Die Antragstellerin, ein auf dem Friedhof der Antragsgegnerin tätiges Bestattungsunternehmen, wendet sich im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens gegen die Neufassung einer Bestimmung in der örtlichen Friedhofs- und Bestattungssatzung.
Die von der Antragsgegnerin am 2. Mai 2017 bekannt gemachte und am 1. Juli 2017 in Kraft getretene Änderungssatzung enthält in § 1 Nr. 3 folgende Regelung:
§ 16 Abs. 1 erhält folgende Fassung
"(1) Der Grabaushub, das Einfüllen und das Herrichten von Erd- und Urnengräbern sowie die Abfuhr des nicht einfüllbaren Erdmaterials ist von dem Inhaber des Nutzungsrechts einem auf dem Friedhof der Gemeinde G. zugelassenen Bestattungsunternehmen oder Gewerbetreibenden zu übertragen.“
Mit ihrem am 11. Januar 2018 eingegangenen Normenkontrollantrag macht die Antragstellerin geltend, die Vorschrift verletze sie in ihrer Berufsfreiheit. Die Regelung widerspreche Art. 7 BestG, wonach die Gemeinden den Betrieb der Bestattungseinrichtungen auf Dritte nur übertragen dürften, solange und soweit diese die Aufgabe ordnungsgemäß wahrnehmen könnten. Das sei bei der Abfuhr des nicht einfüllbaren Erdmaterials nicht gewährleistet. Dieses müsse ordnungsgemäß entsorgt werden, wobei der Inhaber des Entsorgungsguts die Verantwortung für dessen Zustand trage, zum Beispiel für die Nichtbeimischung von Fremdstoffen. Gemeindliche Bauhöfe könnten die Annahme von Entsorgungsgut verweigern, wenn nicht einwandfrei geklärt werden könne, dass es unbelastet sei. Die Antragstellerin könne eine solche Verantwortung naturgemäß nicht übernehmen, da der Erdaushub aus einer für sie fremden Sphäre stamme. Ihre Fachkenntnisse umfassten nicht die korrekte Einstufung des Entsorgungsguts, so dass sie keine entsprechenden haftungsrechtlich relevanten Erklärungen abgeben könne. Dies sei umso schwerwiegender, als sie auch damit belastet werde, das ausgehobene Material vor der Rückverfüllung zur besseren Durchlüftung mit Sand zu versetzen. Es sei jedoch Aufgabe des Friedhofsträgers, darauf zu achten, dass die Bodenbeschaffenheit den Verwesungsprozess zulasse; dies stehe einer Übertragung der Besorgung des Verfüll- bzw. Aufbereitungsmaterials auf die Hinterbliebenen bzw. die von ihnen beauftragten Bestatter entgegen. Aus dem von den Angehörigen erworbenen Grabnutzungsrecht ergebe sich im Übrigen ein Anspruch auf Erhalt einer ordnungsgemäßen Bodenbeschaffenheit. Dass überschüssiger Erdaushub vom Friedhof abtransportiert werden müsse, sei zwar nachvollziehbar; nicht notwendig sei aber die Überwälzung auf die Antragstellerin und die anderen auf dem Friedhof tätigen Bestattungsunternehmen. Anderenorts sei es durchaus üblich, dass die Gemeinde Container auf dem Friedhof platziere, die von den Bestattern befüllt und dann turnusmäßig auf Veranlassung der Gemeinde abtransportiert würden. Das Gleiche gelte für die Aufstellung von Containern mit Verfüllmaterial, wodurch eine ordnungsgemäße Verfüllung gewährleistet werden könne.“
Die Antragstellerin beantragt,
die Satzung zur Änderung der Satzung über die öffentliche Bestattungseinrichtung der Gemeinde G. (Friedhofs- und Bestattungssatzung) vom 2. Mai 2017 in § 1 Nr. 3 für unwirksam zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Normenkontrollantrag abzulehnen.
Die Änderung des § 16 Abs. 1 hebe den insoweit bisher bestehenden Benutzungszwang auf, indem sie den Grabaushub, das Einfüllen und das Herrichten von Erd- und Urnengräbern sowie die Abfuhr des nicht einfüllbaren Erdmaterials auf den Inhaber des Nutzungsrechts übertrage, der ein Bestattungsunternehmen oder einen Gewerbetreibenden zu beauftragen habe. Dadurch würden die privaten Gewerbetreibenden nicht mit originären Pflichtaufgaben der Gemeinde nach Art. 7 BestG belastet. Die Gemeinde könne aufgrund einer örtlichen Bedürfnisprüfung von einem Benutzungszwang absehen und eine Übertragung der Arbeiten auf private Gewerbetreibende anordnen, die im Auftrag der Grabinhaber tätig würden. Für ein leistungsfähiges Unternehmen stelle es kein Problem dar, den Aushub abzufahren und das erforderliche Beimischgut anzuliefern. Die Praxis seit dem 1. Juli 2017 habe gezeigt, dass die privat beauftragten Unternehmen dazu in der Lage seien. Das Entsorgungsgut sei auch nicht mit Altlasten belastet, die im gemeindlichen Bauhof nicht angenommen würden. Die Antragsgegnerin sei der Verpflichtung, die Eignung des Friedhofsbodens zu überprüfen, nachgekommen und habe anlässlich der Übernahme des Friedhofs von der katholischen Kirchenstiftung ein Bodengutachten erstellen lassen. Daraus ergebe sich, dass der Boden stark tonhaltig sei und damit eine Verwesung der Leichen nicht zulasse. Um einer Wachsleichenbildung entgegenzuwirken, empfehle das Gutachten, das Rückfüllmaterial mit 20% Sand zu versetzen; dies sei Bestandteil der Friedhofsgenehmigung nach Art. 9 Abs. 2 BestG geworden. Die den privaten Gewerbetreibenden treffende Entsorgungs- und Beimischpflicht diene somit einem ordnungsgemäßen Friedhofsbetrieb; sie sei als Berufsausübungsregelung ebenso zulässig wie eine Abfallbeseitigungspflicht für Friedhofsgärtner.
Mit Schreiben vom 24. September 2018 wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Beteiligten auf Bedenken bezüglich der Antragsbefugnis der Antragstellerin hin.
Die Antragstellerin trug daraufhin vor, bei der Abfuhr des nicht einfüllbaren Erdmaterials handle es sich um hoheitliche Bestattungsdienstleistungen, deren Übertragbarkeit auf Dritte fraglich sei. Die Antragsgegnerin überantworte diesen Teil ihrer hoheitlichen Aufgaben auf Dritte, obwohl dafür keine geeignete Infrastruktur vorhanden sei. Für ein privates Unternehmen stelle die Entsorgung von Grabaushub, die fundierte abfallrechtliche Kenntnisse erfordere, ein Problem dar. Die auf dem Friedhof der Antragsgegnerin zugelassenen Bestattungsunternehmen verfügten nicht über die nötige Sachkunde in der Entsorgung, für die es bekanntermaßen Fachbetriebe gebe. Die unzulässige Übertragung der Entsorgungsaufgabe verletze die Berufsfreiheit der Antragstellerin. Der Grundrechtsschutz erstrecke sich auch auf faktische Grundrechtseingriffe, so dass beispielsweise bei einem Steinmetz die Antragsbefugnis bejaht werde, wenn er sich gegen Gestaltungsanforderungen an Grabdenkmäler wende. Im vorliegenden Fall sei der Grabnutzungsberechtigte gezwungen, sich für die ihm überantworteten Tätigkeiten des in der Satzung genannten Unternehmerkreises zu bedienen. Dagegen könne nicht eingewandt werden, dass der Unternehmer frei sei, den Auftrag anzunehmen. Aus unternehmerischer Sicht bestehe diese Freiheit nicht, da der Unternehmer bei Ablehnung der Entsorgungsleistung riskiere, den gesamten Bestattungsauftrag zu verlieren. Dass ein Grabnutzungsberechtigter zwei Auftragnehmer wähle, nämlich einen Bestattungsdienstleister und einen Entsorger, sei unwahrscheinlich, da in der Ausnahmesituation des Verlustes eines nahestehenden Menschen kurze Wege und Leistungen aus einer Hand bevorzugt würden. Die angegriffene berufsbezogene Norm richte sich an die Antragstellerin und zwinge sie, branchenuntypisch eine neue Qualifikation zu erwerben.
Die Antragsgegnerin führte dazu aus, mit der Neufassung des § 16 Abs. 1 der Satzung sei nicht der Leistungskatalog geändert worden, sondern nur der Auftraggeber für das Bestattungsunternehmen. Statt durch die Gemeinde werde der Auftrag nunmehr durch die Inhaber des Grabnutzungsrechts erteilt. Zur Eignung von Bestattungsunternehmen gehöre auch die abfallrechtliche Zuverlässigkeit.
Wegen weiterer Einzelheiten, auch bezüglich der Klarstellung des Antragsbegehrens in der mündlichen Verhandlung, wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.
I.
Der Antrag, § 1 Nr. 3 der Änderungssatzung vom 2. Mai 2017 zur Friedhofs- und Bestattungssatzung der Antragsgegnerin für unwirksam zu erklären, ist bereits unzulässig.
1. Bei der auf Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GO, Art. 20 Abs. 1 Nr. 3 BestG gestützten Änderungssatzung handelt es sich zwar im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. Art. 5 Satz 1 AGVwGO um eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift. Der Normenkontrollantrag ist auch innerhalb der Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gestellt worden.
2. Der Antragstellerin, die auf dem Friedhof der Antragsgegnerin als Bestattungsunternehmen tätig ist, fehlt aber die für einen Normenkontrollantrag erforderliche Antragsbefugnis. Sie kann nicht geltend machen, durch die angegriffene Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Subjektive Rechte der Antragstellerin, insbesondere ihre grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), waren weder bei der Entscheidung über den Erlass der Änderungssatzung zu beachten, noch können sie durch deren Vollzug nachteilig berührt werden. Die streitgegenständliche Regelung hat die gewerblichen Betätigungsmöglichkeiten der Antragstellerin nicht eingeschränkt, sondern vielmehr erweitert.
Nach der früheren Fassung des § 16 Abs. 1 der Friedhofs- und Bestattungssatzung wurden der Aushub der Grabstätten und deren Schließung nach der Beisetzung von der Friedhofsverwaltung veranlasst; die Arbeiten durften ausschließlich von der Antragsgegnerin oder einem von ihr beauftragten Bestattungsunternehmen ausgeführt werden. Die betreffenden Tätigkeitsfelder waren damit vollständig in gemeindliche Regie übernommen und jeder Einflussnahme seitens der Hinterbliebenen wie auch dem freien Wettbewerb entzogen. Darin lag nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ein - zumindest mittelbarer - Eingriff nicht nur in die allgemeine Handlungsfreiheit der Grabnutzungsberechtigten, sondern ebenso in die Berufsausübungsfreiheit der von den Arbeiten ausgeschlossenen Unternehmen, der allerdings durch den vom Friedhofsträger verfolgten Anstaltszweck und durch die Erfordernisse eines geordneten Ablaufs der Bestattung zu rechtfertigen war (vgl. BayVGH, U.v. 9.5.1994 - 4 B 92.1872 - BayVBl 1994, 629; U.v. 13.2.1985 - 4 N 82 A.2254 - VGH n.F. 38, 23/25 f. = BayVBl 1985, 463; B.v. 12.6.1969 - 10 IV 68 - VGH n.F. 22, 53/57 = BayVBl 1970, 70; s. auch Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 12. Aufl. 2019, 499 ff.; Klingshirn, Bestattungsrecht in Bayern, Stand Juni 2018, B 14 Rn. 19 f.).
Die im Normenkontrollverfahren angegriffene Änderung des § 16 Abs. 1 der Friedhofs- und Bestattungssatzung nimmt die mit der Bestattung verbundenen Erdarbeiten (Grabaushub, Einfüllen und Herrichten von Erd- und Urnengräbern, Abfuhr des nicht einfüllbaren Erdmaterials) aus dem Katalog der vom Friedhofsträger erbrachten Leistungen heraus und macht dafür den jeweiligen Inhaber des Grabnutzungsrechts verantwortlich, der die Aufgaben einem von der Antragsgegnerin zugelassenen Bestattungsunternehmen oder Gewerbetreibenden übertragen muss. In der Auferlegung dieser Handlungspflicht, die gegenüber der Antragsgegnerin zu erfüllen ist, liegt ein Rechtseingriff allein zu Lasten der Grabnutzungsberechtigten. Für jene Unternehmen, die wie die Antragstellerin auf dem Friedhofsgelände gewerblich tätig sind, wirkt sich dagegen die Entkommunalisierung und Privatisierung des genannten Tätigkeitsbereichs nicht belastend, sondern wegen des Wegfalls einer Berufsausübungsschranke freiheitserweiternd aus. Konnten sie sich bisher aufgrund des in der Satzung vorgesehenen Nachfragemonopols nur bei der Antragsgegnerin darum bewerben, mit dem Ausheben und Wiederverfüllen von Gräbern und den damit zusammenhängenden Arbeiten beauftragt zu werden, so stehen ihnen nunmehr alle Inhaber von Grabnutzungsrechten als potentielle Auftraggeber zur Verfügung.
Eine über diese partielle Marktfreigabe hinausgehende faktische Lenkungswirkung oder berufsregelnde Tendenz lässt sich der angegriffenen Änderungsbestimmung nicht entnehmen. Sie eröffnet den auf dem Friedhof der Antragsgegnerin zugelassenen Gewerbetreibenden lediglich die Chance, privatrechtliche Verträge über die beim Anlegen von Gräbern anfallenden Erdarbeiten abzuschließen, stellt aber nicht zugleich Anforderungen an die Art und Weise der Erfüllung dieser Arbeiten. Anders als solche Satzungsvorschriften, die sich ausdrücklich an die auf dem Friedhof tätigen Gewerbetreibenden richten (vgl. etwa BayVGH, B.v. 26.2.1999 - N 98.1181 - VGH n.F. 52, 63/65 = BayVBl 2000, 21) oder ihnen zumindest faktisch ein bestimmtes Verhalten abverlangen und damit als Berufsausübungsregelungen gelten können (vgl. BVerwG, U.v. 16.10.2013 - 8 CN 1.12 - BVerwGE 148, 133 Rn. 24; s. auch VGH BW, U.v. 28.6.2016 - 1 S 1244/15 - NVwZ-RR 2016, 945/946), zielt die Verpflichtung der Grabstätteninhaber, die notwendigen Grabungs-, Auffüllungs- und Entsorgungsarbeiten einem zugelassenen Gewerbebetrieb zu übertragen, nicht auf eine Änderung der wirtschaftlichen oder rechtlichen Rahmenbedingungen zu Lasten dieser Betriebe. Mit der Vorschrift wird allein das Benutzungsverhältnis zwischen den Inhabern der Nutzungsrechte und der Antragsgegnerin ausgestaltet; die sich daraus mittelbar ergebenden Folgen für die untereinander konkurrierenden Gewerbetreibenden sind ein bloßer Reflex der nicht berufsspezifisch ausgerichteten Regelung (vgl. BVerfG, U.v. 17.12.2002 - 1 BvL 28/95 - BVerfGE 106, 275/299; B.v. 11.7.2006 - 1 BvL 4/00 - BVerfGE 116, 202/222).
Auch die von der Antragstellerin als rechtswidrig angesehene Verpflichtung der Grabnutzungsberechtigten, für die Abfuhr des nicht einfüllbaren Erdmaterials zu sorgen, besitzt keinen so engen Bezug zur Berufstätigkeit der damit beauftragten Gewerbetreibenden, dass ein mittelbarer Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG anzunehmen wäre. Der Satzungsgeber will mit der Bestimmung erreichen, dass der bei der Herstellung von Gräbern anfallende Überschuss an Erde, der durch das (in der Friedhofsgenehmigung geforderte) Zufügen von Sand zum Rückfüllmaterial entsteht, vom Friedhofsgelände entfernt wird, da ein dauerhaftes Ablagern solcher Restbestände dort nicht vorgesehen ist und nicht geduldet werden soll. Über diese die Gestaltung der gemeindlichen Einrichtung betreffende Zielsetzung hinaus werden mit dem Gebot, das nicht einfüllbare Erdmaterial abzufahren, keine weiteren Zwecke verfolgt. Die angegriffene Satzungsbestimmung schreibt weder vor, wann und mit welchen Fahrzeugen der Abtransport zu erfolgen hat, noch wird der Ort angegeben, an den das Transportgut verbracht werden soll. Diesbezügliche Anforderungen können sich für die betreffenden Unternehmen allenfalls aus anderen Rechtsvorschriften bzw. aus entsprechenden behördlichen Einzelanordnungen ergeben.
Die angegriffene Regelung hindert die Antragstellerin auch nicht daran, am Wettbewerb um Bestattungsaufträge uneingeschränkt teilzunehmen. Dass sie nach eigenem Bekunden mangels Fachkunde nicht in der Lage ist, die Verantwortung für eine ordnungsgemäße Entsorgung des den Grabstellen entnommenen überschüssigen Erdmaterials zu übernehmen, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Das den Grabinhabern auferlegte und mit Hilfe zugelassener Unternehmen zu erfüllende Abfuhrgebot stellt keine objektiv unerfüllbare Verpflichtung dar; das folgt schon daraus, dass diese Aufgabe zuvor von einem (von der Antragsgegnerin beauftragten) privaten Dienstleister erfüllt werden konnte. Ob und inwieweit der Antragstellerin infolge ihrer fehlenden Bereitschaft, die mit der Anlegung von Gräbern verbundene Entsorgungsaufgabe zu übernehmen, mögliche Aufträge entgehen, kann hier dahinstehen. Der kommunale Satzungsgeber muss bei der Neuregelung der Verantwortungsbereiche auf einem Friedhof nicht dafür sorgen, dass den bisher dort gewerblich tätigen Unternehmen ihr bisheriger Kundenkreis erhalten bleibt. Weder aus der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) noch aus der Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) ergibt sich ein Recht auf Erhaltung des bisherigen Geschäftsumfangs oder auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten (vgl. BVerfG, U.v. 17.12.2002 - 1 BvL 28/95 u.a. - BVerfGE 106, 275/299 m.w.N.). Auch im vorliegenden Fall obliegt es daher den Gewerbetreibenden, die nicht zum originären Benutzerkreis der Einrichtung gehören (vgl. BayVGH, U.v. 8.3.1968 - 214 IV 64 - VGH n.F. 21, 47/49; Brüning, WiVerw 2016, 37/41; Klingshirn, a.a.O., B 14 Rn. 44 f. m.w.N.), sich mit ihrem Leistungsangebot den aufgrund der Satzungsänderung gestiegenen fachlichen Anforderungen anzupassen (vgl. VGH BW, U.v.28.6.2016 - 1 S 1244/15 - NVwZ-RR 2016, 945/946).
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
