Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 08. Mai 2017 - 8 CS 17.432
Tenor
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 und zu 2.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 500.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
II.
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(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).
(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur
- 1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, - 2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, - 3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, - 3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen, - 4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.
(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.
(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn
- 1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder - 2.
eine Vollstreckung droht.
(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.
(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.
(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.
(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.
(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
(5) u. (6) (weggefallen)
(1) Ist die Revision unzulässig, so verwirft sie das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß.
(2) Ist die Revision unbegründet, so weist das Bundesverwaltungsgericht die Revision zurück.
(3) Ist die Revision begründet, so kann das Bundesverwaltungsgericht
- 1.
in der Sache selbst entscheiden, - 2.
das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
(4) Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(5) Verweist das Bundesverwaltungsgericht die Sache bei der Sprungrevision nach § 49 Nr. 2 und nach § 134 zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück, so kann es nach seinem Ermessen auch an das Oberverwaltungsgericht zurückverweisen, das für die Berufung zuständig gewesen wäre. Für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht gelten dann die gleichen Grundsätze, wie wenn der Rechtsstreit auf eine ordnungsgemäß eingelegte Berufung bei dem Oberverwaltungsgericht anhängig geworden wäre.
(6) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen.
(7) Die Entscheidung über die Revision bedarf keiner Begründung, soweit das Bundesverwaltungsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend hält. Das gilt nicht für Rügen nach § 138 und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.
(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.
(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.
(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.
(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
(5) u. (6) (weggefallen)
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Die Unternehmer von Flugplätzen mit gewerblichem Luftverkehr haben Luftfahrtunternehmen sowie sonstigen Anbietern die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten zu ermöglichen. Bodenabfertigungsdienste in diesem Sinne sind die administrative Abfertigung am Boden und deren Überwachung, die Fluggastabfertigung, die Gepäckabfertigung, die Fracht- und Postabfertigung, die Vorfelddienste, die Reinigungsdienste und der Flugzeugservice, die Betankungsdienste, die Stationswartungsdienste, die Flugbetriebs- und Besatzungsdienste, die Transportdienste am Boden sowie die Bordverpflegungsdienste.
(2) Bei der Gepäckabfertigung, den Vorfelddiensten, den Betankungsdiensten sowie der Fracht- und Postabfertigung, soweit diese die konkrete Beförderung von Fracht und Post zwischen Flugplatz und Flugzeug bei der Ankunft, beim Abflug oder beim Transit betrifft, wird die Anzahl derer, die berechtigt sind, diese Bodenabfertigungsdienste für sich zu erbringen, durch Rechtsverordnung festgelegt. Das Gleiche gilt für die Anzahl derer, die berechtigt sind, diese Bodenabfertigungsdienste für andere zu erbringen. Die Anzahl der nach den Sätzen 1 und 2 jeweils Berechtigten darf jedoch nicht auf weniger als zwei festgelegt werden. Ist bei Inkrafttreten des Gesetzes über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen vom 11. November 1997 (BGBl. I S. 2694) auf einem Flugplatz die Anzahl der nach den Sätzen 1 und 2 Berechtigten größer als zwei, ist diese Anzahl maßgeblich.
(3) Sofern besondere Platz- oder Kapazitätsgründe, insbesondere in Zusammenhang mit der Verkehrsdichte und dem Grad der Nutzung der Flächen auf einem Flugplatz es erfordern, kann die Anzahl derer, die berechtigt sind, die in Absatz 2 genannten Bodenabfertigungsdienste zu erbringen, im Einzelfall über Absatz 2 hinaus beschränkt werden. Bei Vorliegen der in Satz 1 genannten Gründe kann die Anzahl derer, die berechtigt sind, die übrigen der in Absatz 1 genannten Bodenabfertigungsdienste zu erbringen, im Einzelfall auf nicht weniger als jeweils zwei festgelegt werden.
(1) In den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 hat der Flugplatzunternehmer die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auszuschreiben. Die Auswahl der Dienstleister erfolgt nach Anhörung des Nutzerausschusses durch den Flugplatzunternehmer, wenn dieser selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringt und kein Unternehmen, das derartige Dienste erbringt, direkt oder indirekt beherrscht und in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt ist. In allen anderen Fällen erfolgt die Auswahl der Dienstleister nach Anhörung des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens durch die Luftfahrtbehörde. Diese trifft ihre Entscheidung gegenüber dem Flugplatzunternehmer. Für die Ausschreibung und das Auswahlverfahren gelten die in der Auswahl-Richtlinie (Anlage 2) niedergelegten Grundsätze.
(2) Der Flugplatzunternehmer kann in den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 selbst Bodenabfertigungsdienste erbringen, ohne sich dem Auswahlverfahren nach Absatz 1 unterziehen zu müssen. Er kann ferner ohne dieses Verfahren einem Dienstleister gestatten, statt seiner Bodenabfertigungsdienste zu erbringen, wenn er diesen Dienstleister direkt oder indirekt beherrscht oder von diesem Dienstleister direkt oder indirekt beherrscht wird.
(3) In den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 sind die Selbstabfertiger nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auszuwählen. Absatz 1 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend. Werden die von Selbstabfertigern zu erbringenden Bodenabfertigungsdienste durch den Flugplatzunternehmer im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ausgeschrieben, gilt über Satz 1 hinaus Absatz 1 Satz 6 entsprechend.
(4) Die Dienstleister und die Selbstabfertiger werden für die Dauer von höchstens sieben Jahren ausgewählt.
(5) Wird ein Dienstleister oder ein Selbstabfertiger für einen Zeitraum von weniger als sieben Jahren ausgewählt oder stellt ein Dienstleister oder ein Selbstabfertiger seine Bodenabfertigungstätigkeit vor Ablauf des Zeitraums ein, für den er ausgewählt wurde, erfolgt die Neuvergabe wie in den Fällen eines regulären Vertragsablaufs gemäß des Auswahlverfahrens nach Absatz 1. Dies gilt nicht, wenn die Tätigkeit nur zu einem unwesentlichen Teil aufgegeben wird.
Tenor
Das Verfahren wird eingestellt, soweit es in der Hauptsache erledigt ist.
Der Bescheid des Beklagten vom 27. September 2013 wird aufgehoben und der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin hinsichtlich ihrer Bewerbung vom 8. Oktober 2009 für die Auswahl der Dienstleister zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten auf dem Flughafen L. /C. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte und die Beigeladene zu 2. tragen von den Kosten des Verfahrens jeweils die Hälfte der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand
2Die Klägerin bietet Bodenabfertigungsdienste für Flugplätze an. Sie wendet sich gegen die Auswahl der Beigeladenen zu 2. zur Erbringung solcher Dienste am von der Beigeladenen zu 1. betriebenen Flughafen L. /C. .
3Im Juni 2009 schrieb die Beigeladene zu 1. die Gestattung für Drittabfertiger zur Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen auf dem Flughafen L. /C. im Amtsblatt der Europäischen Union europaweit öffentlich aus. Unter der Überschrift "VERTRAGSLAUFZEIT BZW. BEGINN UND ENDE DER AUFTRAGSAUSFÜHRUNG" war in der veröffentlichten Ausschreibung der Zeitraum vom 1. August 2010 (Beginn) bis zum 31. Juli 2017 (Ende) bezeichnet. Ferner wurden in der Ausschreibung unter der Überschrift "Verfahren" als "Zuschlagskriterien" genannt: "Wirtschaftlich günstigstes Angebot die nachstehenden Kriterien". Darauf folgen als Kriterien: Nachweis einer Mustermengenkalkulation nach Musterflugplan (1), der angebotene Preis für die ausgeschriebene Dienstleistung auf Basis der Mustermengenkalkulation (2), Einsatzplanung für Personal und Abfertigungsgeräte pro Flugereignis auf Basis der Mustermengenkalkulation (3), Erfahrungen und Referenzen (4), die begründeten Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers und des Betriebsrats (5). Unter "SONSTIGE INFORMATIONEN" finden sich Hinweise darauf, dass das Verfahren zweistufig strukturiert ist, nämlich als Teilnahmewettbewerb mit anschließendem Auswahlverfahren, dass die Luftfahrtbehörde die Auswahlentscheidung trifft und dass die für das Auswahlverfahren relevanten Bewerbungsunterlagen denjenigen Bewerbern übermittelt werden, die im Teilnahmewettbewerb ihre prinzipielle Eignung nachgewiesen haben. Als Frist für die Einreichung der Interessenbekundung zur Teilnahme am Auswahlverfahren war in der Ausschreibung Montag, der 17. August 2009, 10.00 Uhr, bestimmt.
4Auf die Ausschreibung meldeten sich vier Bewerber, darunter die Klägerin, die Beigeladene zu 2. und die B. GmbH mit Sitz in G. am N. . Sämtliche vorgenannten Bewerber gelangten ins eigentliche Auswahlverfahren und legten in diesem binnen der dafür bis zum 29. Oktober 2009 gesetzten Frist Bewerbungsunterlagen vor. In ihrem Bewerbungsschreiben vom 8. Oktober 2009 führte die Klägerin aus, dass sie sich an ihre Bewerbung bis zum 30. April 2010 gebunden halte. Der vierte Bewerber zog seine Bewerbung zurück.
5Mit an die Beigeladene zu 1. adressiertem Bescheid vom 7. April 2010 - Az. IIA2-10-60/180(06) - traf der Beklagte die Auswahlentscheidung unter den drei verbliebenen Bewerbern zugunsten der B. GmbH. Diesen Bescheid stellte der Beklagte neben der Beigeladenen zu 1. im April 2010 auch der Beigeladenen zu 2. und der Klägerin jeweils mit der Mitteilung zu, dass sie bei der Auswahlentscheidung aus den Gründen des Bescheides nicht berücksichtigt wurden.
6Mit Schreiben vom 10. Mai 2010 teilte die Klägerin dem Betriebsrat der Beigeladenen zu 1. mit, dass sie nach Zugang der Auswahlentscheidung Kenntnis von dessen diesbezüglicher Stellungnahme erhalten habe und eine darin in Bezug auf die Klägerin abgegebene Äußerung falsch und sachlich unangemessen (gewesen) sei. Eine Kopie dieses Schreibens übermittelte die Klägerin unter dem 11. Mai 2010 zur Kenntnisnahme dem Beklagten.
7Die Beigeladene zu 2. erhob - anders als die Klägerin - gegen die vorgenannte Auswahlentscheidung Klage - 20 D 38/10.AK -. Zu jenem Verfahren wurden die Beigeladene zu 1. als Flugplatzunternehmerin und die B. GmbH als damals ausgewählte Bewerberin beigeladen. Daraufhin verpflichtete der erkennende Senat den Beklagten mit Urteil vom 25. November 2011 ‑ 20 D 38/10.AK - unter Aufhebung des Bescheids vom 7. April 2010, die Beigeladene zu 2. hinsichtlich der Auswahl der Dienstleister zur Erbringung der in dem angegriffenen Bescheid genannten Bodenabfertigungsdienste auf dem Flughafen L. /C. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
8Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision der B. GmbH wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32.11 - zurück.
9Anschließend forderte der Beklagte die Beigeladene zu 2. und die B. GmbH, nicht aber die Klägerin, mit Schreiben vom 7. Juni 2013 auf, sich zum weiteren Verbleib im Auswahlverfahren zu erklären. Beide erklärten daraufhin, weiterhin an ihre Angebote gebunden zu sein.
10Mit an die Beigeladene zu 1. adressiertem Bescheid vom 27. September 2013 - IIA2 - traf der Beklagte erneut die Auswahlentscheidung, diesmal zugunsten der Beigeladenen zu 2. und wählte diese aus, für die Dauer von sieben Jahren - vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2020 - näher bezeichnete Bodenabfertigungsdienstleistungen am Flughafen L. /C. zu erbringen. Dabei stellte der Beklagte die Bewerbungen der Klägerin, der Beigeladenen zu 2. und der B. GmbH einander gegenüber und unterzog diese einer Bewertung. Zur Begründung der Auswahlentscheidung führte er im Wesentlichen aus: Das Angebot des vierten Bewerbers sei bei der Auswahlentscheidung nicht mehr zu berücksichtigen, da dieser seine Bewerbung zurück gezogen habe. Unter Berücksichtigung der näher erläuterten Einzelbewertungen sei der Beigeladenen zu 2. mit einer Gesamtpunktzahl von 749,05 Punkten der Zuschlag zu erteilen. Die Mustermengenkalkulationen aller drei Anbieter wiesen zwar bei einzelnen Positionen Plausibilitätsmängel auf, seien aber insgesamt noch als plausibel anzusehen. Das Angebot der Beigeladenen zu 2. werde bei Abwägung der qualitativen und kommerziellen Angebotskriterien als am ausgewogensten angesehen. Diese erreiche bei den Positionen Mustermengenkalkulation, Abfertigungspreise und "Erfahrungen und Referenzen" die höchste Punktzahl. Das Angebot der Klägerin falle vor allem aufgrund des deutlich höher kalkulierten Sachaufwandes, des ebenfalls höheren Personalaufwandes sowie höherer Abfertigungspreise hinter das Angebot der Beigeladenen zu 2. zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Auswahlbescheid vom 27. September 2013 - Blatt 464 bis 513 der Beiakte 2 der Verwaltungsvorgänge des Beklagten - verwiesen.
11Den Auswahlbescheid stellte der Beklagte den Beigeladenen und der B. GmbH per Postzustellungsurkunde zu. In den beigefügten Übersendungsschreiben an die Beigeladene zu 2. und die B. GmbH wies der Beklagte darauf hin, dass für diese die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheids entsprechend gelte. Auf ausdrückliche Nachfrage der Klägerin übersandte der Beklagte dieser unter dem 21. November 2013 - gegen Einschreiben mit Rückschein - eine Kopie des Auswahlbescheides. In dem beigefügten Übersendungsschreiben wies er darauf hin, die Klägerin habe "keinen Anspruch" mehr darauf, "gegen die neue Auswahlentscheidung klageweise vorzugehen", weil dem eine Klage der Klägerin "gegen die damalige Entscheidung" hätte vorausgehen müssen.
12Am 10. Dezember 2013 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit welcher sie die Aufhebung des Bescheides vom 27. September 2013 und die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung ihrer Bewerbung vom 8. Oktober 2009 für die Auswahl der Dienstleister zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten auf dem Flughafen L. /C. begehrt.
13Unter dem 31. Januar 2014 beantragte die Klägerin beim Beklagten Akteneinsicht in sämtliche Vorgänge des Auswahlverfahrens einschließlich derjenigen bezüglich des Auswahlbescheides vom 7. April 2010, soweit diese noch nicht dem erkennenden Senat vorgelegt worden seien. Mit Bescheid vom 25. Februar 2014 lehnte der Beklagte diesen Antrag ab. Zur Begründung führte er sinngemäß aus: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Akteneinsicht als Beteiligter des Verwaltungsverfahrens gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, weil das ursprüngliche Verfahren mit Auswahlbescheid vom 7. April 2010 abgeschlossen worden sei. Ein Anspruch auf Akteneinsicht nach dem Informationsfreiheitsgesetz NRW sei abzulehnen, weil dadurch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Mitbewerber offenbart würden und mit Blick auf eine nachteilige Beeinflussung der Wettbewerbssituation erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstehe. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid vom 25. Februar 2014 - Bl. 51 bis 54 der Gerichtsakte - verwiesen.
14Mit Schriftsatz vom 26. März 2014 hat die Klägerin ihre Klage um das Begehren erweitert, den Bescheid des Beklagten vom 25. Februar 2014 aufzuheben und ihn zu verurteilen, mit Ausnahme der Aktenteile, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Wettbewerber enthalten und durch diese als solche gekennzeichnet wurden, sämtliche Verwaltungsvorgänge des Auswahlverfahrens einschließlich derjenigen zum Auswahlbescheid vom 7. April 2010 vorzulegen, soweit diese sich noch nicht beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen befänden, hilfsweise den Beklagten zur Vorlage der vorgenannten Akten an das Gericht aufzufordern und ihr sodann insoweit Akteneinsicht zu gewähren. Unter dem 11. August 2014 hat der Beklagte der Klageerweiterung - vorsorglich - widersprochen. Zugleich übersandte er - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die um die Geschäftsgeheimnisse bereinigten Bewerbungsunterlagen der Beigeladenen zu 2. Darin wurde der Klägerin Einsicht gewährt. Gleiches gilt für die vom Beklagten anschließend übersandte, hinsichtlich der Informationen zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und wirtschaftlichen Kennzahlen der Konkurrenten der Klägerin unkenntlich gemachte Akte "BADV - Entscheidung" ‑ Beiakte Heft 4 der Gerichtsakte -.
15Anschließend haben die Klägerin und der Beklagte das Verfahren hinsichtlich der Klageerweiterung in der Hauptsache für erledigt erklärt.
16Die Klägerin trägt vor:
17Die Klage sei zulässig. Sie - die Klägerin - sei klagebefugt. Eine Verletzung ihres subjektiven öffentlichen Rechts auf eine richtige Auswahlentscheidung sei nicht offensichtlich ausgeschlossen, sondern resultiere daraus, dass sie zu Unrecht nicht ausgewählt worden sei, obwohl sie das beste Angebot vorgelegt habe.
18Nach wie vor sei sie Teilnehmerin des Auswahlverfahrens. Gründe für ihr Ausscheiden aus dem Auswahlverfahren seien nicht ersichtlich. Weder habe sie - die Klägerin - ihre Bewerbung zurückgenommen noch sei sie vom Beklagten durch eine explizite Entscheidung vom Auswahlverfahren ausgeschlossen worden. Dass sie - die Klägerin - gegen den Auswahlbescheid 2010 nicht vorgegangen sei, führe nicht zu ihrem (faktischen) Ausschluss aus dem Auswahlverfahren. Für einen solchen Ausschluss aus dem weiteren Auswahlverfahren fehle es an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Ansonsten käme es zu sinnwidrigen Ergebnissen. Es müssten dann alle Bieter jede Auswahlentscheidung angreifen, um im Auswahlverfahren zu bleiben. Anderenfalls hätte die Auswahlbehörde gegebenenfalls nach gerichtlicher Überprüfung nur noch die Auswahl zwischen dem zunächst ausgewählten und dem klagenden Bewerber, selbst wenn bei richtiger Bewertung ein Dritter das beste Angebot vorlegt hätte. Auch der Beklagte selbst und dessen als Verwaltungshelfer tätig gewordenen Prozessbevollmächtigte seien davon ausgegangen, dass sie - die Klägerin - weiter Teilnehmerin des Auswahlverfahrens sei. Der Beklagte habe eine formale Prüfung mit dem Ergebnis durchgeführt, dass vier Bieter - darunter auch sie, die Klägerin, - die formellen Teilnahmevoraussetzungen erfüllten. Das zeige sich daran, dass ihr - der Klägerin - Angebot im Auswahlbescheid bewertet worden sei und sie Akteneinsicht in die Auswahlverfahrensakte erhalten habe. Das ursprüngliche Auswahlverfahren sei nicht mit dem Auswahlbescheid 2010 abgeschlossen, sondern nach dessen Aufhebung fortgesetzt worden. Anderenfalls hätte eine neue Ausschreibung stattfinden müssen. Ihre - der Klägerin - Teilnehmereigenschaft bestehe aber auch unabhängig davon, ob der Abschnitt des Auswahlverfahrens nach der Aufhebung des Auswahlbescheids 2010 als eine Fortsetzung des ursprünglichen Auswahlverfahrens oder als ein selbständiges neues Verfahren anzusehen sei. Der ursprüngliche Auswahlbescheid 2010 sei nicht bestandskräftig und habe keine verfahrensabschließende Wirkung.
19Das Nichtangreifen der ursprünglichen Auswahlentscheidung könne auch nicht als ein konkludenter Verzicht auf die Teilnahme im weiteren bzw. neuen Auswahlverfahren verstanden werden. Sie - die Klägerin - habe gewusst, dass die Beigeladene zu 2. gegen den Auswahlbescheid geklagt habe, und, dass es wegen des Beurteilungsspielraums der Auswahlbehörde nicht zu einem Zuschlag per Gerichtsentscheidung habe kommen können. Sie - die Klägerin - habe daher darauf vertrauen dürfen, dass sie im Falle der Aufhebung der Auswahlentscheidung bei der erneuten Auswahl habe berücksichtigt werden müssen, ohne selbst klagen zu müssen. Auch die Annahme, in der Nichtanfechtung der Auswahlentscheidung liege ein konkludenter Verzicht auf weitere Teilnahme am Auswahlverfahren, führe zu sachwidrigen Ergebnissen. Ebenso widerspräche dies dem gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz des "effet utile". Die Ziele der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung, welche zur Umsetzung der Bodenabfertigungsrichtlinie erlassen worden sei, seien die weitestgehende Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste und die Etablierung des Wettbewerbs auf diesem Markt. Dies solle zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beitragen. Diese Ziele könnten nur erreicht werden, wenn der wettbewerbsfähigste Anbieter ausgewählt werde, der in der Lage sei, möglichst große Marktanteile vom bisherigen etablierten Anbieter zu übernehmen. Diesen Zielen und dem "effet utile" des Gemeinschaftsrechts liefe es zuwider, wenn im Fall der Überprüfung einer Auswahlentscheidung nicht die Angebote aller Bewerber berücksichtigt würden. Ließe man die Angebote aller Bewerber außer Betracht, die nicht gegen die Auswahlentscheidung vorgegangen seien, wäre die Wahrscheinlichkeit, dass der wettbewerbsfähigste Anbieter ausgewählt werde, viel geringer und das Ergebnis wäre einigermaßen zufällig.
20Ihre - der Klägerin - Rechtsverletzung sei auch nicht wegen entgegenstehender Bestandskraft des Auswahlbescheides 2010 offensichtlich ausgeschlossen. Sie wende sich gegen den bei Klageerhebung nicht bestandskräftigen Auswahlbescheid 2013. Eine Bindung der Auswahlbehörde im Sinne materieller Bestandskraft an den Auswahlbescheid 2010 bestehe nach dessen Aufhebung durch den erkennenden Senat mit Urteil vom 25. Januar 2011 - 20 D 38/10.AK - nicht. Anderenfalls wäre auch der Erlass des Auswahlbescheides 2013 nicht in der gleichen Angelegenheit möglich gewesen. Ebenso wenig entfalte der Auswahlbescheid 2010 eine eigenständige formelle Bestandskraft gegenüber solchen Mitbewerbern, die nicht dagegen geklagt hätten. Die Klage eines Mitbewerbers habe den Eintritt der Bestandskraft mit Wirkung auch für sie - die Klägerin - verhindert. Dies beruhe auf der Natur der Auswahlentscheidung. Diese sei unteilbar mit der Folge, dass einer von mehreren Bewerbern nicht einfach seinen Teil der Auswahlentscheidung klageweise einklagen könne und andere Teile in Bestandskraft erwüchsen. Es handele sich um einen Fall der "Konkurrentenverdrängungsklage". Spätestens mit der Aufhebung des Auswahlbescheides 2010 durch den erkennenden Senat sei dessen Bestandskraft endgültig entfallen. Der erkennende Senat habe den Auswahlbescheid 2010 insgesamt aufgehoben und nicht nur im Verhältnis zu bestimmten Bewerbern. Eine andere Betrachtung führe zu unsachgemäßen und dem Zweck der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung zuwiderlaufenden Ergebnissen, da nicht mehr sichergestellt wäre, dass nach gerichtlicher Aufhebung des Bescheides und ‑ unterstellt fehlerfreier - Neubescheidung der geeignetste Wettbewerber ausgewählt würde.
21Es handele sich vielmehr um ein einheitliches Auswahlverfahren, welches durch den Auswahlbescheid 2013 seinen vorläufigen Abschluss gefunden habe. Wenn man annehmen wollte, dass es sich um zwei unterschiedliche Auswahlverfahren handele, welche mit zwei voneinander unabhängigen Auswahlbescheiden 2010 und 2013 abgeschlossen worden seien, wäre zwar eine separate formelle Bestandskraft der jeweiligen Auswahlentscheidung möglich. Jedoch müsse man dann folgerichtig darauf abstellen, dass sie - die Klägerin ‑ nicht den Auswahlbescheid 2010, sondern den Auswahlbescheid 2013 angreife, welcher nicht formell bestandskräftig geworden sei.
22Die Klage sei im Übrigen fristgerecht erhoben und es bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis. Sie - die Klägerin - habe ein berechtigtes Interesse daran, dass der Auswahlbescheid 2013 aufgehoben werde, da sie bei fehlerfreier Auswahl selbst als Bodenabfertigungsdienstleister ausgewählt werde. Sie habe ihr Klagerecht auch nicht verwirkt. Daran ändere das Verstreichenlassen der Klagefrist in Bezug auf den Auswahlbescheid 2010 nichts. Ebenso wenig dürfe die Auswahlbehörde darauf vertrauen, dass ein Bieter, der in der Vergangenheit nicht gegen eine Auswahlentscheidung vorgegangen sei, auch künftig gegen Auswahlentscheidungen nicht vorgehe.
23Die Klage sei auch begründet. Der angefochtene Auswahlentscheid des Beklagten sei rechtswidrig und verletze sie - die Klägerin - in ihrem subjektiv öffentlichen Recht auf eine richtige Auswahlentscheidung. Der Beklagte habe den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht oder allenfalls fehlerhaft ausgenutzt.
24Insbesondere verstoße die für den Zeitraum von 2014 bis einschließlich 2020 erfolgte Auswahl gegen die Vorgaben der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung. Durch die Auswahl für die vollen sieben Jahre habe der Beklagte faktisch ein neues Auswahlverfahren durchgeführt, ohne die Vorgaben der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung zu beachten. Nach Nr. 2.2 der Auswahl-Richtlinie - Anlage 2 zu § 7 BADV - müsse der Auswahlentscheidung ein offener Wettbewerb vorangehen, der es jedem Interessenten ermögliche, sich zu bewerben. Demgegenüber habe der Beklagte seine Auswahlentscheidung eigenmächtig ausschließlich zwischen zwei Bewerbern getroffen. Wirtschaftliche Überlegungen zur Amortisationsdauer von Investitionen dürften dabei keine Rolle spielen. Auch weil der Beklagte sich nicht an den ursprünglichen Ausschreibungszeitraum gehalten habe, könne er sich im Übrigen nicht gleichzeitig darauf berufen, die Klägerin sei wegen einer selbst gewählten Ausschlussfrist aus dem Verfahren ausgeschieden.
25Die Klägerin beantragt,
26den Bescheid des Beklagten vom 27. September 2013 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin hinsichtlich ihrer Bewerbung vom 8. Oktober 2009 für die Auswahl der Dienstleister zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten auf dem Flughafen L. /C. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
27Der Beklagte beantragt,
28die Klage abzuweisen.
29Der Beklagte trägt vor:
30Die Klage sei bereits unzulässig. Die Anfechtung des Auswahlbescheids verbunden mit dem Neubescheidungsantrag sei nicht statthaft im Sinne von § 42 Abs. 1 VwGO. Gegenüber der Klägerin liege kein Verwaltungsakt des Beklagten vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse der mittels Anfechtungsklage angefochtenen Maßnahme gerade dem Kläger gegenüber Verwaltungsaktqualität zukommen. Dem Bescheid fehle es jedoch an einer unmittelbaren Rechtswirkung bzw. Regelung gegenüber der Klägerin.
31Ferner sei die Klägerin nicht klagebefugt. Sie könne durch die angefochtene Auswahlentscheidung nicht in ihren Rechten verletzt sein. Im Zeitpunkt der Neubescheidung sei sie keine Beteiligte des Auswahlverfahrens mehr gewesen und habe auch keinen Anspruch auf weitere Beteiligung daran respektive auf Neubescheidung gehabt. Er - der Beklagte - habe die Neubescheidung lediglich im Verhältnis zur Beigeladenen zu 2. sowie einem anderen Wettbewerber - dem Unternehmen B. GmbH - vorgenommen.
32Das Auswahlverfahren sei für die Klägerin spätestens mit Ablauf des 30. April 2010 beendet gewesen, zumal ihre Bewerbung ausdrücklich bis zu diesem Zeitpunkt befristet gewesen sei, obgleich eine Bindefrist nicht vorgegeben gewesen sei. Hätte die Klägerin danach an ihrer Bewerbung festhalten wollen, hätte sie dies gegenüber ihm - dem Beklagten - ausdrücklich erklären oder die Befristung verlängern oder aufheben müssen. Dies habe sie weder ausdrücklich noch konkludent getan. Insbesondere sei sie nicht gerichtlich gegen den Auswahlbescheid vom 7. April 2010 vorgegangen. Nachdem die Befristung der Bewerbung der Klägerin abgelaufen gewesen sei und diese den Auswahlbescheid vom 7. April 2010 hingenommen habe, sei ihr Angebot nach den auch im Vergabe- und Auswahlverfahren geltenden allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen (§§ 146, 148 BGB) erloschen und nicht mehr annahme- bzw. zuschlagsfähig gewesen.
33Zudem habe er von dem Entfallen des Bindungswillens der Klägerin bezüglich ihrer Bewerbung aufgrund ihres Schreibens vom 10. Mai 2010 ausgehen müssen, in welchem sie lediglich eine Äußerung des angehörten Betriebsrates der Beigeladenen zu 1. zu dem I. Betrieb der Klägerin richtig gestellt, aber im Übrigen die Auswahlentscheidung nicht beanstandet habe.
34Hätte die Klägerin tatsächlich mit Blick auf die von der Beigeladenen zu 2. erhobene Klage gegen den ursprünglichen Auswahlbescheid auf einen Verbleib im Vergabeverfahren vertraut, hätte sie dies spätestens in dem Zeitpunkt jener Klageerhebung geltend machen und eine entsprechende Verlängerung ihrer Bewerbung erklären müssen. Obwohl der Klägerin die Klageerhebung der Beigeladenen zu 2. positiv bekannt gewesen sei, habe sie dies jedoch nicht getan. Bei den anderen beiden Wettbewerbern habe er - der Beklagte - aufgrund deren Beteiligung am Verwaltungsstreitverfahren von einem fortbestehenden Bindungswillen bezüglich ihrer Bewerbungen ausgehen können. Zudem seien die Angebote der beiden anderen Bewerber nicht zeitlich befristet gewesen. Er habe die Klägerin im Unterschied zu den beiden anderen Bewerbern im Nachgang der Entscheidungen des erkennenden Senats und des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu einer Stellungnahme zu ihrem weiteren Verbleib im Verfahren aufgefordert. Ebenso wenig sei der Auswahlbescheid 2013 gegenüber der Klägerin bekanntgegeben worden. Weder sei die Klägerin Adressatin des Auswahlbescheides vom 27. September 2013 gewesen noch habe dieser sie in ihren Rechten betroffen.
35Zwar habe er - der Beklagte - in dem Auswahlbescheid auch die Angaben in der Bewerbung der Klägerin gewürdigt. Dies begründe jedoch keine Rechte und Pflichten der Klägerin. Deren Berücksichtigung gehe allein darauf zurück, dass der Verwaltungshelfer im April 2013 beauftragt worden sei, eine Neubescheidung umfassend zu prüfen. Der Verwaltungshelfer habe deshalb aus Gründen der Vollständigkeit zunächst auch die Bewerbung der Klägerin mitberücksichtigt. Dies habe aus Sicht des Verwaltungshelfers nahe gelegen, um eine bessere Prüfungs- und Vergleichsgrundlage für die Wertung aller Angebote zu erhalten. In den späteren Entwurfsfassungen sowie dem finalen Auswahlbescheid seien die Angaben der Klägerin deshalb weiter berücksichtigt worden. Dies sei insoweit unerheblich gewesen, als die Bewerbung der Klägerin ‑ selbst wenn diese noch wirksam gewesen wäre - nach dem Ergebnis der objektiven Prüfung aufgrund der Zuschlagskriterien deutlich hinter den beiden anderen Bewerbungen zurückgefallen sei. Zu keinem Zeitpunkt sei er - der Beklagte - von einem Verbleib der Klägerin im Auswahlverfahren ausgegangen.
36Ein Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung habe nicht bestanden. Ihre Bewerbung sei mit der Zustellung des Auswahlbescheids vom 7. April 2010 abgelehnt worden. Diese Entscheidung sei von der Klägerin nicht angefochten worden und damit im Verhältnis zu dieser bestandskräftig geworden. Aus dem Urteil des erkennenden Senats vom 25. Januar 2011 könne die Klägerin keinen Neubescheidungsanspruch herleiten. Denn der erkennende Senat habe ihn - den Beklagten - ausdrücklich lediglich im Verhältnis zur damaligen Klägerin zur Neubescheidung verpflichtet. Von der materiellen Rechtskraft dieses Urteils seien allein der Anspruch der damaligen Klägerin auf Aufhebung der ursprünglichen Auswahlentscheidung und die die objektive Rechtswidrigkeit implizierende Feststellung, dass für die damalige Klägerin ein Anspruch auf Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestehe, umfasst. Die Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 sei kein einheitlicher Verwaltungsakt, sondern sei subjektbezogen hinsichtlich der einzelnen Bewerber teilbar. Die dem Begünstigten erteilte Genehmigung und die einem Dritten erteilte Versagung bzw. Ablehnung seien eigenständige Verwaltungsakte. Für das Auswahlverfahren nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung könne nichts anderes gelten als für andere verwaltungsrechtliche Auswahlverfahren.
37Eine Neubescheidung sei mithin ausschließlich im Verhältnis zur Beigeladenen zu 2. und der Beigeladenen des damaligen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geboten und zulässig gewesen. Zutreffend sei auch der erkennende Senat davon ausgegangen, dass die Entscheidung im vorausgegangenen Rechtsstreit keine Wirkung zugunsten der Klägerin gehabt habe, so dass deren Beiladung nicht habe erfolgen müssen. Da das Urteil zugunsten der Beigeladenen zu 2. gegenüber der Klägerin jedoch gerade keine Rechtskraft entfalte, könne sich diese nicht darauf berufen. Er - der Beklagte - sei daher nicht verpflichtet und berechtigt gewesen, die Klägerin bei der erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Mit einer Neubescheidung zugunsten der Klägerin hätte er sich vielmehr in rechtswidriger Weise über die ausschließlich zugunsten der Beigeladenen zu 2. und der B. GmbH wirkende Rechtskraft des genannten Urteils hinweggesetzt. Die Rechtskraft müsse ausnahmsweise nur dann weichen, wenn die Aufrechterhaltung des durch die Entscheidung geschaffenen Zustandes "schlechthin untragbar" wäre. Eine solche Situation liege hier offensichtlich nicht vor. Würde man der Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung zubilligen, würde der der Institution der Rechtskraft zugrunde liegende Gedanke des Rechtsfriedens erheblich gestört. Der Streit könne sonst unbegrenzt unter Hinzutreten von bereits aus dem ursprünglichen Verfahren ausgeschiedenen Beteiligten mit Bezug auf eine Neubescheidung erneuert werden. Gerade im Bereich von Auswahlentscheidungen nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung, denen eine fachlich komplexe und anspruchsvolle Prüfung der Bewerbungen zugrunde liege, würde schlechterdings kein Rechtsfrieden eintreten. Die Nichtberücksichtigung bereits aus dem Auswahlverfahren ausgeschiedener Bewerber führe auch nicht zu sinnwidrigen Ergebnissen.
38Eine Durchbrechung der Rechtskraft des Urteils sei auch nicht aus unionsrechtlichen Erwägungen geboten. Grundsätzlich komme eine Durchbrechung der Rechtskraft aufgrund höherrangigen EU-Rechts ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn sich eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung nachträglich - insbesondere aufgrund eines später ergehenden Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union - als unvereinbar mit EU-Recht erweise. Eine solche Situation sei hier ersichtlich nicht gegeben. Der Grundsatz des "effet utile" könne auch mit Blick auf die Ziele der Richtlinie 96/67/EG und der darauf basierenden Bodenabfertigungsdienst-Verordnung nicht zur Umgehung der Rechtskraft und als Argument für einen Neubescheidungsanspruch der Klägerin angeführt werden. Insbesondere könne aus den Erwägungsgründen der genannten Richtlinie nicht abgeleitet werden, dass im Fall einer Neubescheidung Bewerber erneut am Verfahren zu beteiligen wären, die wegen der unterlassenen Geltendmachung von Rechtsmitteln bzw. des Ablaufs ihres Angebots eigenverantwortlich aus dem Verfahren ausgeschieden seien und von denen mithin keine zuschlagsfähige Bewerbung vorliege. Gemäß den Beweggründen der Richtlinie habe die Auswahl der Dienstleister in einem "transparenten und unparteiischen" Verfahren zu erfolgen. Dass Bewerber eigenverantwortlich aus einem Auswahlverfahren ausschieden, stehe dazu nicht im Widerspruch, sei nicht ungewöhnlich und im Sinne der Verfahrensökonomie und des Rechtsfriedens hinzunehmen. Ein rechtlich unwirksames Angebot könne - selbst wenn es sich um das wirtschaftlichste handeln sollte - nicht für den Zuschlag berücksichtigt werden. Hierdurch entstünden keine zufälligen Ergebnisse. Die Klägerin habe es selbst in der Hand gehabt, durch Klage gegen die erste Auswahlentscheidung im Verfahren zu bleiben. Ferner dürften die Mitgliedstaaten gemäß Erwägungsgrund Nr. 23 der Richtlinie 96/67/EG die für ein reibungsloses Funktionieren der Flughafeneinrichtungen notwendigen Vorschriften erlassen und durchsetzen. Dazu gehörten nach Art. 21 der Richtlinie auch die Regelungen zum Rechtsschutz gegen eine Auswahlentscheidung. Diese Vorschriften müssten nach Erwägungsgrund 23 dem angestrebten Ziel entsprechen und dürften nicht dazu führen, dass der Marktzugang oder die Ausübung der Selbstabfertigung de facto stärker als nach der Richtlinie zulässig eingeschränkt würden. Zur Verwirklichung eines echten Wettbewerbs zwischen flughafeneigenem und unabhängigem Bodenabfertigungsdienstleister müsse im Fall von Rechtsmitteln gegen die Auswahlentscheidung möglichst schnell nach Abschluss des Auswahlverfahrens feststehen, welcher Bewerber den Fluggesellschaften seine Dienste als Bodenabfertiger anbieten könne. Die Klage der schon vor geraumer Zeit aus dem Auswahlverfahren ausgeschiedenen Klägerin sei vor diesem Hintergrund offensichtlich rechtsmissbräuchlich und untergrabe das Ziel der Richtlinie und der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung, tatsächlichen Wettbewerb durch das Angebot von Bodenabfertigungsdienstleistungen durch die Zulassung mindestens eines privaten Anbieters herzustellen. Dass bei europarechtlich geprägten Auswahlverfahren möglichst rasch Rechtssicherheit hergestellt werden müsse, ergebe sich auch aus der insoweit übertragbaren gesetzgeberischen Gewichtung des Grundsatzes der Rechtssicherheit in der Rechtsmittelrichtlinie.
39Wie der Verwaltungsgerichtshof der Republik Österreich in seiner Entscheidung vom 30. Juni 2015 - I RAS 2015/03/022 - festgestellt habe, widerspreche es den Zielsetzungen der Richtlinie 96/67/EG, nach jeder Änderung der Auswahlentscheidung auf die Klage eines Bewerbers hin die Klagemöglichkeit für alle Bewerber wieder zu eröffnen.
40Auch fehle das allgemeine Rechtschutzbedürfnis für die Klage. Die Klägerin habe jegliche Rechte mit Bezug auf das Auswahlverfahren verwirkt, indem sie es nach Zustellung der Absage ihrer Bewerbung mit Bescheid vom 7. April 2010 bis zur Erhebung der vorliegenden Klage unterlassen habe, eine Rechtsverletzung im Auswahlverfahren gegenüber ihm - dem Beklagten - geltend zu machen. Ihrem eigenen Vortrag zufolge habe die Klägerin positive Kenntnis von der Klageerhebung der Beigeladenen zu 2. gegen den ersten Auswahlbescheid gehabt und gleichwohl keine eigenen rechtlichen Schritte dagegen eingeleitet, geschweige denn die Bindefrist ihres Angebots mit Blick auf den laufenden Rechtsstreit verlängert. Im Gegenteil habe sie nach der am 20. April 2010 erfolgten Klageerhebung der Beigeladenen zu 2. mit Schreiben vom 11. Mai 2010 die Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 ausdrücklich nicht beanstandet und damit konkludent ihr Einverständnis diesbezüglich bekundet. Selbst wenn sie nach Ablauf der Bindefrist ihres Angebots am 30. April 2010 überhaupt noch ein Recht auf Teilnahme am Auswahlverfahren gehabt hätte, habe er - der Beklagte - im Zeitpunkt der Neubescheidung darauf vertrauen können, dass ein derartiges Recht nicht mehr bestehe. Ein Bewerber, der gegen eine Auswahlentscheidung kein Rechtsmittel einlege, verliere seine Stellung als Partei und Bewerber und bringe zum Ausdruck, seine Rechte aus der Bewerbung nicht weiter zu verfolgen. Ein Bewerber der die Vergabe- oder Auswahlentscheidung über einen längeren Zeitraum unbeanstandet hinnehme und seine Rechte nicht geltend mache, verwirke grundsätzlich seine Rechte im Vergabe-/Auswahlverfahren.
41Indem sie gegen den ursprünglichen Auswahlbescheid kein Rechtsmittel eingelegt habe, habe die Klägerin ihre Rechte schließlich zudem gemäß § 107 Abs. 3 GWB analog verwirkt.
42Im Übrigen sei die Klage - was weiter ausgeführt wird - auch unbegründet. Die gerichtliche Überprüfung einer Auswahlentscheidung nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung sei darauf beschränkt, ob die Behörde gegen die geltenden Verfahrensbestimmungen verstoßen oder den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten habe, indem sie von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen sei, sachfremde Erwägungen angestellt oder sich nicht an den von ihr aufgestellten Beurteilungsmaßstab und die allgemeinen Grundsätze der Sachgerechtigkeit, Transparenz und Nichtdiskriminierung gehalten habe. Diesem Maßstab werde die Auswahlentscheidung vom 27. September 2013 in jeder Hinsicht gerecht. Er - der Beklagte - sei unter strenger Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und Berücksichtigung der Voten sämtlicher Anzuhörenden vorgegangen. Er habe ergebnisoffen geprüft. Selbst wenn die Klägerin noch rechtmäßig im Verfahren befindlich gewesen wäre, wäre auf ihre Bewerbung der Zuschlag nicht zu erteilen gewesen. Im Ergebnis der objektiven Prüfung durch ihn, den Beklagten, sei die Bewerbung der Klägerin deutlich hinter den beiden anderen Bewerbungen zurück gefallen. Die Klägerin versuche durch widersprüchliche und teilweise unzutreffende Angaben den Eindruck zu erwecken, er - der Beklagte - habe einseitig zugunsten der Beigeladenen zu 2. gewertet. Ferner versuche die Klägerin durch grob unzutreffende Behauptungen den Eindruck zu erwecken, die Votengeber hätten sich zugunsten der Klägerin ausgesprochen und er - der Beklagte - habe dies nicht berücksichtigt.
43Die in der EU-Bekanntmachung aus Juni 2009 benannten Daten ergäben sich zum einen aus dem Auslaufen der Berechtigung zur Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen durch den damaligen Dienstleister zum 31. Juli 2010, zum anderen durch die durch § 7 Abs. 4 BADV vorgegebene Höchstdauer von sieben Jahren. Aufgrund des Rechtsstreits um den Auswahlbescheid vom 7. April 2010 und die damit verbundene interimsweise Beauftragung des vorherigen Lizenzinhabers habe der mit Bescheid vom 27. September 2013 ausgewählte Anbieter erst ab dem 1. Januar 2014 beauftragt werden können, so dass der siebenjährige Zeitraum erst zum 31. Dezember 2020 ende. Die Einhaltung des zunächst in der Ausschreibung genannten Enddatums sei infolge der gerichtlichen Aufhebung der ersten Auswahlentscheidung unmöglich gewesen. Jedenfalls liege darin kein Verstoß gegen die maßgeblichen Reglungen der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung. Gemäß § 7 Abs. 4 BADV würden die Dienstleister für die Dauer von höchstens sieben Jahren ausgewählt und dieser Zeitraum sei nicht überschritten. Ein Verstoß gegen die Ausschreibung könne darin ebenfalls nicht gesehen werden. Die Ausschreibung sei für einen Zeitraum von sieben Jahren erfolgt. Das in der Ausschreibung genannte Enddatum habe insoweit keine eigenständige Bedeutung, sondern habe lediglich das Ende des am 1. August 2010 beginnenden Zeitrahmens signalisiert. Habe der vorgesehene Beginn aufgrund des Urteils des erkennenden Senats nicht eingehalten werden können, habe das Ende des Auswahlzeitraums entsprechend verschoben werden müssen. Eine kürzere Beauftragung der Beigeladenen zu 2. sei auch deshalb nicht möglich gewesen, weil die Ausschreibung für den Zeitraum von sieben Jahren erfolgt sei und die Bieter ihre Angebote entsprechend kalkuliert hätten. Ein kürzerer Lizenzzeitraum wäre aus wirtschaftlichen und funktionellen Gründen für den ausgewählten Dienstleister, den Flughafen und die Nutzer nicht darstellbar gewesen. Schon bei dem ohnehin kurzen Lizenzzeitraum von sieben Jahren sei angesichts der sehr knappen Margen im Bereich der Bodenabfertigung eine Amortisierung der getätigten Investitionen kaum möglich. Aufgrund dessen habe die EU-Kommission in ihren Vorschlag für eine Verordnung für Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen in der Europäischen Union und zur Aufhebung der Richtlinie 96/67/EG eine Verlängerung des Höchstzeitraums der Lizenzen auf zehn Jahre aufgenommen. Bei einer kürzeren Lizenzdauer als sieben Jahre wäre zudem die für den Flughafen und die Nutzer erforderliche Planungssicherheit über das Angebot von Bodenabfertigungsdienstleistungen nicht gegeben. Gerade die Nutzer seien an langfristigen Vertragsbeziehungen interessiert, da die Umstellung auf einen neuen Anbieter jeweils mit einem nicht unerheblichen Aufwand und Anlaufschwierigkeiten verbunden sei.
44Die Dauer des Lizenzzeitraums sei für den vorliegenden Rechtsstreit aber auch nicht relevant. Die Klägerin sei insoweit nicht beschwert, da der Zeitpunkt der Ausschreibung für die nächste Lizenzperiode nicht Streitgegenstand sei. Begehrte die Klägerin die vorzeitige Neuausschreibung der nächsten Lizenzperiode, habe sie eine Leistungsklage gerichtet auf vorzeitige Neuausschreibung der Lizenzen erheben müssen. Ein solches Begehren wäre im Übrigen aber widersinnig, da die Klägerin mit ihrer rechtsmissbräuchlichen Klage das Entstehen von tatsächlichem Wettbewerb durch einen privaten Bodenabfertigungsanbieter am Flughafen L. /C. verhindere. Wäre eine Neuausschreibung für den Zeitraum ab 31. Juli 2017 erforderlich, hätte die Klägerin ihr Ziel vollauf erreicht. Die Beigeladene zu 2. hätte dann aufgrund des andauernden Rechtsstreits in der auf dreieinhalb Jahre verkürzten Lizenzperiode faktisch keine Möglichkeit gehabt, Kunden zu akquirieren. Das wäre mit den Grundgedanken der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung und der Richtlinie 96/67/EG nicht vereinbar. Vor diesem Hintergrund könne auf die vorliegende Klage keinesfalls ein Neubescheidungsurteil ergehen. Die Beigeladene zu 2. sei bereits seit Januar 2014 tätig, so dass sich der geltend gemachte Neubescheidungsanspruch insoweit durch Zeitablauf erledigt hätte. Für den verbleibenden Lizenzzeitraum habe sich der geltend gemachte Neubescheidungsanspruch jedenfalls faktisch erledigt, denn aus den genannten Gründen - erforderlicher Amortisierungszeitraum - sei die Beauftragung eines Dienstleisters für einen Zeitraum von lediglich drei Jahren unmöglich. Auch deshalb sei die Klage unzulässig.
45Die Beigeladene zu 1. stellt keinen Antrag und nimmt zur Sache nicht Stellung.
46Die Beigeladene zu 2. beantragt,
47die Klage abzuweisen.
48Sie tritt dem Beklagtenvorbringen bei und trägt in Ergänzung dessen vor:
49Die Klage sei unzulässig. Bereits 2010 sei die Klägerin mit der ursprünglichen Auswahlentscheidung bestandskräftig aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden. Die Bestandskraft der Nichtberücksichtigung der Klägerin im Auswahlverfahren folge über die vom Beklagten genannten Gründe hinaus daraus, dass der Klägerin im April 2010 neben dem an die Beigeladene zu 1. adressierten Auswahlbescheid die Mitteilung zugestellt worden sei, dass sie aus den im Bescheid festgehaltenen Gründen nicht berücksichtigt worden sei, und diese Mitteilung gegenüber der Klägerin einen belastenden Verwaltungsakt darstelle, der mangels Rechtsmittels der Klägerin bestandskräftig geworden sei. Damit habe die Klägerin ihren Anspruch auf weitere Teilnahme am Auswahlverfahren verloren. Daran ändere auch das Urteil des erkennenden Senats vom 25. Januar 2011 nichts. Die Rechtskraft dieses Urteils erstrecke sich allein auf das Verhältnis zwischen ihr - der Beigeladenen zu 2. - als der damaligen Klägerin und dem Beklagten. Auch sei im Verhältnis zur Klägerin gerade keine neue Sachentscheidung ergangen. Deren Mitberücksichtigung im Rahmen der neuen Auswahlentscheidung habe allein dem Zweck gedient, eine Prüfungs- und Vergleichsgrundlage für die Wertung aller Angebote zu erhalten. Dass die Prüfung nicht zugunsten der Klägerin erfolgen sollte, habe der Beklagte unmissverständlich dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er lediglich bei der B. GmbH und der Beigeladenen zu 2. deren weitere Angebotsbindung erfragt habe und eine Bekanntgabe der neuen Auswahlentscheidung nur an diese beiden Bewerber erfolgt sei.
50Es fehle zudem das Rechtsschutzbedürfnis. Die Neubewertung der vom erkennenden Senat und dem Bundesverwaltungsgericht beanstandeten Punkte habe unter keinen Umständen zu einer Lage führen können, nach der die deutlich letztplatzierte Klägerin die höchste Punktzahl erreicht hätte.
51Die Klägerin sei auch auf Grund der selbst gesetzten zeitlichen Befristung ihres Angebots bis zum 30. April 2010 nicht mehr Beteiligte des Auswahlverfahrens gewesen. Der Beklagte habe davon ausgehen können und müssen, dass die Klägerin nach diesem Zeitpunkt nicht mehr zur Erbringung der Dienstleistungen gewillt gewesen sei. Es treffe nicht zu, dass eine solche Fristsetzung branchenüblich sei. Erachtete man die Klage dennoch als zulässig, wäre ein Auswahlverfahren kaum noch durchführ- und handhabbar. Entgegen dem gesetzgeberischen Willen wäre ein Ende des Verfahrens nicht absehbar und es würde zu einem "Perpetuum Mobile". Dies sei auch unter verfahrensökonomischen Gesichtspunkten untragbar. Dies gelte insbesondere angesichts der regelmäßigen Teilnahme von fünf bis zehn Bewerbern an derartigen Auswahlverfahren.
52Für eine Durchbrechung der Bestandskraft bestehe auch kein tatsächliches oder rechtliches Bedürfnis. Bei Klageerhebung gegen den Auswahlbescheid würden die subjektiven Rechte des klagenden Bewerbers und objektive Verfahrensfehler, die alle Bewerber beträfen, geprüft. Für den Fall, dass das Gericht derart eklatante Mängel feststelle, dass alle Bewerber hiervon betroffen seien, könne es nicht nur die Auswahlentscheidung als solche aufheben, sondern das gesamte Auswahlverfahren. Gegebenenfalls könnten alle nicht berücksichtigten Bewerber von der angeordneten Neuausschreibung profitieren. Auch die Behörde habe die Möglichkeit, die Ausschreibung vor einer neuen Bescheidung neu durchzuführen, wenn sie zu der Erkenntnis gelange, dass das Verfahren anhand der gerichtlichen Vorgaben fehlerbehaftet gewesen sei und die Rechte ausgeschiedener Bewerber eklatant verletzt worden seien. Liege ein solcher Fall nicht vor, bedürfe es keiner erneuten (Über-)Prüfung der Auswahlentscheidung auf Grund von Beschwerden bereits ausgeschiedener Bewerber. Im Übrigen habe der Verwaltungsgerichtshof der Republik Österreich in einem vergleichbaren Verfahren zur Auswahl eines Bodenabfertigers am Flughafen Wien festgestellt, dass ein Bewerber durch die Unterlassung eines Rechtsmittels zum Ausdruck bringe, sein Recht nicht weiter zu verfolgen.
53Darüber hinaus sei die Klage auch - was weiter ausgeführt wird - offenkundig unbegründet.
54Die Angabe des Zeitraums vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2017 in der Ausschreibung habe lediglich deklaratorischen Charakter und sei dem Umstand geschuldet, dass die vorherige Lizenz zu diesem Zeitpunkt ausgelaufen sei und es eines ordnungsgemäß ausgewählten Nachfolgers bedurft habe. Selbstverständlich sei im Rahmen der neuen Auswahlentscheidung, die eine Auswahl frühestens ab dem 1. Januar 2014 ermöglicht habe, auch die Dauer von sieben Jahren Laufzeit gemäß den Vorgaben der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung und der konkreten Ausschreibung zu gewährleisten.
55Dem nach der gerichtlichen Aufhebung einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung rechtmäßig neu ausgewählten Bodenabfertiger könne es nicht zum Nachteil gereichen, dass die Auswahlbehörde zunächst eine rechtswidrige Auswahlentscheidung erlasse und diese erst Jahre später korrigieren könne. Die Ausschreibungsunterlagen und Bewerbungen hätten von Beginn an einen Zeitraum von sieben Jahren vorgesehen. Darauf hätten sich die Bewerber bei der Erstellung ihrer Bewerbungen und Kalkulationen auch verlassen und verlassen müssen. Nur über einen solchen Zeitraum könne ein Bodenabfertiger an einem Flughafen wirtschaftlich seinen Betrieb aufbauen und umsetzen, ohne die Sicherheit des Abfertigungsbetriebes zu gefährden. Es sei folgerichtig gewesen, dass der Beklagte mit dem Beginn der neuen Lizenz einen Zeitraum von sieben Jahren festgesetzt habe. Würde man hier auf den alten deklaratorischen Zeitraum vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2017 abstellen, hätte der neu ausgewählte Bodenabfertiger lediglich für einen Restzeitraum von dreieinhalb Jahren Bodenabfertigungsdienste erbringen können. In einem solchen Zeitraum sei es für einen Abfertiger nicht möglich, die erforderlichen Strukturen aufzubauen, Personal und Geräte zu beschaffen und Verträge mit den Luftverkehrsgesellschaften abzuschließen und erfolgreich zu bedienen. Auch Letzteren sei an einem Mindestzeitraum vertraglicher Sicherheit gelegen, der bei kürzeren Lizenzen nicht gewährleistet werden könne. Aus diesem Grund würden alle bislang in Deutschland erfolgten Ausschreibungen nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung ausnahmslos für einen Zeitraum von sieben Jahren durchgeführt und in der Praxis umgesetzt.
56Hintergrund der Befristung der Lizenz auf sieben Jahre sei, dass auf diese Weise auch für die beschränkte Marktöffnung bezüglich der festgesetzten Zahl an Bodenabfertigern der Wettbewerb ständig wieder belebt werde. Dabei dürfe aber nicht übersehen werden, dass bei einer kürzeren Bemessung die Marktöffnung für potentielle Bewerber uninteressant werde. Eine Vergabe der Konzession verlange von einem Dienstleister regelmäßig hohe Investitionen, die sich nur dann amortisieren könnten, wenn der Dienstleister seine Leistungen über einen angemessenen Zeitraum anbieten könne. Nur so könne dem Sinn und Zweck der Richtlinie 96/67/EG nachgekommen werden, wonach die Öffnung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beitragen soll. Zur Wahrung eines wirksamen Wettbewerbs sei es erforderlich, dass mindestens ein Dienstleister in ökonomisch vertretbarer Zeit am Flughafen tätig sein könne. Die betreffenden sieben Jahre hätten sich in der Praxis bewährt. Es entspreche daher dem Liberalisierungsgedanken der Richtlinie 96/67/EG, die Auswahl grundsätzlich für die Maximalfrist zu treffen und die Ausschreibungsverfahren hierauf auch auszulegen. Sähe man dies anders, hinge der Zeitraum, für den ein Abfertiger Dienstleistungen erbringen könne, zudem davon ab, wie lange sich die jeweiligen Verfahren und Prozesse vor den Gerichten hinzögen. Die angestrebten Gerichtsverfahren würden damit ad absurdum geführt. Eine andere Möglichkeit als die Auswahl für einen Zeitraum von sieben Jahren ab dem neu festgelegten Beginn der Lizenz bestehe weder faktisch noch rechtlich. Der Beklagte hätte allenfalls eine komplett neue Ausschreibung für den neuen Zeitraum vornehmen können. Dann wäre während des monate- oder jahrelangen Übergangszeitraums aber ein Lizenz-Vakuum entstanden, in dem kein rechtmäßig ausgewählter Dienstleister hätte tätig werden können. Die neue Auswahlentscheidung hätte wieder gerichtlich angegriffen werden können und eine erneute Aufhebung hätte wiederum zu einer neuen Ausschreibung führen müssen. Die Folge wäre ein "Perpetuum Mobile" gewesen, welches über einen unkalkulierbar langen Zeitraum die dringend erforderliche Bodenabfertigung am Flughafen gefährdet hätte. Es liege im rechtlichen und wirtschaftlichen Interesse aller Beteiligten, dass auch im Falle des Angriffs einer Auswahlentscheidung der letztlich rechtskräftig ausgewählte Dienstleister für einen Zeitraum von sieben Jahren am Flughafen tätig werden könne.
57Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.
58Entscheidungsgründe
59I. Soweit die Klägerin und der Beklagte das Verfahren betreffend das klageweise geltend gemachte Akteneinsichtsbegehren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist es in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
60II. Im Übrigen, d. h. soweit die Klage fortgeführt wird, hat sie Erfolg.
611. Die Klage ist zulässig.
62a) Sie ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage statthaft (vgl. § 42 Abs. 1 VwGO), da das Rechtsschutzbegehren der Klägerin zum einen auf die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, zum anderen auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet ist. Sie begehrt die Aufhebung der angefochtenen Auswahlentscheidung vom 27. September 2013 und die (Neu-)Bescheidung ihrer Bewerbung aus dem Jahr 2009. Die - wie hier - von der Luftfahrtbehörde nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV getroffene Auswahlentscheidung und eine gegebenenfalls neu zu treffende Auswahlentscheidung sind Verwaltungsakte.
63Vgl. dies inzidenter voraussetzend: BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32.11 -, NVwZ 2013, 507; OVG NRW, Urteil vom 25. Januar 2011 - 20 D 38/10.AK -, ZfBR 2011, 495; OVG Hamburg, Beschluss vom 16. August 2013 - 1 Es 2/13 -, juris; ausdrücklich: Hess. VGH, Urteil vom 15. Oktober 2014 - 9 C 1276/13.T -, VPR 2015, 197.
64Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt dem angefochtenen Auswahlentscheid auch gegenüber der Klägerin Verwaltungsaktqualität zu. Denn der Bescheid ist unmittelbar darauf gerichtet, der Beigeladenen zu 2. die Gestattung zur Erbringung betreffender Bodenabfertigungsdiensten zu erteilen, und zwar mit Wirkung gegenüber jedermann und damit auch gegenüber der Klägerin.
65b) Die Klägerin ist zudem klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Nach dieser Vorschrift muss der Kläger bei einer Anfechtungs- und/oder Verpflichtungsklage geltend machen können, durch den angefochtenen Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines begehrten Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt zu sein. Das ist der Fall, wenn unter Zugrundelegung des Klagevorbringens eine Verletzung eines geltend gemachten Rechts möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die vom Kläger geltend gemachte Rechtsposition offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder ihm zustehen kann.
66Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015
67- 2 A 6.13 -, juris, m. w. N.
68Vorliegend ist es nicht von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass der angefochtene Bescheid vom 27. September 2013 die Klägerin in ihren Rechten verletzt (dazu im Folgenden unter aa]) und ihr darüber hinaus der geltend gemachte Bescheidungsanspruch zusteht (dazu im Folgenden unter bb]).
69aa) Die angefochtene Auswahlentscheidung verletzt die Klägerin möglicherweise in ihrem Recht nach Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG und §§ 7, 8 BADV i. V. m. Art. 6, 11, 14 und 21 der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (Richtlinie 96/67/EG) auf ein ordnungsgemäßes und faires, d. h. insbesondere sachgerechtes, objektives, transparentes und nichtdiskriminierendes Auswahlverfahren.
70Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 2016
71- 3 B 16.15 -, juris; Hess. VGH, Urteil vom 15. Oktober 2014 - 9 C 1276/13.T -, a. a. O., m. w. N.
72Auswahlverfahren im vorgenannten Sinne ist das gesamte auf Vorbereitung und den Erlass der Auswahlentscheidung gerichtete Verfahren einschließlich des Erlasses der Auswahlentscheidung selbst. Es umfasst auch, nachdem hinsichtlich der am Flughafen L. /C. zu erbringenden Bodenabfertigungsdienste gemäß § 3 Abs. 2 bis 5 BADV mehrere Dienstleister zuzulassen sind, die bezüglich der Vergabe solcher Dienstleistungen nach Art. 11 Abs. 1 Buchstabe b der Richtlinie 96/67/EG, § 7 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 BADV i. V. m. Nr. 2.2 Satz 1 der Anlage 2 zu § 7 BADV (Auswahl-Richtlinie) vorgeschriebene Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Union. Die Ausschreibung ist eine wesentliche Voraussetzung für ein transparentes, nichtdiskriminierendes und damit ordnungsgemäßes und faires Auswahlverfahren.
73Vorliegend kommt in Betracht, dass die angefochtene Auswahlentscheidung unter Missachtung des dargestellten Ausschreibungserfordernisses ergangen ist, weil der Beklagte darin die Beigeladene zu 2. zur Erbringung der betreffenden Bodenabfertigungsdienste für einen Zeitraum ausgewählt respektive entsprechend konzessioniert hat, der über denjenigen hinausgeht, der dem Wortlaut der veröffentlichten Ausschreibung nach als der für die Erbringung der fraglichen Dienstleistungen vorgesehene Zeitraum beschrieben ist. Während die Beigeladene zu 2. mit dem angefochtenen Bescheid zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2020 ausgewählt worden ist, war dem Wortlaut der veröffentlichten Ausschreibung nach für die Erbringung der Bodenabfertigungsdienste der Zeitraum vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2017 angegeben. Die Maßgeblichkeit des Wortlauts der veröffentlichten Ausschreibung unterstellt, könnte die mit dem angefochtenen Bescheid auch über den 31. Juli 2017 hinaus bis zum 31. Dezember 2020 getroffene Auswahlentscheidung ohne die nach Art. 11 Abs. 1 Buchstabe b der Richtlinie 96/67/EG und § 7 Abs. 1 Satz 1 BADV vorgeschriebene Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgt sein.
74Aus einem solchen Verfahrensverstoß folgt gegebenenfalls eine Verletzung des oben aufgeführten Rechts der Klägerin auf ein ordnungsgemäßes und faires Verfahren betreffend die Auswahl von Bodenabfertigungsdienstleistern am Flughafen L. /C. , zumal zu einem solchen - wie ausgeführt - gehört, dass die zu vergebenden Dienstleistungen ausgeschrieben werden müssen. Eine solche Rechtsverletzung kann die Klägerin auch klageweise geltend machen.
75Das Ausschreibungserfordernis nach Art. 11 Abs. 1 Buchstabe b der Richtlinie 96/67/EG, § 7 Abs. 1 Satz 1 und 5 BADV i. V. m. Nr. 2.2 Satz 1 der Auswahl-Richtlinie dient dem Schutz der Rechte von (potentiellen) Interessenten der zu vergebenden Dienstleistungen. Dies folgt aus § 7 Abs. 1 Satz 5 BADV in Verbindung mit Nr. 2.2 Satz 1 der Auswahl-Richtlinie, wonach die Ausschreibung es jedem Interessenten ermöglichen soll, sich zu bewerben. Der Klägerin kommt die Stellung eines solchen Interessenten in Bezug auf die mit der angefochtenen Auswahlentscheidung vergebenen Dienstleistungen jedenfalls mit Blick auf Folgendes zu: Sie ist als rechtsfähiges Unternehmen, das Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt bzw. zu erbringen beabsichtigt, (potentiell) Dienstleisterin im Sinne von Art. 2 Buchstabe g der Richtlinie 96/67/EG und § 2 Nr. 5 BADV. Ferner hat sich ihr Interesse an der Erbringung von Bodenabfertigungsleistungen am Flughafen L. /C. schon vor Erhebung der vorliegenden Klage konkret dadurch manifestiert, dass sie auf die im Juni 2009 erfolgte Ausschreibung solcher Dienstleistungen ihr Interesse bekundet und nach ihrer Zulassung zum Teilnahmewettbewerb sich diesbezüglich beworben hat. Da sie aufgrund ihrer Interessenbekundung zum Teilnahmewettbewerb zugelassen worden ist, ist zudem von ihrer prinzipiellen Eignung zur Erbringung der fraglichen Dienstleistungen auszugehen.
76Ungeachtet des Vorgesagten ist die Klägerin - wie unten unter bb) noch näher ausgeführt und begründet wird - nach wie vor Teilnehmerin des Auswahlverfahrens, welches mit der angefochtenen Auswahlentscheidung verwaltungsseitig zum Abschluss gebracht werden sollte. Jedenfalls diese Stellung vermittelt ihr das o. g. Recht auf ein ordnungsgemäßes und faires Auswahlverfahren gerade auch in Bezug auf die angefochtene Auswahlentscheidung und den im Zusammenhang damit stehenden fraglichen Verstoß gegen das Ausschreibungserfordernis.
77bb) Ebenso ist die Klägerin hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Anspruchs auf Neubescheidung ihrer Bewerbung vom 8. Oktober 2009 klagebefugt. Das Bestehen eines solchen Anspruchs ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Klägerin ist nach wie vor Teilnehmerin des Auswahlverfahrens, das mit der angefochtenen Auswahlentscheidung verwaltungsseitig zum Abschluss gebracht werden sollte. Als solcher steht ihr gemäß Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG und §§ 7, 8 BADV i. V. m. Art. 6, 11, 14 und 21 der Richtlinie 96/67/EG das Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen, fairen Auswahlverfahrens zu.
78Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 2016
79- 3 B 16.15 -, a. a. O.; Hess. VGH, Urteil vom 15. Oktober 2014 - 9 C 1276/13.T -, a. a. O., m. w. N.
80Dies schließt das Recht des Wettbewerbsteilnehmers mit ein, dass seine Bewerbung bei der Auswahlentscheidung ohne zu seinen Lasten gehende Verfahrens- und/oder Beurteilungsfehler einbezogen und berücksichtigt wird. Zudem hat der Wettbewerbsteilnehmer einen verfahrensrechtlichen Anspruch auf formale Bescheidung, zumal die Auswahlentscheidung nach Nr. 2.2 Abs. 5 Satz 5 der Auswahl-Richtlinie sämtlichen Bewerbern bekannt zu geben ist. Diese Rechtspositionen der Klägerin sind durch die angefochtene Auswahlentscheidung möglicherweise verletzt worden. Daraus resultiert gegebenenfalls ein Anspruch der Klägerin auf erneute Bescheidung ihrer Bewerbung.
81(1) Die Klägerin ist nicht infolge der ersten Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden. Ihr Anspruch auf Berücksichtigung ihrer Bewerbung bei der Auswahlentscheidung und entsprechende Bescheidung derselben dürfte zwar zunächst mit der ursprünglichen Auswahlentscheidung des Beklagten vom 7. April 2010 erfüllt worden sein, zumal die Klägerin diese nicht angefochten hat. Diese Auswahlentscheidung ist indes mit rechtskräftigem Urteil des erkennenden Senats vom 25. Januar 2011 - 20 D 38/10.AK - aufgehoben worden. Durch diese gerichtliche Aufhebung ist die ursprüngliche Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 nicht nur im Verhältnis der Beteiligten des vorgenannten Rechtsstreits in Wegfall geraten, sondern auch im Verhältnis zu der an dem damaligen Prozess nicht beteiligten Klägerin.
82Dem vorgenannten Urteil vom 25. Januar 2011 kommt neben der Rechtskraftwirkung die (materiell-) rechtliche Gestaltungswirkung zu, dass der Bescheid vom 7. April 2010 aufgehoben und damit beseitigt worden ist. Dieser unmittelbar bewirkten Umgestaltung bzw. Wiederherstellung der (materiellen) Rechtslage kommt nicht nur Wirkung zwischen den Beteiligten, sondern gegenüber jedermann zu.
83Vgl. Clausing in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rn. 37, 94 m. w. N.
84Entgegen der Ansicht des Beklagten und der Beigeladenen zu 2. ist diese Gestaltungswirkung vorliegend auch nicht etwa in der Weise eingeschränkt, dass die ursprüngliche Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 allein im Verhältnis der Beteiligten des vorausgegangenen Rechtsstreits beseitigt worden wäre und damit allein diesen gegenüber seine Wirkung verloren hätte, während sie im Verhältnis zur Klägerin, die sie nicht angefochten hat, weiterhin wirksam und durchsetzbar wäre.
85Vgl. zur subjektiven Reichweite der Gestaltungswirkung der Aufhebung von Verwaltungsakten durch Gerichtsurteile: Clausing, a. a. O., Rn. 37, m. w. N.; Kilian in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 121 Rn. 104, 105.
86Hebt ein Gericht einen Verwaltungsakt, der - wie hier die erste Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 - gegenüber einer Vielzahl von Personen wirkt, auf die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Betroffenen auf, so wirkt diese Aufhebung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich nur insoweit, als der Verwaltungsakt zwischen den Beteiligten des zugrunde liegenden Rechtsstreits wirkt. Die gerichtliche Aufhebung bei Verwaltungsakten mit teilbarem Inhalt beschränkt sich ungeachtet der sich aus der unmittelbaren Umgestaltung bzw. Wiederherstellung der materiellen Rechtslage ergebenden "inter-omnes-Wirkung" des aufhebenden Urteils auf diejenigen Teile, aus denen die Rechtsverletzung für den Kläger folgt. Voraussetzung einer solch subjektiv beschränkten Aufhebung ist allerdings, dass der Verwaltungsakt in persönlicher Hinsicht teilbar ist. Soweit sich aus dem jeweiligen Fachrecht nichts Abweichendes ergibt, kommt es dabei darauf an, ob der Verwaltungsakt allen Adressaten gegenüber nur einheitlich gelten kann oder nicht.
87Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 ‑ 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48.
88Die ursprüngliche Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 ist indes nicht solchermaßen subjektiv teilbar. Deshalb wirkt deren gerichtliche Aufhebung durch das o. g. Senatsurteil vom 25. Januar 2011 auch zugunsten der Klägerin.
89Eine Auswahlentscheidung nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung ist eine einheitliche, rechtlich - auch in subjektiver Hinsicht - untrennbare Entscheidung. Die Rechte der Bewerber aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG und §§ 7, 8 BADV i. V. m. Art. 6, 11, 14 und 21 der Richtlinie 96/67/EG sind im Rahmen der Auswahlentscheidung wechselseitig aufeinander bezogen. Daher betrifft die Auswahlentscheidung nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Ist die Auswahl im Einklang mit den vorgenannten Bestimmungen getroffen worden, so sind die Ansprüche der unterlegenen Bewerber auf die verfahrens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung ihrer Bewerbung in die Auswahlentscheidung erfüllt. Die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt.
90Vgl. so ausdrücklich zur insoweit vergleichbaren Auswahlentscheidung des Dienstherrn in beamtenrechtlichen Auswahlverfahren: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102; im Ergebnis zur Auswahlentscheidung nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung ebenso: Hess. VGH, Urteil vom 15. Oktober 2014 ‑ 9 C 1276/13.T -, a. a. O.; dem nachfolgend jedenfalls der Tendenz nach ebenso zur Auswahlentscheidung nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung: BVerwG, Beschluss vom 18. März 2016 ‑ 3 B 16.15 -, a. a. O., wonach es von der Art und Reichweite der Rechtsfehler sowie der damit verbundenen Verletzung von subjektiven Rechten der Bewerber abhängt, ob das gesamte Auswahlverfahren einschließlich des Teilnahmewettbewerbs oder lediglich dessen zweite Stufe zu "wiederholen" ist, "also die Auswahl aus den im Teilnahmewettbewerb erfolgreichen Bewerbern im Sinne von Nr. 2.3 der Auswahl-Richtlinie".
91Fehlt es damit an der subjektiven Teilbarkeit der Auswahlentscheidung vom 7. April 2010, wirkt deren gerichtliche Aufhebung auch im Verhältnis zur Klägerin. Darauf, dass sie zu dem Rechtsstreit, in welchem das Aufhebungsurteil ergangen ist, weder beigeladen worden noch ansonsten daran beteiligt gewesen ist, kommt es insoweit nicht an.
92Auch aus dem Recht der Europäischen Union folgt hier nichts anderes. Insbesondere widerspricht es nicht den Zielsetzungen der Richtlinie 96/67/EG, dass nach einer Änderung der Auswahlentscheidung auf die Klage eines Bewerbers hin im Ergebnis für alle Bewerber die Klagemöglichkeit wieder eröffnet wird. Im Gegenteil werden durch die erneute Rechtsbehelfsmöglichkeit die Zielsetzungen gerade auch der Richtlinie 96/67/EG gefördert, den geeignetsten Bewerber auszuwählen, um zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beizutragen (vgl. Erwägungsgrund Nr. 5 der Richtlinie 96/67/EG).
93Zwar ist sowohl die Bestandskraft von Entscheidungen nationaler Behörden als auch die Rechtskraft von Urteilen nationaler Gerichte als der Rechtssicherheit dienende Institute grundsätzlich auch unionsrechtlich anerkannt.
94Vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 ‑ C 40/08 ‑ ("Asturcom"), Slg 2009, I-9579, m. w. N. und Urteil vom 13. Januar 2004 - C 453/00 ‑ ("Kühne & Heitz"), Slg 2004, I-837; Clausing, a. a. O., § 121 Rn. 116a, m. w. N.
95Nach dem sowohl im Unionsrecht als auch in den nationalen Rechtsordnungen anerkannten Grundsatz der Rechtskraft sollen zur Gewährleistung des Rechtsfriedens und der Beständigkeit rechtlicher Beziehungen sowie einer geordneten Rechtspflege die nach Ausschöpfung des Rechtswegs oder nach Ablauf der entsprechenden Rechtsmittelfristen unanfechtbar gewordenen Gerichtsentscheidungen nicht mehr in Frage gestellt werden können. Nach dem unionsrechtlichen Grundsatz der nationalen Verfahrensautonomie ist es jedoch Sache der innerstaatlichen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten, die Modalitäten der Umsetzung des Grundsatzes der Rechtskraft festzulegen. Diese Modalitäten dürfen allerdings nicht ungünstiger sein als die, die bei ähnlichen internen Sachverhalten gelten (Grundsatz der Äquivalenz), und nicht so ausgestaltet sein, dass sie die Ausübung der Rechte, die die Rechtsordnung der Europäischen Union einräumt, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität).
96Vgl. EuGH, Urteil vom 3. September 2009 ‑ C‑2/08 ‑ ("Fallimento Olimpiclub"), Slg 2009, I‑7501, m. w. N.
97Der Grundsatz der Äquivalenz ist hier nicht verletzt. Die dargestellten rechtlichen Kriterien für die Annahme einer einheitlichen untrennbaren (Auswahl-) Entscheidung und die rechtlichen Folgerungen daraus kommen grundsätzlich auch für gleich oder ähnlich gelagerte, (rein) innerstaatliche Sachverhalte zum Tragen. Ebenso wenig werden durch diese Regelungen bzw. Kriterien die aus der Rechtsordnung der Europäischen Union - hier insbesondere aus der Richtlinie 96/67/EG - resultierenden Rechtspositionen praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert. Wie ausgeführt dient eine erneute Rechtsbehelfsmöglichkeit vielmehr der Zielsetzung gerade auch der Richtlinie 96/67/EG, den geeignetsten Bewerber auszuwählen, um zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beizutragen.
98Auch aus der vom Beklagten insoweit herangezogenen Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge (Rechtsmittelrichtlinie) ergibt sich keine andere Bewertung. Deren Anwendungsbereich erstreckt sich nicht auf die spezifisch durch die Richtlinie 96/67/EG geregelten Verfahren zur Auswahl von Bodenabfertigungsdienstleistern, vgl. Art. 1 der Rechtsmittelrichtlinie.
99Auch aus der vom Beklagten und der Beigeladenen zu 2. herangezogenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs der Republik Österreich vom 30. Juni 2015 folgt nichts anderes. Der Verwaltungsgerichtshof hat darin nicht ausgeführt, dass es der Richtlinie 96/67/EG widerspreche, wenn der Bewerber, der keinen Rechtsbehelf gegen eine Auswahlentscheidung im Sinne der Richtlinie eingelegt habe, nach der Aufhebung dieser Auswahlentscheidung aufgrund eines Rechtsbehelfs eines anderen Bewerbers gegen die erneute Auswahlentscheidung vorgehen könne. Seine Auffassung, dass der Bewerber, der gegen eine Auswahlentscheidung nach der Richtlinie 96/67/EG keinen Rechtsbehelf einlegt, damit aus dem Verfahren ausscheide, begründet der Verwaltungsgerichtshof vielmehr im Ergebnis damit, dass die von dem betreffenden Bewerber nicht angefochtene Auswahlentscheidung diesem gegenüber nach österreichischem Recht in formelle Rechtskraft erwachse und das Unterlassen eines Rechtsbehelfs den endgültigen Verzicht auf die eigene Bewerbung bedeute. Ob dies vorliegend anzunehmen ist, richtet sich - wie dargestellt - indes nach den Kriterien des hiesigen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrechts und der diesbezüglichen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Wie ausgeführt ist demnach die erste Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 auch mit Wirkung gegenüber der Klägerin entfallen. Das Unionsrecht gebietet auch insoweit nichts anderes, zumal - wie ausgeführt - mit Rücksicht auf die unionsrechtlich anerkannte Verfahrensautonomie der Mitgliedsstaaten die Regelung des Verfahrens- und Prozessrechts diesen obliegt.
100Ist nach alledem die ursprüngliche Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 auch im Verhältnis zur Klägerin in Wegfall geraten, ist auch die darin enthaltene Bescheidung der Bewerbung der Klägerin entfallen und der diesbezügliche Bescheidungsanspruch der Klägerin lebte wieder auf.
101(2) Die Klägerin ist aus dem Auswahlverfahren auch nicht deshalb ausgeschieden, weil sie ihre Bewerbung mit dem Hinweis verbunden hat, dass sie sich daran bis zum 30. April 2010 gebunden halte, und diese Frist abgelaufen ist. Dies schloss eine Auswahl der Klägerin auch nach dem Fristablauf nicht aus.
102Allerdings hat die Klägerin durch den vorgenannten Hinweis die Verbindlichkeit ihrer Bewerbung zeitlich befristet. Dieser Bedeutungsgehalt folgt als solches bereits aus dem für den Beklagten als Erklärungsempfänger erkennbaren Sinn und Zweck einer solchen Fristsetzung. Gleichwohl hat die Klägerin ein mit den Regularien der Auswahl nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung vereinbare, zulässige und auswahlfähige (d. h. zuschlagsfähige) Bewerbung abgegeben. Der Klägerin war es unbenommen, eine solche Frist für ihre Auswahl zu bestimmen. Vorliegend sehen weder die konkrete Ausschreibung noch sonstige Regularien für die hier in Rede stehende Auswahlentscheidung ‑ insbesondere weder die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung noch die Auswahl-Richtlinie - vor, dass der Ausschreibungsteilnehmer bis zum Ablauf einer bestimmten Frist an seine Bewerbung gebunden sei bzw. sein müsste. Angesichts dessen weicht die Bewerbung der Klägerin auch unter Berücksichtigung der darin selbst bestimmten Auswahlfrist nicht von der Ausschreibung und den sonstigen Regularien der Auswahlentscheidung ab und bildet eine zulässige Grundlage für die etwaige Auswahl der Klägerin. Dementsprechend mussten auch die anderen Bewerber damit rechnen, dass die Klägerin ausgewählt werden konnte. Daran hat sich durch den Ablauf der betreffenden Frist nichts geändert. Der Beklagte hätte bei der Klägerin nachfragen können, ob deren Auswahl nach Maßgabe der klägerischen Bewerbung noch möglich sei. Dem standen weder die Ausschreibung noch die sonstigen Regularien für die Auswahlentscheidung entgegen. Diese enthalten keine Bestimmung, wonach in diesem Sinne verfristete Bewerbungen bei einer späteren Auswahlentscheidung nicht mehr zu berücksichtigen seien. Eine klärende Nachfrage des Beklagten hätte somit hinreichend gewährleistet, dass eine Auswahlentscheidung zugunsten der Klägerin nach Maßgabe ihrer Bewerbung hätte getroffen werden können.
103Der Beklagte war zu einer solchen Nachfrage bei der Klägerin zudem verpflichtet. Denn Ziel der Auswahlentscheidung nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV ist es, den geeignetsten Dienstleister für die Erbringung der Bodenabfertigungsdienste auszuwählen und damit nicht zuletzt die Zielsetzungen der Richtlinie 96/67/EG und der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung zu verwirklichen, mit der Öffnung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beizutragen (vgl. Erwägungsgrund Nr. 5 der Richtlinie 96/67/EG). Auf eine entsprechende Bekundung der Klägerin, dass sie nach Maßgabe ihrer Bewerbung weiter ausgewählt werden könne, wäre ihre Auswahl - ihren Vorrang gegenüber den anderen Mitbewerbern unterstellt - ohne weiteres herbeizuführen gewesen. Eine nachträgliche Änderung der Auswahlbedingungen wäre mit einer solchen Auswahl der Klägerin nicht verbunden, so dass auch eine relevante Verletzung der Rechte der übrigen Bewerber insbesondere unter den Gesichtspunkten gebotener Transparenz und Nichtdiskriminierung nicht zu besorgen ist.
104Nichts anderes gilt, wenn insoweit die §§ 145 ff. BGB - sei es in unmittelbarer, sei es in entsprechender Anwendung - heranzuziehen wären. Denn selbst wenn mit Ablauf der von der Klägerin gesetzten Auswahlfrist deren Bewerbung in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung von § 150 BGB erloschen gewesen sein sollte, war diese damit nicht schlechthin hinfällig. Auch unter Berücksichtigung von § 150 BGB wäre eine Nachfrage bei der Klägerin nicht entbehrlich gewesen, zumal - wie oben bereits ausgeführt - auf eine entsprechende Bekundung ihrerseits, dass sie nach Maßgabe ihrer Bewerbung weiter ausgewählt werden könne, ihre Auswahl ohne weiteres herbeizuführen gewesen wäre, ohne dass dadurch eine Verletzung der Rechte der übrigen Bewerber auf eine transparente und nichtdiskriminierende Auswahl zu besorgen wäre.
105Vgl. zur Konstellation im Vergabeverfahren unter Geltung der §§ 145 ff. BGB: BGH, Urteil vom 28. Oktober 2003 - X ZR 248/02 -, ZfBR 2004, 290, wonach, wenn nach den Vergabeunterlagen eine Bindefrist nicht zu beachten ist, ein innerhalb der Angebotsfrist abgegebenes Angebot regelmäßig nicht deshalb unberücksichtigt bleiben darf, weil der Bieter von sich aus eine Annahmefrist bestimmt hat; ebenso: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Mai 2008 - VII-Verg 17/08 u. a. -, IBR 2009, 288.
106Aus dem vom Beklagten angeführten Beschluss des Thüringer Oberlandesgerichts vom 30. Oktober 2010 - 9 Verg 4/06 -, VergabeR 2007, 118, folgt nichts anderes, zumal dieses sich zu einer Ausschreibung verhält, bei der mit § 19 Abs. 3 VOL/A nach den Ausschreibungsbedingungen dem Bieter ‑ anders als bei der hier in Rede stehenden Ausschreibung - eine Bindefrist vorgegeben war.
107(3) Angesichts dessen, dass die ursprüngliche Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 und ebenso die damit verbundene Bescheidung der klägerischen Bewerbung vom 8. Oktober 2009 auch im Verhältnis zur Klägerin entfallen ist, ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin auf ihre aus dieser Bewerbung resultierenden Rechte verzichtet oder diese verwirkt haben könnte. Einen Verzicht hat die Klägerin insoweit weder ausdrücklich noch konkludent erklärt. Eine solche Bedeutung kam auch nicht etwa dem Umstand zu, dass die Klägerin den ersten Auswahlbescheid vom 7. April 2010 nicht angefochten hat. Dies besagt in Bezug auf die vorliegend angefochtene Auswahlentscheidung vom 27. September 2013 nichts. Allenfalls mag die Klägerin durch die Nichtanfechtung des Bescheides vom 7. April 2010 zum Ausdruck gebracht haben, dass sie diesen akzeptiert. Dieser Bescheid ist jedoch - wie dargelegt - insgesamt mit o. g. Senatsurteil vom 25. Januar 2011 beseitigt worden. Vor diesem Hintergrund ist es auch ausgeschlossen, dass sie durch die Nichtanfechtung des Bescheides vom 7. April 2010 ihre o. g. Rechte verwirkt haben könnte. Ebenso wenig hat die Klägerin durch ihre Schreiben vom 10. und 11. Mai 2010 an den Betriebsrat der Beigeladenen zu 1. respektive den Beklagten zum Ausdruck gebracht, ihre Bewerbung nicht weiter zu verfolgen. Die Schreiben dienten ersichtlich allein der Klarstellung des Inhalts einer vom Betriebsrat der Beigeladenen zu 1. im Zuge des Auswahlverfahrens abgegebenen Stellungnahme. Ein darüber hinausgehender Erklärungsgehalt ist den Schreiben nicht zu entnehmen. Schließlich war die Klägerin auch nicht gehalten, sich von sich aus zum Verbleib im Auswahlverfahren zu erklären. Wie bereits ausgeführt war ihre Bewerbung nicht allein aufgrund der von ihr gesetzten Frist für ihre Auswahl schlechthin hinfällig, sondern es oblag dem Beklagten, sich bei der Klägerin zu erkundigen, ob diese nach Maßgabe ihrer Bewerbung noch ausgewählt werden könne.
108Bereits mit Rücksicht darauf, dass - wie ausgeführt - die erste Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 und die damit verbundene Bescheidung der Bewerbung der Klägerin gänzlich entfallen sind, scheidet ebenso eine Verwirkung der klägerischen Rechte bzw. eine Präklusion der klägerischen Einwendungen aufgrund einer analogen Anwendung von § 160 Abs. 3 GWB - der Nachfolgeregelung der beklagtenseits insoweit herangezogenen Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750) - aus. Unabhängig davon ist die speziell auf das Vergabeverfahren im Sinne der §§ 97 ff. GWB und auf die insoweit bestehenden Rechtsbehelfsmöglichkeiten zugeschnittene Regelung des § 160 Abs. 3 GWB im Verfahren zur Auswahl eines Bodenabfertigungsdienstleisters durch die Luftfahrtbehörde nicht anwendbar. Bei der Auswahl von Bodenabfertigungsdienstleistern im Sinne von § 7 Abs. 1 BADV richten sich die Gestaltung des Auswahlverfahrens sowie der Maßstab für die Auswahlentscheidung bereichsspezifisch nach den für die Auswahl von Bodenabfertigungsdienstleistern maßgeblichen Rechtsgrundlagen. Das sind vordringlich die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung einschließlich der Auswahl-Richtlinie sowie die Richtlinie 96/67/EG. Diese Rechtsgrundlagen enthalten indes keine Vorschriften zur Präklusion von Vorbringen oder Einwendungen eines Beteiligten. Solcher besonderen Vorschriften bedarf es hier auch nicht, zumal in Bezug auf die betreffende Auswahlentscheidung der Luftfahrtbehörde als Rechtsbehelf die Anfechtungs- und/oder Verpflichtungsklage eröffnet ist und diesbezüglich grundsätzlich eine Klagefrist von einem Monat nach Bekanntgabe einzuhalten ist (vgl. § 74 VwGO). Daher kann von einer planwidrigen Regelungslücke, die Voraussetzung für eine analoge Anwendung von § 160 Abs. 3 GWB wäre, nicht ausgegangen werden.
109c) Nach dem Vorstehenden besteht für die Klage insgesamt auch ein hinreichendes Rechtsschutzbedürfnis. Ferner ist sie unter Einhaltung der Klagefrist (vgl. § 74 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwGO) erhoben worden. Dabei kann an dieser Stelle offenbleiben, ob die Übersendung der Auswahlentscheidung an die Klägerin unter dem 21. November 2013 eine Bekanntgabe im Sinne der genannten Vorschrift gewesen ist. Jedenfalls erfolgte die Klageerhebung am 10. Dezember 2013 binnen eines Monats danach und damit innerhalb der Klagefrist.
1102. Die Klage ist, soweit sie nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, auch begründet.
111a) Dies gilt zunächst in Bezug auf die seitens der Klägerin begehrte Aufhebung der Auswahlentscheidung vom 27. September 2013. Diese ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten und ist deshalb aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
112aa) Die Auswahlentscheidung vom 27. September 2013 ist bereits deshalb rechtswidrig, weil sie - jedenfalls zum Teil - ohne die nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BADV, Art. 11 Abs. 1 Buchstabe b der Richtlinie 96/67/EG vorgeschriebene Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgt ist. Dabei handelt es sich um einen wesentlichen und erheblichen Verfahrensverstoß, durch den das Recht der Klägerin auf ein ordnungsgemäßes und faires Auswahlverfahren verletzt ist. Dieses Recht kommt ihr bereits als (potentieller) Interessentin im Sinne von Nr. 2.2 Satz 1 der Auswahl-Richtlinie in Bezug auf die angefochtene Auswahlentscheidung und einem damit im Zusammenhang stehenden Verstoß gegen das o. g. Ausschreibungserfordernis zu. Erst recht steht ihr eine solche Rechtsposition vor dem Hintergrund zu, dass sie - wie ausgeführt - nach wie vor Teilnehmerin des Auswahlverfahrens ist, welches verwaltungsseitig mit der angefochtenen Auswahlentscheidung zum Abschluss gebracht werden sollte. Die Auswahlentscheidung unterliegt infolge dessen insgesamt der Aufhebung.
113(1) Die angefochtene Auswahlentscheidung ist ohne die nach Art. 11 Abs. 1 Buchtstabe b der Richtlinie 96/67/EG, § 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 BADV i. V. m. Nr. 2.2 Satz 1 der Auswahl-Richtlinie vorgeschriebene Ausschreibung der zu vergebenden Dienstleistungskonzession getroffen worden.
114Mit dieser Auswahlentscheidung ist die Beigeladene zu 2. für die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am Flughafen L. /C. für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2020 ausgewählt worden respektive ist dieser damit eine entsprechende Gestattung bzw. Konzession erteilt worden. Bezogen auf diesen Zeitraum ist eine solche Konzession bzw. Gestattung entgegen den oben genannten Bestimmungen jedoch nicht ausgeschrieben worden.
115Die hier in Rede stehende Gestattung bzw. Konzession ist allein bezogen auf den Zeitraum vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2017 im Amtsblatt der Europäischen Union ausgeschrieben worden. Bei diesem Ausschreibungsinhalt handelte es sich nicht um die Angabe eines bloß ungefähren, lediglich angestrebten oder voraussichtlichen Geltungszeitraums der ausgeschriebenen Konzession, der sich bei etwaigen Verzögerungen der Auswahlentscheidung insgesamt zeitlich nach hinten verschieben würde. Vielmehr ist damit der Geltungszeitraum der zu vergebenden Konzession feststehend, d. h. fix allein für die mit Beginn- und Enddaten beschriebene Zeit ausgeschrieben worden, ohne dass dies die Möglichkeit der Verschiebung dieses Zeitraums umfasst hätte.
116Der Erklärungswert einer solchen Ausschreibung ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dabei ist für das Verständnis der Ausschreibung maßgeblich auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bewerber abzustellen, zumal sich die Ausschreibung an diese richtet.
117Vgl. zur insoweit vergleichbaren Auslegung von Vergabeunterlagen nach dem objektiven Empfängerhorizont potentieller Bieter: BGH, Urteil vom 20. November 2012 - X ZR 108/10 -, ZfBR 2013, 154, m. w. N.
118Ein solcher musste den Ausschreibungstext dahin verstehen, dass die Geltungsdauer der zu vergebenden Konzession auf den Zeitraum vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2017 im vorgenannten Sinne feststehend festgelegt war.
119Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass gemäß Nr. 2.2 Buchstabe c und Buchstabe d der Auswahl-Richtlinie die Ausschreibung den (möglichen) Zeitpunkt der Aufnahme der Abfertigungstätigkeit und die (angestrebte) Vertragsdauer für die Abfertigungstätigkeit enthalten muss. Schon demnach handelt es sich bei dem Zeitraum, für den die Gestattung bzw. Konzession zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten erteilt werden soll, um ein wesentliches Merkmal der betreffenden Gestattung bzw. Konzession und damit auch um einen wesentlichen Inhalt der diesbezüglichen Ausschreibung. Dies folgt zudem daraus, dass es sich nach dem Geltungszeitraum der zu vergebenden Konzession richtet, in welchem Zeitraum von dieser Konzession Gebrauch gemacht werden darf. Da es sich um die Auswahl für die Konzession zu auf Dauer zu erbringenden Dienstleistungen handelt, wird außerdem die zu vergebende Konzession durch den Zeitraum, in dem die betreffenden Dienstleistungen erbracht werden können sollen, inhaltlich näher bestimmt und identifiziert. Dies findet sich darin bestätigt, dass die Nachholung von Dienstleistungen, die über einen bestimmten Zeitraum hinweg zu erbringen sind, objektiv unmöglich ist.
120Vor diesem Hintergrund besitzt die Angabe des Geltungszeitraums der zu vergebenden Konzession in der Ausschreibung für den potentiellen Bewerber und Interessenten maßgebliche Bedeutung. Hinzu kommt für den potentiellen Bewerber und Interessenten, dass er dem in der Ausschreibung angegebenen Geltungszeitraum der Konzession entnehmen kann und muss, für welchen Zeitraum er sich im Falle seiner Auswahl auf die Erbringung entsprechender Dienstleistungen einstellen müsste. Ob er sich überhaupt bewerben kann, hängt davon ab, ob er in dem fraglichen Zeitraum über entsprechende Kapazitäten verfügt. Ferner ist der betreffende Zeitraum für eine mögliche Bewerbung deshalb erheblich, weil die zu kalkulierenden Kosten- und Preisfaktoren mit der Zeit Änderungen unterliegen bzw. unterliegen können.
121Ausgehend von dem Vorstehenden musste ein (potentieller) Interessent bzw. Bewerber den Ausschreibungsinhalt dahin verstehen, dass der angegebene Geltungszeitraum der ausgeschriebenen Konzession vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2017 verbindlich festgelegt war. Dies ist dem Wortlaut des Ausschreibungstextes eindeutig zu entnehmen. Dort ist unter der Überschrift "VERTRAGSLAUFZEIT BZW. BEGINN UND ENDE DER VERTRAGSAUSFÜHRUNG" als Zeitraum für die zu vergebende Gestattung der Bodenabfertigungsdienste ausdrücklich und allein die Zeit zwischen dem 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2017 bezeichnet. Dabei sind die vorgenannten Daten mit den Worten "Beginn" bzw. "Ende" ausdrücklich als Anfangs- und Enddaten aufgeführt. Es gibt keinerlei Hinweise im veröffentlichten Ausschreibungstext darauf, dass dieser Zeitrahmen variabel in dem Sinne zu verstehen (gewesen) sein sollte, dass er sich im Falle späterer Auswahlentscheidung oder sonstiger Verzögerungen insgesamt zeitlich nach hinten verschieben würde. Ein solches hätte ohne weiteres mittels entsprechender Erläuterung oder schlicht durch eine Bezeichnung des Zeitraums mittels Angabe von Jahres-, Monats-, Wochen- und/oder Tageszahlen ohne Anfangs- und Enddaten vorgesehen werden können. Letzteres sieht das Formular zur Anmeldung der Ausschreibung beim Amtsblatt der Europäischen Union alternativ sogar vor, ohne dass hier davon - insbesondere im veröffentlichten Ausschreibungstext - Gebrauch gemacht worden wäre. Der Ausschreibungstext enthält auch sonst keinerlei Regelung für den Fall der Verzögerung der Auswahlentscheidung.
122Spricht demnach der Wortlaut des Ausschreibungstextes eindeutig dafür, dass potentielle Ausschreibungsbewerber die Ausschreibung im dargestellten Sinne verstehen mussten, wird dieses Verständnis noch durch die auch der ausschreibenden Stelle bekannte, oben dargestellte Bedeutung solcher Angaben - insbesondere für die möglichen Interessenten und Bewerber - bestätigt. Umso mehr hätte es eindeutiger Klarstellungen bedurft, wenn der Geltungszeitraum der Konzession nicht feststehend, sondern in zeitlicher Hinsicht variabel hätte ausgeschrieben werden sollen. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass sowohl für die ausschreibende Stelle als auch die potentiellen Bewerber und Interessenten offensichtlich sein muss, dass die ausgeschriebenen Dienstleistungen notwendigerweise in dem in der Ausschreibung benannten Zeitraum zumindest auch von einem neben der Beigeladenen zu 1. weiteren Drittabfertiger erbracht werden sollten und etwaige Vakanzen in dieser Zeit anderweitig überbrückt werden müssten. Kein anderes Ergebnis folgt insoweit daraus, dass nach § 7 Abs. 4 BADV und § 11 Abs. 1 Buchstabe d der Richtlinie 96/67/EG als Höchstfrist für die Geltungsdauer einer solchen Konzession sieben Jahre festgelegt sind. Dies schließt eine Konzessionsvergabe nach festgelegten und feststehenden Anfangs- und Enddaten gerade nicht aus.
123Schließlich kann der hier in Rede stehenden Ausschreibung auch nicht etwa stillschweigend die Bedeutung beigemessen werden, dass sich der angegebene Geltungszeitraum der Konzession im Fall einer Verzögerung der Auswahlentscheidung zeitlich nach hinten verschiebe. Der Wortlaut des Ausschreibungstextes ist - wie dargelegt - eindeutig und entspricht den Anforderungen eines ordnungsgemäßen und fairen Auswahlverfahrens im Sinne der Richtlinie 96/67/EG und der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung. Gleichwohl der Ausschreibung eine von ihrem klaren Wortlaut abweichende, allein auf die Dauer des Zeitraums bezogene Bedeutung beizulegen, widerspräche der gebotenen Transparenz des Auswahlverfahrens nach der Richtlinie 96/67/EG und der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung, die nicht zuletzt eine klare und eindeutige Ausschreibung erfordert. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass die zu vergebende Dienstleistungskonzession im Ausschreibungstext vollständig und abschließend beschrieben ist.
124Vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 ‑ VII ZR 11/08 -, BGHZ 181, 47, wonach bei der Vergabe öffentlicher Aufträge dem im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehenden Wortlaut von Ausschreibung und Angebot keine stillschweigenden Erklärungen für noch völlig ungewisse Verzögerungen beigemessen werden können, die vergaberechtlich bedenklich wären.
125(2) Ist nach alledem die Gestattung von Bodenabfertigungsdienstleistungen bezogen auf den eindeutig mit Anfangs- und Endzeitpunkt festgelegten Zeitraum vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2017 ausgeschrieben worden, bildet diese Ausschreibung keine hinreichende Grundlage für die Bewerberauswahl für einen davon abweichenden Zeitraum, insbesondere nicht für einen darüber hinausgehenden Zeitraum. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die Abweichung wesentlich ist. Das ist hier der Fall, weil die betreffende Konzession mit der angefochtenen Auswahlentscheidung 41 Monate über den ausgeschriebenen Geltungszeitraum hinaus vergeben worden ist. Das macht nahezu die Hälfte des Zeitraums aus, für den gemäß Art. 11 Abs. 1 Buchstabe d der Richtlinie 96/67/EG, § 7 Abs. 4 BADV ein Bodenabfertigungsdienstleister längstens ausgewählt und entsprechend konzessioniert werden kann.
126Entbehrt die angefochtene Auswahlentscheidung somit einer entsprechenden Ausschreibung genügt sie nicht den Anforderungen eines ordnungsgemäßen und fairen Auswahlverfahrens im Sinne der Richtlinie 96/67/EG und der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung. Die Ausschreibung bildet eine wesentliche Grundlage und Voraussetzung insbesondere für ein transparentes und nichtdiskriminierendes Auswahlverfahren und eine diesen Anforderungen genügende Auswahlentscheidung. Dies gilt besonders für den hier relevanten Ausschreibungsinhalt, d. h. den in der Ausschreibung mitgeteilten Geltungszeitraum der zu vergebenden Konzession. Die Angabe des Geltungszeitraums ist notwendiger und wesentlicher Teil der Ausschreibung. Wie dargelegt wird die zu vergebende Konzession durch ihren Geltungszeitraum inhaltlich näher bestimmt und identifiziert. Ferner besitzt die Angabe des Geltungszeitraums für potentielle Bewerber erhebliche Bedeutung insbesondere dafür, ob sie überhaupt mit Rücksicht auf die notwendigen Kapazitäten für diesen Zeitraum eine Bewerbung abgeben können und wollen. Die Angabe eines feststehenden, fixen Geltungszeitraums der hier in Rede stehenden Konzession ist deshalb geeignet, potentielle Bewerber, die für diesen Zeitraum über keine notwendigen Kapazitäten (mehr) verfügen, von einer Bewerbung abzuhalten, während sie für einen davon abweichenden Zeitraum eine Bewerbung mit Rücksicht auf diesbezüglich verfügbare Kapazitäten möglicherweise hätten abgeben können und/oder wollen.
127(3) Dadurch ist die Klägerin als (potentielle) Interessentin und Dienstleisterin im oben genannten Sinne, jedenfalls aber als Teilnehmerin des betreffenden Auswahlverfahrens in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG und §§ 7, 8 BADV i. V. m. Art. 6, 11, 14 und 21 der Richtlinie 96/67/EG verletzt. Dies gilt zumindest für ihre entsprechenden Rechte hinsichtlich der hier auch bezogen auf den Zeitraum vom 1. August 2017 bis zum 31. Dezember 2020 ergangenen Auswahlentscheidung. Der Klägerin ist es angesichts der ohne entsprechende Ausschreibung über den 31. Juli 2017 hinausgehend erfolgten Vergabe der Konzession von vornherein benommen gewesen, sich bezogen auf diesen Zeitraum mit einem - gegebenenfalls gerade darauf zugeschnittenen - Angebot zu bewerben und auf der Grundlage einer solchen Bewerbung bei der in einem ordnungsgemäßen und fairen Auswahlverfahren zu treffenden Auswahlentscheidung Berücksichtigung zu finden.
128(4) Die Auswahlentscheidung vom 27. September 2013 unterliegt vor diesem Hintergrund insgesamt der Aufhebung. Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann ein angefochtener Verwaltungsakt zwar auch lediglich teilweise aufgehoben werden. Dies setzt allerdings voraus, dass die rechtlich unbedenklichen Teile des Verwaltungsaktes nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen. Der rechtswidrige Teil des Verwaltungsaktes muss in der Weise selbstständig abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt auch von der Auslegung des jeweiligen Verwaltungsaktes ab.
129vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 ‑ 5 B 6.05 ‑, juris, m. w. N. und Urteil vom 17. Februar 1984 ‑ 4 C 70.80 -, NVwZ 1984, 366.
130Vorliegend ist der angefochtene Bescheid nicht in diesem Sinne teilbar. Er kann nicht in einen sich auf den Vergabezeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Juli 2017 beziehenden Teil und einen sich auf den Vergabezeitraum vom 1. August 2017 bis zum 31. Dezember 2020 beziehenden Teil aufgeteilt werden. Eine solche Aufteilung des Bescheides ist zwar nicht bereits in logischer Hinsicht ausgeschlossen, zumal der festgelegte Geltungszeitraum für die Vergabe ohne weiteres gesplittet werden könnte. Eine solche Änderung bzw. Verringerung des Zeitraums durch das Gericht ist jedoch aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen. Die Auswahlentscheidung als solche und die Bemessung ihrer Geltungsdauer sind untrennbar miteinander verbunden.
131In Auswahlverfahren nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung kommt den zuständigen Stellen bei der Auswahlentscheidung ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zu. Das ergibt sich für die Vergabe von Bodenabfertigungsdienstleistungen vor allem daraus, dass sich die materiell-rechtlichen Vorgaben für das Auswahlverfahren in der Richtlinie 96/67/EG ebenso wie in der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung im Wesentlichen darin erschöpfen, dass es sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden muss (vgl. Art. 11 Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie 96/67/EG sowie § 7 Abs. 1 BADV i. V. m. Nr. 1 Abs. 2 der Auswahl-Richtlinie).
132Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 ‑ 3 C 32.11 -, a. a. O., m. w. N.
133Mit der Auswahlentscheidung ist notwendigerweise zugleich darüber zu befinden, für welchen Zeitraum der Dienstleister ausgewählt wird. Diesbezüglich wird der Entscheidungsspielraum der zuständigen Stelle durch die von Art. 11 Abs. 1 Buchstabe d der Richtlinie 96/67/EG und § 7 Abs. 4 BADV bestimmte Auswahlhöchstfrist von sieben Jahren begrenzt. Aufgrund der notwendigen Verbindung der Auswahlentscheidung mit der Bemessung ihrer Geltungsdauer bildet beides rechtlich in Anbetracht des Entscheidungsspielraums der auswählenden Stelle eine untrennbare Einheit. Dies schließt eine gerichtliche Teilaufhebung der Auswahlentscheidung im vorgenannten Sinne aus. Ob der zuständigen Stelle hinsichtlich der Bemessung der Geltungsdauer der Konzessionsvergabe sogar Ermessen eingeräumt sein könnte, mag daher dahin stehen.
134Unbeschadet dessen ist eine gerichtlich teilweise Aufhebung der Auswahlentscheidung in zeitlicher Hinsicht auch deshalb ausgeschlossen, weil diese durch eine Änderung oder Verkürzung ihres Geltungszeitraums einen anderen Inhalt erhielte. Wie ausgeführt wird eine Gestattung zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten durch ihren Geltungszeitraum inhaltlich näher bestimmt und identifiziert. Vor diesem Hintergrund bedeutet eine Änderung dieses Zeitraums zugleich eine Änderung des Inhalts der Konzession.
135Im Übrigen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte in Kenntnis des aufgezeigten Rechtsmangels die Auswahlentscheidung vom 27. September 2013 zeitlich bis zum 31. Juli 2017 aufrecht erhalten wissen wollte. Wie der Beklagte ausführt, bildeten Grundlage der Auswahlentscheidung die von den Anbietern für die Dauer von sieben Jahren kalkulierten Angebote. Der Beklagte geht ferner selbst davon aus, dass ein kürzerer Lizenzraum aus wirtschaftlichen und funktionellen Gründen weder für den ausgewählten Dienstleister noch für den Flughafen oder dessen Nutzer darstellbar (gewesen) wäre, da schon bei dem ohnehin kurzen Lizenzzeitraum von sieben Jahren angesichts sehr knapper Margen eine Amortisierung der getätigten Investitionen für die Dienstleister kaum möglich sei. Die Beigeladene zu 2. pflichtet dem im Ergebnis bei. Mit Rücksicht darauf käme behördlicherseits neben der Auswahl eines Dienstleisters auf der Grundlage der erfolgten Ausschreibung für die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten bis zum 31. Juli 2017 als weitere Entscheidungsalternative die Aufhebung des bisherigen Auswahlverfahrens (einschließlich der Ausschreibung und des Teilnahmewettbewerbs, d. h. der ersten Stufe des Auswahlverfahrens im Sinne von Nr. 2.2 der Auswahl-Richtlinie) verbunden mit der Durchführung eines gesamten neuen Auswahlverfahrens bezogen auf einen künftigen Geltungszeitraum von sieben Jahren jedenfalls dann in Betracht, wenn die bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden Bewerber sämtlich auf entsprechende Nachfrage an ihrer Bewerbung für einen kürzeren Geltungszeitraum als sieben Jahre nicht (mehr) festhalten sollten. Dem stünde auch nicht die Rechtskraft des Urteils vom 25. November 2011 entgegen. Der durch das Urteil begründete Neubescheidungsanspruch der damaligen Klägerin - der heutigen Beigeladenen zu 2. - betraf ausschließlich die ausgeschriebenen Bodenabfertigungsdienste.
136bb) Die angefochtene Auswahlentscheidung vom 27. September 2013 ist zudem deshalb und unabhängig von den Folgen der zeitlichen Erstreckung der Auswahlentscheidung über den 31. Juli 2017 hinaus rechtswidrig, weil der Beklagte dabei die Klägerin respektive deren Bewerbung im Ergebnis weder einbezogen noch beschieden hat. Dadurch hat er die o. g. Rechte der Klägerin auf Berücksichtigung ihrer Bewerbung bei der Auswahlentscheidung und auf entsprechende Bescheidung verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
137Wie ausgeführt ist die erste Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 infolge ihrer Aufhebung durch Senatsurteil vom 25. Januar 2011 insgesamt und auch im Verhältnis zur Klägerin entfallen. Dies umfasst - wie dargestellt - auch die mit der Auswahlentscheidung zugleich erfolgte Bescheidung der Bewerbung der Klägerin vom 8. Oktober 2009, so dass ihr Anspruch auf verfahrens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung ihrer Bewerbung in die Auswahlentscheidung und entsprechende Bescheidung wieder auflebte. Wie dargelegt hat die Klägerin auf diese Rechtspositionen weder verzichtet noch hat sie diese verwirkt oder ist sie mit etwaigen Einwendungen präkludiert. Obgleich die Klägerin demnach bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen und zu bescheiden war, hat der Beklagte dies mit der Auswahlentscheidung vom 27. September 2013 und dessen Eröffnung an die Klägerin nicht getan und damit ihre vorgenannten Rechte verletzt.
138Adressiert ist der Bescheid vom 27. September 2013 als solcher allein an die Beigeladene zu 1. In der Entscheidungsformel des Bescheides ist dem Wortlaut nach allein die Auswahl der Beigeladenen zu 2. unter Bezeichnung der betreffenden Bodenabfertigungsdienstleistungen getroffen worden. In ihr werden die Klägerin respektive ihre Bewerbung weder erwähnt noch ausdrücklich beschieden. Zwar beinhaltet - wie ausgeführt - die zugunsten eines Bewerbers getroffene Auswahlentscheidung zugleich die abschlägige Entscheidung hinsichtlich der unterlegenen Bewerber. Ob und gegebenenfalls welche Bewerber dabei in die Entscheidung einbezogen und damit durch sie beschieden worden sind, bestimmt sich mangels entsprechend ausdrücklicher Bescheidung anhand des sonstigen Inhaltes des Bescheides und nach den Umständen seines Erlasses. Danach hat der Beklagte die Bewerbung der Klägerin bei der angefochtenen Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt und diese damit nicht beschieden.
139Zwar hat der Beklagte in der Begründung der Auswahlentscheidung die Bewerbung der Klägerin vergleichsweise und wertend den Bewerbungen der beiden übrigen Mitbewerber - der Beigeladenen zu 2. und der B. GmbH - gegenüber gestellt und im Ergebnis festgestellt, dass die Bewerbung der Klägerin hinter derjenigen der Beigeladenen zu 2. zurückfalle. Dem Vorbringen des Beklagten zufolge war dies jedoch allein der größtmöglichen Objektivität der Prüfung und Vergleichbarkeit der beiden übrigen Bewerbungen geschuldet. Eine Regelung in Bezug auf die Klägerin respektive in Bezug auf deren Anspruch auf verfahrens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung ihrer Bewerbung in die Auswahlentscheidung hat der Beklagte somit gerade nicht treffen wollen. Dafür, dass der Beklagte auch entsprechend verfahren ist, spricht, dass er zur Vorbereitung der Auswahlentscheidung allein die Beigeladene zu 2. und die B. GmbH, nicht hingegen die Klägerin, aufgefordert hat, sich zur weiteren Teilnahme an dem Auswahlverfahren zu erklären. Zudem geht der Beklagte selbst davon aus, dass er weder berechtigt noch verpflichtet (gewesen) sei, nach der Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 über die Bewerbung der Klägerin nochmals zu befinden. Deutet Vorstehendes darauf hin, dass der Beklagte die Klägerin respektive ihre Bewerbung mit der Auswahlentscheidung vom 27. September 2013 nicht beschieden hat, so findet sich dies darin bestätigt, dass der Beklagte diese Entscheidung neben der Beigeladenen zu 1. allein der Beigeladenen zu 2. und der B. GmbH bekannt gegeben und damit allein diesen gegenüber zur Geltung gebracht hat, während er bewusst von einer Bekanntgabe an die Klägerin abgesehen hat. Da die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes ‑ hier der Auswahlentscheidung - gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW aber unabdingbare Voraussetzung für dessen Wirksamwerden gegenüber dem Adressaten bzw. Betroffenen ist, hat der Beklagte durch die bewusste Nichtbekanntgabe der Auswahlentscheidung an die Klägerin erkennbar letztlich zum Ausdruck gebracht, dass mit der Auswahlentscheidung im Verhältnis zur Klägerin keine Regelungen (mehr) getroffen werden sollten.
140Ein Verwaltungsakt wird im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW bekannt gegeben, wenn die Tatsache seines Erlasses sowie sein Inhalt dem Betroffenen mit Wissen und Willen der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, eröffnet wird.
141Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 41 Rn. 6 m. w. N.
142Ferner setzt eine Bekanntgabe einen auf die Begründung von Rechtsfolgen gerichteten Bekanntgabewillen der Erlassbehörde in dem Sinne voraus, dass mit der Eröffnung des Verwaltungsaktes der Erlass des Bescheides und nicht nur eine informatorische Kenntnisnahme bewirkt werden soll.
143Vgl. Fröhlich in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 41 Rn. 15; Tiedemann in Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 41 Rn. 4.
144Demnach hat der Beklagte die Auswahlentscheidung dem Beigeladenen zu 1. und der B. GmbH im vorgenannten Sinne bekannt gegeben, indem er diesen den Bescheid mit Übersendungsschreiben vom 27. September 2013 zustellen ließ. Dass dies behördlicherseits bezweckte, diese Entscheidung gegenüber den Zustelladressaten wirksam werden zu lassen, folgt eindeutig daraus, dass der Beklagte in dem jeweiligen Übersendungsschreiben darauf hinwies, die dem Bescheid angefügte Rechtsbehelfsbelehrung gelte für sie entsprechend. Demgegenüber hat der Beklagte der Klägerin erst auf deren Nachfrage eine Kopie des Auswahlentscheides übersandt. Wenngleich diese Übersendung gegen Einschreiben mit Rückschein erfolgt sein mag, handelte es sich dabei nicht um eine Bekanntgabe im vorgenannten Sinne, sondern lediglich um eine informatorische Mitteilung des Inhaltes der Auswahlentscheidung. Dem Beklagten fehlte erkennbar der für eine Bescheidbekanntgabe im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW gegenüber der Klägerin erforderliche Bekanntgabewille, der - wie dargestellt - auf die Bewirkung des Erlasses des Bescheides gegenüber dem Betroffenen gerichtet sein muss. Das Fehlen eines solchen behördlichen Bekanntgabewillens gegenüber der Klägerin ist eindeutig dem Übersendungsschreiben vom 21. November 2013 zu entnehmen, mit welchem der Beklagte dieser eine Kopie der Auswahlentscheidung übermittelte. Darin wies er ausdrücklich auf seine Rechtsauffassung hin, dass die Klägerin gegen die Auswahlentscheidung nicht (mehr) klageweise vorgehen könne, zumal dem eine Klage gegen den ursprünglichen Auswahlbescheid hätte vorausgehen müssen. Dies lässt nur darauf schließen, dass die Übermittlung der Bescheidkopie allein der Information der Klägerin diente und keinesfalls bezweckte, den Bescheid mit Regelungen auch im Verhältnis zur Klägerin zu erlassen. Nach alledem hat der Beklagte seine erneute Auswahlentscheidung vom 27. September 2013 nicht im Verhältnis zur Klägerin erlassen.
145Kein anderes Ergebnis folgt daraus, dass im Rahmen der Vorbereitung dieser Auswahlentscheidung die damals damit betrauten jetzigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten gegenüber diesem mit E-Mail vom 2. Juli 2013 auf ihre Einschätzung hingewiesen haben, dass die Bewerbung der Klägerin aus Gründen der Rechtssicherheit bei der erneuten Auswahlentscheidung berücksichtigt werden sollte. Denn der Beklagte ist dieser Empfehlung jedenfalls nicht insoweit gefolgt, als er die weitere Auswahlentscheidung tatsächlich auch mit Wirkung für und gegen die Klägerin getroffen hätte; dazu hätte es - wie ausgeführt - nicht zuletzt einer Bekanntgabe dieses Bescheides auch gegenüber der Klägerin bedurft.
146Hat der Beklagte nach alledem mit der Auswahlentscheidung jedenfalls keine Regelung gegenüber der Klägerin respektive bezüglich deren Bewerbung getroffen, ist es damit auch ausgeschlossen, dass die Klägerin respektive ihre Bewerbung bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt und damit diesbezüglich beschieden worden ist.
147b) Auch das Bescheidungsbegehren der Klägerin ist begründet (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf (Neu‑)Bescheidung ihrer Bewerbung vom 8. Oktober 2009 zu. Die erste Auswahlentscheidung vom 7. April 2010 und die damit zugleich erfolgte Bescheidung der klägerischen Bewerbung vom 8. Oktober 2009 sind durch die Aufhebung mit Senatsurteil vom 25. Januar 2011 entfallen. Wie dargestellt ist die Klägerin auch weder aus sonstigen Gründen aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden noch hat sie auf ihre diesbezüglichen Rechtspositionen verzichtet oder diese verwirkt. Die Auswahlentscheidung vom 27. September 2013 beschied die Bewerbung der Klägerin - wie dargestellt - gerade nicht und entfällt ohnehin infolge der Aufhebung durch das vorliegende Urteil.
148Soweit zum Zeitpunkt der erneuten Auswahlentscheidung der in der Ausschreibung vorgegebene Geltungszeitraum der zu vergebenden Dienstleistungskonzession bereits verstrichen sein sollte, kommt eine Auswahl der im Auswahlverfahren verbliebenen Bewerber allerdings nicht mehr in Betracht. Eine solchermaßen rückwirkende Auswahlentscheidung ist ausgeschlossen, so dass diesbezüglich die im Auswahlverfahren verbliebenen Bewerber abschlägig zu bescheiden sein werden.
149Im Übrigen ist der Beklagte infolge der erforderlichen Wiederholung der Auswahlentscheidung und der damit zu verbindenden Bescheidung auch der Klägerin gehalten, bei sämtlichen im Auswahlverfahren verbliebenen Bewerbern nachzufragen, ob ihrerseits auf der Grundlage der abgegebenen Bewerbungen Bereitschaft zur Erbringung der betreffenden Bodenabfertigungsdienste noch bis zum 31. Juli 2017 besteht. Dies ist mit Rücksicht auf das Vorbringen des Beklagten sowie der Beigeladenen zu 2. geboten, wonach eine kürzere Lizenzierung als für sieben Jahre wirtschaftlich und funktionell weder für den Bodenabfertigungsdienstleister noch für den Flughafen oder die Nutzer vertretbar sei. Für den Fall, dass keiner der Bewerber eine entsprechende Bereitschaft signalisieren sollte, dürfte die Aufhebung des Auswahlverfahrens in Betracht zu ziehen sein.
150III. Die Kostenentscheidung folgt, soweit der Klage stattgegeben worden ist, aus § 154 Abs. 1, Abs. 3, § 159 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO, § 100 ZPO. Soweit die Hauptbeteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beruht die Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Im Falle einer übereinstimmend erklärten Hauptsacheerledigung entscheidet das Gericht über die Verfahrenskosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Es entspricht der Billigkeit, dass auch insoweit der Beklagte und die Beigeladene zu 2. die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin jeweils zur Hälfte tragen. Dabei kann offenbleiben, inwieweit der geltend gemachte Anspruch auf Akteneinsichtsgewährung unter Aufhebung des dies versagenden Bescheides von der Klägerin hier im Wege der Klageerweiterung zulässigerweise geltend gemacht werden konnte und ob dieser Anspruch begründet gewesen ist. Jedenfalls rechtfertigt sich die Kostenlast des Beklagten und der Beigeladenen zu 2. insoweit aus dem Rechtsgedanken von § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Nach dieser Regelung können einem Beteiligten die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Dies wäre bei der Klägerin - hier einmal unterstellt, das klageweise geltend gemachte Akteneinsichtsbegehren wäre jedenfalls nicht begründet gewesen - der Fall. Denn dieses Begehren macht im Verhältnis zur übrigen Klage nur einen geringen Teil im Sinn der genannten Vorschrift aus.
151IV. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Tatbestand
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Die Klägerin bietet Bodenabfertigungsdienste an. Sie wendet sich gegen die Vergabe solcher Dienste auf dem Flughafen Köln/Bonn an die Beigeladene zu 2.
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Im Juni 2009 schrieb die Beigeladene zu 1, die Flugplatzunternehmerin, die Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen auf dem Flughafen Köln/Bonn für einen Zeitraum von sieben Jahren ab dem 1. August 2010 aus. In der Ausschreibung werden als Auswahlkriterien genannt: "Wirtschaftlich günstigstes Angebot die nachstehenden Kriterien: 1. Nachweis einer Mustermengenkalkulation nach Musterflugplan. Gewichtung 0; 2. Der angebotene Preis für die ausgeschriebene Dienstleistung auf Basis der Mustermengenkalkulation. Gewichtung 0; 3. Einsatzplanung für Personal (Qualifikation und Quantität) und Abfertigungsgeräte (Art und Umfang) pro Flugereignis auf Basis der Mustermengenkalkulation. Gewichtung 0; 4. Erfahrungen und Referenzen. Gewichtung 0; 5. Die begründeten Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers und des Betriebsrates. Gewichtung 0." Im Abschnitt "Sonstige Informationen" dieser Ausschreibung wird darauf hingewiesen, dass mit der Reihenfolge der Kriterien keine Gewichtung verbunden sei.
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Auf die Ausschreibung meldeten sich vier Bewerber, darunter die Klägerin und die Beigeladene zu 2; einer der weiteren Bewerber zog seine Bewerbung während des laufenden Auswahlverfahrens wieder zurück. Der Nutzerausschuss am Flughafen, die Beigeladene zu 1 sowie der Betriebsrat bei der Beigeladenen zu 1 gaben begründete Stellungnahmen ab; der Nutzerausschuss sprach sich für die Beigeladene zu 2 aus, die Beigeladene zu 1 und ihr Betriebsrat votierten für die Klägerin.
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Mit Bescheid vom 7. April 2010 erteilte der Beklagte der Beigeladenen zu 2 den Zuschlag und führte zur Begründung im Wesentlichen aus:
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Die Aufnahme der begründeten Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers sowie des Betriebsrates des Flughafenunternehmers als Zuschlagskriterium gehe auf die Überlegung zurück, dass die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung (BADV) und die Richtlinie 96/67/EG ihnen ein besonderes Interesse daran bescheinige, wer Bodenabfertigungsdienste anbiete. Vor diesem Hintergrund seien die begründeten Voten ein - weiteres - sachgerechtes Auswahlkriterium mit hohem Stellenwert. Für die Auswahlentscheidung sei zunächst eine Bewertung anhand der vier ersten Zuschlagskriterien erfolgt. Bei der Mustermengenkalkulation habe die Beigeladene zu 2 sowohl mit der geringsten Personalstärke als auch mit dem geringsten Geräteaufwand und Flächenbedarf kalkuliert. Die Klägerin lege demgegenüber eine deutlich höhere Gerätemenge und auch Personalstärke zugrunde, sie habe außerdem den höchsten Flächenbedarf. Setze man (fiktiv) die Größen "Flächenbedarf" und "Geräteaufwand" ins Verhältnis zueinander, zeige sich, dass sich die Anbieter in einem vergleichbaren Rahmen bewegten. Hinsichtlich des Personaleinsatzes kalkuliere die Beigeladene zu 2 mit der höchsten Zahl von Vollzeit- und der geringsten Anzahl von Teilzeitmitarbeitern. Betrachte man aber das Arbeitszeitvolumen pro Woche lägen die drei Anbieter auch insoweit nicht weit auseinander. Für den Vergleich der angebotenen Preise habe man aus den Bewerbungsunterlagen repräsentative Flugzeugmuster ausgewählt. Die Beigeladene zu 2 habe bei verschiedenen Frachtflugzeugtypen die günstigsten Preise angeboten, ebenso beim Passagierflugzeug B 737-800. Bei anderen Passagierflugzeugtypen biete dagegen die Klägerin die günstigsten Preise an; das gelte auch hinsichtlich des durchschnittlichen Preises für die genannten Passagierflugzeuge. Erfahrungen und Referenzen könnten alle Bewerber nachweisen. Anhand der bislang herangezogenen Zuschlagskriterien sei noch keine eindeutige Entscheidung zugunsten eines Bewerbers möglich. Da der dritte Bewerber wegen seines nicht mehr kompensierbaren Preisnachteils ausscheide, sei nur noch zwischen der Beigeladenen zu 2 und der Klägerin anhand der Voten zu entscheiden. Die tarifvertragliche Bindung, auf die der Betriebsrat abgestellt habe, sei für die Auswahlentscheidung nicht entscheidungserheblich. Dem Hinweis, bei einzelnen Bewerbern bestünden wirtschaftlich problematische Verflechtungen und mögliche finanzielle Risiken, müsse nicht weiter nachgegangen werden, nachdem die grundsätzliche Eignung der Bewerber bereits im vorausgegangenen Teilnahmewettbewerb bejaht worden sei. Die Bewertung der Mustermengenkalkulation durch den Flughafenunternehmer überzeuge nicht. Es werde nicht erläutert, wie der von ihm herangezogene Referenzwert ermittelt worden sei; deshalb sei seine Vorgehensweise intransparent. In Bezug auf die Einsatzplanung für Personal und Abfertigungsgeräte könne keinem der Bewerber mangelnde Eignung vorgehalten werden. Sie seien alle qualifizierte Anbieter und verfügten über ausreichend Erfahrung für eine sachgerechte Einsatzplanung. Hinsichtlich Erfahrungen und Referenzen der Bewerber seien die Flughafengesellschaft und der Nutzerausschuss unterschiedlicher Auffassung. Auszugehen sei davon, dass die Nutzer und insbesondere die international tätigen Frachtfluggesellschaften ihre Bedürfnisse bei der Abfertigung am besten einschätzen könnten. Auch die Beigeladene zu 2 verfüge über ihre Cargo-Tochtergesellschaft über Erfahrungen in der Frachtabfertigung. Die Nutzer hätten ein nachvollziehbares Interesse an der Auswahl eines Abfertigungsunternehmers, der den eigenen hohen Qualitätsanforderungen möglichst problemlos genüge; dieses besondere Interesse sei zu berücksichtigen und hinreichend zu würdigen. Zu treffen sei die Auswahlentscheidung auch vor dem Hintergrund, dass der Flughafen Köln/Bonn der zweitgrößte Frachtflughafen in Deutschland sei und von komplexen Betriebsabläufen und besonderen Anforderungen im Frachtbereich geprägt werde. Der Nutzerausschuss habe mit eindeutiger Mehrheit für die Beigeladene zu 2 gestimmt. Für diesen Anbieter spreche im Frachtbereich auch der Preis, weshalb sämtliche am Flughafen ansässigen Frachtunternehmen für die Beigeladene zu 2 votiert haben dürften. Dass sich auch die Mehrheit der Passagierfluggesellschaften für sie ausgesprochen habe, obwohl die Klägerin durchschnittlich niedrigere Preise anbiete, zeige, dass der Preis nicht allein ausschlaggebend sei. Der Beigeladenen zu 2 werde offensichtlich ein sehr hohes Vertrauen entgegengebracht.
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Diesen Bescheid hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 25. Januar 2011 aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, über die Auswahl des Dienstleisters unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung heißt es:
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Die Klägerin könne die Aufhebung der Auswahlentscheidung nicht bereits deshalb beanspruchen, weil die Ausschreibung fehlerhaft gewesen sei. Weder sei dort mit den Voten ein unzulässiges Zuschlagskriterium aufgenommen worden noch sei die Ausschreibung deswegen fehlerhaft, weil Angaben zur Gewichtung der Zuschlagskriterien fehlten. Das nach der Ausschreibung maßgebliche Hauptzuschlagskriterium - das wirtschaftlich günstigste Angebot - sei plausibel und entspreche dem Sinn und Zweck der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung und der Richtlinie 96/67/EG. Die Bedeutung der in der Ausschreibung genannten Unterkriterien sei nach ihrer Aussagekraft in Bezug auf dieses Hauptkriterium zu bestimmen. Die Berücksichtigung der Voten sei plausibel; die Angehörten stünden mit dem ausgewählten Bewerber später in täglichem Kontakt. Mit den Voten werde die Auswahlentscheidung auch nicht von einem völlig subjektiven und intransparenten Auswahlkriterium abhängig gemacht. Zu werten seien nicht die Voten als solche, vielmehr komme es auf die zur Begründung angeführten Sachgründe an. Fehlerhaft sei aber die Auswahlentscheidung selbst. Zwar treffe der Einwand der Klägerin nicht zu, der Beklagte habe keine eigene Bewertung der Bewerbungen vorgenommen. Doch entspreche seine Bewertung der Kriterien 1 bis 5 nicht der Vorgabe der Auswahl-Richtlinie, wonach das Auswahlverfahren sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein müsse. Die Wertung des Beklagten, die Bewerbungen seien hinsichtlich der Mustermengenkalkulation vergleichbar, sei nicht sachgerecht. Sie wiesen deutliche Unterschiede beim jeweils angesetzten Geräte- und Flächenbedarf sowie der veranschlagten Zahl von Bussen, GPUs (mobilen Stromaggregaten) und Dollies (Gepäckwagen) auf. Diese Differenzen ließen selbst bei Anerkennung eines weiten Beurteilungsspielraums nicht ohne weitere Begründung den Schluss zu, die Kalkulationen bewegten sich in einem vergleichbaren Rahmen. Es reiche nicht, die Größen "Flächenbedarf" und "Geräteaufwand" zueinander ins Verhältnis zu setzen. Diese Vorgehensweise zeige, dass der Beklagte die Kalkulationen nicht auf ihre Plausibilität überprüft habe, was das Heranziehen von Referenzwerten erfordere. Werde bei der Mustermengenkalkulation aber nicht der tatsächliche Mindestbedarf an Geräten und Personal eingestellt, seien auch die auf dieser Grundlage errechneten Preise verzerrt. Es bestehe die Gefahr, dass ein Bewerber vor allem aufgrund der von ihm angebotenen niedrigeren Preise den Zuschlag erhalte, die allein darauf beruhten, dass er den Personal- und Sachaufwand zu niedrig angesetzt habe. Daraus ergebe sich zwangsläufig, dass der Beklagte auch das Kriterium 2 (Preise) nicht sachgerecht bewertet habe. Seien die Mustermengenkalkulationen nicht vergleichbar, ergäben auch die auf dieser Grundlage kalkulierten Preise keine taugliche Grundlage für eine sachgerechte vergleichende Beurteilung. Die Bewertung anhand der Kriterien 3 und 4 sei ebenfalls nicht fehlerfrei. Die Beigeladene zu 1 habe substanziiert auf Unplausibilitäten der von der Beigeladenen zu 2 vorgelegten Einsatzplanung hingewiesen. Damit habe sich der Beklagte nicht in adäquater Weise befasst. Seine Wertung, beim Kriterium 4 (Erfahrungen und Referenzen) ergebe sich im Verhältnis zur Klägerin ein leichter Vorteil zugunsten der Beigeladenen zu 2, sei nur schwer nachvollziehbar und deshalb jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Transparenz problematisch. Schließlich sei auch die Bewertung des Kriteriums 5 (Voten), soweit sie aus der Begründung des Bescheides überhaupt erkennbar werde, in mehrfacher Weise fehlerhaft. Sämtliche in den Voten enthaltenen Aussagen zu den Kriterien 1 bis 4 könnten nicht als Grundlage für die vom Beklagten vorzunehmende Bewertung des Kriteriums 5 angesehen werden. Da die Luftfahrtbehörde die Kriterien 1 bis 4 eigenständig zu bewerten habe, seien die sich darauf beziehenden Beiträge in den Voten im Sinne einer Entscheidungshilfe mit heranzuziehen. Unabhängig davon, wie das geschehe, dürften solche die Kriterien 1 bis 4 betreffenden Beiträge jedoch keine Entscheidungsgrundlage für die Bewertung des Kriteriums 5 selbst sein; ansonsten würden sie doppelt berücksichtigt. Ausgehend davon sei die Bewertung des Kriteriums 5 durch den Beklagten weitgehend unverständlich und intransparent. Klar erkennbar sei nur die Würdigung des vom Betriebsrat abgegebenen Votums. Dagegen sei eine tragfähige Bewertung der beiden anderen Voten ebenso wenig zu erkennen wie eine (zutreffende) Bewertung des Kriteriums 5 insgesamt. Der Ansatz des Beklagten, den der Nutzerakzeptanz beigemessenen großen Stellenwert mit dem Abstimmungsergebnis oder dem Abstimmungsverhalten im Nutzerausschuss und einem darin zum Ausdruck kommenden besonders hohen Vertrauen gegenüber der Beigeladenen zu 2 zu begründen, sei nicht tragfähig. Soweit der Beklagte auf die Markterfahrung der Nutzer und deren selbstgesetzte Qualitätsanforderungen abstelle, habe er nicht dargelegt, weshalb deren Votum gerade davon geprägt worden seien. Schließlich sei auch die Bewertung des vom Betriebsrat abgegebenen Votums fehlerhaft. Dass er anzuhören sei, zeige, dass auch die Arbeitnehmerinteressen Berücksichtigung finden sollten. Dann könne aber der Forderung nach einer Tarifbindung des Dienstleisters nicht von vornherein die Entscheidungsrelevanz abgesprochen werden. Führe die Bewertung der Kriterien 1 bis 4 zu einem Gleichstand, erscheine es nicht ausgeschlossen, der Tarifbindung sowohl im Rahmen der Bewertung des Kriteriums 5 als auch insgesamt eine entscheidende Bedeutung beizumessen.
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Zur Begründung ihrer Revision macht die Beigeladene zu 2 geltend: Das Oberverwaltungsgericht überschreite seine gerichtliche Kontrollkompetenz und greife in unzulässiger Weise in den Beurteilungsspielraum des Beklagten ein, weil es die in der Ausschreibung aufgeführten Zuschlagskriterien in ein Verhältnis von Hauptkriterium (wirtschaftlich günstigstes Angebot) und Hilfskriterien (die weiteren in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien) bringe und die von ihm als Hilfskriterien angesehenen Gesichtspunkte je nach deren Bedeutung für das vermeintliche Hauptkriterium gewichte. Damit werde zudem gegen die Vorgabe der Auswahl-Richtlinie verstoßen, dass die Auswahl sachgerecht und transparent sein müsse. Der Verstoß gegen das Sachgerechtigkeitserfordernis liege darin, dass das Oberverwaltungsgericht unberücksichtigt gelassen habe, dass die Mustermengenkalkulation und die auf deren Grundlage angebotenen Preise für eine spätere Inanspruchnahme der Bodenabfertigungsdienste nicht verbindlich seien. Der Transparenzgrundsatz werde verletzt, weil in der Ausschreibung darauf hingewiesen worden sei, dass mit der Reihenfolge der Zuschlagskriterien keine Gewichtung verbunden sei. Die Auswahlkriterien und deren Gewichtung dürften nach den vergaberechtlichen Grundsätzen der Verfahrenstransparenz und der Chancengleichheit der Bieter nicht im Nachhinein verändert werden. Auf diesem unzutreffenden Ausgangspunkt beruhe auch die weitere gerichtliche Bewertung der Auswahlentscheidung. Fehlerhaft sei das Urteil darüber hinaus, soweit die Bewertung bemängelt werde, die der Beklagte anhand des Kriteriums 5 (Voten) vorgenommen habe. Das Oberverwaltungsgericht überschreite mit der Vorgabe, Aussagen in den Voten zu den Kriterien 1 bis 4 könnten nicht als Grundlage für die Bewertung des Kriteriums 5 in Betracht kommen, ein weiteres Mal seine Überprüfungskompetenz; es ersetze damit die Entscheidung des Beklagten über den wertungsrelevanten Inhalt der Voten durch eine gerichtliche Festlegung. Zu Ende gedacht führe das dazu, dass die Voten nur insoweit berücksichtigungsfähig seien, als sie rein subjektive Wertungen der Beteiligten enthielten; das solle aber, folge man dem Urteil im Übrigen, gerade unzulässig sein. Dann verbleibe den Voten aber keinerlei Relevanz für die Auswahlentscheidung, was dem Grundsatz einer objektiven und transparenten Auswahlentscheidung im Sinne der Auswahl-Richtlinie zuwiderlaufe. Diese vom Oberverwaltungsgericht geforderte Art und Weise der Verwertung der Voten sei auch den Anzuhörenden nicht bekannt gewesen; daher hätten sie sich bei ihrer Stellungnahme darauf nicht einstellen können. Zudem seien die Kriterien 1 bis 4 gerade für den Nutzerausschuss von besonderer Bedeutung; sein Votum werde entwertet, müssten diese Aspekte unberücksichtigt bleiben. Die Frage der Leistungsfähigkeit der Bewerber habe der Beklagte bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigen müssen, da dies bereits Gegenstand des Teilnahmewettbewerbs gewesen sei. Auch den im Votum des Betriebsrates angesprochenen Aspekt der Tarifbindung habe der Beklagte zutreffend und im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs außer Betracht lassen dürfen. Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Auswertung der Mustermengenkalkulation durch den Beklagten sei nicht nachvollziehbar, weil sich deren Ergebnisse - anders als der Beklagte meine - nicht in einem vergleichbaren Rahmen bewegten, beruhe auf aktenwidrigen Annahmen. Auf diesen Rechtsverletzungen beruhe das angegriffene Urteil; es erweise sich nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung sei nämlich sowohl in Bezug auf die einzelnen Zuschlagskriterien als auch hinsichtlich der Gesamtbewertung rechtsfehlerfrei.
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Der Beklagte unterstützt, ohne einen eigenen Antrag zu stellen, die Auffassung der Beigeladenen zu 2.
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Die Beigeladene zu 1 stellt ebenfalls keinen Antrag.
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Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht trägt in Übereinstimmung mit dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vor: Eine endgültige Gewichtung der Auswahlkriterien müsse nicht bereits bei der Ausschreibung erfolgen, da ansonsten kaum noch ein Beurteilungsspielraum für die Bewertung der Bewerbungen verbleibe und das Zusammenspiel der Ergebnisse zu den einzelnen Kriterien nicht mehr ausreichend berücksichtigt werden könne. Zudem stehe eine vorab festgelegte starre Gewichtung nicht im Einklang mit dem Anhörungserfordernis des § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV. Aus der Anhörung könnten sich neue Bewertungsansätze ergeben; ebenso könne eine Änderung der ursprünglich beabsichtigten Gewichtung erforderlich werden. Dabei sei einerseits die ungeprüfte Übernahme eines starr gewichteten Votums unzulässig; andererseits dürfe die Anhörung nicht dadurch leerlaufen, dass ihr keinerlei Bedeutung zuerkannt werde. Die Voten müssten anhand ihrer Begründung und mit Blick auf die jeweils betroffenen Interessen sorgfältig überprüft werden. Dann bestehe nicht die Gefahr, dass der Grundsatz der Objektivität missachtet werde. Da die Beteiligung des Nutzerausschusses im Normsetzungsverfahren besonders berücksichtigt worden sei und die Nutzer unmittelbar von Preis und Qualität des ausgewählten Dienstleisters betroffen seien, stehe es der Behörde im Einzelfall frei, deren Votum unter Umständen auch höher zu gewichten als die Einschätzung der anderen Anzuhörenden. Dagegen sei es nicht notwendig, der Einschätzung des Nutzerausschusses von vornherein ein besonders hohes oder gar überragendes Gewicht beizumessen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beigeladenen zu 2 bleibt im Ergebnis ohne Erfolg, auch wenn das angegriffene Urteil des Oberverwaltungsgerichts nicht in allen Punkten im Einklang mit Bundesrecht steht (§ 137 Abs. 1 i.V.m. § 144 Abs. 4 VwGO). Die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung erweist sich insbesondere deshalb als rechtsfehlerhaft und ist daher gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben, weil der Beklagte ungeachtet des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums nicht davon ausgehen durfte, dass sich die von den Bewerbern vorgelegten Mustermengenkalkulationen in einem vergleichbaren Rahmen bewegen. Schon wegen des engen Zusammenhangs der Zuschlagskriterien 1 (Mustermengenkalkulation) und 2 (Angebotene Preise auf Basis der Mustermengenkalkulation) ist die Wertung des Beklagten auch in Bezug auf das Kriterium 2 zu beanstanden. Die vom Beklagten anhand der verbleibenden drei Zuschlagskriterien vorgenommene Bewertung weist zusätzliche Rechtsfehler auf. Daher hat der Beklagte die Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu treffen.
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1. Die gegen die Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten an die Beigeladene zu 2 gerichtete Klage ist zulässig. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs und die sachliche Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO hat die Vorinstanz für das Revisionsverfahren nach § 17a Abs. 5 GVG bindend und im Übrigen auch zutreffend bejaht (anders - und in Abweichung von der sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung - zu dieser Zuständigkeitsregelung bislang nur VGH Mannheim, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 8 S 1242/02 - ZLW 2003, 473).
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2. Die maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die vom Beklagten zu treffende Auswahlentscheidung enthält die Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (Bodenabfertigungsdienst-Verordnung - BADV) vom 10. Dezember 1997 (BGBl I S. 2885), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 10. Mai 2011 (BGBl I S. 820). Sie dient - ebenso wie § 19c des Luftverkehrsgesetzes (LuftVG) - der Umsetzung der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (ABl Nr. L 272 S. 36).
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a) Die Auswahl des Dienstleisters erfolgt, nachdem gemäß § 3 Abs. 2 bis 5 BADV am Flughafen Köln/Bonn für die hier in Rede stehenden Bodenabfertigungsdienste mehrere Dienstleister zuzulassen sind, in einem zweistufigen Verfahren: auf einen durch eine Ausschreibung eröffneten Teilnahmewettbewerb, in dem die Interessenten ihre Eignung nachweisen müssen, folgt das eigentliche Auswahlverfahren. Im Einzelnen:
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Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 BADV hat der Flugplatzunternehmer in den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auszuschreiben; das ist hier im Supplement zum Amtsblatt vom 25. Juni 2009 geschehen (ABl 2009 S. 119-173923). Die als Anlage 2 (zu § 7) der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung erlassene Auswahl-Richtlinie des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung sieht vor, dass diese Veröffentlichung unter anderem Angaben dazu enthalten muss, welche Kriterien maßgeblich für die Auswahl sind (Nr. 2.2 Buchst. h) sowie außerdem Angaben zu den Zuschlagskriterien (Nr. 2.2 Buchst. i).
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Die anschließende Auswahl der Dienstleister trifft gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 BADV nur dann ebenfalls der Flugplatzunternehmer, wenn er selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringt und kein Unternehmen, das derartige Dienste erbringt, direkt oder indirekt beherrscht und in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt ist. In allen anderen Fällen - und danach auch hier, weil die Beigeladene zu 1 am Flughafen Köln/Bonn als Flugplatzunternehmer auch selbst Bodenabfertigungsdienste der in Rede stehenden Art anbietet - erfolgt die Auswahl des Dienstleisters gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV nach Anhörung des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens durch die Luftfahrtbehörde.
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Zuständige Luftfahrtbehörde ist hier gemäß § 19c Abs. 1 und 2 sowie § 31 Abs. 2 Nr. 4a LuftVG i.V.m. § 1 Nr. 2 der (nordrhein-westfälischen) Verordnung zur Bestimmung der zuständigen Behörden auf dem Gebiet der Luftfahrt (Zuständigkeitsverordnung Luftfahrt - LuftfahrtZustVO) vom 7. August 2007 (GV.NW S. 316), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 20. Dezember 2011 (GV.NW S. 731), das für den Verkehr zuständige Ministerium, danach - insoweit der Benennung bei Erlass des Bescheides folgend - das Ministerium für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen.
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Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 BADV gelten für die Ausschreibung und das Auswahlverfahren die in der Auswahl-Richtlinie niedergelegten Grundsätze. Nach deren Nummer 1 Absatz 2 müssen die Verfahren nach dieser Auswahl-Richtlinie sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden. Gemäß Nummer 2.3 Absatz 5 der Auswahl-Richtlinie bewertet die Luftfahrtbehörde die Bewerbungen anhand der vorher festgelegten maßgeblichen Bewertungskriterien und trifft nach Anhörung des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens die Auswahlentscheidung. Diese ist dem Nutzerausschuss, dem Flugplatzunternehmer sowie den Bewerbern bekanntzugeben.
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b) In solchen Verfahren kommt den zuständigen Stellen sowohl bei der Bestimmung und Gewichtung der Zuschlagskriterien als auch bei der Auswahlentscheidung selbst ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zu (vgl. zu § 13 Abs. 2 PBefG: Urteil vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 3 C 1.09 - BVerwGE 135, 198 - sowie zur Auswahl nach VOB/A: BGH, Urteil vom 16. Oktober 2001 - X ZR 100/99 - NZBau 2002, 107; ebenso zu Vergabeentscheidungen nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung: VGH München, Beschluss vom 25. Februar 2010 - 8 AS 10.40000 - GewArch 2010, 327, juris Rn. 15; OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. Juni 1999 - 12 M 2094/99 - NVwZ 1999, 1130, juris Rn. 9; jeweils m.w.N.). Das ergibt sich für die Vergabe von Bodenabfertigungsdienstleistungen vor allem daraus, dass sich die materiell-rechtlichen Vorgaben für das Auswahlverfahren in der Richtlinie 96/67/EG ebenso wie in der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung im Wesentlichen darin erschöpften, dass es sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden muss (vgl. Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie sowie § 7 Abs. 1 BADV i.V.m. Nr. 1 Abs. 2 der Auswahl-Richtlinie).
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Demgemäß ist die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung darauf beschränkt, ob die Behörde gegen die geltenden Verfahrensbestimmungen verstoßen oder den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten hat, indem sie von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt oder sich nicht an den von ihr aufgestellten Beurteilungsmaßstab und die allgemeinen Grundsätze der Sachgerechtigkeit, Transparenz und Nichtdiskriminierung gehalten hat (vgl. dazu allgemein: Urteil vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27 Rn. 38 m.w.N.). Die revisionsgerichtliche Überprüfung der vorinstanzlichen Entscheidung wiederum hat sich an der Frage auszurichten, ob diese Grenzen beachtet wurden.
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3. Zutreffend geht das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht bereits deshalb rechtswidrig ist, weil die ihr vorausgegangene Ausschreibung Rechtsfehler aufweist. Die Ausschreibung ist nicht zu beanstanden.
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a) Die Ausschreibung selbst musste noch keine Gewichtung der dort angegebenen Zuschlagskriterien enthalten. Eine solche Verpflichtung lässt sich weder der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung noch der Richtlinie 96/67/EG entnehmen. Vor diesem Hintergrund scheidet auch die Herleitung einer solchen Pflicht aus allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen, etwa dem Transparenzgebot, aus.
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Keinen Zweifeln unterliegt, dass das in der Ausschreibung unter Nummer IV.2.1 ("Zuschlagskriterien") angegebene Kriterium des "wirtschaftlich günstigsten Angebotes" das Hauptkriterium für die Auswahlentscheidung ist und die anschließend genannten Kriterien 1 bis 5 im Sinne von Hilfskriterien dessen Ausfüllung und näherer Bestimmung dienen. Das für die Ausschreibung zu verwendende Formular sieht alternativ entweder die Angabe "niedrigster Preis" oder das "wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf folgende Kriterien" vor, die dann im Text der Ausschreibung ergänzend aufzuführen sind. Bereits durch diese Formulierung wird das Verhältnis dieser Angaben als Haupt- und Hilfskriterien hinreichend deutlich. Dass dieser formularmäßig vorgesehene Text bei der hier veröffentlichten Ausschreibung offensichtlich nur verkürzt wiedergegeben wurde, konnte für die Bewerber, denen derartige Ausschreibungen und damit das zu verwendende Formular nicht fremd sind, kein Hindernis für das zutreffende Verständnis der Kriterien sein.
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Eine Vorgabe, dass solche Hilfskriterien in der Ausschreibung bereits ausdrücklich in ihrem Verhältnis zueinander zu gewichten sind, findet sich in der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung nicht. In der ihr als Anlage beigefügten Auswahl-Richtlinie wird nur bestimmt, dass die Veröffentlichung Angaben dazu enthalten muss, welche Kriterien maßgeblich für die Auswahl (Nr. 2.2 Buchst. h) und welches die Zuschlagskriterien sind (Nr. 2.2. Buchst. i). Weitergehende Anforderungen an die Ausschreibung lassen sich auch der Verordnungsbegründung nicht entnehmen. Schließlich ist nach der Stellungnahme des Vertreters des Bundesinteresses auch das Bundesministerium für Verkehr - und damit der Verordnungsgeber selbst - der Auffassung, dass eine Vorab-Gewichtung nicht erforderlich ist.
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Nichts anderes ergibt sich aus der Richtlinie 96/67/EG. Sie enthält in ihrem Artikel 14 (Zulassung) Grundsätze, denen die Kriterien für die Erteilung des Zuschlags entsprechen müssen, sowie die Vorgabe, dass diese Kriterien bekanntzumachen sind. Von der Angabe einer Gewichtung der Kriterien ist nicht die Rede. Das soll sich nach dem Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen der Union und zur Aufhebung der Richtlinie 96/67/EG vom 1. Dezember 2011 (KOM <2011> 824 endg.) zwar ändern. Der dort vorgesehene Artikel 9 zählt in Absatz 3 einen Katalog von Vergabekriterien auf und sieht in Absatz 4 vor, dass die relative Gewichtung der Vergabekriterien in der Ausschreibung und den zugehörigen Dokumenten angegeben werden muss. Im Erwägungsgrund 13 heißt es dazu, dass die Einzelheiten dieses Verfahrens - gemeint ist die Auswahl von Dienstleistern in einem transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahren - eingehender festgelegt werden sollten. Das macht jedoch deutlich, dass es sich auch aus unionsrechtlicher Sicht bei der Angabe einer Gewichtung um eine neu einzuführende und jetzt noch nicht geltende Verpflichtung handelt.
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Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot oder sonstige nach der Auswahl-Richtlinie zu beachtende Verfahrensanforderungen kann danach nicht angenommen werden. Schon aus der Natur der Sache ergibt sich eine gewisse logische Reihenfolge und Interdependenz der genannten Zuschlagskriterien. So ist klar, dass die angebotenen Preise von der ihr vorgelagerten Mustermengenkalkulation und Einsatzplanung abhängen. Ergänzt wird diese "Eigendarstellung" der Bewerber durch eine Drittsicht in Form von Erfahrungen und Referenzen (Kriterium 4) und den Voten der nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV Anzuhörenden (Kriterium 5).
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b) Ebenso wenig verstößt die Annahme des Oberverwaltungsgerichts gegen Bundesrecht, dass - wie hier geschehen - die "begründeten Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers und des Betriebsrates des Flughafenunternehmens" als weiteres Zuschlagskriterium in die Ausschreibung aufgenommen werden durften.
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Bei Auswahlverfahren nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung ist den zuständigen Stellen - wie bereits dargelegt - auch hinsichtlich der Festlegung der Zuschlagskriterien ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zuzuerkennen. Dass hierbei den Voten der in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV genannten Stellen Bedeutung beigemessen werden kann, ist bereits dem Umstand zu entnehmen, dass § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV deren Anhörung vor der Auswahlentscheidung ausdrücklich vorsieht. Auch bei diesen Voten handelt es sich der Sache nach um eine Art von "Erfahrungen und Referenzen". Aus ihnen können sich zum einen weitere tatsächliche Grundlagen für die Auswahlentscheidung ergeben, zum anderen spiegeln sie wider, inwieweit die Bereitschaft vorhanden ist, mit dem entsprechenden Bewerber später zusammenzuarbeiten, wenn er den Zuschlag erhalten sollte. Da die Auswahl-Richtlinie vorgibt, dass die Verfahren sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden müssen, kommt es bei der Auswertung der Voten jedoch allein auf die Sachgründe an, die hinter der geäußerten Akzeptanz oder Ablehnung eines Bewerbers stehen (gegen die vergaberechtliche Zulässigkeit des Abstellens auf eine nicht weiter begründete Beurteilung des jeweiligen Bewerbers: VGH München, Beschluss vom 21. Juli 1999 - 20 AS 99.40032 - NVwZ 1999, 1131, juris Rn. 33 ff.). Diese Sachgründe hat die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle ausgehend von den in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien und den in der Auswahl-Richtlinie enthaltenen allgemeinen Vorgaben für die Auswahlentscheidung zu bewerten und zu gewichten. Dass die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung eine solche Überprüfung voraussetzt, lässt sich unter anderem daraus entnehmen, dass die Beteiligung der in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV genannten Stellen als bloße Anhörung ausgestaltet ist, die Auswahlentscheidung aber der Luftfahrtbehörde vorbehalten ist.
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Diesen Anforderungen trägt die hier vorgenommene Ausschreibung Rechnung; hiernach soll auf die "begründeten Voten" abgestellt werden. Damit wird deutlich, dass es um die in den Voten angeführten Sachgründe geht und dass die Auswahlbehörde eine Prüfung und Bewertung dieser Sachgründe vornehmen wird.
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4. Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht aber zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung demgegenüber Rechtsfehler aufweist. Das führt zur Aufhebung der Vergabe der Bodenabfertigungsdienste an die Beigeladende zu 2 und zur Verpflichtung des Beklagten, diese Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu treffen. Wegen des dem Beklagten zustehenden Beurteilungs- und Bewertungsspielraums kann das Gericht den Dienstleister nicht selbst anstelle des Beklagten bestimmen.
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a) Nichts zu erinnern ist allerdings dagegen, dass das Oberverwaltungsgericht den Einwand der Klägerin zurückgewiesen hat, der Beklagte habe keine eigene Bewertung der Bewerbungen anhand der Zuschlagskriterien vorgenommen. Dem angegriffenen Bescheid ist eindeutig zu entnehmen, dass dies geschehen ist. Der Beklagte ist dabei in einer ersten Stufe der Auswahlentscheidung (vgl. nur S. 6 des Bescheides) zum Ergebnis gelangt, dass eine Entscheidung anhand der Kriterien 1 bis 4 noch nicht eindeutig möglich sei (vgl. S. 8 f.), dass aber jedenfalls der dritte Bewerber eindeutig hinter die Klägerin und die Beigeladene zu 2 zurückfalle. In einer zweiten Stufe hat der Beklagte sodann die abgegebenen Voten als weiteres Zuschlagskriterium herangezogen; dabei hat er die für diese Voten jeweils angeführte Begründung inhaltlich hinterfragt und gewürdigt, wenn auch nicht immer im gebotenen Umfang. Danach kann jedenfalls von einem völligen Ausfall einer eigenen Bewertung durch den Beklagten nicht die Rede sein. Ob sich die jeweilige Bewertung noch im Rahmen seines Beurteilungsspielraums hält, ist hinsichtlich der einzelnen Zuschlagskriterien gesondert zu überprüfen.
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b) Ebenfalls keinen revisiblen Rechtsfehler weist die Annahme des Oberverwaltungsgerichts auf, das den einzelnen Zuschlagskriterien zukommende Gewicht und die damit korrespondierende Prüfungstiefe seien danach zu bestimmen, welche Bedeutung dem jeweiligen Kriterium im Hinblick auf das Hauptkriterium - das wirtschaftlich günstigste Angebot - zukomme. Diese Einordnung der Zuschlagskriterien steht im Einklang mit allgemein gültigen Wertungsmaßstäben. Die von der Beigeladenen zu 2 und dem Beklagten vorgetragene Rüge, das Gericht habe damit in unzulässiger Weise seine eigene Bewertung und Gewichtung an die Stelle der Wertung durch den Beklagten gesetzt, geht fehl. Auch die Beigeladene zu 2 selbst räumt im Übrigen an anderer Stelle ein, beim wirtschaftlich günstigsten Angebot handele es sich um kein eigenständiges Wertungskriterium, sondern um das Endergebnis der Einzelwertung aller Auswahlkriterien (vgl. S. 7 der Revisionsbegründung). Die Frage ist zudem nicht, was der Ausschreibende wollte, sondern - wie im Regelfall bei empfangsbedürftigen Erklärungen - wie die Adressaten der Ausschreibung deren Inhalt aus der Empfängerperspektive verstehen mussten.
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c) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist - entgegen den Einwänden der Beigeladenen zu 2 - auch die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Bewertung der Bewerber anhand des Kriteriums 1 (Mustermengenkalkulation nach Musterflugplan) sei auch bei Berücksichtigung des dem Beklagten dabei einzuräumenden Beurteilungsspielraums nicht mehr nachvollziehbar. Zwar nimmt der Beklagte, wie der Begründung des Bescheides zu entnehmen ist, zur Kenntnis, dass die Mustermengenkalkulationen der im Auswahlverfahren verbliebenen Bewerber durchaus beträchtliche Unterschiede beim Ressourcenbedarf an Personal, Gerätschaften und Flächen aufweisen. Der Beklagte ebnet diese Unterschiede bei den Faktoren Flächenbedarf und Gerätebedarf aber mit dem Argument ein, dass sich die Anbieter in einem vergleichbaren Rahmen bewegten, wenn man diese Größen ins Verhältnis zueinander setze. Darin liegt - wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend feststellt - ein ungeeigneter methodischer Ansatz zur Begründung eines relativen Gleichstandes der Bewerber bei den Mustermengenkalkulationen. Es liegt auf der Hand, dass ein höherer Geräteeinsatz bei weitgehend gleichen Gerätetypen automatisch auch zu einem entsprechend höheren Flächenbedarf führt. Somit kann allein ein vergleichbarer Quotient aus beiden Werten weder unterschiedlich hoch angesetzte Bedarfe plausibel machen noch vorhandene Unterschiede in den Kalkulationen beseitigen. Der Beklagte konnte auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine schlüssige Begründung für die Vertretbarkeit des von ihm gewählten Ansatzes geben. Seiner Bewertung der Mustermengenkalkulationen liegen vielmehr sachfremde Erwägungen zugrunde; damit sind die Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten.
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Demgegenüber kann die Beigeladene zu 2 mit dem Einwand aktenwidriger Feststellungen nicht durchdringen. Sie stützt ihn darauf, dass die im Urteil genannten Einsatzzahlen für Busse und GPUs, soweit es um ihr Angebot gehe, nicht mit den in ihrer Bewerbung angegebenen Zahlen übereinstimmten. Dabei übersieht sie zum einen, dass sich das Oberverwaltungsgericht an dieser Stelle auf im Bescheid genannte Zahlen und eine in den Unterlagen des Beklagten enthaltene Aufstellung stützt, so dass der Einwand unzutreffender Annahmen in erster Linie bereits den Beklagten selbst und die Richtigkeit der Basis für dessen Einschätzung trifft. Vor allem aber lassen die behaupteten Abweichungen in den Zahlen den grundlegenden Einwand des Oberverwaltungsgerichts unberührt, dass der Beklagte mit seiner "Quotientenlösung" methodisch fehlerhaft vorgegangen ist.
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Die Gesamtbewertung der Mustermengenkalkulationen durch den Beklagten wird auch nicht im Hinblick darauf vertretbar, dass sich die Annahme eines relativen Gleichstandes der konkurrierenden Dienstleister jedenfalls beim Personalbedarf mit der Erwägung rechtfertigen lässt, dass er dabei auf das wöchentliche Arbeitzeitvolumen abstellen und die Unterschiede hinsichtlich der Anzahl der jeweils veranschlagten Voll- und Teilzeitkräfte ausblenden durfte. Eine solche Betrachtungsweise ist - wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend befunden hat - vom Beurteilungsspielraum des Beklagten noch gedeckt, beseitigt aber den aufgezeigten Fehler nicht.
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d) Aufgrund der fehlerhaften Würdigung der Mustermengenkalkulationen kann auch die Wertung keinen Bestand haben, die der Beklagte im Anschluss daran anhand der angebotenen Preise (Kriterium 2) vorgenommen hat.
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Die grundsätzliche Eignung dieses Kriteriums als Zuschlagskriterium ist nicht dadurch in Frage gestellt, dass die auf der Grundlage der Mustermengenkalkulation ermittelten Preise später gegenüber den Fluggesellschaften nicht bindend sind. Sie entfalten jedenfalls eine gewisse faktische Vorwirkung dadurch, dass diese Preise dem Nutzerausschuss bekannt sind, dem auch die Fluggesellschaften und damit die potentiellen späteren Kunden des ausgewählten Dienstleisters angehören.
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Die Fehlerhaftigkeit der Wertung des Beklagten ergibt sich aber bereits daraus, dass dieses zweite Zuschlagskriterium, wie schon dessen Formulierung in der Ausschreibung zeigt ("Der angebotene Preis für die ausgeschriebene Dienstleistung auf Basis der Mustermengenkalkulation"), in engem Zusammenhang mit dem ersten Kriterium steht. Die angebotenen Preise und dabei auftretende Unterschiede zwischen den einzelnen Bewerbern haben erst dann Aussagekraft im Hinblick auf das letztlich maßgebliche Auswahlkriterium, das wirtschaftlich günstigste Angebot, wenn sie auf einer realistischen Mustermengenkalkulation beruhen. Ein gegenüber den Konkurrenzangeboten niedrigerer Preis kann bei einer sachgerechten Betrachtungsweise nur dann zugunsten des Anbieters ins Gewicht fallen, wenn der betreffende Bewerber ihn nicht dadurch künstlich niedrig gerechnet hat, dass er für die zu erbringenden Dienstleistungen zu wenig Personal und/oder Sachmittel angesetzt oder die für deren Einsatz zu veranschlagenden Kosten nicht in einer realistischen Höhe berücksichtigt hat. Ist eine Mustermengenkalkulation aus solchen oder vergleichbaren Gründen mangelhaft, sind auch die auf ihrer Grundlage errechneten Preise kein tragfähiges Auswahlkriterium mehr.
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Daher genügt es dem Erfordernis einer objektiven und sachgerechten Auswahlentscheidung nicht, dass der Beklagte auch im Hinblick auf die angebotenen Preise von einem relativen Gleichstand der Bewerber ausgegangen ist. Die angebotenen Preise rechtfertigen eine solche Wertung nicht, nachdem der Beklagte sie ebenso wenig wie die Mustermengenkalkulationen zumindest einer Plausibilitätsprüfung unterzogen hat. Für eine solche Plausibilitätsprüfung können, insbesondere wenn die Kalkulationen der Bewerber erheblich voneinander abweichen, Referenzwerte von Bedeutung sein.
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Zudem rügt das Oberverwaltungsgericht zu Recht, dass der Beklagte den in der Anhörung substanziiert vorgetragen Einwänden gegen die Mustermengenkalkulation der Beigeladenen zu 2 nicht nachgegangen ist. Auch in dieser Hinsicht weist die Entscheidung des Beklagten somit Defizite auf. Die Beigeladene zu 1 hatte in ihrem Votum auf mangelnde Plausibilität bei der eingeplanten Zahl von Dollies und Personal für zwei Typen von Frachtflugzeugen hingewiesen. Diesen Einwänden hat der Beklagte nicht in der gebotenen Weise durch eine entsprechende Überprüfung der Kalkulation der Beigeladenen zu 2 Rechnung getragen. Eine solche inhaltliche Überprüfung müsste ihren Niederschlag auch in der Begründung der Auswahlentscheidung finden, um bei deren eventuell nachfolgender gerichtlichen Kontrolle verifizierbar zu sein.
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Noch im Rahmen des Beurteilungsspielraums des Beklagten hält sich hingegen, dass er für den Vergleich der angebotenen Preise auf ausgewählte repräsentative Flugzeugmuster abgestellt hat. Gleiches gilt, soweit der Beklagte bei einem ungefähr gleichen Anteil von abzufertigenden Passagier- und Frachtflugzeugen die bei den Bewerbern jeweils in einem der Bereiche festzustellenden Preisvorteile im Ergebnis als ausgeglichen betrachtet hat.
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e) Zutreffend nimmt das Oberverwaltungsgericht an, dass die vom Beklagten vorgenommene Wertung auch in Bezug auf das Kriterium 3 Mängel aufweist. Die Ausführungen im angegriffenen Bescheid zur Einsatzplanung für Personal (Qualifikation und Quantität) und Abfertigungsgeräte (Art und Umfang) pro Flugereignis auf Basis der Mustermengenkalkulation beschränken sich im Wesentlichen auf die Feststellung, dass alle drei Bewerber über Qualitätsmanagementsysteme verfügen würden und dass alle Anbieter ihre Konzepte hinsichtlich Personaleinsatzplanung, Personalaus- und -weiterbildung sowie Schulung dargestellt hätten; auch die Geräteeinsatzkonzepte seien schlüssig erläutert worden. Den substanziierten Einwendungen der Beigeladenen zu 1 hinsichtlich der Einsatzplanung bei zwei bestimmten Frachtflugzeugtypen ist der Beklagte dagegen nicht in der gebotenen Weise nachgegangen. Das von ihm in diesem Zusammenhang angeführte Argument, dass alle Bewerber qualifizierte Anbieter am Markt seien und über eine ausreichende Erfahrung verfügten, um insgesamt eine sachgerechte Einsatzplanung vorzunehmen, genügt - wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht bemängelt hat - nicht, um solche substanziiert vorgetragenen Einwendungen eines mit den Verhältnissen vor Ort Vertrauten auszuräumen.
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f) Ähnlich knapp gefasst ist die Begründung der Auswahlentscheidung, was die Würdigung der Bewerbungen anhand des Kriteriums 4 (Erfahrungen und Referenzen) betrifft. Das Ergebnis, die Klägerin weise gegenüber ihren Mitbewerbern Defizite im Bereich "Erfahrungen" auf, wird nicht näher erläutert. Das Oberverwaltungsgericht hält das für unzureichend, weil sich aus den Verwaltungsakten kein entsprechendes Erfahrungsdefizit der Klägerin oder umgekehrt ein Erfahrungsvorsprung der Beigeladenen zu 2 herleiten lasse. Allerdings lässt diese gerichtliche Würdigung ebenfalls eine hinreichend gesicherte Grundlage vermissen. Das Oberverwaltungsgericht stellt, da dem vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang die von den Bewerbern im Auswahlverfahren beigebrachten Unterlagen und damit auch eventuelle Empfehlungsschreiben nicht beigefügt waren, letztlich nur Mutmaßungen über den Inhalt möglicher Referenzen und von konkurrierenden Bewerbern vorgelegter Empfehlungsschreiben an. Das ändert aber freilich nichts am Ausgang des Rechtsstreits, da bereits die übrigen Mängel der Auswahlentscheidung zu deren Aufhebung führen (§ 144 Abs. 4 VwGO).
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Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Behandlung der Zulässigkeit von Nachermittlungen durch das Oberverwaltungsgericht. Zu Recht hat es angenommen, der Beklagte habe, nachdem die Frist für die Einreichung von Unterlagen im Auswahlverfahren abgelaufen war, nicht mehr einseitig zugunsten einzelner Bewerber nachrecherchieren dürfen, um mögliche Lücken ihrer Darstellung von Erfahrungen und Referenzen im Bereich der Bodenabfertigungsdienste zu schließen und deren Bewerbung somit "nachzubessern". Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei der in Nr. 2.3 Abs. 5 Satz 1 der Auswahl-Richtlinie aufgeführten "Bewerbungsfrist" um eine Ausschlussfrist im rechtlichen Sinne handelt (so VGH Kassel, Beschluss vom 27. Mai 1999 - 2 Q 4634/98 - ZLW 1999, 559, juris Rn. 16 sowie VGH München, Beschluss vom 25. Februar 2010 - 8 AS 10.40000 - GewArch 2010, 327, juris Rn. 27). Jedenfalls durfte der Beklagte nicht einseitig nur zugunsten einzelner Bewerber weitere Recherchen anstellen; das verstößt gegen den Grundsatz eines nichtdiskriminierenden Verfahrens im Sinne von Nr. 1 Absatz 2 der Auswahl-Richtlinie. Der Auswahlbehörde ist es allerdings nicht verwehrt, nach Eingang der Bewerbungsunterlagen eigene Nachforschungen vorzunehmen, um die Plausibilität der vorgelegten Mustermengenkalkulation oder der angebotenen Preise zu überprüfen. Das kann nach der Auswahl-Richtlinie sogar geboten sein, muss dann aber, wenn entsprechender Anlass besteht, bei allen Bewerbern in gleicher Weise erfolgen, um diskriminierungsfrei zu sein.
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Die im Revisionsverfahren erneut erörterte Frage, ob und inwieweit bei der Bewertung von Erfahrungen und Referenzen einem Bewerber auch "Konzernerfahrung", also an anderer Stelle in einem Unternehmensverbund erworbene Erfahrung, zugerechnet werden kann, kann nicht in verallgemeinerungsfähiger Weise beantwortet werden. Dabei kommt es stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an, also unter anderem auf die Art der Verflechtung der Unternehmen und die damit einhergehende Durchlässigkeit in Bezug auf das an anderer Stelle erworbene Know-how. Ebenso ist - wie auch das Oberverwaltungsgericht angenommen hat - von Bedeutung, hinsichtlich welcher konkreten Arten von Bodenabfertigungsdiensten eine entsprechende Vorerfahrung in anderen Konzernunternehmen besteht und wie es im Hinblick darauf mit einem möglichen Wissens- und Erfahrungstransfer bestellt ist.
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g) Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts steht, soweit es um die Bewertung der konkurrierenden Bodenabfertigungsunternehmen anhand des Kriteriums 5 (Begründete Voten) geht, nur zum Teil im Einklang mit Bundesrecht.
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aa) Bereits oben ist dargelegt worden, dass es grundsätzlich zulässig ist, auch die Voten des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens als den nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV zwingend anzuhörenden Stellen als Zuschlagskriterium zu nehmen. Mit der Berücksichtigung der Voten wird auch nicht die Bindung an die in der Auswahl-Richtlinie festgelegten Grundsätze aufgegeben, sofern die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle auf die in den Voten angeführten Sachgründe abstellt und diese einer Überprüfung auf ihre Vereinbarkeit mit den Anforderungen unterzieht, die nach der Auswahl-Richtlinie für die Auswahlentscheidung gelten.
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bb) Das angegriffene Urteil ist - anders als in den Revisionserwiderungen geltend gemacht wird - auch nicht so zu verstehen, dass die Aussagen der Voten zu den Kriterien 1 bis 4 gänzlich unberücksichtigt bleiben müssten. Das Oberverwaltungsgericht ist vielmehr der Auffassung, dass die in den Voten enthaltenen Aussagen zu den Kriterien 1 bis 4 bei der eigenen Bewertung dieser Kriterien ergänzend herangezogen werden dürfen; würden die begründeten Voten als eigenes Zuschlagskriterium aufgeführt, dürften bei der Bewertung des Kriteriums 5 nur die Sachgründe hinter den Voten berücksichtigt werden, die nicht die Kriterien 1 bis 4 beträfen, da es ansonsten zu einer Doppelberücksichtigung komme. Damit geht es dem Oberverwaltungsgericht allein um die systematische Verortung und die Frage, in welchem Zusammenhang die Voten von der Luftfahrtbehörde zu berücksichtigen sind. Verlangt wird insoweit, dass Aussagen der Voten dem jeweils einschlägigen Kriterium zugeordnet und in dessen Zusammenhang gewürdigt werden. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
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Unzutreffend ist der Einwand, diese Sichtweise des Oberverwaltungsgerichts führe zu einer "Subjektivierung" der Bewertung und verfehle damit die Vorgabe der Auswahl-Richtlinie, das Auswahlverfahren objektiv und sachgerecht zu gestalten. Das Oberverwaltungsgericht verlangt ausdrücklich ein Abstellen auf die Sachgründe, die hinter der Akzeptanz oder Ablehnung des Bewerbers durch die anzuhörende Stelle stehen. Dass auch diese Sachgründe durchaus von den Interessen der Anzuhörenden beeinflusst sein werden, führt zu keiner unzulässigen "Subjektivierung" der Auswahlentscheidung. Die Berücksichtigung ist nur die notwendige Konsequenz der Verpflichtung, die in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV genannten Stellen nach ihrer Einschätzung der Bewerber zu befragen, die naturgemäß in gewissem Umfange von der eigenen Interessenlage abhängig ist. Diese muss bei den drei anzuhörenden Stellen auch keineswegs deckungsgleich sein. Zudem ist die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle nicht zu einer "blinden" Übernahme der Voten verpflichtet oder auch nur berechtigt; sie hat vielmehr - wie bereits ausgeführt - eine an den übrigen Zuschlagskriterien und dem Erfordernis eines sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens ausgerichtete Wertung der angeführten Sachgründe vorzunehmen.
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Nicht den Zuschlagskriterien 1 bis 4 zugehörige Gesichtspunkte können im Rahmen des Kriteriums 5 gesondert berücksichtigt werden. Voraussetzung dafür ist, dass sie einen hinreichenden Bezug zu dem in der Ausschreibung genannten Hauptkriterium (hier: "wirtschaftlich günstigstes Angebot") aufweisen und nicht aus anderen Gründen außer Betracht bleiben müssen. Dies gilt etwa für die vorab nachzuweisenden Eignungskriterien, wie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die bei Heranziehung als Zuschlagskriterien erneut - und damit doppelt - ins Gewicht fallen würden (vgl. Fehling in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 1. Aufl. 2011, § 97 GWB Rn. 178; Summa in: jurisPK-VergR, 3. Aufl. 2011, § 97 GWB Rn. 242). Bei Einhaltung dieser Grenzen werden weder die an die Auswahlentscheidung nach der Auswahl-Richtlinie zu stellenden Anforderungen verletzt noch handelt es sich, nachdem die begründeten Voten in der Ausschreibung als gesondertes Zuschlagskriterium neben den dort ebenfalls benannten Kriterien 1 bis 4 aufgeführt waren, um eine "Überraschungsentscheidung" für die Bewerber.
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cc) Hinsichtlich der Frage, welches Gewicht der Beklagte dem Votum des Nutzerausschusses geben durfte, kann der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts allerdings nur zum Teil gefolgt werden.
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Der Beklagte hat dem Votum des Nutzerausschusses einen hohen und für die von ihm getroffene Auswahlentscheidung letztlich ausschlaggebenden Stellenwert beigemessen. Er begründet das damit, dass die Nutzer ein besonderes Interesse an der Auswahlentscheidung hätten und dass sie aufgrund eigener Markterfahrung beurteilen könnten, welches Abfertigungsunternehmen ihre selbstgesetzten Qualitätsnormen und Anforderungsprofile am besten erfülle. Das begegnet unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums des Beklagten keinen Bedenken; das sieht auch die Vorinstanz zutreffend so.
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Zu Unrecht hält das Oberverwaltungsgericht die Wertung des Beklagten aber deshalb für fehlerhaft, weil er den hohen Stellenwert des Nutzervotums nicht aus dem Abstimmungsergebnis und dem Abstimmungsverhalten innerhalb des Ausschusses hätte herleiten dürfen. Begründet wird das damit, das Abstimmungsergebnis im Nutzerausschuss gehe vor allem auf eine Auswertung der Bewerbungsunterlagen durch eines der betroffenen Flugunternehmen zurück, die ihrerseits in wesentlichen Teilen auf unzureichenden Annahmen oder Ansätzen beruhe. Außerdem habe der Beklagte nicht erläutert, weshalb er davon ausgehe, dass das Abstimmungsverhalten der Nutzer gerade Markterfahrung oder bestimmte eigene Anforderungsprofile widerspiegele. Schließlich gebe der Beklagte die Bindung an die Auswahlgrundsätze auf, da die Nutzer an diese nicht gebunden seien. Der erste Einwand des Oberverwaltungsgerichts trifft zu. Einige der Annahmen, die der Auswertung der Bewerbungen zugrunde lagen, waren in der Tat fehlerhaft. Das betrifft etwa - wie der Beklagte nicht verkannt hat - die Rüge, dass bei der Kalkulation von einer unrealistischen 100-prozen-tigen Auslastung ausgegangen worden sei. Gerade das war aber in der Ausschreibung vorgegeben worden. Dagegen ist nicht zu erkennen, warum es bei der Gewichtung des Votums des Nutzerausschusses nicht möglich sein soll, die konkreten Mehrheitsverhältnisse zu berücksichtigen und diese mitzubewerten. Es widerspricht nicht allgemein gültigen Wertungsgrundsätzen, einer knappen Entscheidung weniger Gewicht beizumessen als einer mit einer klaren Mehrheit getroffenen. Ebenso kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass dem Abstimmungsverhalten der einzelnen Nutzer bestimmte Erwartungen in Bezug auf Qualität, Preisgestaltung und Verlässlichkeit der sich bewerbenden Bodenabfertigungsunternehmen zugrunde liegen, ebenso eigene und spezifische Anforderungsprofile der Nutzer und in der Regel auch eigene Markterfahrung. Einer näheren Begründung hierfür im Auswahlbescheid bedarf es nicht.
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dd) Im Rahmen des Beurteilungs- und Bewertungsspielraums des Beklagten hält es sich, wenn er dem vom Betriebsrat in seinem Votum unter anderem angesprochenen Aspekt einer möglichen Tarifbindung einzelner Bewerber für die hier zu treffende Auswahlentscheidung keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat.
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5. Der von der Beigeladenen zu 2 angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht. Sie verweist zur Begründung darauf, dass das Auswahlverfahren nach Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 96/67/EG sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein müsse und dass die Gewichtung und die "Subjektivierung" der Auswahlkriterien, wie sie das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der Voten vorgenommen habe, damit nicht in Einklang stünden. Eine solche Vorlage kann deshalb unterbleiben, weil sich die von der Beigeladenen zu 2 angedeutete Frage im Revisionsverfahren nicht in entscheidungserheblicher Weise stellt. Die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung erweist sich schon deshalb als rechtswidrig und damit das Urteil des Oberverwaltungsgerichts im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil der Beklagte - unabhängig von der Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien - ohne weitere Begründung nicht von einem relativen Gleichstand der Bewerber im Hinblick auf die Kriterien 1 bis 4 ausgehen durfte. Abgesehen davon führt die Heranziehung der "begründeten Voten" als zusätzliches Zuschlagskriterium nicht zu der von der Beigeladenen zu 2 befürchteten "Subjektivierung", wenn die dargestellten Maßgaben (Abstellen nur auf die in den Voten angeführten Sachgründe und deren Bewertung anhand der maßgeblichen Anforderungen nach der Auswahl-Richtlinie) beachtet werden.
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Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 und 3 VwGO. Zu den gemäß § 154 Abs. 2 VwGO zu erstattenden Kosten gehören nach § 162 Abs. 1 VwGO auch die im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten; sie werden von § 162 Abs. 3 VwGO nicht erfasst. Der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO entspricht es, dass die Beigeladene zu 1, die im Revisionsverfahren keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen ist, ihre hier angefallenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Gründe
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Die Nichtzulassungsbeschwerden des Beklagten und der Beigeladenen zu 2 bleiben ohne Erfolg. Weder kommt der Rechtssache die von den Beschwerdeführern geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu (2.) noch weicht - wie der Beklagte meint - die angegriffene Entscheidung vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32.11 - (Buchholz 442.40 § 19c LuftVG Nr. 1) ab (3.). Schließlich liegen dem angefochtenen Urteil auch nicht die von der Beigeladenen zu 2 geltend gemachten Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zugrunde (4.).
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1. Mit dem angegriffenen Urteil vom 15. Oktober 2014 hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof (im Folgenden: Verwaltungsgerichtshof) die Entscheidung des Beklagten vom 30. April 2013 aufgehoben, mit der er die Beigeladene zu 2 ausgewählt hat, für die Zeit ab dem 1. November 2013 bis zum 31. Oktober 2020 Bodenabfertigungsdienste auf dem Flughafen Frankfurt/Main zu erbringen; der Verwaltungsgerichtshof hat den Beklagten verpflichtet, das Auswahlverfahren für die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten auf diesem Flughafen erneut durchzuführen.
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Diese Dienstleistungen hatte die Beigeladene zu 1, die als Betreiberin des Flughafens Frankfurt/Main dort auch selbst Bodenabfertigungsdienste erbringt, im Herbst 2012 im Amtsblatt der Europäischen Union ausgeschrieben. Unter Nummer 5 der Bekanntmachung wies sie darauf hin, dass sich das Verfahren nach der Anlage 2 zu § 7 der Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen vom 10. Dezember 1997 - Bodenabfertigungsdienst-Verordnung (BADV) - (BGBl. I S. 2885) richte und zweistufig strukturiert sei. Zunächst solle ein Teilnahmewettbewerb stattfinden, um die prinzipielle Eignung (fachliche Eignung, finanzielle Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) der Interessenten für die Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistungen festzustellen. Die Unternehmen, deren Interessenbekundungen den Anforderungen des Teilnahmewettbewerbs entsprächen, sollten zur Teilnahme am anschließenden Auswahlverfahren berechtigt sein, in dem die konkrete Eignung im Rahmen des Vergleichs der Bewerber ermittelt und festgestellt werde. Von den sechs Interessenten wurde einer wegen Unvollständigkeit seiner Interessenbekundung von der Teilnahme ausgeschlossen; die anderen fünf Dienstleister erhielten im Dezember 2012 die Bewerbungsunterlagen. Den Unterlagen war als Anlage 24 eine Bewertungsmatrix beigefügt; die dort enthaltenen Kriterien würden der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt (Nr. 7.2 der Bewerbungsunterlagen). Danach waren insgesamt 1 000 Punkte (= 100 %) zu erreichen, hinzu kamen 50 Bonuspunkte für den Nachweis besonderer Erfahrungen. Von den 1 000 Punkten entfielen jeweils 120 Punkte (= 12 %) auf Nr. 4.1.1 "Zuverlässigkeit", Nr. 4.1.2 "Finanzielle Leistungsfähigkeit" sowie Nr. 4.1.3 "Fachliche Eignung"; 10 Punkte (= 1 %) auf Nr. 4.2 "Organisationsstruktur/Organigramm"; jeweils 60 Punkte (= 6 %) auf Nr. 4.3 "Sicherheitsmanagement" und Nr. 4.4 "Qualitätsmanagement"; jeweils 15 Punkte (= 1,5 %) auf Nr. 4.5.1 "Nachhaltigkeitskonzept", Nr. 4.5.2 "Umweltmanagementsystem", Nr. 4.5.3 "Personalplanung und Entwicklung" und Nr. 4.5.4 "Compliance"; 100 Punkte (= 10 %) auf Nr. 4.6 "Haftpflichtversicherung" und 300 Punkte (= 30 %) auf Nr. 4.12 "Ausführungsplanung nach Musterflugplan/Mustermengenkalkulation" und 50 Punkte (= 5 %) auf "Angebotener Preis i.V.m. der Mustermengenkalkulation". Die fünf fristgerecht eingegangenen Bewerbungen wurden vom Beklagten geöffnet und zur Stellungnahme an den Nutzerausschuss des Flughafens, die Beigeladene zu 1 und deren Betriebsrat übersandt. Während sich der Nutzerausschuss für die Vergabe der Dienstleistungen an die Klägerin aussprach, votierten die Beigeladene zu 1 und ihr Betriebsrat für die Beigeladene zu 2. Anfang März 2013 beauftragte der Beklagte ein Consulting-Unternehmen als Verwaltungshelfer mit der Erstellung eines Gutachtens zur Bewertung der Mustermengenkalkulation. Gemeinsam mit dem Consulting-Unternehmen entwickelte er ein Bewertungsraster für die Mustermengenkalkulation, in dem die für diese Kalkulation zu vergebenden 300 Punkte wie folgt unterteilt wurden: I.1 Angebotener Leistungsumfang (75 Punkte), I.1a Anforderungsgerechte Abdeckung des angebotenen Leistungsumfangs (75 Punkte); I.2 Plausibilität der Annahmen zum Ressourceneinsatz (75 Punkte), I.2a Sicherstellung einer kapazitäts- und ressourcenschonenden Erbringung der Dienstleistungen unter Berücksichtigung standortspezifischer Belange (75 Punkte); I.3 Plausibilität der Kostenansätze und kostenrelevanten Parameter (75 Punkte), I.3a Plausibilität der angebotenen Personalkostenansätze (30 Punkte), I.3b Plausibilität der Annahmen zur Personalverfügbarkeit (15 Punkte), I.3c Plausibilität der angebotenen Gerätekostenansätze (20 Punkte), I.3d Plausibilität der Annahmen zur Geräteverfügbarkeit (10 Punkte); I.4 Darstellung der Mustermengenkalkulation (75 Punkte), I.4a Nachvollziehbarkeit der Methodik und des Rechenweges zur Ermittlung der Ressourcenbedarfe und der Abfertigungspreise (55 Punkte), I.4b Angabe der vorgegebenen Differenzierung zwischen Remote- und Terminalpositionen (10 Punkte) und I.4c Verwendung der vorgegebenen Gliederungen und Formate zur Erstellung der Mustermengenkalkulation (10 Punkte). Auf der Grundlage eines vom Consulting-Unternehmen am 15. April 2013 vorgelegten Gutachtens wählte der Beklagte die Beigeladene zu 2 für die Erbringung der Bodenabfertigungsdienste aus; sie sei mit 982 Punkten mit der höchsten Punktzahl bewertet worden und entspreche damit den Auswahlkriterien am besten. Die Klägerin erzielte mit 869 Punkten den dritten Platz in der Bewertungsreihenfolge.
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Diese Auswahlentscheidung hat der Verwaltungsgerichtshof aufgehoben; zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens erweise sich in Bezug auf das Kriterium der Mustermengenkalkulation als rechtswidrig, denn sie sei mit dem Transparenzgebot nicht vereinbar. Die Bewertung der Mustermengenkalkulation habe nicht anhand von erst nach der Öffnung der Bewerbungen vom Beklagten gebildeter und gewichteter Unterkriterien erfolgen dürfen. Aus dem Transparenzgebot folge die Pflicht zur Offenlegung der Entscheidungskriterien, die klar, präzise und eindeutig zu formulieren seien. Diese Mitteilungspflicht gelte auch für Unterkriterien. Einer Angabe noch der feinsten Unterkriterien bedürfe es aber nicht; auch sei es nach derzeitiger Rechtslage nicht erforderlich, im Verfahren zur Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten die Gewichtung der einzelnen Kriterien bereits in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben. Gegen diese Grundsätze habe der Beklagte verstoßen, weil er erst nach der Öffnung der Bewerbungen am 31. Januar 2013 und in deren Kenntnis mit der Festlegung von Unterkriterien und deren Gewichtung über die Methodik zur Überprüfung und Bewertung der Mustermengenkalkulation und damit darüber entschieden habe, nach welchen Maßstäben die hierfür zu erzielenden 300 Punkte vergeben würden. Dieses Detailbewertungsschema hätten weder die Ausschreibung noch die anschließend an die erfolgreichen Interessenten ausgereichten Bewerbungsunterlagen enthalten. Allein dass durch dieses Vorgehen die Möglichkeit eröffnet werde, die Bewertungskriterien und deren Gewichtung nachträglich auf einen bestimmten Bewerber "zuzuschneiden“, widerspreche der Forderung nach einer transparenten Verfahrensgestaltung wie sie die Erwägungsgründe 11, 16 und Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 96/67/EG, § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 3 BADV sowie Nr. 1 Abs. 2 der Anlage 2 zu § 7 BADV ausdrücklich enthielten. Eine transparente Verfahrensgestaltung sei hier auch deswegen besonders wichtig, weil nach den festgelegten Auswahlkriterien von Vornherein absehbar gewesen sei, dass die Mustermengenkalkulation von maßgeblicher Bedeutung für die Auswahlentscheidung sein werde. Dem begangenen Verstoß gegen das Transparenzgebot könne nur dadurch Rechnung getragen werden, dass das Auswahlverfahren neu durchgeführt werde. Allein die erneute Bewertung der Mustermengenkalkulationen genüge nicht, da sie - wie der Beklagte selbst vortrage - ohne Heranziehung weiterer Bewertungskriterien und deren Gewichtung nicht sachgerecht erfolgen könne, diese aber in Kenntnis der Bewerbungen nicht mehr festgelegt werden dürften.
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Mit Bescheid vom 5. September 2013 hatte der Beklagte die sofortige Vollziehung der Auswahlentscheidung angeordnet. Das von der Klägerin daraufhin eingeleitete Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes haben die Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem der Gestattungsvertrag zwischen den Beigeladenen zu 1 und 2 um eine Regelung ergänzt worden war, wonach die Laufzeit der Vereinbarung endet, wenn die Auswahlentscheidung vom 30. April 2013 rechtskräftig zurückgenommen oder widerrufen oder rechtskräftig durch ein Gericht aufgehoben wird.
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2. Den Darlegungen der Beschwerdeführer ist nicht zu entnehmen, dass der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zukommt.
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a) Die vom Beklagten aufgeworfene Frage:
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Wie sind bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Unterkriterien bzw. Unter-Unterkriterien zu Zuschlagskriterien von Aspekten abzugrenzen, die nur eine deskriptive Konkretisierung darstellen oder Ausfluss der Fortbildung festgelegter Kriterien (sind) oder die geforderten Angaben lediglich abbilden und damit redundant sind?
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rechtfertigt nicht die auf der Grundlage von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begehrte Revisionszulassung.
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Diese Frage würde sich von vornherein nicht in dieser Allgemeinheit ("Vergabe von Dienstleistungskonzessionen"), sondern entscheidungserheblich nur in Bezug auf Auswahlentscheidungen auf der Grundlage der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung stellen. Hierzu ist in der Rechtsprechung des Senats bereits geklärt, dass Hilfskriterien - und damit "Unterkriterien bzw. Unter-Unterkriterien" im Sinne der vom Beklagten aufgeworfenen Frage - solche Kriterien sind, die die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Hauptkriterien ausfüllen und näher bestimmen (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32.11 - Buchholz 442.40 § 19c LuftVG Nr. 1 Rn. 24).
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Bis zu welchem Detaillierungsgrad eine solche weitere Untergliederung von Zuschlagskriterien von der für die Auswahlentscheidung für die Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten zuständigen Stelle vorab festgelegt werden muss, ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalls. Sie ist nach Maßgabe der Bedeutung und des Gewichts des jeweiligen Hilfskriteriums für die Auswahlentscheidung sowie nach Sinn und Zweck des Transparenzgebots zu beantworten.
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In Bezug auf die hier in Rede stehenden Hilfskriterien ("Unterkriterien und Unter-Unterkriterien") für die Bewertung des Auswahlkriteriums Mustermengenkalkulation hat der Verwaltungsgerichtshof in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass der Beklagte in seiner Bewertungsmatrix von 1 000 regulär zu vergebenden Punkten bereits mehr als die Hälfte der Punkte für Kriterien vorgesehen habe, die - wie etwa die Zuverlässigkeit, die finanzielle Leistungsfähigkeit, die fachliche Eignung und die Haftpflichtversicherung - bereits im Teilnahmewettbewerb nachzuweisen gewesen seien, so dass zu erwarten gewesen sei, dass insoweit alle am Auswahlverfahren teilnehmenden Bewerber - wie dann auch geschehen - die volle Punktzahl erreichen würden. Dementsprechend habe die Möglichkeit zur für die Entscheidungsfindung erforderlichen Differenzierung zwischen den unterbreiteten Angeboten bei dem Kriterium Mustermengenkalkulation gelegen; dabei seien 300 Punkte für die Ausführungsplanung nach Musterflugplan/Mustermengenkalkulation und 50 Punkte für den angebotenen Preis in Verbindung mit der Mustermengenkalkulation zu vergeben gewesen. Auch der Beklagte selbst habe die Unterkriterien für unerlässlich für eine sachgerechte Bewertung der Mustermengenkalkulationen erachtet (UA S. 22 f.). Diese Feststellungen werden von den Beschwerdeführern nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen.
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Danach kann kein Zweifel daran bestehen, dass es sich bei den Unterkriterien und Unter-Unterkriterien der vom Beklagten mit dem Consulting-Unternehmen im Nachhinein zur Auswertung der Mustermengenkalkulationen entwickelten Bewertungsmatrix nicht nur um eine deskriptive Konkretisierung oder redundante Aspekte im Sinne der Fragestellung des Beklagten handelt.
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b) Ebenso wenig führt die vom Beklagten darüber hinaus für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltene Frage:
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Ist die uneingeschränkte Anwendbarkeit vergaberechtlicher Rechtsprechung der Vergabekammern, der Zivilgerichte und des Europäischen Gerichtshofs zur Bildung von Unterkriterien für Auswahlverfahren nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung zulässig und angemessen?
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zu einer Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
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Die Frage würde sich in dieser allgemeinen Form ("uneingeschränkte Anwendung der vergaberechtlichen Rechtsprechung") in dem hier angestrebten Revisionsverfahren nicht in entscheidungserheblicher Weise stellen. Der Verwaltungsgerichtshof hat - wie schon gezeigt - die Aufhebung der vom Beklagten getroffenen Auswahlentscheidung tragend auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gestützt, den er darin sieht, dass der Beklagte erst nach Öffnung der Bewerbungen und in deren Kenntnis darüber entschieden habe, nach welchen Maßstäben ("Unter- und Unter-Unterkriterien") die für die Mustermengenkalkulation zu erzielenden 300 Punkte zu vergeben seien. Der Verwaltungsgerichtshof hat dabei betont, dass sich der zugrunde zu legende Maßstab für eine transparente Verfahrensgestaltung bereichsspezifisch nach den für die Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten maßgeblichen Rechtsgrundlagen bestimme (UA S. 20 f.); er hat auch an anderer Stelle, nämlich in Bezug auf ein mögliches Erfordernis, die Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien bereits in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, deutlich zwischen der Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten, wo ein solches Erfordernis nicht bestehe, und dem allgemeinen Vergaberecht unterschieden, wo das der Fall sei (UA S. 16). Von einer uneingeschränkten Bejahung der Anwendbarkeit vergaberechtlicher Grundsätze durch den Verwaltungsgerichtshof kann danach nicht die Rede sein. Soweit der Verwaltungsgerichtshof zur Stützung seiner Ansicht, dass zur Vermeidung etwaiger Manipulationen die Festlegung von maßgeblichen Bewertungskriterien und deren Gewichtung nach der Öffnung der Bewerbungen nicht mehr erfolgen dürfe, ergänzend auch auf einen Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen (Beschluss vom 21. März 2013 - 69d VK-01/2013 - juris) und das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 24. Januar 2008 - C-532/06 - Slg. 2008, I-251 Rn. 44) Bezug nimmt (UA S. 20), die das allgemeine Vergaberecht betreffen, zeigt die Beschwerde keinen durchgreifenden Gesichtspunkt auf, der die Annahme rechtfertigen könnte, dass die in jenen Entscheidungen hierzu angestellten Erwägungen nicht auch auf die Auswahl von Dienstleistern für die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten übertragbar sind. Insofern ist ein für die Zulassung der Revision erforderlicher ergänzender Klärungsbedarf nicht hinreichend dargetan (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).
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c) Nach Auffassung der Beigeladenen zu 2 besteht grundsätzlicher Klärungsbedarf unter anderem hinsichtlich der folgenden Fragen:
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Ist es rechtsfehlerfrei und insbesondere verhältnismäßig - im Sinne des aus dem Rechtsstaatsgebot abgeleiteten und dem Bundesrecht zugeordneten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes -, die Verwaltung zu verpflichten, wegen eines Transparenzmangels auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens nach der BADV das gesamte Auswahlverfahren zu wiederholen?
-
Ist es angesichts des großen Beurteilungsspielraums der Verwaltung im Rahmen von BADV-Auswahlverfahren überhaupt bzw. hier aufgrund eines angeblichen Verfahrensfehlers möglich, die Verwaltung zu verpflichten, das gesamte Auswahlverfahren zu wiederholen?
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Auch diese Fragen verleihen der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
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Sie würden sich im Revisionsverfahren in dieser Form schon deshalb nicht stellen, weil die ihnen unterlegte Prämisse nicht zutrifft, dass der Verwaltungsgerichtshof den Beklagten zur Wiederholung des gesamten Auswahlverfahrens, also sowohl des Teilnahmewettbewerbs im Sinne von Nr. 2.2 der Auswahl-Richtlinie (Anlage 2 zu § 7 BADV) als auch des Auswahlverfahrens im Sinne von Nr. 2.3 der Auswahl-Richtlinie verpflichtet hat. Aus der Begründung des angegriffenen Urteils (UA S. 12, 13, 30) ergibt sich, dass mit der im Entscheidungstenor enthaltenen Formulierung "Auswahlverfahren für die Vergabe der Konzession" nur das Auswahlverfahren im Sinne von Nr. 2.3 der Auswahl-Richtlinie gemeint ist und somit lediglich diese zweite Stufe des Auswahlverfahrens erneut durchgeführt werden muss.
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Im Übrigen ergibt sich die Beantwortung der Fragen, soweit sie fallübergreifend erfolgen und insofern von grundsätzlicher Bedeutung sein könnte, bereits unmittelbar aus § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; nach dieser Regelung hebt das Gericht, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird, den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ausgehend davon sind die von der Beigeladenen zu 2 aufgeworfenen Fragen, ohne dass es hierfür erst der Durchführung eines Revisionsverfahrens bedarf, dahingehend zu beantworten, dass es von der Art und Reichweite der Rechtsfehler sowie der damit verbundenen Verletzung von subjektiven Rechten abhängt, ob das gesamte Auswahlverfahren einschließlich des Teilnahmewettbewerbs oder lediglich dessen zweite Stufe zu wiederholen ist, also die Auswahl aus den im Teilnahmewettbewerb erfolgreichen Bewerbern im Sinne von Nr. 2.3 der Auswahl-Richtlinie. Welcher Art und Reichweite ein bei der Auswahlentscheidung begangener Rechtsfehler ist, ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalls.
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Es bedarf auch nicht revisionsgerichtlicher Klärung, dass ein der Behörde zustehender Beurteilungsspielraum, dessen Grenzen überschritten wurden, ebenso wenig wie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle davor bewahren können, nach Maßgabe der bereits aufgezeigten Grundsätze das gesamte Auswahlverfahren erneut durchzuführen, wenn das erforderlich ist, um dem Betroffenen den verfassungsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutz (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) zu gewähren. Wann das der Fall ist, hängt gleichfalls von den Umständen jedes Einzelfalls ab.
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d) Die weiteren von der Beigeladenen zu 2 als klärungsbedürftig bezeichneten Fragen:
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Verstößt ein Verwaltungsgericht gegen § 42 Abs. 2 VwGO, wenn es einer Klage gegen einen Verwaltungsakt, hier eine Auswahlentscheidung, stattgibt, und die Klagebefugnis der Klägerin darauf stützt, dass ein Transparenzverstoß vorliegt? Sind alle Verfahrensfehler in durch das Gemeinschaftsrecht geprägten Fällen absolute Verfahrensfehler? Begründet ein Transparenzverstoß einen absoluten Verfahrensfehler?
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Existiert ein Anspruch auf ein verfahrensfehlerfreies Auswahlverfahren als eine Besonderheit des BADV-Auswahlverfahrens mit der Folge, dass jeder Verfahrensfehler oder, wie hier, ein aufgrund eines Manipulationsrisikos angenommener Verstoß gegen das Gebot der Transparenz im Verwaltungsverfahren automatisch zur Annahme einer subjektiven Rechtsverletzung und zur Annahme der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Auswahlentscheidung führt, ohne dass sich diese Fehler auf das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens auswirken müssen? Oder gilt auch im Rahmen der BADV die verwaltungsrechtliche Verfahrensfehlerlehre mit ihrem Ergebniskausalitätserfordernis für die Beachtlichkeit von Verfahrensfehlern?
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Verstößt ein Verwaltungsgericht gegen § 46 VwVfG sowie gegen die Regeln der Verfahrensfehlerlehre, wenn es einer Klage gegen einen Verwaltungsakt, hier eine Auswahlentscheidung, ohne Weiteres stattgibt? Müsste nicht vielmehr die Klägerin die Kausalität für das aus ihrer Sicht falsche Ergebnis des Verfahrens beweisen?
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rechtfertigen eine Revisionszulassung auf der Grundlage von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ebenfalls nicht.
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aa) Die erste Teilfrage, die die Beigeladenen zu 2 im ersten Fragenkomplex benennt, würde sich in der Revision schon von ihrem Ansatzpunkt her nicht in dieser Weise stellen. Der in dieser Teilfrage als Prüfungsmaßstab angeführte § 42 Abs. 2 VwGO betrifft die Klagebefugnis und damit die Zulässigkeit, nicht aber die Begründetheit der Klage, auf die diese Teilfrage ansonsten abzielt.
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Die weiteren Teilfragen des ersten Fragenkomplexes führen ebenfalls nicht auf die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung. Sie würden sich im angestrebten Revisionsverfahren in dieser Allgemeinheit weder in entscheidungserheblicher Weise stellen noch wäre es möglich, sie in dieser allgemeinen Form in fallübergreifend weiterführender Weise zu beantworten. So beschränkt sich die zweite Teilfrage in ihrem ersten Teil ("alle Verfahrensfehler in durch das Gemeinschaftsrecht geprägten Fällen") nicht auf den hier streitigen Verstoß gegen das Transparenzgebot bei einer Auswahlentscheidung nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung; ohne nähere Darlegung bleibt zudem, wann genau von einer Prägung durch Gemeinschaftsrecht im Sinne dieser Teilfrage auszugehen sein soll. Auch wenn die daran anschließende dritte Teilfrage enger gefasst ist ("Transparenzverstoß"), geht sie gleichwohl über den entscheidungserheblichen Kern des vorliegenden Verfahrens hinaus. Weder die Art der Auswahlentscheidung noch die des Verfahrensverstoßes wird näher eingegrenzt und konkretisiert. Es kommt jedoch für die Feststellung eines Verstoßes gegen das Gebot einer transparenten Ausgestaltung des Auswahlverfahrens- und der Auswahlentscheidung jeweils auf die konkrete Art des geltend gemachten Verstoßes und seine Auswirkungen auf die getroffene Auswahlentscheidung an. Zudem kann die Reichweite eines solchen Transparenzgebots je nach Art der Auswahlentscheidung und den danach jeweils anzuwendenden spezialrechtlichen Grundlagen abweichend ausgestaltet sein kann. Soweit die Beigeladene zu 2 in ihrem ergänzenden Schriftsatz vom 30. Oktober 2015 auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 15. Oktober 2015 - C-137/14 - hinweist, hilft dies für die hier in Rede stehende Auswahlentscheidung nicht weiter. Ein Zusammenhang wird von der Beigeladenen zu 2 nicht aufgezeigt.
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Im Übrigen liegt es auf der Hand, dass ein Transparenzverstoß für die Auswahlentscheidung jedenfalls dann erheblich ist und damit das Recht eines Mitbewerbers auf ein faires und ordnungsgemäßes Auswahlverfahren verletzt, wenn - wie nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs hier (UA S. 20, 21, 30) - der Verstoß die Möglichkeit eröffnet, die Bewertungskriterien und deren Gewichtung auf einen bestimmten Bewerber zuzuschneiden, und auch andere Bewertungskriterien hätten herangezogen werden können, die zu einem für den Mitbewerber günstigeren Ergebnis hätten führen können.
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bb) Die Fragen des zweiten und dritten Fragenkomplexes wären in einem Revisionsverfahren überwiegend nicht entscheidungserheblich; im Übrigen zeigt die Beigeladene zu 2 einen rechtsgrundsätzlichen Klärungsbedarf nicht auf. Der Verwaltungsgerichtshof hat weder angenommen, dass jeder Verfahrensfehler oder auch nur jeder Verstoß gegen das Transparenzgebot "automatisch" ein subjektives Recht der Klägerin verletzt noch dass einer Klage gegen eine Auswahlentscheidung wegen eines Verfahrensfehlers "ohne Weiteres" stattzugeben sei. Eine solche Klage ist auch nach seiner Auffassung nur begründet, wenn das Auswahlverfahren an einem Fehler leidet, der für die Auswahlentscheidung erheblich ist (UA S. 11). Im Hinblick auf die Folgen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot für die Auswahlentscheidung hat er festgestellt, dass bei der Prüfung und Bewertung der Mustermengenkalkulationen ganz unterschiedliche Ansätze gewählt werden und diese in einem neuen, fehlerfreien Auswahlverfahren zu einem anderen, für die Klägerin günstigeren Ergebnis führen könnten (UA S. 21 f., 24, 30). Er nimmt im Übrigen an, dass die vorherige Bekanntgabe der Unterkriterien an die Teilnehmer auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens schon den Inhalt der Bewerbungen beeinflusst hätte (UA S. 31 f.). Fragen der Beweislast haben sich insoweit nicht gestellt. Ausgehend von diesen tatsächlichen Feststellungen hat er die Erheblichkeit des Verstoßes gegen das Transparenzgebot für die Auswahlentscheidung bejaht und der Klage stattgegeben. Welchen rechtsgrundsätzlichen Klärungsbedarf diese Prüfung der Erheblichkeit des Verfahrensfehlers aufwerfen sollte, zeigt die Beschwerde nicht auf.
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e) Darüber hinaus wirft die Beigeladene zu 2 die folgenden Fragen auf:
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Liegt darin, dass der Verwaltungsgerichtshof die Begründungsuntergliederungen des Auswahlbescheids, die der Begründung und insbesondere den Bewertungsvorgängen eine Struktur geben und Denkvorgänge bei der Bewertung nach außen manifestieren, als nachträgliche und damit stets unzulässige Bewertungskriterien einstuft, (1) ein Verstoß gegen die Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB analog), soweit sie der Auslegung der BADV und damit des Bundesrechts dienen; (2) gegen die Grenzen des Beurteilungsspielraums der Verwaltung; (3) gegen § 39 Abs. 1 (insbesondere Satz 3) HVwVfG, gleichlautend mit § 39 Abs. 1 VwVfG des Bundes, unter nicht richtlinienkonformer Anwendung der BADV?
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Auch im Hinblick auf diese Fragen ist eine Revisionszulassung auf der Grundlage von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht gerechtfertigt; sie verleihen der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Der Sache nach zielen die Fragen auf die Klärung ab, ob der Verwaltungsgerichtshof die vom Beklagten nach der Öffnung der Bewerbungen gemeinsam mit dem Consulting-Unternehmen entwickelte Feinuntergliederung für die Bewertung der Mustermengenkalkulationen zu Recht als dem Transparenzgebot unterfallende Hilfskriterien, nicht aber so gewertet hat, wie sie die Beigeladene zu 2 verstanden wissen will; dabei unterstellt sie in den angeführten Fragen dieses eigene Verständnis zugleich als richtig. Diese Fragen haben aber der Sache nach schon nicht die Auslegung revisiblen Rechts zum Gegenstand; es geht vielmehr um das richtige Verständnis von Bewertungskriterien, hinsichtlich deren Einordnung und Bedeutung für die Auswahlentscheidung der Verwaltungsgerichtshof bindende tatsächliche Feststellungen getroffen hat. Überdies fehlt es an der für eine Revisionszulassung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erforderlichen fallübergreifenden Bedeutung, da zur Überprüfung konkret die im vorliegenden Fall entwickelte Feinuntergliederung der Kriterien für die Bewertung der Mustermengenkalkulationen gestellt wird. Schließlich wird in der Nichtzulassungsbeschwerde zwar deutlich, dass die Beigeladene zu 2 deren Einordnung durch den Verwaltungsgerichtshof für unzutreffend hält; es fehlt aber gemessen an § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO an hinreichend konkreten Darlegungen u.a. dazu, gegen welche allgemeinen Auslegungsgrundsätze der Verwaltungsgerichtshof wodurch verstoßen haben soll.
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f) Außerdem sieht die Beigeladene zu 2 grundsätzlichen Klärungsbedarf hinsichtlich der folgenden Fragen:
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Müssen die hier beschriebenen Begründungsuntergliederungen, welche vom Verwaltungsgerichtshof als "Unterkriterien" eingestuft werden, nach den Regeln der BADV oder nach den Regeln des allgemeinen Vergaberechts vorab bekannt gemacht werden?
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Stellt es einen Transparenzverstoß dar, wenn die Auswahlbehörde "Unterkriterien" erst nach der Öffnung von Bewerbungsunterlagen ausarbeitet und gewichtet?
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Sind die Grundsätze des allgemeinen Vergaberechts und die entsprechende Rechtsprechung, nach welcher eine nachträgliche Bildung und Gewichtung von Unterkriterien erst nach der Öffnung von Bewerbungsunterlagen grundsätzlich unzulässig sein sollen, uneingeschränkt auf das BADV-Auswahlverfahren übertragbar?
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Falls die Vorabbekanntmachung von "Unterkriterien" nach den Regeln des allgemeinen Vergaberechts erfolgen soll: Ist eine sich in letzter Zeit abzeichnende vermehrte Übernahme und Anwendung von Regeln des allgemeinen Vergaberechts der §§ 98 ff. GWB auf die Fälle des BADV durch die Rechtsprechung und damit letztlich eine Überlagerung der lex specialis durch die lex generalis gerechtfertigt und noch mit dem Charakter der BADV als einer Spezialvorschrift vereinbar?
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Auch diese Fragen führen nicht auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, die die Beigeladene zu 2 daraus herleiten will.
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Die Fragen 1 und 4 zur Erforderlichkeit einer Vorabbekanntmachung von Unterkriterien wären in einem Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich. Der Verwaltungsgerichtshof hat den entscheidungstragenden Verstoß gegen das Transparenzgebot darin gesehen, dass der Beklagte die Mustermengenkalkulationen anhand von Unterkriterien bewertet hat, die erst nach der Öffnung der Bewerbungen gebildet und gewichtet wurden (UA S. 14). Ob ein Transparenzverstoß auch darin liegt, dass die Unterkriterien den Bewerbern vorab nicht bekannt gemacht wurden, war für seine Entscheidung - wie er selbst dargelegt hat (UA S. 31) - nicht mehr entscheidungserheblich.
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Die zweite Frage ist, auch ohne dass es dafür erst der Durchführung eines Revisionsverfahrens bedarf, dahingehend zu beantworten, dass es von Art und Gewicht der von der Beigeladenen zu 2 in der Frage nicht näher spezifizierten "Unterkriterien" abhängt, ob sie - im Übrigen allenfalls ausnahmsweise, nämlich dann, wenn ein Manipulationsrisiko auszuschließen ist - noch nach der Öffnung der Bewerbungsunterlagen ausgearbeitet und gewichtet werden dürfen. Hier liegt auf der Grundlage der vom Verwaltungsgerichtshof getroffenen tatsächlichen Feststellungen zur hohen Bedeutung des Auswahlkriteriums Mustermengenkalkulation und der daraus abzuleitenden gleichfalls hohen Bedeutung der für die Bewertung der Mustermengenkalkulationen entwickelten "Unterkriterien und Unter-Unterkriterien", auf der Hand, dass nach dem zu beachtenden Transparenzerfordernis (vgl. dazu u.a. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32.11 - Buchholz 442.40 § 19c LuftVG Nr. 1 Rn. 24 ff.) die hier vorgenommene weitere Ausdifferenzierung des Kriteriums Mustermengenkalkulation nicht noch nach der Öffnung der Bewerbungen erfolgen durfte.
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Einer Beantwortung der dritten Frage bedarf es nicht, weil sich entsprechende Anforderungen bereits aus den bereichsspezifischen Regelungen für Auswahlverfahren nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung ergeben. Das Erfordernis einer transparenten Auswahlentscheidung nach § 7 Abs. 3 BADV und Nr. 1 Abs. 2 der Auswahl-Richtlinie wird unter anderem durch Nr. 2.3 Abs. 2 Buchst. b der Auswahl-Richtlinie konkretisiert; danach müssen die Bewerbungsunterlagen für das Auswahlverfahren auch Angaben darüber enthalten, welche Kriterien maßgeblich für die Auswahl sind. Nach Nr. 2.3 Abs. 5 Satz 1 und 4 der Auswahl-Richtlinie öffnet in Fällen, in denen der Flugplatzunternehmer - wie hier die Beigeladene zu 1 (UA S. 2) - selbst gleichartige Bodenabfertigungsdienste erbringt, die Luftfahrtbehörde nach Ablauf der Bewerbungsfrist die eingegangenen Bewerbungen; sie bewertet die Bewerbungen anhand der "vorher" - also vor Öffnung - festgelegten maßgeblichen Bewertungskriterien. Es liegt auf der Hand, dass es für die Reichweite der Verpflichtung, die maßgeblichen Bewertungskriterien vor Öffnung der Bewerbungen festzulegen, nicht auf die Bezeichnung eines Auswahlkriteriums als "Kriterium", "Hilfskriterium", "Unterkriterium" oder "Unter-Unterkriterium" ankommen kann, sondern dass sich diese Verpflichtung maßgeblich nach dessen Funktion (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32.11 - Buchholz 442.40 § 19c LuftVG Nr. 1 Rn. 24), Stellenwert und Gewicht im Rahmen der zu treffenden Auswahlentscheidung bestimmt (vgl. hierzu bereits oben 2.a) des Beschlusses).
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g) Nach Auffassung der Beigeladenen zu 2 bedürfen ferner die folgenden Fragen einer Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht:
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Liegt ein Transparenzverstoß im Sinne der BADV vor, wenn eine Auswahlbehörde einen Verwaltungshelfer, der die Bewerbungen der Bieter nicht kennt, mit der Ausarbeitung eines Prüfungsrasters beauftragt, obwohl die Auswahlbehörde die Bewerbungen der Bieter bereits geöffnet hatte und nach der Öffnung der Bewerbungen feststellte, dass sie Teile dieser Bewertungen mangels Sachkenntnis aus luftfahrttechnischer Sicht nicht beurteilen kann? Ist bei der Beurteilung, ob ein Transparenzverstoß vorliegt, auf ein Kriterium der Wissenszurechnung analog zur Prüfung der Voraussetzungen einer rechtmäßigen Heranziehung eines Verwaltungshelfers abzustellen? Kann dabei vom tatsächlichen Verstehen oder Wissen der Beteiligten abgesehen werden?
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Diese Fragestellung lässt die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs außer Acht. Das als Verwaltungshelfer eingesetzte Consulting-Unternehmen hat das Prüfungsraster nicht etwa selbst- und eigenständig erarbeitet. Der Beklagte und das Consulting-Unternehmen haben die der späteren Auswertung der Mustermengenkalkulation zugrunde gelegte Bewertungsmatrix mit ihren einzelnen Bewertungskriterien und deren Gewichtung gemeinsam entwickelt. Der Beklagte hat mehrfach zu Fragen des Consulting-Unternehmens Stellung genommen. Es hat - wie der Verwaltungsgerichtshof festgestellt hat - eine intensive Abstimmung zwischen beiden stattgefunden (UA S. 27 f.). Damit ist einer strengen Abgrenzung der Wissens- und Kenntnissphären von zuständiger Stelle und Verwaltungshelfer und damit den Fragen die tatsächliche Grundlage entzogen.
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h) Schließlich begehrt die Beigeladene zu 2 die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zur Klärung der folgenden Frage:
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Kann im BADV-Auswahlverfahren, in dem eine Luftfahrtbehörde nicht wie ein öffentlicher Auftraggeber für sich selbst Beschaffungsvorgänge gestaltet, bereits ein Verstoß gegen das Transparenzgebot angenommen werden, wenn nur eine abstrakte Gefahr der Günstlingswirtschaft und willkürlicher Entscheidung besteht?
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Auch insoweit bleibt ihr Zulassungsantrag ohne Erfolg. Die Fragestellung geht an den entscheidungstragenden Erwägungen des angegriffenen Urteils vorbei. Der Verwaltungsgerichtshof nimmt - anders als die Frage unterstellt - nicht an, dass bereits die abstrakte Gefahr der Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen einen Verstoß gegen das Transparenzgebot begründe, vielmehr ist an der entsprechenden Stelle des Urteils lediglich von "Gefahr" die Rede (UA S. 20). Der Verwaltungsgerichtshof stellt darauf ab, dass bereits die Gefahr einer Günstlingswirtschaft ausreiche. Es müsse nicht festgestellt werden, dass die Kriterien tatsächlich in einer Weise bestimmt und gewichtet worden seien, um ein vorgefasstes Ergebnis zu begründen. Eine solche Absicht werde auch nicht unterstellt. Jedoch lasse sich auch in solchen Fällen eine unbewusste Manipulation nicht ausschließen. Eine Vorgehensweise, die Raum für derartige Einflussnahmen und Risiken lasse, sei nicht als eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung zu erachten (UA S. 20). Das macht deutlich, dass der Verwaltungsgerichtshof eine konkrete Gefahr gesehen und nicht auf eine nur abstrakte Gefahr abgestellt hat.
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3. Die vom Beklagten angenommene Abweichung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32.11 - (Buchholz 442.40 § 19c LuftVG Nr. 1) liegt nicht vor. Eine Zulassung der Revision auf der Grundlage von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen Divergenz scheidet daher aus.
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Der Beklagte trägt zur Begründung vor, das Bundesverwaltungsgericht habe dort den Rechtssatz aufgestellt, den zuständigen Stellen komme bei den Auswahlverfahren nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung sowohl bei der Bestimmung und Gewichtung der Zuschlagskriterien als auch bei der Auswahlentscheidung selbst ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zu (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32.11 - Buchholz 442.40 § 19c LuftVG Nr. 1 Rn. 20). Hätte der Verwaltungsgerichtshof diesen Rechtssatz beachtet, hätte er zu dem Ergebnis kommen müssen, dass sich der Geltungsbereich des Transparenzgebots nicht auf Aspekte beziehe, die er - der Beklagte - als interne Vorgaben im Sinne einer Methodik zur Überprüfung der Mustermengen bezeichnet habe; mit der Bewertungstabelle für die Mustermengenkalkulation seien die in den Bewerbungsunterlagen bekannt gegebenen Kriterien nämlich nur konkretisiert und abgebildet worden, ohne zusätzliche Gesichtspunkte aufzunehmen.
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Damit macht der Beklagte der Sache nach nicht geltend, dass der Verwaltungsgerichtshof einen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt habe; er rügt die unzutreffende Anwendung eines solchen Rechtssatzes aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012. Mit einem - vermeintlichen - Subsumtionsfehler kann Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO jedoch nicht dargetan werden (stRspr, vgl. u.a. BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 1995 - 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55). Der Verwaltungsgerichtshof hat in der angegriffenen Entscheidung unter ausdrücklichem Verweis auf dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zudem klargestellt, dass er dessen Auffassung zum Bestehen eines Beurteilungs- und Bewertungsspielraums folgt (UA S. 14). Zugleich hat er aber auch deutlich gemacht, dass er in der Auswertungsmatrix für die Mustermengenkalkulationen nicht - wie der Beklagte - "redundante Aspekte" sieht, sondern dem Transparenzgebot unterfallende Hilfskriterien, die nicht erst nach der Öffnung der Bewerbungsunterlagen festgelegt werden durften (UA S. 18 f.).
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4. Die von der Beigeladenen zu 2 gerügten Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegen nicht vor.
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a) Die Beigeladene zu 2 macht geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe gegen § 86 Abs. 3 VwGO (richterliche Hinweispflicht) und gegen Art. 103 Abs. 1 GG (Verbot einer Überraschungsentscheidung) verstoßen. Der Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht sei darin zu sehen, dass der Verwaltungsgerichtshof vor der mündlichen Verhandlung nicht darauf hingewiesen habe, dass er beabsichtige, den Bescheidungsantrag der Klägerin in einen Verpflichtungsantrag auf Wiederholung des gesamten Auswahlverfahrens umzudeuten. Der unterlassene Hinweis habe zu einer Überraschungsentscheidung geführt.
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Der behauptete Verfahrensfehler ist nicht zu erkennen. Eine unzulässige Überraschungsentscheidung würde voraussetzen, dass das Gericht seine Entscheidung auf Gesichtspunkte stützt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretener Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte (stRspr, vgl. etwa Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 9 B 467.99 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 51). Davon kann bei der gerügten "Umdeutung" des Antrags der Klägerin nicht die Rede sein. Die Beigeladene zu 2 räumt selbst ein, der Antrag, wie er in der mündlichen Verhandlung gestellt wurde, sei in dem am 15. September 2014 beim Gericht eingegangenen Schriftsatz der Klägerin "bereits im Ansatz angelegt" gewesen. Dort heißt es, dass aus Sicht der Klägerin aus den bereits dargelegten Fehlern eine Aufhebung der Auswahlentscheidung und Neuausschreibung resultieren müsse (GA Bl. 1043); da die Rechtsverstöße teilweise bereits in der Ausschreibung selbst begründet seien, sei die gesamte Ausschreibung aufzuheben und erneut durchzuführen (GA Bl. 1059). Abgesehen davon enthält die Beschwerdebegründung auch keine Ausführungen dazu, was die Beigeladene zu 2 konkret noch ergänzend vorgetragen hätte, wenn der vermisste Hinweis erteilt worden wäre. Sie verweist vielmehr auf ihre ausführlichen schriftlichen Darlegungen dazu, dass die Klägerin selbst bei erfolgreicher Korrektur aller von ihr gerügten angeblichen Bewertungsfehler rein rechnerisch das Auswahlverfahren nicht hätte für sich entscheiden können. Auch einen Schriftsatznachlass hat die Beigeladene zu 2 im Anschluss an die ausführliche Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht beantragt.
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b) Einen weiteren Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht des § 86 Abs. 3 VwGO sowie gegen Art. 103 Abs. 1 GG sieht die Beigeladene zu 2 darin, dass der Verwaltungsgerichtshof die Beteiligten nicht auf die geplante Übernahme der Grundsätze der Altrip-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 7. November 2013 - C-72/12 - NVwZ 2014, 49) hingewiesen habe.
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Diese Rüge ist ebenfalls unbegründet. Es ist nicht erkennbar, inwiefern sich der Verwaltungsgerichtshof auf das Altrip-Urteil des Gerichtshofs gestützt haben sollte; er erwähnt das Urteil nicht. Im Übrigen legt die Beigeladene zu 2 nicht dar, was sie vorgetragen hätte, wenn sie den begehrten Hinweis erhalten hätte. Der Verweis darauf, dass dann die Möglichkeit bestanden hätte, detaillierter und konzentrierter zur fehlenden Kausalität des vom Verwaltungsgerichtshof angenommenen Verfahrensverstoßes vorzutragen, genügt nicht. Auch in Bezug auf die - vermeintliche - Übernahme der Altrip-Rechtsprechung hat die Beigeladene zu 2 in der mündlichen Verhandlung keinen Schriftsatznachlass beantragt.
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5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3, § 159 sowie aus § 162 Abs. 3 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO entspricht es hier, dass die Beigeladene zu 1, die im Beschwerdeverfahren keinen eigenen Antrag gestellt hat und dementsprechend auch kein Kostenrisiko eingegangen ist, ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Auch die Beigeladene zu 2, die prozessual im Lager des Beklagten steht und deren Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls ohne Erfolg geblieben ist, hat ihre außergerichtlichen Kosten in vollem Umfang selbst zu tragen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.
(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).
(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur
- 1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, - 2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, - 3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, - 3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen, - 4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.
(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.
(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn
- 1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder - 2.
eine Vollstreckung droht.
(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.
Tatbestand
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Die Klägerin bietet Bodenabfertigungsdienste an. Sie wendet sich gegen die Vergabe solcher Dienste auf dem Flughafen Köln/Bonn an die Beigeladene zu 2.
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Im Juni 2009 schrieb die Beigeladene zu 1, die Flugplatzunternehmerin, die Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen auf dem Flughafen Köln/Bonn für einen Zeitraum von sieben Jahren ab dem 1. August 2010 aus. In der Ausschreibung werden als Auswahlkriterien genannt: "Wirtschaftlich günstigstes Angebot die nachstehenden Kriterien: 1. Nachweis einer Mustermengenkalkulation nach Musterflugplan. Gewichtung 0; 2. Der angebotene Preis für die ausgeschriebene Dienstleistung auf Basis der Mustermengenkalkulation. Gewichtung 0; 3. Einsatzplanung für Personal (Qualifikation und Quantität) und Abfertigungsgeräte (Art und Umfang) pro Flugereignis auf Basis der Mustermengenkalkulation. Gewichtung 0; 4. Erfahrungen und Referenzen. Gewichtung 0; 5. Die begründeten Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers und des Betriebsrates. Gewichtung 0." Im Abschnitt "Sonstige Informationen" dieser Ausschreibung wird darauf hingewiesen, dass mit der Reihenfolge der Kriterien keine Gewichtung verbunden sei.
- 3
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Auf die Ausschreibung meldeten sich vier Bewerber, darunter die Klägerin und die Beigeladene zu 2; einer der weiteren Bewerber zog seine Bewerbung während des laufenden Auswahlverfahrens wieder zurück. Der Nutzerausschuss am Flughafen, die Beigeladene zu 1 sowie der Betriebsrat bei der Beigeladenen zu 1 gaben begründete Stellungnahmen ab; der Nutzerausschuss sprach sich für die Beigeladene zu 2 aus, die Beigeladene zu 1 und ihr Betriebsrat votierten für die Klägerin.
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Mit Bescheid vom 7. April 2010 erteilte der Beklagte der Beigeladenen zu 2 den Zuschlag und führte zur Begründung im Wesentlichen aus:
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Die Aufnahme der begründeten Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers sowie des Betriebsrates des Flughafenunternehmers als Zuschlagskriterium gehe auf die Überlegung zurück, dass die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung (BADV) und die Richtlinie 96/67/EG ihnen ein besonderes Interesse daran bescheinige, wer Bodenabfertigungsdienste anbiete. Vor diesem Hintergrund seien die begründeten Voten ein - weiteres - sachgerechtes Auswahlkriterium mit hohem Stellenwert. Für die Auswahlentscheidung sei zunächst eine Bewertung anhand der vier ersten Zuschlagskriterien erfolgt. Bei der Mustermengenkalkulation habe die Beigeladene zu 2 sowohl mit der geringsten Personalstärke als auch mit dem geringsten Geräteaufwand und Flächenbedarf kalkuliert. Die Klägerin lege demgegenüber eine deutlich höhere Gerätemenge und auch Personalstärke zugrunde, sie habe außerdem den höchsten Flächenbedarf. Setze man (fiktiv) die Größen "Flächenbedarf" und "Geräteaufwand" ins Verhältnis zueinander, zeige sich, dass sich die Anbieter in einem vergleichbaren Rahmen bewegten. Hinsichtlich des Personaleinsatzes kalkuliere die Beigeladene zu 2 mit der höchsten Zahl von Vollzeit- und der geringsten Anzahl von Teilzeitmitarbeitern. Betrachte man aber das Arbeitszeitvolumen pro Woche lägen die drei Anbieter auch insoweit nicht weit auseinander. Für den Vergleich der angebotenen Preise habe man aus den Bewerbungsunterlagen repräsentative Flugzeugmuster ausgewählt. Die Beigeladene zu 2 habe bei verschiedenen Frachtflugzeugtypen die günstigsten Preise angeboten, ebenso beim Passagierflugzeug B 737-800. Bei anderen Passagierflugzeugtypen biete dagegen die Klägerin die günstigsten Preise an; das gelte auch hinsichtlich des durchschnittlichen Preises für die genannten Passagierflugzeuge. Erfahrungen und Referenzen könnten alle Bewerber nachweisen. Anhand der bislang herangezogenen Zuschlagskriterien sei noch keine eindeutige Entscheidung zugunsten eines Bewerbers möglich. Da der dritte Bewerber wegen seines nicht mehr kompensierbaren Preisnachteils ausscheide, sei nur noch zwischen der Beigeladenen zu 2 und der Klägerin anhand der Voten zu entscheiden. Die tarifvertragliche Bindung, auf die der Betriebsrat abgestellt habe, sei für die Auswahlentscheidung nicht entscheidungserheblich. Dem Hinweis, bei einzelnen Bewerbern bestünden wirtschaftlich problematische Verflechtungen und mögliche finanzielle Risiken, müsse nicht weiter nachgegangen werden, nachdem die grundsätzliche Eignung der Bewerber bereits im vorausgegangenen Teilnahmewettbewerb bejaht worden sei. Die Bewertung der Mustermengenkalkulation durch den Flughafenunternehmer überzeuge nicht. Es werde nicht erläutert, wie der von ihm herangezogene Referenzwert ermittelt worden sei; deshalb sei seine Vorgehensweise intransparent. In Bezug auf die Einsatzplanung für Personal und Abfertigungsgeräte könne keinem der Bewerber mangelnde Eignung vorgehalten werden. Sie seien alle qualifizierte Anbieter und verfügten über ausreichend Erfahrung für eine sachgerechte Einsatzplanung. Hinsichtlich Erfahrungen und Referenzen der Bewerber seien die Flughafengesellschaft und der Nutzerausschuss unterschiedlicher Auffassung. Auszugehen sei davon, dass die Nutzer und insbesondere die international tätigen Frachtfluggesellschaften ihre Bedürfnisse bei der Abfertigung am besten einschätzen könnten. Auch die Beigeladene zu 2 verfüge über ihre Cargo-Tochtergesellschaft über Erfahrungen in der Frachtabfertigung. Die Nutzer hätten ein nachvollziehbares Interesse an der Auswahl eines Abfertigungsunternehmers, der den eigenen hohen Qualitätsanforderungen möglichst problemlos genüge; dieses besondere Interesse sei zu berücksichtigen und hinreichend zu würdigen. Zu treffen sei die Auswahlentscheidung auch vor dem Hintergrund, dass der Flughafen Köln/Bonn der zweitgrößte Frachtflughafen in Deutschland sei und von komplexen Betriebsabläufen und besonderen Anforderungen im Frachtbereich geprägt werde. Der Nutzerausschuss habe mit eindeutiger Mehrheit für die Beigeladene zu 2 gestimmt. Für diesen Anbieter spreche im Frachtbereich auch der Preis, weshalb sämtliche am Flughafen ansässigen Frachtunternehmen für die Beigeladene zu 2 votiert haben dürften. Dass sich auch die Mehrheit der Passagierfluggesellschaften für sie ausgesprochen habe, obwohl die Klägerin durchschnittlich niedrigere Preise anbiete, zeige, dass der Preis nicht allein ausschlaggebend sei. Der Beigeladenen zu 2 werde offensichtlich ein sehr hohes Vertrauen entgegengebracht.
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Diesen Bescheid hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 25. Januar 2011 aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, über die Auswahl des Dienstleisters unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung heißt es:
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Die Klägerin könne die Aufhebung der Auswahlentscheidung nicht bereits deshalb beanspruchen, weil die Ausschreibung fehlerhaft gewesen sei. Weder sei dort mit den Voten ein unzulässiges Zuschlagskriterium aufgenommen worden noch sei die Ausschreibung deswegen fehlerhaft, weil Angaben zur Gewichtung der Zuschlagskriterien fehlten. Das nach der Ausschreibung maßgebliche Hauptzuschlagskriterium - das wirtschaftlich günstigste Angebot - sei plausibel und entspreche dem Sinn und Zweck der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung und der Richtlinie 96/67/EG. Die Bedeutung der in der Ausschreibung genannten Unterkriterien sei nach ihrer Aussagekraft in Bezug auf dieses Hauptkriterium zu bestimmen. Die Berücksichtigung der Voten sei plausibel; die Angehörten stünden mit dem ausgewählten Bewerber später in täglichem Kontakt. Mit den Voten werde die Auswahlentscheidung auch nicht von einem völlig subjektiven und intransparenten Auswahlkriterium abhängig gemacht. Zu werten seien nicht die Voten als solche, vielmehr komme es auf die zur Begründung angeführten Sachgründe an. Fehlerhaft sei aber die Auswahlentscheidung selbst. Zwar treffe der Einwand der Klägerin nicht zu, der Beklagte habe keine eigene Bewertung der Bewerbungen vorgenommen. Doch entspreche seine Bewertung der Kriterien 1 bis 5 nicht der Vorgabe der Auswahl-Richtlinie, wonach das Auswahlverfahren sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein müsse. Die Wertung des Beklagten, die Bewerbungen seien hinsichtlich der Mustermengenkalkulation vergleichbar, sei nicht sachgerecht. Sie wiesen deutliche Unterschiede beim jeweils angesetzten Geräte- und Flächenbedarf sowie der veranschlagten Zahl von Bussen, GPUs (mobilen Stromaggregaten) und Dollies (Gepäckwagen) auf. Diese Differenzen ließen selbst bei Anerkennung eines weiten Beurteilungsspielraums nicht ohne weitere Begründung den Schluss zu, die Kalkulationen bewegten sich in einem vergleichbaren Rahmen. Es reiche nicht, die Größen "Flächenbedarf" und "Geräteaufwand" zueinander ins Verhältnis zu setzen. Diese Vorgehensweise zeige, dass der Beklagte die Kalkulationen nicht auf ihre Plausibilität überprüft habe, was das Heranziehen von Referenzwerten erfordere. Werde bei der Mustermengenkalkulation aber nicht der tatsächliche Mindestbedarf an Geräten und Personal eingestellt, seien auch die auf dieser Grundlage errechneten Preise verzerrt. Es bestehe die Gefahr, dass ein Bewerber vor allem aufgrund der von ihm angebotenen niedrigeren Preise den Zuschlag erhalte, die allein darauf beruhten, dass er den Personal- und Sachaufwand zu niedrig angesetzt habe. Daraus ergebe sich zwangsläufig, dass der Beklagte auch das Kriterium 2 (Preise) nicht sachgerecht bewertet habe. Seien die Mustermengenkalkulationen nicht vergleichbar, ergäben auch die auf dieser Grundlage kalkulierten Preise keine taugliche Grundlage für eine sachgerechte vergleichende Beurteilung. Die Bewertung anhand der Kriterien 3 und 4 sei ebenfalls nicht fehlerfrei. Die Beigeladene zu 1 habe substanziiert auf Unplausibilitäten der von der Beigeladenen zu 2 vorgelegten Einsatzplanung hingewiesen. Damit habe sich der Beklagte nicht in adäquater Weise befasst. Seine Wertung, beim Kriterium 4 (Erfahrungen und Referenzen) ergebe sich im Verhältnis zur Klägerin ein leichter Vorteil zugunsten der Beigeladenen zu 2, sei nur schwer nachvollziehbar und deshalb jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Transparenz problematisch. Schließlich sei auch die Bewertung des Kriteriums 5 (Voten), soweit sie aus der Begründung des Bescheides überhaupt erkennbar werde, in mehrfacher Weise fehlerhaft. Sämtliche in den Voten enthaltenen Aussagen zu den Kriterien 1 bis 4 könnten nicht als Grundlage für die vom Beklagten vorzunehmende Bewertung des Kriteriums 5 angesehen werden. Da die Luftfahrtbehörde die Kriterien 1 bis 4 eigenständig zu bewerten habe, seien die sich darauf beziehenden Beiträge in den Voten im Sinne einer Entscheidungshilfe mit heranzuziehen. Unabhängig davon, wie das geschehe, dürften solche die Kriterien 1 bis 4 betreffenden Beiträge jedoch keine Entscheidungsgrundlage für die Bewertung des Kriteriums 5 selbst sein; ansonsten würden sie doppelt berücksichtigt. Ausgehend davon sei die Bewertung des Kriteriums 5 durch den Beklagten weitgehend unverständlich und intransparent. Klar erkennbar sei nur die Würdigung des vom Betriebsrat abgegebenen Votums. Dagegen sei eine tragfähige Bewertung der beiden anderen Voten ebenso wenig zu erkennen wie eine (zutreffende) Bewertung des Kriteriums 5 insgesamt. Der Ansatz des Beklagten, den der Nutzerakzeptanz beigemessenen großen Stellenwert mit dem Abstimmungsergebnis oder dem Abstimmungsverhalten im Nutzerausschuss und einem darin zum Ausdruck kommenden besonders hohen Vertrauen gegenüber der Beigeladenen zu 2 zu begründen, sei nicht tragfähig. Soweit der Beklagte auf die Markterfahrung der Nutzer und deren selbstgesetzte Qualitätsanforderungen abstelle, habe er nicht dargelegt, weshalb deren Votum gerade davon geprägt worden seien. Schließlich sei auch die Bewertung des vom Betriebsrat abgegebenen Votums fehlerhaft. Dass er anzuhören sei, zeige, dass auch die Arbeitnehmerinteressen Berücksichtigung finden sollten. Dann könne aber der Forderung nach einer Tarifbindung des Dienstleisters nicht von vornherein die Entscheidungsrelevanz abgesprochen werden. Führe die Bewertung der Kriterien 1 bis 4 zu einem Gleichstand, erscheine es nicht ausgeschlossen, der Tarifbindung sowohl im Rahmen der Bewertung des Kriteriums 5 als auch insgesamt eine entscheidende Bedeutung beizumessen.
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Zur Begründung ihrer Revision macht die Beigeladene zu 2 geltend: Das Oberverwaltungsgericht überschreite seine gerichtliche Kontrollkompetenz und greife in unzulässiger Weise in den Beurteilungsspielraum des Beklagten ein, weil es die in der Ausschreibung aufgeführten Zuschlagskriterien in ein Verhältnis von Hauptkriterium (wirtschaftlich günstigstes Angebot) und Hilfskriterien (die weiteren in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien) bringe und die von ihm als Hilfskriterien angesehenen Gesichtspunkte je nach deren Bedeutung für das vermeintliche Hauptkriterium gewichte. Damit werde zudem gegen die Vorgabe der Auswahl-Richtlinie verstoßen, dass die Auswahl sachgerecht und transparent sein müsse. Der Verstoß gegen das Sachgerechtigkeitserfordernis liege darin, dass das Oberverwaltungsgericht unberücksichtigt gelassen habe, dass die Mustermengenkalkulation und die auf deren Grundlage angebotenen Preise für eine spätere Inanspruchnahme der Bodenabfertigungsdienste nicht verbindlich seien. Der Transparenzgrundsatz werde verletzt, weil in der Ausschreibung darauf hingewiesen worden sei, dass mit der Reihenfolge der Zuschlagskriterien keine Gewichtung verbunden sei. Die Auswahlkriterien und deren Gewichtung dürften nach den vergaberechtlichen Grundsätzen der Verfahrenstransparenz und der Chancengleichheit der Bieter nicht im Nachhinein verändert werden. Auf diesem unzutreffenden Ausgangspunkt beruhe auch die weitere gerichtliche Bewertung der Auswahlentscheidung. Fehlerhaft sei das Urteil darüber hinaus, soweit die Bewertung bemängelt werde, die der Beklagte anhand des Kriteriums 5 (Voten) vorgenommen habe. Das Oberverwaltungsgericht überschreite mit der Vorgabe, Aussagen in den Voten zu den Kriterien 1 bis 4 könnten nicht als Grundlage für die Bewertung des Kriteriums 5 in Betracht kommen, ein weiteres Mal seine Überprüfungskompetenz; es ersetze damit die Entscheidung des Beklagten über den wertungsrelevanten Inhalt der Voten durch eine gerichtliche Festlegung. Zu Ende gedacht führe das dazu, dass die Voten nur insoweit berücksichtigungsfähig seien, als sie rein subjektive Wertungen der Beteiligten enthielten; das solle aber, folge man dem Urteil im Übrigen, gerade unzulässig sein. Dann verbleibe den Voten aber keinerlei Relevanz für die Auswahlentscheidung, was dem Grundsatz einer objektiven und transparenten Auswahlentscheidung im Sinne der Auswahl-Richtlinie zuwiderlaufe. Diese vom Oberverwaltungsgericht geforderte Art und Weise der Verwertung der Voten sei auch den Anzuhörenden nicht bekannt gewesen; daher hätten sie sich bei ihrer Stellungnahme darauf nicht einstellen können. Zudem seien die Kriterien 1 bis 4 gerade für den Nutzerausschuss von besonderer Bedeutung; sein Votum werde entwertet, müssten diese Aspekte unberücksichtigt bleiben. Die Frage der Leistungsfähigkeit der Bewerber habe der Beklagte bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigen müssen, da dies bereits Gegenstand des Teilnahmewettbewerbs gewesen sei. Auch den im Votum des Betriebsrates angesprochenen Aspekt der Tarifbindung habe der Beklagte zutreffend und im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs außer Betracht lassen dürfen. Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Auswertung der Mustermengenkalkulation durch den Beklagten sei nicht nachvollziehbar, weil sich deren Ergebnisse - anders als der Beklagte meine - nicht in einem vergleichbaren Rahmen bewegten, beruhe auf aktenwidrigen Annahmen. Auf diesen Rechtsverletzungen beruhe das angegriffene Urteil; es erweise sich nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung sei nämlich sowohl in Bezug auf die einzelnen Zuschlagskriterien als auch hinsichtlich der Gesamtbewertung rechtsfehlerfrei.
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Der Beklagte unterstützt, ohne einen eigenen Antrag zu stellen, die Auffassung der Beigeladenen zu 2.
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Die Beigeladene zu 1 stellt ebenfalls keinen Antrag.
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Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht trägt in Übereinstimmung mit dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vor: Eine endgültige Gewichtung der Auswahlkriterien müsse nicht bereits bei der Ausschreibung erfolgen, da ansonsten kaum noch ein Beurteilungsspielraum für die Bewertung der Bewerbungen verbleibe und das Zusammenspiel der Ergebnisse zu den einzelnen Kriterien nicht mehr ausreichend berücksichtigt werden könne. Zudem stehe eine vorab festgelegte starre Gewichtung nicht im Einklang mit dem Anhörungserfordernis des § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV. Aus der Anhörung könnten sich neue Bewertungsansätze ergeben; ebenso könne eine Änderung der ursprünglich beabsichtigten Gewichtung erforderlich werden. Dabei sei einerseits die ungeprüfte Übernahme eines starr gewichteten Votums unzulässig; andererseits dürfe die Anhörung nicht dadurch leerlaufen, dass ihr keinerlei Bedeutung zuerkannt werde. Die Voten müssten anhand ihrer Begründung und mit Blick auf die jeweils betroffenen Interessen sorgfältig überprüft werden. Dann bestehe nicht die Gefahr, dass der Grundsatz der Objektivität missachtet werde. Da die Beteiligung des Nutzerausschusses im Normsetzungsverfahren besonders berücksichtigt worden sei und die Nutzer unmittelbar von Preis und Qualität des ausgewählten Dienstleisters betroffen seien, stehe es der Behörde im Einzelfall frei, deren Votum unter Umständen auch höher zu gewichten als die Einschätzung der anderen Anzuhörenden. Dagegen sei es nicht notwendig, der Einschätzung des Nutzerausschusses von vornherein ein besonders hohes oder gar überragendes Gewicht beizumessen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beigeladenen zu 2 bleibt im Ergebnis ohne Erfolg, auch wenn das angegriffene Urteil des Oberverwaltungsgerichts nicht in allen Punkten im Einklang mit Bundesrecht steht (§ 137 Abs. 1 i.V.m. § 144 Abs. 4 VwGO). Die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung erweist sich insbesondere deshalb als rechtsfehlerhaft und ist daher gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben, weil der Beklagte ungeachtet des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums nicht davon ausgehen durfte, dass sich die von den Bewerbern vorgelegten Mustermengenkalkulationen in einem vergleichbaren Rahmen bewegen. Schon wegen des engen Zusammenhangs der Zuschlagskriterien 1 (Mustermengenkalkulation) und 2 (Angebotene Preise auf Basis der Mustermengenkalkulation) ist die Wertung des Beklagten auch in Bezug auf das Kriterium 2 zu beanstanden. Die vom Beklagten anhand der verbleibenden drei Zuschlagskriterien vorgenommene Bewertung weist zusätzliche Rechtsfehler auf. Daher hat der Beklagte die Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu treffen.
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1. Die gegen die Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten an die Beigeladene zu 2 gerichtete Klage ist zulässig. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs und die sachliche Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO hat die Vorinstanz für das Revisionsverfahren nach § 17a Abs. 5 GVG bindend und im Übrigen auch zutreffend bejaht (anders - und in Abweichung von der sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung - zu dieser Zuständigkeitsregelung bislang nur VGH Mannheim, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 8 S 1242/02 - ZLW 2003, 473).
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2. Die maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die vom Beklagten zu treffende Auswahlentscheidung enthält die Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (Bodenabfertigungsdienst-Verordnung - BADV) vom 10. Dezember 1997 (BGBl I S. 2885), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 10. Mai 2011 (BGBl I S. 820). Sie dient - ebenso wie § 19c des Luftverkehrsgesetzes (LuftVG) - der Umsetzung der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (ABl Nr. L 272 S. 36).
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a) Die Auswahl des Dienstleisters erfolgt, nachdem gemäß § 3 Abs. 2 bis 5 BADV am Flughafen Köln/Bonn für die hier in Rede stehenden Bodenabfertigungsdienste mehrere Dienstleister zuzulassen sind, in einem zweistufigen Verfahren: auf einen durch eine Ausschreibung eröffneten Teilnahmewettbewerb, in dem die Interessenten ihre Eignung nachweisen müssen, folgt das eigentliche Auswahlverfahren. Im Einzelnen:
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Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 BADV hat der Flugplatzunternehmer in den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auszuschreiben; das ist hier im Supplement zum Amtsblatt vom 25. Juni 2009 geschehen (ABl 2009 S. 119-173923). Die als Anlage 2 (zu § 7) der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung erlassene Auswahl-Richtlinie des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung sieht vor, dass diese Veröffentlichung unter anderem Angaben dazu enthalten muss, welche Kriterien maßgeblich für die Auswahl sind (Nr. 2.2 Buchst. h) sowie außerdem Angaben zu den Zuschlagskriterien (Nr. 2.2 Buchst. i).
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Die anschließende Auswahl der Dienstleister trifft gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 BADV nur dann ebenfalls der Flugplatzunternehmer, wenn er selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringt und kein Unternehmen, das derartige Dienste erbringt, direkt oder indirekt beherrscht und in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt ist. In allen anderen Fällen - und danach auch hier, weil die Beigeladene zu 1 am Flughafen Köln/Bonn als Flugplatzunternehmer auch selbst Bodenabfertigungsdienste der in Rede stehenden Art anbietet - erfolgt die Auswahl des Dienstleisters gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV nach Anhörung des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens durch die Luftfahrtbehörde.
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Zuständige Luftfahrtbehörde ist hier gemäß § 19c Abs. 1 und 2 sowie § 31 Abs. 2 Nr. 4a LuftVG i.V.m. § 1 Nr. 2 der (nordrhein-westfälischen) Verordnung zur Bestimmung der zuständigen Behörden auf dem Gebiet der Luftfahrt (Zuständigkeitsverordnung Luftfahrt - LuftfahrtZustVO) vom 7. August 2007 (GV.NW S. 316), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 20. Dezember 2011 (GV.NW S. 731), das für den Verkehr zuständige Ministerium, danach - insoweit der Benennung bei Erlass des Bescheides folgend - das Ministerium für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen.
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Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 BADV gelten für die Ausschreibung und das Auswahlverfahren die in der Auswahl-Richtlinie niedergelegten Grundsätze. Nach deren Nummer 1 Absatz 2 müssen die Verfahren nach dieser Auswahl-Richtlinie sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden. Gemäß Nummer 2.3 Absatz 5 der Auswahl-Richtlinie bewertet die Luftfahrtbehörde die Bewerbungen anhand der vorher festgelegten maßgeblichen Bewertungskriterien und trifft nach Anhörung des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens die Auswahlentscheidung. Diese ist dem Nutzerausschuss, dem Flugplatzunternehmer sowie den Bewerbern bekanntzugeben.
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b) In solchen Verfahren kommt den zuständigen Stellen sowohl bei der Bestimmung und Gewichtung der Zuschlagskriterien als auch bei der Auswahlentscheidung selbst ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zu (vgl. zu § 13 Abs. 2 PBefG: Urteil vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 3 C 1.09 - BVerwGE 135, 198 - sowie zur Auswahl nach VOB/A: BGH, Urteil vom 16. Oktober 2001 - X ZR 100/99 - NZBau 2002, 107; ebenso zu Vergabeentscheidungen nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung: VGH München, Beschluss vom 25. Februar 2010 - 8 AS 10.40000 - GewArch 2010, 327, juris Rn. 15; OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. Juni 1999 - 12 M 2094/99 - NVwZ 1999, 1130, juris Rn. 9; jeweils m.w.N.). Das ergibt sich für die Vergabe von Bodenabfertigungsdienstleistungen vor allem daraus, dass sich die materiell-rechtlichen Vorgaben für das Auswahlverfahren in der Richtlinie 96/67/EG ebenso wie in der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung im Wesentlichen darin erschöpften, dass es sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden muss (vgl. Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie sowie § 7 Abs. 1 BADV i.V.m. Nr. 1 Abs. 2 der Auswahl-Richtlinie).
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Demgemäß ist die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung darauf beschränkt, ob die Behörde gegen die geltenden Verfahrensbestimmungen verstoßen oder den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten hat, indem sie von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt oder sich nicht an den von ihr aufgestellten Beurteilungsmaßstab und die allgemeinen Grundsätze der Sachgerechtigkeit, Transparenz und Nichtdiskriminierung gehalten hat (vgl. dazu allgemein: Urteil vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27 Rn. 38 m.w.N.). Die revisionsgerichtliche Überprüfung der vorinstanzlichen Entscheidung wiederum hat sich an der Frage auszurichten, ob diese Grenzen beachtet wurden.
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3. Zutreffend geht das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht bereits deshalb rechtswidrig ist, weil die ihr vorausgegangene Ausschreibung Rechtsfehler aufweist. Die Ausschreibung ist nicht zu beanstanden.
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a) Die Ausschreibung selbst musste noch keine Gewichtung der dort angegebenen Zuschlagskriterien enthalten. Eine solche Verpflichtung lässt sich weder der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung noch der Richtlinie 96/67/EG entnehmen. Vor diesem Hintergrund scheidet auch die Herleitung einer solchen Pflicht aus allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen, etwa dem Transparenzgebot, aus.
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Keinen Zweifeln unterliegt, dass das in der Ausschreibung unter Nummer IV.2.1 ("Zuschlagskriterien") angegebene Kriterium des "wirtschaftlich günstigsten Angebotes" das Hauptkriterium für die Auswahlentscheidung ist und die anschließend genannten Kriterien 1 bis 5 im Sinne von Hilfskriterien dessen Ausfüllung und näherer Bestimmung dienen. Das für die Ausschreibung zu verwendende Formular sieht alternativ entweder die Angabe "niedrigster Preis" oder das "wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf folgende Kriterien" vor, die dann im Text der Ausschreibung ergänzend aufzuführen sind. Bereits durch diese Formulierung wird das Verhältnis dieser Angaben als Haupt- und Hilfskriterien hinreichend deutlich. Dass dieser formularmäßig vorgesehene Text bei der hier veröffentlichten Ausschreibung offensichtlich nur verkürzt wiedergegeben wurde, konnte für die Bewerber, denen derartige Ausschreibungen und damit das zu verwendende Formular nicht fremd sind, kein Hindernis für das zutreffende Verständnis der Kriterien sein.
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Eine Vorgabe, dass solche Hilfskriterien in der Ausschreibung bereits ausdrücklich in ihrem Verhältnis zueinander zu gewichten sind, findet sich in der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung nicht. In der ihr als Anlage beigefügten Auswahl-Richtlinie wird nur bestimmt, dass die Veröffentlichung Angaben dazu enthalten muss, welche Kriterien maßgeblich für die Auswahl (Nr. 2.2 Buchst. h) und welches die Zuschlagskriterien sind (Nr. 2.2. Buchst. i). Weitergehende Anforderungen an die Ausschreibung lassen sich auch der Verordnungsbegründung nicht entnehmen. Schließlich ist nach der Stellungnahme des Vertreters des Bundesinteresses auch das Bundesministerium für Verkehr - und damit der Verordnungsgeber selbst - der Auffassung, dass eine Vorab-Gewichtung nicht erforderlich ist.
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Nichts anderes ergibt sich aus der Richtlinie 96/67/EG. Sie enthält in ihrem Artikel 14 (Zulassung) Grundsätze, denen die Kriterien für die Erteilung des Zuschlags entsprechen müssen, sowie die Vorgabe, dass diese Kriterien bekanntzumachen sind. Von der Angabe einer Gewichtung der Kriterien ist nicht die Rede. Das soll sich nach dem Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen der Union und zur Aufhebung der Richtlinie 96/67/EG vom 1. Dezember 2011 (KOM <2011> 824 endg.) zwar ändern. Der dort vorgesehene Artikel 9 zählt in Absatz 3 einen Katalog von Vergabekriterien auf und sieht in Absatz 4 vor, dass die relative Gewichtung der Vergabekriterien in der Ausschreibung und den zugehörigen Dokumenten angegeben werden muss. Im Erwägungsgrund 13 heißt es dazu, dass die Einzelheiten dieses Verfahrens - gemeint ist die Auswahl von Dienstleistern in einem transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahren - eingehender festgelegt werden sollten. Das macht jedoch deutlich, dass es sich auch aus unionsrechtlicher Sicht bei der Angabe einer Gewichtung um eine neu einzuführende und jetzt noch nicht geltende Verpflichtung handelt.
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Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot oder sonstige nach der Auswahl-Richtlinie zu beachtende Verfahrensanforderungen kann danach nicht angenommen werden. Schon aus der Natur der Sache ergibt sich eine gewisse logische Reihenfolge und Interdependenz der genannten Zuschlagskriterien. So ist klar, dass die angebotenen Preise von der ihr vorgelagerten Mustermengenkalkulation und Einsatzplanung abhängen. Ergänzt wird diese "Eigendarstellung" der Bewerber durch eine Drittsicht in Form von Erfahrungen und Referenzen (Kriterium 4) und den Voten der nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV Anzuhörenden (Kriterium 5).
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b) Ebenso wenig verstößt die Annahme des Oberverwaltungsgerichts gegen Bundesrecht, dass - wie hier geschehen - die "begründeten Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers und des Betriebsrates des Flughafenunternehmens" als weiteres Zuschlagskriterium in die Ausschreibung aufgenommen werden durften.
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Bei Auswahlverfahren nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung ist den zuständigen Stellen - wie bereits dargelegt - auch hinsichtlich der Festlegung der Zuschlagskriterien ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zuzuerkennen. Dass hierbei den Voten der in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV genannten Stellen Bedeutung beigemessen werden kann, ist bereits dem Umstand zu entnehmen, dass § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV deren Anhörung vor der Auswahlentscheidung ausdrücklich vorsieht. Auch bei diesen Voten handelt es sich der Sache nach um eine Art von "Erfahrungen und Referenzen". Aus ihnen können sich zum einen weitere tatsächliche Grundlagen für die Auswahlentscheidung ergeben, zum anderen spiegeln sie wider, inwieweit die Bereitschaft vorhanden ist, mit dem entsprechenden Bewerber später zusammenzuarbeiten, wenn er den Zuschlag erhalten sollte. Da die Auswahl-Richtlinie vorgibt, dass die Verfahren sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden müssen, kommt es bei der Auswertung der Voten jedoch allein auf die Sachgründe an, die hinter der geäußerten Akzeptanz oder Ablehnung eines Bewerbers stehen (gegen die vergaberechtliche Zulässigkeit des Abstellens auf eine nicht weiter begründete Beurteilung des jeweiligen Bewerbers: VGH München, Beschluss vom 21. Juli 1999 - 20 AS 99.40032 - NVwZ 1999, 1131, juris Rn. 33 ff.). Diese Sachgründe hat die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle ausgehend von den in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien und den in der Auswahl-Richtlinie enthaltenen allgemeinen Vorgaben für die Auswahlentscheidung zu bewerten und zu gewichten. Dass die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung eine solche Überprüfung voraussetzt, lässt sich unter anderem daraus entnehmen, dass die Beteiligung der in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV genannten Stellen als bloße Anhörung ausgestaltet ist, die Auswahlentscheidung aber der Luftfahrtbehörde vorbehalten ist.
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Diesen Anforderungen trägt die hier vorgenommene Ausschreibung Rechnung; hiernach soll auf die "begründeten Voten" abgestellt werden. Damit wird deutlich, dass es um die in den Voten angeführten Sachgründe geht und dass die Auswahlbehörde eine Prüfung und Bewertung dieser Sachgründe vornehmen wird.
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4. Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht aber zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung demgegenüber Rechtsfehler aufweist. Das führt zur Aufhebung der Vergabe der Bodenabfertigungsdienste an die Beigeladende zu 2 und zur Verpflichtung des Beklagten, diese Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu treffen. Wegen des dem Beklagten zustehenden Beurteilungs- und Bewertungsspielraums kann das Gericht den Dienstleister nicht selbst anstelle des Beklagten bestimmen.
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a) Nichts zu erinnern ist allerdings dagegen, dass das Oberverwaltungsgericht den Einwand der Klägerin zurückgewiesen hat, der Beklagte habe keine eigene Bewertung der Bewerbungen anhand der Zuschlagskriterien vorgenommen. Dem angegriffenen Bescheid ist eindeutig zu entnehmen, dass dies geschehen ist. Der Beklagte ist dabei in einer ersten Stufe der Auswahlentscheidung (vgl. nur S. 6 des Bescheides) zum Ergebnis gelangt, dass eine Entscheidung anhand der Kriterien 1 bis 4 noch nicht eindeutig möglich sei (vgl. S. 8 f.), dass aber jedenfalls der dritte Bewerber eindeutig hinter die Klägerin und die Beigeladene zu 2 zurückfalle. In einer zweiten Stufe hat der Beklagte sodann die abgegebenen Voten als weiteres Zuschlagskriterium herangezogen; dabei hat er die für diese Voten jeweils angeführte Begründung inhaltlich hinterfragt und gewürdigt, wenn auch nicht immer im gebotenen Umfang. Danach kann jedenfalls von einem völligen Ausfall einer eigenen Bewertung durch den Beklagten nicht die Rede sein. Ob sich die jeweilige Bewertung noch im Rahmen seines Beurteilungsspielraums hält, ist hinsichtlich der einzelnen Zuschlagskriterien gesondert zu überprüfen.
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b) Ebenfalls keinen revisiblen Rechtsfehler weist die Annahme des Oberverwaltungsgerichts auf, das den einzelnen Zuschlagskriterien zukommende Gewicht und die damit korrespondierende Prüfungstiefe seien danach zu bestimmen, welche Bedeutung dem jeweiligen Kriterium im Hinblick auf das Hauptkriterium - das wirtschaftlich günstigste Angebot - zukomme. Diese Einordnung der Zuschlagskriterien steht im Einklang mit allgemein gültigen Wertungsmaßstäben. Die von der Beigeladenen zu 2 und dem Beklagten vorgetragene Rüge, das Gericht habe damit in unzulässiger Weise seine eigene Bewertung und Gewichtung an die Stelle der Wertung durch den Beklagten gesetzt, geht fehl. Auch die Beigeladene zu 2 selbst räumt im Übrigen an anderer Stelle ein, beim wirtschaftlich günstigsten Angebot handele es sich um kein eigenständiges Wertungskriterium, sondern um das Endergebnis der Einzelwertung aller Auswahlkriterien (vgl. S. 7 der Revisionsbegründung). Die Frage ist zudem nicht, was der Ausschreibende wollte, sondern - wie im Regelfall bei empfangsbedürftigen Erklärungen - wie die Adressaten der Ausschreibung deren Inhalt aus der Empfängerperspektive verstehen mussten.
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c) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist - entgegen den Einwänden der Beigeladenen zu 2 - auch die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Bewertung der Bewerber anhand des Kriteriums 1 (Mustermengenkalkulation nach Musterflugplan) sei auch bei Berücksichtigung des dem Beklagten dabei einzuräumenden Beurteilungsspielraums nicht mehr nachvollziehbar. Zwar nimmt der Beklagte, wie der Begründung des Bescheides zu entnehmen ist, zur Kenntnis, dass die Mustermengenkalkulationen der im Auswahlverfahren verbliebenen Bewerber durchaus beträchtliche Unterschiede beim Ressourcenbedarf an Personal, Gerätschaften und Flächen aufweisen. Der Beklagte ebnet diese Unterschiede bei den Faktoren Flächenbedarf und Gerätebedarf aber mit dem Argument ein, dass sich die Anbieter in einem vergleichbaren Rahmen bewegten, wenn man diese Größen ins Verhältnis zueinander setze. Darin liegt - wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend feststellt - ein ungeeigneter methodischer Ansatz zur Begründung eines relativen Gleichstandes der Bewerber bei den Mustermengenkalkulationen. Es liegt auf der Hand, dass ein höherer Geräteeinsatz bei weitgehend gleichen Gerätetypen automatisch auch zu einem entsprechend höheren Flächenbedarf führt. Somit kann allein ein vergleichbarer Quotient aus beiden Werten weder unterschiedlich hoch angesetzte Bedarfe plausibel machen noch vorhandene Unterschiede in den Kalkulationen beseitigen. Der Beklagte konnte auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine schlüssige Begründung für die Vertretbarkeit des von ihm gewählten Ansatzes geben. Seiner Bewertung der Mustermengenkalkulationen liegen vielmehr sachfremde Erwägungen zugrunde; damit sind die Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten.
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Demgegenüber kann die Beigeladene zu 2 mit dem Einwand aktenwidriger Feststellungen nicht durchdringen. Sie stützt ihn darauf, dass die im Urteil genannten Einsatzzahlen für Busse und GPUs, soweit es um ihr Angebot gehe, nicht mit den in ihrer Bewerbung angegebenen Zahlen übereinstimmten. Dabei übersieht sie zum einen, dass sich das Oberverwaltungsgericht an dieser Stelle auf im Bescheid genannte Zahlen und eine in den Unterlagen des Beklagten enthaltene Aufstellung stützt, so dass der Einwand unzutreffender Annahmen in erster Linie bereits den Beklagten selbst und die Richtigkeit der Basis für dessen Einschätzung trifft. Vor allem aber lassen die behaupteten Abweichungen in den Zahlen den grundlegenden Einwand des Oberverwaltungsgerichts unberührt, dass der Beklagte mit seiner "Quotientenlösung" methodisch fehlerhaft vorgegangen ist.
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Die Gesamtbewertung der Mustermengenkalkulationen durch den Beklagten wird auch nicht im Hinblick darauf vertretbar, dass sich die Annahme eines relativen Gleichstandes der konkurrierenden Dienstleister jedenfalls beim Personalbedarf mit der Erwägung rechtfertigen lässt, dass er dabei auf das wöchentliche Arbeitzeitvolumen abstellen und die Unterschiede hinsichtlich der Anzahl der jeweils veranschlagten Voll- und Teilzeitkräfte ausblenden durfte. Eine solche Betrachtungsweise ist - wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend befunden hat - vom Beurteilungsspielraum des Beklagten noch gedeckt, beseitigt aber den aufgezeigten Fehler nicht.
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d) Aufgrund der fehlerhaften Würdigung der Mustermengenkalkulationen kann auch die Wertung keinen Bestand haben, die der Beklagte im Anschluss daran anhand der angebotenen Preise (Kriterium 2) vorgenommen hat.
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Die grundsätzliche Eignung dieses Kriteriums als Zuschlagskriterium ist nicht dadurch in Frage gestellt, dass die auf der Grundlage der Mustermengenkalkulation ermittelten Preise später gegenüber den Fluggesellschaften nicht bindend sind. Sie entfalten jedenfalls eine gewisse faktische Vorwirkung dadurch, dass diese Preise dem Nutzerausschuss bekannt sind, dem auch die Fluggesellschaften und damit die potentiellen späteren Kunden des ausgewählten Dienstleisters angehören.
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Die Fehlerhaftigkeit der Wertung des Beklagten ergibt sich aber bereits daraus, dass dieses zweite Zuschlagskriterium, wie schon dessen Formulierung in der Ausschreibung zeigt ("Der angebotene Preis für die ausgeschriebene Dienstleistung auf Basis der Mustermengenkalkulation"), in engem Zusammenhang mit dem ersten Kriterium steht. Die angebotenen Preise und dabei auftretende Unterschiede zwischen den einzelnen Bewerbern haben erst dann Aussagekraft im Hinblick auf das letztlich maßgebliche Auswahlkriterium, das wirtschaftlich günstigste Angebot, wenn sie auf einer realistischen Mustermengenkalkulation beruhen. Ein gegenüber den Konkurrenzangeboten niedrigerer Preis kann bei einer sachgerechten Betrachtungsweise nur dann zugunsten des Anbieters ins Gewicht fallen, wenn der betreffende Bewerber ihn nicht dadurch künstlich niedrig gerechnet hat, dass er für die zu erbringenden Dienstleistungen zu wenig Personal und/oder Sachmittel angesetzt oder die für deren Einsatz zu veranschlagenden Kosten nicht in einer realistischen Höhe berücksichtigt hat. Ist eine Mustermengenkalkulation aus solchen oder vergleichbaren Gründen mangelhaft, sind auch die auf ihrer Grundlage errechneten Preise kein tragfähiges Auswahlkriterium mehr.
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Daher genügt es dem Erfordernis einer objektiven und sachgerechten Auswahlentscheidung nicht, dass der Beklagte auch im Hinblick auf die angebotenen Preise von einem relativen Gleichstand der Bewerber ausgegangen ist. Die angebotenen Preise rechtfertigen eine solche Wertung nicht, nachdem der Beklagte sie ebenso wenig wie die Mustermengenkalkulationen zumindest einer Plausibilitätsprüfung unterzogen hat. Für eine solche Plausibilitätsprüfung können, insbesondere wenn die Kalkulationen der Bewerber erheblich voneinander abweichen, Referenzwerte von Bedeutung sein.
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Zudem rügt das Oberverwaltungsgericht zu Recht, dass der Beklagte den in der Anhörung substanziiert vorgetragen Einwänden gegen die Mustermengenkalkulation der Beigeladenen zu 2 nicht nachgegangen ist. Auch in dieser Hinsicht weist die Entscheidung des Beklagten somit Defizite auf. Die Beigeladene zu 1 hatte in ihrem Votum auf mangelnde Plausibilität bei der eingeplanten Zahl von Dollies und Personal für zwei Typen von Frachtflugzeugen hingewiesen. Diesen Einwänden hat der Beklagte nicht in der gebotenen Weise durch eine entsprechende Überprüfung der Kalkulation der Beigeladenen zu 2 Rechnung getragen. Eine solche inhaltliche Überprüfung müsste ihren Niederschlag auch in der Begründung der Auswahlentscheidung finden, um bei deren eventuell nachfolgender gerichtlichen Kontrolle verifizierbar zu sein.
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Noch im Rahmen des Beurteilungsspielraums des Beklagten hält sich hingegen, dass er für den Vergleich der angebotenen Preise auf ausgewählte repräsentative Flugzeugmuster abgestellt hat. Gleiches gilt, soweit der Beklagte bei einem ungefähr gleichen Anteil von abzufertigenden Passagier- und Frachtflugzeugen die bei den Bewerbern jeweils in einem der Bereiche festzustellenden Preisvorteile im Ergebnis als ausgeglichen betrachtet hat.
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e) Zutreffend nimmt das Oberverwaltungsgericht an, dass die vom Beklagten vorgenommene Wertung auch in Bezug auf das Kriterium 3 Mängel aufweist. Die Ausführungen im angegriffenen Bescheid zur Einsatzplanung für Personal (Qualifikation und Quantität) und Abfertigungsgeräte (Art und Umfang) pro Flugereignis auf Basis der Mustermengenkalkulation beschränken sich im Wesentlichen auf die Feststellung, dass alle drei Bewerber über Qualitätsmanagementsysteme verfügen würden und dass alle Anbieter ihre Konzepte hinsichtlich Personaleinsatzplanung, Personalaus- und -weiterbildung sowie Schulung dargestellt hätten; auch die Geräteeinsatzkonzepte seien schlüssig erläutert worden. Den substanziierten Einwendungen der Beigeladenen zu 1 hinsichtlich der Einsatzplanung bei zwei bestimmten Frachtflugzeugtypen ist der Beklagte dagegen nicht in der gebotenen Weise nachgegangen. Das von ihm in diesem Zusammenhang angeführte Argument, dass alle Bewerber qualifizierte Anbieter am Markt seien und über eine ausreichende Erfahrung verfügten, um insgesamt eine sachgerechte Einsatzplanung vorzunehmen, genügt - wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht bemängelt hat - nicht, um solche substanziiert vorgetragenen Einwendungen eines mit den Verhältnissen vor Ort Vertrauten auszuräumen.
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f) Ähnlich knapp gefasst ist die Begründung der Auswahlentscheidung, was die Würdigung der Bewerbungen anhand des Kriteriums 4 (Erfahrungen und Referenzen) betrifft. Das Ergebnis, die Klägerin weise gegenüber ihren Mitbewerbern Defizite im Bereich "Erfahrungen" auf, wird nicht näher erläutert. Das Oberverwaltungsgericht hält das für unzureichend, weil sich aus den Verwaltungsakten kein entsprechendes Erfahrungsdefizit der Klägerin oder umgekehrt ein Erfahrungsvorsprung der Beigeladenen zu 2 herleiten lasse. Allerdings lässt diese gerichtliche Würdigung ebenfalls eine hinreichend gesicherte Grundlage vermissen. Das Oberverwaltungsgericht stellt, da dem vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang die von den Bewerbern im Auswahlverfahren beigebrachten Unterlagen und damit auch eventuelle Empfehlungsschreiben nicht beigefügt waren, letztlich nur Mutmaßungen über den Inhalt möglicher Referenzen und von konkurrierenden Bewerbern vorgelegter Empfehlungsschreiben an. Das ändert aber freilich nichts am Ausgang des Rechtsstreits, da bereits die übrigen Mängel der Auswahlentscheidung zu deren Aufhebung führen (§ 144 Abs. 4 VwGO).
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Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Behandlung der Zulässigkeit von Nachermittlungen durch das Oberverwaltungsgericht. Zu Recht hat es angenommen, der Beklagte habe, nachdem die Frist für die Einreichung von Unterlagen im Auswahlverfahren abgelaufen war, nicht mehr einseitig zugunsten einzelner Bewerber nachrecherchieren dürfen, um mögliche Lücken ihrer Darstellung von Erfahrungen und Referenzen im Bereich der Bodenabfertigungsdienste zu schließen und deren Bewerbung somit "nachzubessern". Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei der in Nr. 2.3 Abs. 5 Satz 1 der Auswahl-Richtlinie aufgeführten "Bewerbungsfrist" um eine Ausschlussfrist im rechtlichen Sinne handelt (so VGH Kassel, Beschluss vom 27. Mai 1999 - 2 Q 4634/98 - ZLW 1999, 559, juris Rn. 16 sowie VGH München, Beschluss vom 25. Februar 2010 - 8 AS 10.40000 - GewArch 2010, 327, juris Rn. 27). Jedenfalls durfte der Beklagte nicht einseitig nur zugunsten einzelner Bewerber weitere Recherchen anstellen; das verstößt gegen den Grundsatz eines nichtdiskriminierenden Verfahrens im Sinne von Nr. 1 Absatz 2 der Auswahl-Richtlinie. Der Auswahlbehörde ist es allerdings nicht verwehrt, nach Eingang der Bewerbungsunterlagen eigene Nachforschungen vorzunehmen, um die Plausibilität der vorgelegten Mustermengenkalkulation oder der angebotenen Preise zu überprüfen. Das kann nach der Auswahl-Richtlinie sogar geboten sein, muss dann aber, wenn entsprechender Anlass besteht, bei allen Bewerbern in gleicher Weise erfolgen, um diskriminierungsfrei zu sein.
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Die im Revisionsverfahren erneut erörterte Frage, ob und inwieweit bei der Bewertung von Erfahrungen und Referenzen einem Bewerber auch "Konzernerfahrung", also an anderer Stelle in einem Unternehmensverbund erworbene Erfahrung, zugerechnet werden kann, kann nicht in verallgemeinerungsfähiger Weise beantwortet werden. Dabei kommt es stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an, also unter anderem auf die Art der Verflechtung der Unternehmen und die damit einhergehende Durchlässigkeit in Bezug auf das an anderer Stelle erworbene Know-how. Ebenso ist - wie auch das Oberverwaltungsgericht angenommen hat - von Bedeutung, hinsichtlich welcher konkreten Arten von Bodenabfertigungsdiensten eine entsprechende Vorerfahrung in anderen Konzernunternehmen besteht und wie es im Hinblick darauf mit einem möglichen Wissens- und Erfahrungstransfer bestellt ist.
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g) Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts steht, soweit es um die Bewertung der konkurrierenden Bodenabfertigungsunternehmen anhand des Kriteriums 5 (Begründete Voten) geht, nur zum Teil im Einklang mit Bundesrecht.
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aa) Bereits oben ist dargelegt worden, dass es grundsätzlich zulässig ist, auch die Voten des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens als den nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV zwingend anzuhörenden Stellen als Zuschlagskriterium zu nehmen. Mit der Berücksichtigung der Voten wird auch nicht die Bindung an die in der Auswahl-Richtlinie festgelegten Grundsätze aufgegeben, sofern die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle auf die in den Voten angeführten Sachgründe abstellt und diese einer Überprüfung auf ihre Vereinbarkeit mit den Anforderungen unterzieht, die nach der Auswahl-Richtlinie für die Auswahlentscheidung gelten.
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bb) Das angegriffene Urteil ist - anders als in den Revisionserwiderungen geltend gemacht wird - auch nicht so zu verstehen, dass die Aussagen der Voten zu den Kriterien 1 bis 4 gänzlich unberücksichtigt bleiben müssten. Das Oberverwaltungsgericht ist vielmehr der Auffassung, dass die in den Voten enthaltenen Aussagen zu den Kriterien 1 bis 4 bei der eigenen Bewertung dieser Kriterien ergänzend herangezogen werden dürfen; würden die begründeten Voten als eigenes Zuschlagskriterium aufgeführt, dürften bei der Bewertung des Kriteriums 5 nur die Sachgründe hinter den Voten berücksichtigt werden, die nicht die Kriterien 1 bis 4 beträfen, da es ansonsten zu einer Doppelberücksichtigung komme. Damit geht es dem Oberverwaltungsgericht allein um die systematische Verortung und die Frage, in welchem Zusammenhang die Voten von der Luftfahrtbehörde zu berücksichtigen sind. Verlangt wird insoweit, dass Aussagen der Voten dem jeweils einschlägigen Kriterium zugeordnet und in dessen Zusammenhang gewürdigt werden. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
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Unzutreffend ist der Einwand, diese Sichtweise des Oberverwaltungsgerichts führe zu einer "Subjektivierung" der Bewertung und verfehle damit die Vorgabe der Auswahl-Richtlinie, das Auswahlverfahren objektiv und sachgerecht zu gestalten. Das Oberverwaltungsgericht verlangt ausdrücklich ein Abstellen auf die Sachgründe, die hinter der Akzeptanz oder Ablehnung des Bewerbers durch die anzuhörende Stelle stehen. Dass auch diese Sachgründe durchaus von den Interessen der Anzuhörenden beeinflusst sein werden, führt zu keiner unzulässigen "Subjektivierung" der Auswahlentscheidung. Die Berücksichtigung ist nur die notwendige Konsequenz der Verpflichtung, die in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV genannten Stellen nach ihrer Einschätzung der Bewerber zu befragen, die naturgemäß in gewissem Umfange von der eigenen Interessenlage abhängig ist. Diese muss bei den drei anzuhörenden Stellen auch keineswegs deckungsgleich sein. Zudem ist die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle nicht zu einer "blinden" Übernahme der Voten verpflichtet oder auch nur berechtigt; sie hat vielmehr - wie bereits ausgeführt - eine an den übrigen Zuschlagskriterien und dem Erfordernis eines sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens ausgerichtete Wertung der angeführten Sachgründe vorzunehmen.
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Nicht den Zuschlagskriterien 1 bis 4 zugehörige Gesichtspunkte können im Rahmen des Kriteriums 5 gesondert berücksichtigt werden. Voraussetzung dafür ist, dass sie einen hinreichenden Bezug zu dem in der Ausschreibung genannten Hauptkriterium (hier: "wirtschaftlich günstigstes Angebot") aufweisen und nicht aus anderen Gründen außer Betracht bleiben müssen. Dies gilt etwa für die vorab nachzuweisenden Eignungskriterien, wie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die bei Heranziehung als Zuschlagskriterien erneut - und damit doppelt - ins Gewicht fallen würden (vgl. Fehling in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 1. Aufl. 2011, § 97 GWB Rn. 178; Summa in: jurisPK-VergR, 3. Aufl. 2011, § 97 GWB Rn. 242). Bei Einhaltung dieser Grenzen werden weder die an die Auswahlentscheidung nach der Auswahl-Richtlinie zu stellenden Anforderungen verletzt noch handelt es sich, nachdem die begründeten Voten in der Ausschreibung als gesondertes Zuschlagskriterium neben den dort ebenfalls benannten Kriterien 1 bis 4 aufgeführt waren, um eine "Überraschungsentscheidung" für die Bewerber.
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cc) Hinsichtlich der Frage, welches Gewicht der Beklagte dem Votum des Nutzerausschusses geben durfte, kann der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts allerdings nur zum Teil gefolgt werden.
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Der Beklagte hat dem Votum des Nutzerausschusses einen hohen und für die von ihm getroffene Auswahlentscheidung letztlich ausschlaggebenden Stellenwert beigemessen. Er begründet das damit, dass die Nutzer ein besonderes Interesse an der Auswahlentscheidung hätten und dass sie aufgrund eigener Markterfahrung beurteilen könnten, welches Abfertigungsunternehmen ihre selbstgesetzten Qualitätsnormen und Anforderungsprofile am besten erfülle. Das begegnet unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums des Beklagten keinen Bedenken; das sieht auch die Vorinstanz zutreffend so.
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Zu Unrecht hält das Oberverwaltungsgericht die Wertung des Beklagten aber deshalb für fehlerhaft, weil er den hohen Stellenwert des Nutzervotums nicht aus dem Abstimmungsergebnis und dem Abstimmungsverhalten innerhalb des Ausschusses hätte herleiten dürfen. Begründet wird das damit, das Abstimmungsergebnis im Nutzerausschuss gehe vor allem auf eine Auswertung der Bewerbungsunterlagen durch eines der betroffenen Flugunternehmen zurück, die ihrerseits in wesentlichen Teilen auf unzureichenden Annahmen oder Ansätzen beruhe. Außerdem habe der Beklagte nicht erläutert, weshalb er davon ausgehe, dass das Abstimmungsverhalten der Nutzer gerade Markterfahrung oder bestimmte eigene Anforderungsprofile widerspiegele. Schließlich gebe der Beklagte die Bindung an die Auswahlgrundsätze auf, da die Nutzer an diese nicht gebunden seien. Der erste Einwand des Oberverwaltungsgerichts trifft zu. Einige der Annahmen, die der Auswertung der Bewerbungen zugrunde lagen, waren in der Tat fehlerhaft. Das betrifft etwa - wie der Beklagte nicht verkannt hat - die Rüge, dass bei der Kalkulation von einer unrealistischen 100-prozen-tigen Auslastung ausgegangen worden sei. Gerade das war aber in der Ausschreibung vorgegeben worden. Dagegen ist nicht zu erkennen, warum es bei der Gewichtung des Votums des Nutzerausschusses nicht möglich sein soll, die konkreten Mehrheitsverhältnisse zu berücksichtigen und diese mitzubewerten. Es widerspricht nicht allgemein gültigen Wertungsgrundsätzen, einer knappen Entscheidung weniger Gewicht beizumessen als einer mit einer klaren Mehrheit getroffenen. Ebenso kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass dem Abstimmungsverhalten der einzelnen Nutzer bestimmte Erwartungen in Bezug auf Qualität, Preisgestaltung und Verlässlichkeit der sich bewerbenden Bodenabfertigungsunternehmen zugrunde liegen, ebenso eigene und spezifische Anforderungsprofile der Nutzer und in der Regel auch eigene Markterfahrung. Einer näheren Begründung hierfür im Auswahlbescheid bedarf es nicht.
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dd) Im Rahmen des Beurteilungs- und Bewertungsspielraums des Beklagten hält es sich, wenn er dem vom Betriebsrat in seinem Votum unter anderem angesprochenen Aspekt einer möglichen Tarifbindung einzelner Bewerber für die hier zu treffende Auswahlentscheidung keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat.
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5. Der von der Beigeladenen zu 2 angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht. Sie verweist zur Begründung darauf, dass das Auswahlverfahren nach Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 96/67/EG sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein müsse und dass die Gewichtung und die "Subjektivierung" der Auswahlkriterien, wie sie das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der Voten vorgenommen habe, damit nicht in Einklang stünden. Eine solche Vorlage kann deshalb unterbleiben, weil sich die von der Beigeladenen zu 2 angedeutete Frage im Revisionsverfahren nicht in entscheidungserheblicher Weise stellt. Die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung erweist sich schon deshalb als rechtswidrig und damit das Urteil des Oberverwaltungsgerichts im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil der Beklagte - unabhängig von der Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien - ohne weitere Begründung nicht von einem relativen Gleichstand der Bewerber im Hinblick auf die Kriterien 1 bis 4 ausgehen durfte. Abgesehen davon führt die Heranziehung der "begründeten Voten" als zusätzliches Zuschlagskriterium nicht zu der von der Beigeladenen zu 2 befürchteten "Subjektivierung", wenn die dargestellten Maßgaben (Abstellen nur auf die in den Voten angeführten Sachgründe und deren Bewertung anhand der maßgeblichen Anforderungen nach der Auswahl-Richtlinie) beachtet werden.
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Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 und 3 VwGO. Zu den gemäß § 154 Abs. 2 VwGO zu erstattenden Kosten gehören nach § 162 Abs. 1 VwGO auch die im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten; sie werden von § 162 Abs. 3 VwGO nicht erfasst. Der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO entspricht es, dass die Beigeladene zu 1, die im Revisionsverfahren keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen ist, ihre hier angefallenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
(1) In den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 hat der Flugplatzunternehmer die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auszuschreiben. Die Auswahl der Dienstleister erfolgt nach Anhörung des Nutzerausschusses durch den Flugplatzunternehmer, wenn dieser selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringt und kein Unternehmen, das derartige Dienste erbringt, direkt oder indirekt beherrscht und in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt ist. In allen anderen Fällen erfolgt die Auswahl der Dienstleister nach Anhörung des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens durch die Luftfahrtbehörde. Diese trifft ihre Entscheidung gegenüber dem Flugplatzunternehmer. Für die Ausschreibung und das Auswahlverfahren gelten die in der Auswahl-Richtlinie (Anlage 2) niedergelegten Grundsätze.
(2) Der Flugplatzunternehmer kann in den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 selbst Bodenabfertigungsdienste erbringen, ohne sich dem Auswahlverfahren nach Absatz 1 unterziehen zu müssen. Er kann ferner ohne dieses Verfahren einem Dienstleister gestatten, statt seiner Bodenabfertigungsdienste zu erbringen, wenn er diesen Dienstleister direkt oder indirekt beherrscht oder von diesem Dienstleister direkt oder indirekt beherrscht wird.
(3) In den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 sind die Selbstabfertiger nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auszuwählen. Absatz 1 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend. Werden die von Selbstabfertigern zu erbringenden Bodenabfertigungsdienste durch den Flugplatzunternehmer im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ausgeschrieben, gilt über Satz 1 hinaus Absatz 1 Satz 6 entsprechend.
(4) Die Dienstleister und die Selbstabfertiger werden für die Dauer von höchstens sieben Jahren ausgewählt.
(5) Wird ein Dienstleister oder ein Selbstabfertiger für einen Zeitraum von weniger als sieben Jahren ausgewählt oder stellt ein Dienstleister oder ein Selbstabfertiger seine Bodenabfertigungstätigkeit vor Ablauf des Zeitraums ein, für den er ausgewählt wurde, erfolgt die Neuvergabe wie in den Fällen eines regulären Vertragsablaufs gemäß des Auswahlverfahrens nach Absatz 1. Dies gilt nicht, wenn die Tätigkeit nur zu einem unwesentlichen Teil aufgegeben wird.
(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.
(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.
(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:
- 1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, - 2.
den Grund für den Übergang, - 3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und - 4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).
(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur
- 1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, - 2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, - 3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, - 3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen, - 4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.
(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.
(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn
- 1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder - 2.
eine Vollstreckung droht.
(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.
(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.
(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.
(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.
(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen, - 2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts, - 3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung), - 4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und - 5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.
(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:
- 1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung, - 2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung, - 3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung, - 4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und - 5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.