentransportleistungen betrifft keine hoheitliche Tätigkeit (EuGH 29. April 2010 - C-160/08 - Slg. 2010, I-3713). Hoheitliche Tätigkeit setzt eine hinreichend qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen voraus, die bei der Durchführung von Krankentransportleistungen nicht vorliegt. Die Einsatzkennzeichnung durch Blaulicht und Einsatzhorn bei höchster Eile, um Menschenleben zu retten oder schwere gesundheitliche Schäden abzuwenden (§ 38 Abs. 1 StVO) ist keine unmittelbare und spezifische Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt. Die Leistungserbringer des Rettungsdienstes sind nicht mit besonderen Vorrechten oder Zwangsbefugnissen ausgestattet, um die Einhaltung des allgemeinen Rechts zu gewährleisten. Auch die Zusammenarbeit beim Rettungsdienst mit öffentlichen Stellen die, wie zB die Polizei, mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet sind, führt nicht dazu, dass solche Dienstleistungen mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden wären (vgl. EuGH 29. April 2010 - C-160/08 - Rn. 80 ff., aaO). Die Übertragung von Rettungsdienstleistungen an Leistungserbringer nach § 31 SächsBRKG stellt ein Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB dar(BGH 1. Dezember 2008 - X ZB 31/08 - BGHZ 179, 84). Dies steht der Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie und von § 613a BGB nicht entgegen(vgl. BAG 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 302 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 50; EuGH 25. Januar 2001 - C-172/99 - [Liikenne] Slg. 2001, I-745).

bb) Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht die sächlichen Betriebsmittel, insbesondere die überlassenen Rettungsfahrzeuge als für den Betrieb „Rettungsdienst“ identitätsprägend erkannt, weil bei wertender Betrachtung ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie unverzichtbar für die auftragsgemäße Verrichtung der Tätigkeit sind (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

Identitätsprägend sind vor allem die vom Beklagten zur Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes überlassenen Rettungsmittel. Die D gGmbH hat als Leistungserbringer iSv. § 31 Abs. 1 SächsBRKG die Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes übernommen. § 29 Abs. 2 SächsBRKG regelt dazu, dass für die Notfallrettung und den Krankentransport geeignete Krankentransportwagen(KTW) einzusetzen sind. § 2 SächsLRettDPVO sieht dazu vor, dass Rettungsmittel für die Notfallrettung der Rettungswagen(RTW) nach DIN EN 1789 Typ C, das Notarzteinsatzfahrzeug (NEF) nach DIN 75079 und für Krankentransporte der Krankentransportwagen nach DIN EN 1789 Typ A2 sind.

cc) Das Einsatzpersonal im Rettungsdienst (Rettungshelfer, Rettungssanitäter, Rettungsassistenten, Notärzte) ist zwar hochqualifiziert und umfassend für die jeweiligen Aufgaben bei der Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes ausgebildet. Gleichwohl ist eine Übernahme oder Nichtübernahme nicht von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt. Nur in betriebsmittelarmen Betrieben ist das Personal identitätsprägend. In allen anderen Betrieben ist die Übernahme der Belegschaft nur ein Kriterium unter anderen für die Annahme eines Betriebsübergangs. Ist bei betriebsmittelgeprägten Betrieben wie dem Rettungsdienst der Fortbestand der betrieblichen Identität schon aufgrund anderer Kriterien zu bejahen, kommt der Nichtübernahme kein Ausschlusscharakter für einen Betriebsübergang zu (BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - Rn. 40, BAGE 111, 283 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27; EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 37, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13).

c) Diesen Betrieb „Rettungsdienst“ hat der Beklagte zu keinem Zeitpunkt verantwortlich geführt.

aa) Zwar hat die D gGmbH als bisherige Inhaberin des Betriebs „Rettungsdienst“ ihre wirtschaftliche Betätigung durch Räumung der überlassenen Räume der Rettungswachen und des Einsatzfahrzeugstandorts sowie durch Herausgabe der Einsatzfahrzeuge am 23. Dezember 2008 um 7:00 Uhr eingestellt, danach Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nicht mehr erbracht und ihre sämtlichen Arbeitnehmer von der Arbeitsverpflichtung freigestellt.

bb) Diese Herausgabe der sächlichen Betriebsmittel seitens der D gGmbH aufgrund der außerordentlichen Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrages durch den Beklagten machte diesen jedoch nicht zum Betriebsinhaber. Dabei ist es unerheblich, dass der Beklagte die Herausgabe im Kündigungsschreiben „zur möglichen Durchführung eigener sofortiger Leistungserbringung in Sicherstellung von Notfallrettung und Krankentransport“ forderte. Ein für einen Betriebsübergang maßgeblicher Fortführungswille des Beklagten ergibt sich daraus schon deswegen nicht, weil zum einen nur eine „mögliche“ eigene Leistungserbringung erwähnt wurde, zum anderen zeitgleich mit der außerordentlichen Vertragskündigung die Heranziehungsbescheide gegenüber den neuen Leistungserbringern erlassen wurden. Der Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt tatsächlich die eigene Fortführung des Betriebs „Rettungsdienst“ beabsichtigt, vielmehr sollten dafür ab dem 23. Dezember 2008 7:00 Uhr weiterhin private Hilfsorganisationen zuständig sein. Tatsächlich haben die vom Beklagten herangezogenen Unternehmen zu diesem Zeitpunkt die sächlichen Betriebsmittel übernommen und ab diesem Zeitpunkt den Rettungsdienst durchgeführt.

Dass die D gGmbH die identitätsprägenden sächlichen Betriebsmittel nicht direkt an die herangezogenen Unternehmen, sondern zunächst an den Beklagten herausgegeben hat, ist unerheblich. Denn der Beklagte hat keine Betriebstätigkeit aufgenommen, sondern die materiellen Betriebsmittel (Einsatzfahrzeuge, Räumlichkeiten) unstreitig den herangezogenen Unternehmen sofort zur Verfügung gestellt und ihnen die Möglichkeit der Nutzung eingeräumt. Dabei kommt es für die Zuordnung von sächlichen Betriebsmitteln zu einem Betrieb auf die dingliche Berechtigung nicht an.

cc) Dass die herangezogenen Unternehmen und ihre Mitarbeiter in der Disposition über die Einsatzfahrzeuge Weisungen des Beklagten unterlagen, war nicht Folge des Verwaltungsakts, mit dem die neuen Leistungserbringer zur Durchführung des Rettungsdienstes herangezogen wurden, sondern ergibt sich aus § 16 Abs. 1 Satz 4 SächsLRettDPVO, wonach die integrierten Regionalleitstellen die Notfalleinsätze im Rettungsdienst lenken. Dies war auch bei der Leistungserbringung durch die D gGmbH nicht anders und ist dem Rettungsdienst als öffentliche Aufgabe immanent. Einem Betriebsinhaberwechsel steht es nicht entgegen, wenn der Erwerber im Innenverhältnis Bindungen unterliegt (vgl. BAG 20. November 1984 - 3 AZR 584/83 - zu 1 b der Gründe, BAGE 47, 206 = AP BGB § 613a Nr. 38 = EzA BGB § 613a Nr. 41)oder zur Veräußerung der Betriebsmittel im eigenen Namen nicht befugt ist (Staudinger/Annuß [2011] § 613a Rn. 65; HWK/Willemsen 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 47). Entscheidend ist, wer im Außenverhältnis als Vollrechtsinhaber auftritt (BAG 20. November 1984 - 3 AZR 584/83 - aaO) und die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt hat (HWK/Willemsen aaO). Dies entspricht dem europäischen Recht, das als Betriebsinhaber „… die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht“ ansieht (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 30, AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 12, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). Die mit der Koordination des Rettungsdienstes gegenüber den Leistungserbringern verbundenen Weisungsrechte machen und machten den Beklagten nicht zum Betriebsinhaber oder Arbeitgeber, weder zu Zeiten der D gGmbH, noch nach der Heranziehung dreier neuer Unternehmen.

dd) Für die Beurteilung eines Betriebsübergangs iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es auf die Übernahme der tatsächlichen Betriebsinhaberschaft an, nicht darauf, ob der Beklagte nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG verpflichtet war, eine bedarfsgerechte Versorgung mit Leistungen des Rettungsdienstes selbst durchzuführen. Im Übrigen sieht das nach dem Subsidiaritätsprinzip strukturierte SächsBRKG eine solche Pflicht für den Träger des Rettungsdienstes nur dann vor, wenn die Notfallrettung nicht bedarfsgerecht auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Verträge sichergestellt werden kann. § 31 Abs. 7 SächsBRKG stellt insofern eine Auffangregelung dar. Sollte es dem Träger nicht gelingen, einen Leistungserbringer zu finden, ist er verpflichtet, Notfallrettung und Krankentransport selbst durchzuführen. Dies soll stets nur eine Zwischenlösung darstellen, der Träger bleibt verpflichtet, baldmöglichst in einem Auswahlverfahren einen neuen Leistungserbringer zu finden und diesen zu beauftragen (Gesetzesentwurf der Staatsregierung, Sächs. Landtag Drucks. 3/9866 S. 25). Vorliegend kam die Regelung des § 31 Abs. 7 SächsBRKG schon deswegen nicht zum Tragen, weil der Beklagte eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes tatsächlich durch die Heranziehung von drei anderen Unternehmen sicherstellen konnte. Mit Rücksicht auf die Befristung des mit der D gGmbH geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages zum 31. Dezember 2008 hatte der Beklagte bereits im Vorfeld seiner außerordentlichen Kündigung Angebote von der K GmbH, der J und dem D Ge erhalten und konnte auf diese in den jeweiligen Heranziehungsbescheiden Bezug nehmen. Wenngleich aufgrund der außerordentlichen Kündigung die rechtlichen Vorgaben eines geordneten Vergabeverfahrens nach § 97 Abs. 1 GWB nicht einzuhalten waren, mangelte es gleichwohl nicht an ausreichend leistungsfähigen Leistungserbringern, die in der Lage und bereit waren, die Notfallrettung ab dem 23. Dezember 2008 durchzuführen. Ein Fall des § 31 Abs. 7 SächsBRKG war nicht eingetreten.

ee) Mit den Heranziehungsbescheiden bestand auch eine Rechtsgrundlage zur Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes durch die herangezogenen Unternehmen. An die Tatbestandswirkung der bestandskräftigen Heranziehungsbescheide sind die Gerichte selbst dann gebunden, wenn diese rechtswidrig sind. Eine Bindung entfällt nur dann, wenn der Verwaltungsakt nichtig ist (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 466/10 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 19; 18. Juli 2007 - 5 AZR 854/06 - Rn. 25, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 11). Eine solche Nichtigkeit der Heranziehungsbescheide kann nicht festgestellt werden.

(1) Ein Fall der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts liegt nach § 44 Abs. 1 VwVfG iVm. § 1 SächsVwVfG(in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung) vor, wenn er an einem besonders schweren Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 466/10 - Rn. 22, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 19; 18. Juli 2007 - 5 AZR 854/06 - Rn. 25, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 11). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts als eine besondere Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass ein Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt. Der dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler muss diesen schlechterdings unerträglich, dh. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertevorstellungen unvereinbar erscheinen lassen. Der schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für einen verständigen Bürger offensichtlich sein. Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (vgl. BVerwG 11. Mai 2000 - 11 B 26.00 - NVwZ 2000, 1039; 17. Oktober 1997 - 8 C 1.96 - NVwZ 1998, 1061).

(2) Soweit § 31 Abs. 1 SächsBRKG bestimmt, dass Notfallrettung und Krankentransport nur auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages durchgeführt werden dürfen, besteht der Zweck dieser Norm nicht darin, eine Aufgabenübertragung durch andere hoheitliche Rechtsakte auszuschließen. Mit der Vorgabe „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ wird es dem Aufgabenträger ermöglicht, eine ordnungsgemäße und wirtschaftliche Aufgabenerfüllung durch entsprechende Vertragsgestaltungen und Auswahlverfahren zu gewährleisten. Die primäre Aufgabe des Trägers besteht aber darin, den öffentlichen Rettungsdienst sicherzustellen. Dem steht eine Aufgabenübertragung durch Verwaltungsakt nicht entgegen. Ob § 54 Abs. 1 Nr. 1 SächsBRKG vorliegend für den Erlass der Heranziehungsbescheide eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage darstellte, kann dahinstehen. Selbst wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 54 Abs. 1 SächsBRKG nicht vorgelegen haben sollten, ist der Fehler einer möglicherweise verkannten Rechtsgrundlage für den Erlass dieser Heranziehungsbescheide nicht so offensichtlich, dass von ihrer Nichtigkeit ausgegangen werden müsste.

d) Für einen Betriebsinhaberwechsel sind allein die tatsächlichen Umstände maßgeblich. Daher ist es unerheblich, dass die drei Unternehmen ab dem 23. Dezember 2008 bis längstens 15. Januar 2009 herangezogen wurden. Weder die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts noch die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung sind für die Frage eines Betriebsinhaberwechsels relevant (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 33, AP BGB § 613a Nr. 339). Der Beklagte ist zu keinem Zeitpunkt Inhaber des Betriebs „Rettungsdienst“ durch umfassende Nutzung desselben nach außen geworden.

e) Nach der Heranziehung im Wege des Verwaltungsakts haben die drei neuen Leistungserbringer den Betrieb „Rettungsdienst“ nicht im Namen des Beklagten geführt. Die Arbeitnehmer der drei Unternehmen sind nicht im Namen des Beklagten nach außen hin aufgetreten. Entscheidend für die Frage, ob der Beklagte Betriebsinhaber des Betriebs „Rettungsdienst“ geworden ist, ist, ob er für den Betrieb „verantwortlich“ war. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 59, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen kommt es an (BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339). Eine solche umfassende Nutzung nach außen hat nicht der Beklagte, sondern haben die herangezogenen Unternehmen verwirklicht. Dies entspricht dem Inhalt der Heranziehungsbescheide, aus denen sich ergibt, dass der Beklagte alle im Zusammenhang mit der Heranziehung entstehenden Kosten übernimmt. Die herangezogenen Unternehmen sollten also nach außen im eigenen Namen handeln, sich selbst berechtigen und verpflichten, im Innenverhältnis dann aber die entstandenen Kosten vom Beklagten erstattet erhalten. Sie sollten also nicht wie bei einer Betriebsführung im fremden Namen als „verlängerter Arm“ des Beklagten handeln, sondern eine eigene betriebliche Leitungs- und Organisationsbefugnis ausüben. Weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass der Beklagte die herangezogenen Unternehmen ermächtigt hätte, für ihn im fremden Namen zu handeln, dh. ihn direkt zu berechtigen und zu verpflichten. Daher kommt es für die Beurteilung eines Betriebsübergangs auch nicht auf die gesetzlichen Regelungen der Haftung und des Aufwendungsersatzes nach dem SächsBRKG, insbesondere nicht auf dessen § 54 Abs. 4 an. Zudem ist es für die Frage, ob im Eigentum eines anderen stehende Betriebsmittel einem Betrieb zuzuordnen sind, nicht mehr entscheidend, ob dem Berechtigten die Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind (st. Rspr. des Senats, vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 27, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41).

f) Es stellt keine Umgehung von § 613a BGB dar, wenn ein Betriebsübergang zu einem bestimmten Rechtsträger gerade nicht eintritt. Nach Art. 1 Abs. 1b der Richtlinie 2001/23/EG „gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“. Die Betriebsübergangsrichtlinie stellt damit auf das Erfordernis der Identitätswahrung ab (vgl. zuletzt: EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). Ebenso entspricht es der Rechtsprechung des EuGH, dass neuer Inhaber derjenige ist, der die betreffende Einheit unter Wahrung ihrer Identität weiterführt oder wieder aufnimmt (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 35, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1). Weder § 613a BGB noch die Betriebsübergangsrichtlinie sehen eine von ihren Tatbestandsvoraussetzungen losgelöste, unbedingte Verpflichtung eines bestimmten Rechtsträgers vor, das Personal eines Auftragnehmers weiterzubeschäftigen. Der Zwangseintritt in Arbeitsverhältnisse bedarf aus verfassungsrechtlichen Gründen der sachlichen Legitimation, die darin liegt, dass der Betriebsnachfolger die vom Vorgänger geschaffene Betriebs(teil)organisation für eigene geschäftliche Zwecke weiternutzt, sich also die spezifische Verknüpfung von materiellen, immateriellen und personellen Ressourcen gezielt zu eigen macht und ihre „Widmung“ für den bisherigen Betriebszweck aufrechterhält (vgl. HWK/Willemsen 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 9). Liegt eine solche Situation nicht vor, besteht keine Sachlage, die einen solchen Zwangseintritt in Arbeitsverhältnisse rechtfertigen kann. Die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung der Betriebstätigkeit genügt für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - Rn. 19, AP BGB § 613a Nr. 343).

g) Verstößt der Träger des Rettungsdienstes gegen die ihm obliegenden Pflichten aus § 31 SächsBRKG, so kann dies zwar Anlass für ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde sein, deren Weisungsrecht nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SächsBRKG auf das Auswahlverfahren nach § 31 SächsBRKG beschränkt ist. Der Nichtabschluss eines oder mehrerer öffentlich-rechtlicher Verträge für die Zeit ab 23. Dezember 2008 rechtfertigt es aber nicht, einen Übergang von Arbeitsverhältnissen entgegen dem tatsächlichen Geschehensablauf auf den Beklagten anzunehmen. § 31 Abs. 1 SächsBRKG bezweckt nicht den Schutz der Arbeitnehmer des Leistungserbringers im Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses. Mit der Vorgabe „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ in § 31 SächsBRKG soll sichergestellt werden, dass die öffentliche Aufgabe der Notfallrettung unter Beachtung des SächsBRKG und der SächsLRettDPVO erfolgt. § 31 SächsBRKG, auch nicht dessen Absatz 7, ist keine Vorschrift zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer eines Leistungserbringers und damit keine Grundlage für die Annahme eines Übergangs von Arbeitsverhältnissen außerhalb der Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a BGB auf einen „gewünschten“ Rechtsträger.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 15. April 2009 - 5 Sa 1019/08 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin aufgrund einer Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag oder aufgrund eines Personalüberleitungsvertrages Einmalzahlungen zu leisten nach dem Tarifvertrag über eine Einmalzahlung im Jahr 2005 für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände - Tarifbereich West - vom 9. Februar 2005 (TV EZ), dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) vom 13. September 2005 oder dem für den Bereich Bund geschlossenen Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die Jahre 2005, 2006 und 2007 vom 9. Februar 2005.

Die Klägerin ist seit dem 1. Juli 1990 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin, der Landesversicherungsanstalt O (LVA), in deren Krankenhausbetrieb als Arzthelferin im Pflegedienst beschäftigt.

§ 3 des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 1990 lautet:

Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 übernahm die Beklagte die Trägerschaft des Krankenhausbetriebs. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging im Wege des Betriebsübergangs auf sie über.

Anlässlich des Betriebsübergangs schlossen die tarifgebundene LVA und die Beklagte am 29. Juni 1998 einen Personalüberleitungsvertrag (PÜV), in dem ua. Folgendes geregelt ist:

Vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2004 war die Beklagte Vollmitglied des KAV. Seit dem Betriebsübergang am 1. Januar 1999 wandte sie bei ihren Mitarbeitern, auch bei den nach dem 1. Januar 1999 neu eingestellten, die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) an, also den BAT/VKA und den BMT-G II. Die Tarifverträge in der Fassung für Bund und Länder wurden seit 1999 nicht mehr angewandt.

Zum 1. Januar 2005 wandelte die Beklagte ihre Mitgliedschaft im KAV in eine Gastmitgliedschaft ohne Tarifbindung um. Sie wendete sodann weder den am 1. Oktober 2005 für Bund und Kommunen in Kraft getretenen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) noch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) an.

Für den kommunalen Bereich wurde am 9. Februar 2005 in § 2 TV EZ für das Jahr 2005 ua. für Beschäftigte, die unter den Geltungsbereich des BAT oder des BMT-G II fallen, eine Einmalzahlung in Höhe von 300,00 Euro vereinbart, die in Teilbeträgen von je 100,00 Euro mit dem Entgelt für die Monate April, Juli und Oktober 2005 ausgezahlt werden sollte. Für die Jahre 2006 und 2007 legte § 21 TVÜ-VKA für den kommunalen Bereich im Tarifgebiet West eine Einmalzahlung von jeweils 300,00 Euro fest, die pro Jahr in zwei Teilbeträgen in Höhe von jeweils 150,00 Euro mit den Bezügen für die Monate April und Juli auszuzahlen war. Für den Bereich des Bundes war eine Einmalzahlung in Höhe von 300,00 Euro jährlich mit dem Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die Jahre 2005, 2006 und 2007 vom 9. Februar 2005 vorgesehen. Die Auszahlung sollte für das Jahr 2005 mit den Bezügen für die Monate April, Juli und Oktober in Teilbeträgen in Höhe von jeweils 100,00 Euro und für die Jahre 2006 und 2007 mit den Bezügen für die Monate April und Juli in Teilbeträgen in Höhe von jeweils 150,00 Euro erfolgen.

Mit Schreiben vom 23. August 2005 hat die Klägerin einen Anspruch auf Einmalzahlung in Höhe von 200,00 Euro für die Monate April und Juli 2005 erfolglos geltend gemacht. Mit Schreiben vom 27. September 2006 hat sie erfolglos weitere 200,00 Euro für die Monate April und Juli 2006 verlangt sowie mit Schreiben vom 25. Januar 2007 weitere 100,00 Euro für den Monat Oktober 2006 und mit Schreiben vom 15. Oktober 2007 nochmals 200,00 Euro für die Monate April und Juli 2007 gefordert.

Mit ihrer Klage verfolgt sie ihre Zahlungsansprüche weiter. Sie ist der Auffassung, die Verpflichtung zur Zahlung der Einmalzahlungen für die Jahre 2005 bis 2007 ergebe sich aus einer dynamischen Verweisung auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes in ihrem Arbeitsvertrag und daneben aus dem PÜV.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, dass infolge der Gastmitgliedschaft die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch mit dem Stand 31. Dezember 2004 anzuwenden seien, weil die Bezugnahmeklausel als sog. Gleichstellungsabrede auszulegen sei. Bei dem PÜV handele es sich schon inhaltlich nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter. Im Übrigen könnten sich Tarifverträge auch zuungunsten der Arbeitnehmer verändern und eine Einbeziehung Dritter zu deren Lasten sei unzulässig und daher unwirksam.

Das Arbeitsgericht hat der Klage in dem zuletzt beantragten Umfang stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren in dem vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Umfang weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO).

A. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte weder kraft Mitgliedschaft noch nach dem Arbeitsvertrag mit der Klägerin und auch nicht aufgrund des PÜV verpflichtet sei, die streitgegenständlichen Tarifverträge anzuwenden. Diese seien nach Beendigung der Vollmitgliedschaft der Beklagten im KAV geschlossen worden, weshalb keine Bindung kraft beiderseitiger Verbandsmitgliedschaft bestehe. Die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag sei nach der Rechtsprechung für Altverträge als Gleichstellungsabrede auszulegen: Sie beinhalte deshalb nach Beendigung der Vollmitgliedschaft nur noch eine statische Bezugnahme auf die zu diesem Zeitpunkt bereits geschlossenen Tarifverträge. Auch aus dem PÜV könne die Klägerin den Anspruch nicht herleiten. Darin seien vertragliche Ansprüche zugunsten Dritter im Sinne von § 328 Abs. 1 BGB nicht wirksam begründet worden. Es handle sich vielmehr um einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter. Die darin vorgenommene Festlegung auf eine Anwendbarkeit von Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung umfasse unzulässigerweise auch etwa eintretende nachteilige Folgen.

B. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts richtet, der streitgegenständliche Anspruch ergebe sich nicht aus dem Arbeitsvertrag vom 1. Juli 1990.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils enthalten. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (st. Rspr., zB BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 109, 145). Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden von ihnen eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 15. März 2006 - 4 AZR 73/05 - Rn. 17, AP ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2; 12. November 2002 - 1 AZR 632/01 - zu B I der Gründe mwN, BAGE 103, 312).

II. Danach ist die Revision der Klägerin im genannten Umfang unzulässig. Die Klägerin hat den mit der Klage verfolgten Anspruch zum einen auf ihren Arbeitsvertrag und zum anderen auf den PÜV gestützt, also auf zwei voneinander zu unterscheidende, selbstständige Lebenssachverhalte und damit zwei Streitgegenstände iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO(BAG 15. März 2006 - 4 AZR 73/05 - Rn. 18, AP ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2). Zu ihnen hat das Landesarbeitsgericht auch in gesonderten Ausführungen Stellung genommen. Deshalb bedurfte es bei unbeschränkt eingelegter Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts für jeden dieser Streitgegenstände einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Begründung, die aber bezüglich des Streitgegenstandes eines Anspruchs aus dem Arbeitsvertrag fehlt.

C. Die Revision ist demgegenüber begründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts richtet, auch aus dem PÜV ergebe sich der geltend gemachte Anspruch nicht. Jedenfalls trägt die Begründung des Landesarbeitsgerichts seine klageabweisende Entscheidung insoweit nicht. Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließen, dass der Klägerin der begehrte Anspruch auf die tariflichen Einmalzahlungen auf der Grundlage des PÜV zusteht.

I. Das Landesarbeitsgericht hat allein auf der Grundlage des Wortlautes des PÜV zu Unrecht angenommen, es komme nur eine Auslegung von § 1 Abs. 2 PÜV als - unwirksamer - Vertrag zulasten Dritter in Betracht. Nach Wortlaut und Systematik des PÜV spricht jedoch mehr dafür, dass § 1 Abs. 2 PÜV als wirksamer berechtigender Vertrag zugunsten Dritter auszulegen ist. Danach könnte die Klägerin als im Wege des Betriebsübergangs übernommene Arbeitnehmerin durch den PÜV das Recht erworben haben, von der Beklagten die Zustimmung zum Abschluss einer Vereinbarung darüber zu verlangen, dass das dort genannte Tarifrecht in seiner jeweiligen Fassung auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Der Senat kann jedoch nicht selbst in der Sache entscheiden, weil abschließende Feststellungen dazu fehlen, ob die Klägerin tatsächlich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung erworben hat und ob sie ggf. von dieser Berechtigung aus dem PÜV entsprechend Gebrauch gemacht hat. Es bedarf deshalb der Zurückverweisung in die Tatsacheninstanz.

1. Das Landesarbeitsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass § 1 Abs. 2 PÜV nach seinem Wortlaut und im Zusammenhang der weiteren Regelungen des PÜV naheliegend dahin ausgelegt werden kann, dass für die in § 1 Abs. 1 PÜV aufgeführten Arbeitnehmerinnen und -nehmer die Berechtigung begründet werden sollte, von der Beklagten eine Vereinbarung zu verlangen, dass die sich aus dem PÜV ergebenden Tarifwerke in ihrer jeweiligen Fassung im Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Es spricht nach Wortlaut und Systematik des PÜV sehr viel dafür, dass die Beklagte den vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in § 1 Abs. 2 PÜV im Wege eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter die Berechtigung eingeräumt hat, den Abschluss einer Vereinbarung von der Beklagten zu verlangen, wonach das angesprochene Tarifrecht dynamisch im Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden ist. Eine Begünstigung der Klägerin aus § 1 Abs. 2 PÜV ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht von vornherein unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Vertrages zulasten Dritter ausgeschlossen.

a) Der PÜV regelt als sogenannter typischer Vertrag ua. die Rechtsverhältnisse der von dem Betriebsübergang betroffenen Beschäftigten und damit eine Vielzahl von Fällen (BAG 18. Mai 1999 - 9 AZR 430/98 - zu II 1 der Gründe; 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A I 1 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40). Seine Auslegung ist durch das Revisionsgericht unbeschränkt überprüfbar. Wegen der dabei anzuwendenden Auslegungsregeln wird auf die Senatsentscheidung vom 10. Dezember 2008 (- 4 AZR 881/07 - Rn. 22 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68) verwiesen, welche ebenfalls einen Personalüberleitungsvertrag zum Gegenstand hatte.

b) Es ist rechtlich möglich, einem Dritten in einem Vertrag, der zu seinen Gunsten geschlossen wird, die Berechtigung einzuräumen, den Abschluss eines bestimmten Vertrages zu verlangen. Darin liegt auch dann kein unzulässiger Vertrag zulasten Dritter, wenn sich aus dem danach geschlossenen Vertrag Rechtsnachteile für den Berechtigten ergeben können.

aa) Nach § 328 Abs. 1 BGB können die Vertragsparteien eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung vereinbaren, dass der Dritte - ohne in die Stellung eines Vertragschließenden einzurücken - unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern(vgl. ua. BGH 8. Februar 2006 - IV ZR 205/04 - Rn. 37, 39, mwN, NJW 2006, 1434). Maßgebend sind nach § 328 Abs. 1 BGB die ausdrücklichen oder im Wege der Auslegung zu ermittelnden Anordnungen des Vertrages(BGH 26. April 2007 - IX ZR 139/06 - Rn. 12, NJW-RR 2007, 1247; 29. September 1977 - II ZR 214/75 - NJW 1978, 264). Begrenzt wird diese rechtliche Möglichkeit dadurch, dass Lasten für nicht am Vertrag beteiligte Dritte durch einen Vertrag nicht begründet werden können (BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 1 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40; weiterhin 16. Februar 2000 - 4 AZR 14/99 - zu II 3 b dd der Gründe, BAGE 93, 328). Einem Vertrag zulasten Dritter stehen die Grundsätze der Privatautonomie entgegen.

bb) Es ist aber statthaft, für einen Dritten in dem Vertrag, der zu seinen Gunsten geschlossen wird, einen schuldrechtlichen Anspruch gegenüber dem Versprechenden zu begründen, mit ihm einen bestimmten Vertrag zu vereinbaren (vgl. zu den sogenannten Eintrittsklauseln bei Nachfolgeregelungen in Gesellschaftsverträgen BGH 29. September 1977 - II ZR 214/75 - zu B II 2 a der Gründe, NJW 1978, 264; s. weiterhin nur Bayer Der Vertrag zugunsten Dritter S. 167 f. mwN in Fn. 217; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer 5. Aufl. § 727 Rn. 57; Staudinger/Jagmann BGB Neubearbeitung 2004 § 328 Rn. 180 f.). Dem Dritten kann eine Verpflichtung dergestalt auferlegt werden, dass er das Recht nur erwirbt, wenn er eine Verpflichtung übernimmt (vgl. MünchKommBGB/Gottwald § 328 Rn. 193 mwN; für den vorliegenden PÜV bereits BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 35 mwN, BAGE 130, 286). Durch die Voraussetzung der Übernahme kommt er nicht in die der Privatautonomie zuwiderlaufende Situation, sich von der Verpflichtung nur analog § 333 BGB durch Zurückweisung befreien zu können, was als Zwang mit der Privatautonomie nicht vereinbar wäre(für Letzteres MünchKommBGB/Gottwald § 328 Rn. 188 mwN).

c) Es spricht viel dafür, dass § 1 Abs. 2 PÜV nach seinem Wortlaut und im Zusammenhang der weiteren Regelungen des PÜV als ein derartiger berechtigender Vertrag zugunsten Dritter auszulegen ist, gerichtet auf eine Berechtigung der vom PÜV angesprochenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, eine Vereinbarung über die dynamische Anwendung von Tarifverträgen des Öffentlichen Dienstes zu verlangen. Darin läge ein Vertrag zugunsten und nicht zulasten Dritter.

aa) Zwar kann für einen Arbeitnehmer durch einen Vertrag, an dem er nicht beteiligt ist, eine dynamische Anwendbarkeit eines Tarifvertrages oder Tarifwerks ohne seine Zustimmung nicht vereinbart werden. Das gilt nicht nur für den Fall der erstmaligen Vereinbarung einer Bezugnahme, sondern auch bei der Sicherung einer bisher geltenden dynamischen Inbezugnahme (klarstellende Abgrenzung zu BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40; vgl. auch 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 34 mwN, BAGE 130, 286). Eine Dynamisierung unabhängig von der Verbandsmitgliedschaft kann eine Besserstellung gegenüber der Nichtgeltung von Tarifrecht bewirken (BAG 26. August 2009 - 4 AZR 290/08 - Rn. 30, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69); von ihr sind jedoch auch etwaige Schlechterstellungen mit umfasst, weil Tarifverträge auch zulasten der Arbeitnehmer geändert werden können. Damit wird die Möglichkeit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eröffnet, die arbeitsvertraglich nicht ohne Weiteres gegeben wäre, sondern einer Änderungsvereinbarung oder einer wirksamen Änderungskündigung bedürfte (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - aaO).

bb) Es liegt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts jedoch nahe, dass § 1 Abs. 2 PÜV keine Regelung enthält, mit der ohne Weiteres die Anwendbarkeit von Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung in den Arbeitsverhältnissen der angesprochenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer herbeigeführt werden sollte. Mehr spricht dafür, dass die Vertragsbestimmung nur eine Zusicherung der Beklagten ist, nach der die übernommenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die durch § 1 Abs. 1 PÜV bestimmt worden sind, einen schuldrechtlichen Anspruch zur Vereinbarung einer unbedingten zeitdynamischen Inbezugnahme der bisher angewandten Tarifverträge mit der Beklagten haben. Nach dieser Auslegung ist mit § 1 Abs. 2 PÜV eine Berechtigung eingeräumt worden: Den betreffenden Arbeitnehmern wurde eine dynamische Weitergeltung dieser Tarifverträge nicht aufgezwungen. Ein Vertrag, der den Mitarbeitern als Dritten das Recht gibt sich zu entscheiden, ob ein Tarifwerk weiter angewendet wird oder nicht, begründet keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB bestehen keine Bedenken(vgl. auch BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

(1) Für eine Berechtigung, eine entsprechende Vereinbarung aus eigenem Recht und im eigenen Namen verlangen zu können, spricht bereits der Wortlaut von § 1 Abs. 2 PÜV, wonach die Beklagte zusichert, dass sich die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer aus den dort genannten Tarifverträgen ergeben(ebenso BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 37, BAGE 130, 286 betreffend denselben Personalüberleitungsvertrag). Der Begriff der „Zusicherung“ ist, was die Beantwortung der Frage angeht, ob eine dynamische Bezugnahme der betreffenden Tarifverträge damit bereits - unzulässigerweise - vereinbart ist oder noch der Vereinbarung mit dem Dritten bedarf, zumindest offen. Eine endgültige Festlegung der Vertragsrechte der Dritten wird mit einer derartigen Wortwahl eher nicht vorgenommen.

(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten hätte es für ein Vertragsverständnis im Sinne der Einräumung einer Berechtigung in § 1 Abs. 2 PÜV nicht „gegenüber den Arbeitnehmern“ heißen und es hätte auch keine wörtliche Kennzeichnung als „Vertrag zugunsten Dritter“ erfolgen müssen. Ausgehend davon, dass der Wille der Vertragsparteien im Deckungsverhältnis über das Bestehen und die Voraussetzungen eines Anspruchs des Dritten entscheidet, liegt die Annahme eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter dann nahe, wenn der Versprechungsempfänger eine Leistung lediglich im Interesse des oder der Dritten verabredet hat (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 37 mwN, BAGE 130, 286). Das ist vorliegend der Fall. Ein eigenes rechtliches Interesse der LVA, der Rechtsvorgängerin der Beklagten an einer Zusicherung der Beklagten, dass sich die Rechte und Pflichten der vormals bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer zukünftig nach den genannten Tarifregelungen bestimmen, ist nicht ersichtlich. Nichts spricht dafür, dass lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung allein der LVA gegenüber eingegangen werden sollte. Weit näher liegt, dass durch diese „Zusicherung“ für die vom Betriebsübergang erfassten Arbeitnehmer eine entsprechende Berechtigung begründet werden sollte, die sie aus eigenem Recht und im eigenen Namen sollten geltend machen können.

Versteht man § 1 Abs. 2 PÜV so, handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht um die Festlegung einer vorweggenommenen Zustimmung der Dritten zu einer Belastung, was an der Unzulässigkeit eines Vertrages zulasten Dritter nichts ändern würde. Vielmehr spricht mehr dafür, dass § 1 Abs. 2 PÜV den betroffenen Dritten eine Berechtigung einräumt, die sie durch eigene Handlung in Anspruch nehmen können, jedoch nicht müssen. Eröffnet würde somit nur die Wahlmöglichkeit, die sich aus dem PÜV ergebenden Rechte in Anspruch zu nehmen oder dies zu unterlassen (vgl. BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 21, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

(3) Die vertragliche Zusicherung der Beklagten in § 1 Abs. 2 PÜV betrifft auch eine zeitdynamische Geltung der angesprochenen Tarifverträge. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Die Parteien des PÜV haben die „klassischen“ Formeln verwendet, die, was die Tarifanwendung angeht, Dynamik zum Ausdruck bringen, nämlich auf die „jeweiligen“ Regelungen sowie auf „ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge“ Bezug genommen. Aus dieser Wortwahl ergibt sich die Zusicherung, eine dynamische Einbeziehung der betroffenen Tarifregelungen zu gewährleisten (vgl. beispielhaft BAG 26. August 2009 - 4 AZR 290/08 - Rn. 24, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69; 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36; 23. Mai 2007 - 10 AZR 323/06 - Rn. 16, AP TVG § 1 Tarifverträge: Seeschifffahrt Nr. 10; 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A I 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

Dass sich die Beklagte mit § 1 Abs. 3 PÜV verpflichtet hat, etwaige Verringerungen der Vergütungen der Arbeitnehmer im Wege des Besitzschutzes auszugleichen, steht dieser Auslegung nicht entgegen. Die Verpflichtung zum „Besitzschutz“ berührt nicht die Auslegung von § 1 Abs. 2 PÜV zur Frage „Statik oder Dynamik“, sondern nur die Frage der Anwendung des Tarifrechts des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der VKA oder für den Bereich des Bundes und der Länder. Die Formulierung „im Wege des Besitzschutzes“ steht ersichtlich im Zusammenhang mit dem Verweis auf den diese Thematik betreffenden § 4 Abs. 2 PÜV, die sich ebenfalls in § 1 Abs. 3 PÜV findet. Dafür, dass § 1 Abs. 3 PÜV eine weitergehende Bedeutung haben könnte und entgegen der nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 2 PÜV eindeutigen Zusicherung, eine dynamische Weitergeltung des einschlägigen Tarifwerks zu gewährleisten, bestimmen sollte, dass es hier insgesamt nur um die Absicherung des statischen Besitzstandes zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gehen sollte, gibt es keinen erkennbaren Hinweis. Wäre nur das gewollt gewesen, wäre § 1 Abs. 2 PÜV überflüssig. § 613a Abs. 1 BGB sichert bereits den bis dahin bestehenden Besitzstand statisch ab.

Die Unbedingtheit der zugesicherten Dynamik zeigt sich auch durch das Fehlen jeglicher Einschränkung in § 1 Abs. 2 PÜV. Insbesondere ist die Verweisung nicht an die Mitgliedschaft der Beklagten im KAV gebunden, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, wie sich aus § 4 Abs. 2 PÜV zu ergeben scheint, noch nicht einmal bestand(grundsätzlich anders BAG 26. August 2009 - 4 AZR 290/08 - insbesondere Rn. 28, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69, weil dort die Verpflichtung des Erwerbers lautete „… verpflichtet sich, Mitglied des … kommunalen Arbeitgeberverbandes zu werden und die bestehenden Tarifstrukturen fortzuführen“). Der Vertragstext enthält darüber hinaus auch keine zeitliche Begrenzung für die in Aussicht gestellte dynamische Tarifanwendung (anders BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 3, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68, wo ein PÜV nur „für 2 Jahre“ eine dynamische Anwendung tarifvertraglicher Regelungen vorsah).

Auch im Zusammenhang der weiteren Regelungen des PÜV spricht viel dafür, § 1 Abs. 2 PÜV die Zusicherung einer unbedingt zeitdynamischen Tarifgeltung zu entnehmen. Der PÜV enthält ausdrückliche und relativ ausführliche Regelungen zum beabsichtigten Eintritt der Beklagten in den KAV (§ 4 Abs. 2 PÜV) und zu den Folgen eines eventuellen Scheiterns dieses Vorhabens (§ 6 PÜV). Diese Regelungen finden sich aber ausschließlich im Zusammenhang mit einer Beteiligung der Beklagten bei der ZVK und der den Mitarbeitern weiter zu verschaffenden betrieblichen Altersversorgung. Die Bestimmungen, die die beabsichtigte Mitgliedschaft im KAV enthalten, weisen weder einen inhaltlichen noch - im Rahmen des PÜV - textlichen Zusammenhang mit § 1 Abs. 2 PÜV auf. Die anzustrebende Beteiligung der Beklagten bei der ZVK ist ausführlich geregelt. Eine Regelung, die einen Zusammenhang zwischen der Mitgliedschaft der Beklagten im KAV mit dem Inhalt von § 1 Abs. 2 PÜV herstellt, findet sich nicht einmal im Ansatz.

Zudem ist, wie der Senat bereits in der Entscheidung vom 22. April 2009 (- 4 ABR 14/08 - Rn. 71, BAGE 130, 286) ausgeführt hat, zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des PÜV die Tarifverträge der VKA für die Beklagte nicht unmittelbar galten und die Parteien des PÜV nicht ohne Weiteres davon ausgegangen sind, dass zum 1. Januar 1999 in jedem Fall eine Tarifbindung der Beklagten aufgrund einer Mitgliedschaft im KAV bestehen wird. Das zeigt insbesondere die Regelung in § 6 PÜV, die für den Fall einer nicht zustande kommenden Mitgliedschaft im KAV die Verpflichtung der Beklagten vorsieht, den Arbeitnehmern anderweitig eine entsprechende Zusatzversorgung zu verschaffen. Es ist also schon bei Abschluss des PÜV eine Verpflichtung der Beklagten festgelegt worden, die unabhängig von einer Mitgliedschaft im KAV besteht, ohne dass diese Konstellation in anderem Zusammenhang auch nur erwähnt worden wäre. Im Gegenteil: In § 6 PÜV ist sogar ausdrücklich geregelt, dass dann, wenn der Beklagten die Erfüllung der in § 4 genannten Verpflichtungen nicht möglich sein sollte, der Vertrag, also auch § 1 Abs. 2 PÜV mit seiner auf eine dynamische Tarifgeltung gerichteten Zusicherung, gleichwohl wirksam bleibt.

2. Eine Zurückverweisung des Rechtsstreits kann nicht deshalb unterbleiben, weil sich die klageabweisende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt (§ 561 ZPO).

a) Die Klägerin erfüllt die im TV EZ und TVÜ-VKA festgelegten Anspruchsvoraussetzungen für die Einmalzahlungen.

b) Die Klage kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes nicht wegen Versäumens der Ausschlussfrist nach § 70 BAT und § 37 Abs. 1 TVöD abgewiesen werden. Falls sich herausstellen sollte, dass der Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachten Einmalzahlungen dem Grunde nach besteht, dürfte die Ausschlussfrist für die noch streitigen Beträge jedenfalls überwiegend gewahrt sein.

Die Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 23. August 2005, vom 27. September 2006, vom 25. Januar 2007 und vom 15. Oktober 2007 sind zwar nicht sehr detailreich formuliert. Sie sind im Wortlaut nicht auf den TV EZ und/oder den TVÜ-VKA bezogen, beziehen sich auch im Jahre 2007 noch auf „§ 70 BAT“ und auf eine Höhe der Einmalzahlung, die möglicherweise auch dem Tarifbereich Bund und Länder zuzuordnen sein könnte. Gegen ein Versäumen der Ausschlussfrist spricht aber, dass das Arbeitsverhältnis bis Ende des Jahres 2004, also bis zum Ende der Vollmitgliedschaft der Beklagten im KAV, nach den Tarifregelungen für den Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände durchgeführt wurde und dass die in den dem Senat ebenfalls vorliegenden Parallelverfahren in der Akte befindlichen Geltendmachungsschreiben gleichlautend sind, was darauf hindeutet, dass es sich um Seriengeltendmachungen handeln könnte, deren Bestimmtheit sich aus Begleitumständen ergeben kann.

c) Die Klage kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes auch nicht wegen Verwirkung oder Verjährung abgewiesen werden.

Die Beklagte hat vorsorglich die Einrede der Verjährung erhoben und sich auch auf Verwirkung berufen. Dazu hat sie in der Revisionsinstanz ausgeführt, der Klägerin sei von der LVA in Absprache mit der Beklagten als damalige Betriebsübernehmerin ein Informationsschreiben vom 28. Oktober 1998 zum Betriebsübergang zugegangen, dem eine vollständige Kopie des PÜV als Anlage beigefügt gewesen sei.

Mit der Verwirkung als einem Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das schützenswerte Vertrauen des Schuldners das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass diesem die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. nur BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 32, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113). Insoweit kommen vorliegend zwei Aspekte für die Annahme einer Verwirkung in Betracht, eine etwa illoyal verspätete Geltendmachung einer im PÜV eingeräumten Berechtigung, die Vereinbarung über die dynamische Geltung des Tarifrechts für den Öffentlichen Dienst verlangen zu können sowie eine in gleicher Weise verspätete Geltendmachung von Zahlungsansprüchen. Zu beiden kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes nicht abschließend entscheiden, denn es fehlt hierzu an Feststellungen und am rechtlichen Gehör für die Gegenseite.

Auch zur Einrede der Verjährung kann derzeit wegen fehlender Feststellungen - insbesondere zur Frage der rechtzeitigen Geltendmachung der Berechtigung auf Abschluss einer ergänzenden vertraglichen Vereinbarung - nicht abschließend entschieden werden.

II. Nach alledem ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts nach § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es fehlt für eine abschließende Entscheidung an Tatsachenfeststellungen des Landesarbeitsgerichts, weil eine umfassende Auslegung des PÜV unter allen für eine Vertragsauslegung maßgebenden Gesichtspunkten bisher unterblieben ist. Darüber hinaus ist den Parteien rechtliches Gehör zu Gesichtspunkten zu gewähren, deren Entscheidungserheblichkeit in den Lösungswegen der Vorinstanzen nicht hervorgetreten ist, nämlich zu Begleitumständen des Vertragsschlusses des PÜV, die möglicherweise dem naheliegenden Auslegungsergebnis von § 1 Abs. 2 PÜV entgegenstehen, zur Identifizierung der in Bezug genommenen Tarifverträge, zur Ausübung der Berechtigung durch die Klägerin sowie zu einer möglicherweise bereits erfolgten Annahme durch die Beklagte.

1. Bisher ist zwar nicht ersichtlich, dass Begleitumstände des Vertragsschlusses vorliegen, die mit hinreichender Deutlichkeit vom Wortlaut und Gesamtzusammenhang abweichende Regelungsziele oder Motive aufzeigen und dass deshalb § 1 Abs. 2 PÜV iVm. § 1 Abs. 3 und § 4 Abs. 2 PÜV nicht als berechtigende Vertragsbestimmung zugunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB anzusehen wäre. Da es auf diesen Gesichtspunkt nach den Erörterungen der Vorinstanzen nicht ankam, ist aber Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben.

a) Bei der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB ist auch zu berücksichtigen, dass ein übereinstimmender Wille der Parteien dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vorgeht(ua. BAG 13. November 2007 - 3 AZR 636/06 - Rn. 23, AP BetrAVG § 1 Nr. 50; BGH 13. August 1996 - XI ZR 218/95 - mwN, NJW-RR 1996, 1458). Vom Wortlaut abweichende Regelungsziele oder Motive können jedoch nur dann einbezogen werden, wenn sie im Vertrag selbst - was nach der obigen Auslegung nicht geschehen ist - oder in den Begleitumständen bei Vertragsschluss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gekommen sind (vgl. auch BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 24, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 30 mwN, BAGE 128, 185). Solche, ihre Auffassung stützende Umstände vorzutragen und ggf. zu beweisen, obliegt der Beklagten.

b) Relevante Umstände, die sich etwa darauf beziehen könnten, dass die Vertragsparteien des PÜV der Tarifgebundenheit der übernehmenden Beklagten an die in Bezug genommenen Tarifverträge besondere Bedeutung für die eingeräumte Berechtigung zumessen wollten, sind nicht erkennbar. Auch bedeutsame Begleitumstände bei Vertragsschluss, die auf eine einer arbeitsvertraglichen Gleichstellungsabrede entsprechende Absprache schließen lassen, sind nicht ersichtlich.

aa) Die Beklagte hat bislang keine entscheidungserheblichen besonderen Umstände bei Vertragsschluss vorgetragen. Sie liegen insbesondere nicht in ihrem nicht weiter substantiierten Vortrag, aus den Verhandlungsumständen bei Abschluss des PÜV sei ersichtlich, dass sich die Vertragsparteien des PÜV darüber einig gewesen seien, dass die Weitergeltung des Tarifrechts des Öffentlichen Dienstes durch den Beitritt der Revisionsbeklagten zum KAV Bayern zum 1. Januar 1999 und damit nur während der Zeiten der zwingenden Tarifbindung auf verbandsmitgliedschaftlicher Basis der Revisionsbeklagten erfolgen solle.

Dem von der Beklagten angeführten Schreiben des damaligen Gesamtpersonalrats aus dem Monat April 1998 kann bereits deshalb keine maßgebende Bedeutung zukommen, weil dieser nicht Partei des PÜV war.

bb) Soweit die Beklagte sich weiter im Zusammenhang mit dem PÜV zur Stützung ihrer Rechtsauffassung auf den Begriff der „Gleichstellungsabrede“ bezieht, ist auch darin kein relevanter Umstand erkennbar. Eine Gleichstellungsabrede nach der früheren Rechtsprechung des Senats ist eine dynamische Bezugnahme auf die einschlägigen Tarifverträge in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag, die als zwingende Voraussetzung die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Vereinbarung der Bezugnahme auf den Tarifvertrag voraussetzt. Auf Personalüberleitungsverträge ist dies nicht ohne Weiteres übertragbar (dafür spricht auch nicht BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 71, BAGE 130, 286, worin nur distanzierend - „im Sinne einer“ - an den Begriff der Gleichstellungsabrede angeknüpft wurde). Dies gilt umso mehr, als die Beklagte zu dem Zeitpunkt zu dem sie ihre Zusicherung abgab, nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes für den Öffentlichen Dienst war.

2. Das Landesarbeitsgericht wird zu entscheiden haben, ob sich die Zusicherung in § 1 Abs. 2 PÜV im Hinblick auf § 1 Abs. 3 und § 4 Abs. 2 PÜV vor dem Hintergrund der beabsichtigten Mitgliedschaft der Beklagten im KAV auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der VKA in ihrer jeweiligen Fassung und einschließlich ihrer ändernden, ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge konkretisiert hat, wofür vieles spricht. Wenn dem so ist, bezieht sich eine in § 1 Abs. 2 PÜV enthaltene Berechtigung der Klägerin auch auf die Nachfolgetarifverträge, also auch auf den TV EZ und den TVÜ-VKA.

a) Obwohl die Bezugnahme in § 1 Abs. 2 PÜV wörtlich die Tarifregelungen für Bund und Länder anspricht, kann sich die den Arbeitnehmern gegebene Zusicherung auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der VKA konkretisiert haben. Möglich ist eine solche Konkretisierung vor dem Hintergrund dessen, dass die Beklagte nach dem Betriebsübergang gegenüber ihren Arbeitnehmern dieses Tarifregelungswerk angewendet hat, durch die Formulierung in § 1 Abs. 3 PÜV, wonach sich von § 1 Abs. 2 PÜV „im Hinblick auf § 4 Absatz 2 Abweichungen ergeben“ können. Dahinter steht die Verpflichtung der Beklagten aus § 4 Abs. 2 PÜV, sich um eine Mitgliedschaft im KAV zu bemühen. Die Einbeziehung sowohl der Tarifverträge für Bund und Länder als auch für den Bereich der VKA ist aus dem § 6 PÜV zu entnehmenden Umstand zu erklären, dass die Parteien bei Abschluss des PÜV nicht mit Sicherheit davon ausgehen konnten, dass es über eine Mitgliedschaft der Beklagten im KAV zur Anwendung der Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber kommen würde. Für den anderen Fall sollte es bei dem Tarifrecht bleiben, welches in § 1 Abs. 2 PÜV genannt ist(dazu bereits BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 39, BAGE 130, 286 ebenfalls zur Situation bei der Beklagten). Für den Fall der verwirklichten Mitgliedschaft im KAV wird in § 4 Abs. 2 PÜV ausdrücklich auf das „anzuwendende Tarifrecht“ Bezug genommen, wodurch das in Folge der Mitgliedschaft im KAV anzuwendende Tarifrecht einbezogen worden ist, also konkret das Tarifrecht des Öffentlichen Dienstes im Bereich der VKA.

b) Im Regelungszusammenhang von § 1 Abs. 2 und Abs. 3, § 4 Abs. 2 PÜV würde daraus eine Berechtigung der Arbeitnehmer auf die Vereinbarung einer dynamischen Anwendung des zugesicherten Tarifrechts des Öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber folgen, die sich nicht nur auf den TV EZ als „ergänzenden“ Tarifvertrag, sondern entgegen der Auffassung der Beklagten auch auf die „ersetzenden“ Nachfolgetarifverträge des BAT, darunter den TVÜ-VKA, erstrecken würde.

aa) Die Regelung der Einmalzahlungen im TV EZ ist für das Jahr 2005 als eine den BAT ergänzende tarifliche Vergütungsregelung anzusehen. Dies ergibt sich bereits aus der Definition des Geltungsbereichs in § 1 TV EZ. Dort ist geregelt, dass der TV EZ ua. für Personen gilt, die unter den Geltungsbereich des BAT oder ab dem 1. Oktober 2005 unter den des TVöD fallen. Da der TV EZ somit neben dem BAT oder TVöD gilt, hat er den Charakter eines ergänzenden Tarifvertrages (vgl. zum Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die Jahre 2006 und 2007 im Bereich der Länder im Ergebnis übereinstimmend mit anderer Begründung BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 924/08 - Rn. 28 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 79).

bb) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 1 TVÜ-VKA ersetzt der TVöD-VKA „in Verbindung mit diesem Tarifvertrag“, also dem TVÜ-VKA selbst, ua. den BAT-VKA. Diesen Willen haben die Tarifvertragsparteien auch in Satz 1 ihrer Niederschrift zu § 2 TVÜ-VKA zum Ausdruck gebracht, nach der sie davon ausgehen, „dass der TVöD und dieser Tarifvertrag bei tarifgebundenen Arbeitgebern das bisherige Tarifrecht auch dann ersetzen, wenn arbeitsvertragliche Bezugnahmen nicht ausdrücklich den Fall der ersetzenden Regelung beinhalten“. Dies macht deutlich, dass der TVöD-VKA und mit ihm auch der TVÜ-VKA nach Auffassung der ihn schließenden Tarifvertragsparteien grundsätzlich an die Stelle des BAT-VKA treten sollten (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 22, BAGE 130, 286).

cc) Der von der Beklagten angeführte Umstand, dass nicht der TVöD-VKA selbst eine Ersetzung des BAT-VKA vorsieht, steht dem nicht entgegen (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 23, BAGE 130, 286). Entgegen der Auffassung der Beklagten tritt diese Ersetzung auch nicht nur bei kraft arbeitgeberverbandlicher Mitgliedschaft tarifgebundenen Arbeitgebern ein. Bei dynamischer vertraglicher Bezugnahme, gleich ob als unmittelbar arbeitsvertragliche Verweisung oder in Vollzug einer in einem Personalüberleitungsvertrag enthaltenen Zusicherung, kommt es regelmäßig gerade nicht auf das Erfüllen der jeweiligen tarifvertraglichen Geltungsbereichsbestimmungen an; es geht nicht um die Geltung kraft unmittelbarer Tarifbindung, sondern um die durch Auslegung zu ermittelnde Reichweite einer vertraglichen Inbezugnahmeregelung (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - aaO).

dd) Da es sich demnach beim TVÜ-VKA in Verbindung mit dem TVöD-VKA um einen den BAT-VKA ersetzenden Tarifvertrag handelt und die Berechtigung im PÜV die ersetzenden Tarifverträge ausdrücklich einschließt, bedarf es insofern keiner ergänzenden Vertragsauslegung.

3. Für den Fall, dass ein schuldrechtlicher Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Abschluss einer Vereinbarung der unbedingten zeitdynamischen Anwendung der im PÜV genannten Tarifwerke - hier konkretisiert auf diejenigen für den kommunalen Bereich - besteht, bedarf er der Geltendmachung und entsprechenden - zumindest konkludenten - Vereinbarung (ebenso BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 71, BAGE 130, 286). Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent - diese Frage nicht behandelt und dazu auch keine Feststellungen getroffen. Dies wird unter Gewährung rechtlichen Gehörs nachzuholen sein.

Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Landesarbeitsgericht bei der Prüfung der Frage, ob die Klägerin von der Zusicherung der Beklagten im PÜV Gebrauch gemacht hat und im Anschluss daran eine Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Klägerin über eine unbedingte zeitdynamische Geltung der betreffenden Tarifverträge zustande gekommen ist, insbesondere Folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Für eine solche Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Klägerin besteht kein Formzwang. Der Antrag auf Abschluss der zugesicherten Vereinbarung durch die Klägerin und dessen - grundsätzlich geschuldete - Annahme durch die Beklagte können auch konkludent erfolgen (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 31, BAGE 130, 286; ebenso im Ergebnis auch BGH 29. September 1977 - II ZR 214/75 - zu B II 3 a der Gründe, NJW 1978, 264). Für einen Antrag in diesem Sinne kann ein Schreiben ausreichen, in dem Forderungen aus einem der behandelten Tarifverträge, die nach dem Betriebsübergang geschlossen wurden, geltend gemacht werden.

b) Zuvor wird das Landesarbeitsgericht aber zu überprüfen haben, ob durch die widerspruchslose Anwendung der Tarifregelungen der VKA auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin eine entsprechende Vereinbarung konkludent geschlossen wurde.

Das Landesarbeitsgericht wird ggf. anschließend zu prüfen haben, ob es zur wirksamen Ausübung eines sich aus einem Personalüberleitungsvertrag ergebenden Vereinbarungsanspruchs der Arbeitnehmer ausnahmsweise einer Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bedarf und die einseitige Erklärung des Berechtigten genügt. Dies ist grundsätzlich eine Frage der Auslegung der berechtigenden Klausel. Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei, ob die Person des Berechtigten sowie die ihr zukommenden Rechte und Pflichten bereits feststehen, so dass für eine Gestaltungsmöglichkeit der Vereinbarung kein Raum mehr bleibt. Fehlt ein Spielraum, so genügt in der Regel eine einseitige Erklärung des Berechtigten gegenüber dem Verpflichteten, die mit der Einräumung der Berechtigung bereits vorab angenommen ist (ähnlich für die vergleichbare Situation rechtsgeschäftlicher Eintrittsklauseln in Gesellschaftsverträgen BGH 29. September 1977 - II ZR 214/75 - zu B II 3 a aa der Gründe mwN, NJW 1978, 264). Dies könnte dafür sprechen, auch vorliegend eine Annahmeerklärung der Beklagten für nicht erforderlich zu halten.

Sollte das Landesarbeitsgericht zwar einen entsprechend erfolgten Antrag der Klägerin, nach dem vorstehend Genannten aber noch keine Vereinbarung zwischen den Parteien feststellen können, wird es zu entscheiden haben, ob eine etwa fehlende - konkludente - Annahmeerklärung der Beklagten den geltend gemachten Anspruch als Erfüllungsanspruch ausschließt und ob es insoweit zunächst eines Antrages auf Abschluss eines Ergänzungsvertrages mit dem behandelten Inhalt bedarf, worauf die Klägerin hinzuweisen wäre. Das Landesarbeitsgericht wird aber auch zu prüfen haben, ob die Beklagte die Klägerin bei einer Verweigerung des Vertragsabschlusses entgegen § 1 Abs. 2 PÜV im Wege des Schadensersatzes nicht ohne Weiteres so stellen muss, als wäre die ergänzende Vereinbarung über die dynamische Anwendbarkeit des Tarifrechts für den Bereich der Kommunen zustande gekommen.

4. Das Landesarbeitsgericht wird zudem ggf. festzustellen haben, ob die Klägerin ihre Berechtigung rechtzeitig wahrgenommen hat.

a) Dabei wird zunächst zu klären sein, wann die Zusicherung in § 1 Abs. 2 PÜV der Klägerin in einer Weise bekannt gemacht wurde, dass sie das Erfordernis erkennen konnte, eine eigene Berechtigung wahrzunehmen. Erst von diesem Zeitpunkt an kann eine Frist zu dem Vertragsabschlussangebot überhaupt zu laufen beginnen. Hier kann möglicherweise das von der Beklagten genannte Informationsschreiben der LVA vom 28. Oktober 1998 eine Rolle spielen. Es wird festzustellen sein, wann dieses Schreiben der Klägerin zugegangen ist und ob nach seinem Inhalt und den Begleitumständen der Arbeitsvertragsdurchführung die Notwendigkeit einer Geltendmachung für die Klägerin hinreichend erkennbar war.

b) Auch wenn ausdrückliche Fristbestimmungen im PÜV fehlen, so ist doch erforderlich, dass wesentliche Vertragsbedingungen wie eine dynamische Anwendbarkeit von Tarifwerken in angemessener Zeit feststehen müssen. Dabei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass während einer Vertragspraxis, die einer dahingehenden Vereinbarung entspricht, regelmäßig kein Geltendmachungsbedarf im Sinne von § 1 Abs. 2 PÜV erkennbar wird. Man könnte deshalb daran denken, dass § 1 Abs. 2 PÜV auch die stillschweigende Regelung entnommen werden könnte, dass die Zusicherung nach § 1 Abs. 2 PÜV in der Schwebe bleiben solle(vgl. BGH 30. Mai 1968 - III ZR 52/66 - BB 1968, 1215), bis sich aus einer fehlenden Vereinbarung konkrete Wirkungen ergeben würden, also vorliegend mit dem Ende des Jahres 2004 und der Beendigung der Vollmitgliedschaft im KAV. Erst danach wird wohl für die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ein Handlungsbedarf dadurch erkennbar geworden sein, dass die Beklagte die weitere Tarifentwicklung nicht mehr nachvollzog (vgl. BAG 6. Februar 2003 - 2 AZR 674/01 - BAGE 104, 315).