Bundesfinanzhof Urteil, 24. Jan. 2012 - IX R 69/10

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) erwarb mit einheitlichem notariellem Vertrag vom 16./17. Juli 1999 mit sofortiger Wirkung zunächst einen Geschäftsanteil von 12,6 % an der K GmbH von der H GmbH. Das Stammkapital der K GmbH betrug 25.565 € (50.000 DM). Die H GmbH --seit Gründung der K GmbH am 4. Dezember 1996 alleinige Gesellschafterin-- splittete ihre Beteiligung in einen Anteil zu 9.458,90 € (18.500 DM) und je fünf Anteile zu 3.221,14 € (6.300 DM), von denen der Kläger einen und die H GmbH selbst ebenfalls einen erhielt. Nach diesem Vertrag hielten die "Erschienenen" --darunter auch der Kläger bzw. sein Stellvertreter-- sodann unter Verzicht auf alle Frist- und Formvorschriften eine Gesellschafterversammlung der K GmbH ab und beschlossen eine Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft auf 24.000.000 €. Damit verminderte sich die Beteiligung des Klägers auf 0,0208 %. Der Kläger wurde als einer von drei Geschäftsführern bestellt. Erst dann wurde der Vertrag von den Vertragsparteien unterzeichnet und notariell beurkundet.

Am 22. August 2000 veräußerte der Kläger seinen Gesellschaftsanteil für 1.533.875 € (3.000.000 DM). Der Veräußerungsgewinn betrug 1.528.875 € (2.990.220 DM)/Veräußerungspreis 1.533.875 € (3.000.000 DM) ./. Anschaffungskosten 5.000 € (9.780 DM). Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) besteuerte diesen Gewinn nach § 17 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr maßgebenden Fassung (EStG). Der Einspruch hatte keinen Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 1499 veröffentlichten Urteil ab. Insbesondere sei der Kläger an der K GmbH wesentlich, d.h. zu mindestens 10 % i.S. des § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 4 EStG beteiligt gewesen. Die Übertragung eines Gesellschaftsanteils in Höhe von 3.221,14 € (6.300 DM) an der K GmbH mit einem Stammkapital von 25.565 € (50.000 DM) sei zivilrechtlich wie auch steuerrechtlich wirksam gewesen.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts (§ 17 Abs. 1 Sätze 1 und 4 EStG, § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 der Abgabenordnung --AO--) rügt. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt wirtschaftliches Eigentum i.S. des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO an einer 12,6 %igen Beteiligung an dem Stammkapital der K GmbH innegehabt.

Der Kläger habe die Beteiligung in Höhe von 12,6 % von Seiten der ehemaligen Alleininhaberin sämtlicher Geschäftsanteile, der H GmbH, nur zu dem Zweck erhalten, um in der unmittelbar anschließend folgenden Gesellschafterversammlung an der Herstellung der von Anfang an zwischen den Geschäftspartnern verabredeten Gesellschaftsstruktur mitzuwirken. Es habe auch von Anfang an festgestanden, dass der Kläger keine vermögensrechtlichen Ansprüche aus dieser Beteiligung in Höhe von 12,6 % würde geltend machen können.

Der gesamte Beurkundungsvorgang sei unter der Prämisse des Joint Venture Agreements gestanden, die Herstellung der von den Geschäftspartnern verabredeten gesellschaftsrechtlichen Strukturen zu bewerkstelligen. Die beiden Hauptgesellschafter hätten es aufgrund der Einheitlichkeit des Beurkundungsvorgangs in der Hand gehabt, die Einhaltung der "Spielregeln" bis zur abschließenden Unterzeichnung der Urkunde sowie bis zu der notariellen Beurkundung zu kontrollieren. Die Geschäftsanteilsübertragung auf den Kläger sei erst nach abschließender Unterzeichnung der Urkunde und der notariellen Beurkundung, also nach der vollständigen Umsetzung des verabredeten Konzepts, wirksam geworden. Hätte der Kläger sein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung nicht wie von Anfang an verabredet ausgeübt, wäre die Unterzeichnung der Urkunde und die erforderliche notarielle Beurkundung unterblieben.

Auch unter Berücksichtigung der Gesamtplanrechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) könne vorliegend nicht von einer wesentlichen Beteiligung i.S. des § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 4 EStG ausgegangen werden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des FG aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 2000 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18. Februar 2003, zuletzt geändert durch den Einkommensteuerbescheid vom 19. Dezember 2003, mit der Maßgabe zu ändern, dass der aus der Veräußerung der Geschäftsanteile an der GmbH erzielte Gewinn in Höhe von 2.990.220 DM (1.528.875 €) keine Berücksichtigung findet.

Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Nach der tatrichterlichen Überzeugungsbildung sei der Gewinn aus der Veräußerung des Geschäftsanteils an der K GmbH zu Recht als Veräußerungsgewinn i.S. des § 17 EStG erfasst worden. Dass der Kläger auch wirtschaftlich über seine Beteiligung verfügte, indem erst nach dem Erwerb seiner wesentlichen Beteiligung an einer Gesellschafterversammlung teilgenommen habe und dabei in dieser Gesellschafterfunktion die Kapitalerhöhung mit beschlossen habe, ergebe sich aus dem insoweit ebenfalls unstrittigen Sachverhalt.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils und zur Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung). Zu Unrecht ist das FG von einer wesentlichen Beteiligung des Klägers i.S. von § 17 Abs. 1 EStG an der K GmbH ausgegangen und hat den Gewinn aus der Veräußerung des Geschäftsanteils des Klägers der Besteuerung unterworfen.

1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen gehalten hat.

Eine wesentliche Beteiligung ist gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mindestens 10 % unmittelbar oder mittelbar beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG). Die Anteilshöhe einer wesentlichen Beteiligung bestimmt sich nach der im Zeitpunkt der Veräußerung geltenden Gesetzeslage (s. BFH-Beschluss vom 17. November 2004 VIII B 129/04, BFH/NV 2005, 540; BFH-Urteil vom 9. Oktober 2008 IX R 73/06, BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2.).

Eine Veräußerung i.S. von § 17 EStG wird mit der entgeltlichen Übertragung des (zivilrechtlichen oder wirtschaftlichen) Eigentums durch den Veräußerer auf den Erwerber verwirklicht (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2.). Notwendige und hinreichende Voraussetzung für die Zurechnung einer (weiterveräußerten) Beteiligung i.S. des § 17 EStG ist das (zumindest) wirtschaftliche Eigentum (vgl. BFH-Urteile vom 22. Juli 2008 IX R 61/05, BFH/NV 2008, 2004; vom 17. Februar 2004 VIII R 26/01, BFHE 205, 204, BStBl II 2004, 651, m.w.N.). Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO ist die Rechtsstellung des wirtschaftlichen Eigentümers dadurch gekennzeichnet, dass er den zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Ihm muss also auch der wirtschaftliche Erfolg aus der (Weiter-)Veräußerung gebühren (vgl. BFH-Urteile vom 7. Juli 1992 VIII R 54/88, BFHE 169, 49, BStBl II 1993, 331, unter 1.; vom 16. Mai 1995 VIII R 33/94, BFHE 178, 197, BStBl II 1995, 870, unter II.1.a ee, und vom 18. Mai 2005 VIII R 34/01, BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857, unter II.1.c cc).

Das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil geht auf einen Erwerber über (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO), wenn der Käufer des Anteils

(1) aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und

(2) die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen (Verwaltungs- und Vermögens-)Rechte (insbesondere Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht) sowie

(3) Risiko und Chance von Wertveränderungen auf ihn übergegangen sind (vgl. BFH-Urteile in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2.,und vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296, m.w.N.).

Danach erlangt wirtschaftliches Eigentum, wer nach dem Inhalt der getroffenen Abrede alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte (Vermögens- und Verwaltungsrechte, insbesondere Gewinnbezugs- und Stimmrecht) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann (vgl. BFH-Urteile in BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857; vom 8. November 2005 VIII R 11/02, BFHE 211, 277, BStBl II 2006, 253; in BFH/NV 2008, 2004).

Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ist nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend (vgl. BFH-Urteile in BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2., m.w.N.).

2. Diesen Grundsätzen entspricht die Vorentscheidung nicht, sie ist daher aufzuheben. Die Sache ist spruchreif; der Klage ist stattzugeben. Der Kläger war innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der K GmbH nicht wesentlich i.S. des § 17 Abs. 1 EStG beteiligt, so dass der Gewinn aus der Veräußerung seines GmbH-Anteils nicht der Besteuerung unterliegt.

Der Kläger hat vor der inkongruenten Kapitalerhöhung keine tatsächliche freie Verfügungsbefugnis über eine Beteiligung von 12,6 % erworben. Es war ihm zu keinem Zeitpunkt möglich, aus einer wesentlichen Beteiligung resultierende Rechte --jenseits der Mitwirkung an der inkongruenten Kapitalerhöhung-- auszuüben. Seine Position bestand allein in der gebundenen Mitwirkung an der Herstellung der vorweg vereinbarten Gesellschaftsstruktur unter Reduzierung der eigenen Beteiligungsquote. Die aus der Beteiligung resultierenden Verwaltungsrechte standen dem Kläger ausschließlich in Gestalt einer einmaligen vorweg gebundenen Stimmrechtsausübung zu. Für die tatsächliche Wahrnehmung von vermögensrechtlichen Ansprüchen ließ die konkrete Vertragsgestaltung keinerlei Raum.

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die im Veranlagungszeitraum 2003 (Streitjahr) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Streitig ist, ob die Klägerin aus der Veräußerung von Anteilen an der X-AG Einkünfte i.S. des § 17 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes i.d.F. des Streitjahres (EStG) erzielt hat.

Die Klägerin erwarb im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aus dem Nachlass der … verstorbenen Erblasserin E … Stammaktien der X-AG; dies entsprach einem Anteil von 0,139 % am Grundkapital der X-AG. E war im Zeitpunkt ihres Todes Inhaberin von … Stammaktien der AG und damit zu mehr als 1 % am Grundkapital der X-AG beteiligt.

Am 17. März 2003 schlossen die Klägerin --als eine von mehreren Parteien auf Verkäuferseite-- und verschiedene Unternehmen der A & B Gruppe --auf Käuferseite-- einen notariell beurkundeten Kauf- und Übertragungsvertrag u.a. über die von den Verkäufern an der X-AG gehaltenen Aktien. Im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung veräußerte die Klägerin die von ihr gehaltenen … Stammaktien der X-AG an die A & B GmbH mit allen Nebenrechten einschließlich der Gewinnbezugsrechte für Geschäftsjahre vom 1. Januar 2003 an und der Bezugsrechte im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 17. März 2003 an. Der Kaufpreis je Aktie wurde mit … € vereinbart; er sollte sich nach § 3 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages im Falle einer den Betrag von … € je Stammaktie übersteigenden Ausschüttung für das am 31. Dezember 2002 endende Geschäftsjahr nach Maßgabe der genannten Bestimmung vermindern sowie nach § 3 Abs. 2 des Vertrages im Fall eines öffentlichen Angebots zur Zahlung eines höheren Kaufpreises pro Stammaktie nach Maßgabe dieser Bestimmung erhöhen. Das Verwahrdepot, auf dem die veräußerten Aktien verbucht waren, sollte zugunsten der A & B GmbH bis zum (dinglichen) Eigentumsübergang aller verkauften Aktien, dem sog. "Closing", gesperrt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt sollten indes alle Rechte an den veräußerten Aktien --einschließlich der Stimmrechte-- bei den bisherigen Eigentümern verbleiben (§ 2 Abs. 2 Satz 6 des Vertrages). Der dingliche Eigentumsübergang an den veräußerten Aktien stand ferner unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Bezahlung des Kaufpreises (§ 2 Abs. 3 Satz 1 des Vertrages) sowie der Erfüllung der Closing-Bedingungen gemäß § 21 Abs. 2 des Vertrages. Diese Bestimmung sah vor, dass die Übertragung unter der (verzichtbaren) aufschiebenden Bedingung stehe, dass die notwendigen Genehmigungen des Unternehmenszusammenschlusses der zuständigen Kartellbehörden in den USA, Kanada und der EU sowie in Mexiko und Japan endgültig und rechtsverbindlich erteilt oder die einschlägigen Untersagungsfristen abgelaufen sind, ohne dass die betreffenden Behörden das Zusammenschlussvorhaben untersagt haben. Für den Fall, dass die kartellrechtlichen Genehmigungen hinsichtlich der USA, Kanada und der EU endgültig und rechtsverbindlich erteilt oder einschlägige Untersagungsfristen abgelaufen sind, verzichtete die A-GmbH hinsichtlich der Länder Mexiko und Japan bereits mit Abschluss des Vertrages vom 17. März 2003 auf den Eintritt der aufschiebenden Bedingung; dieser Verzicht sollte im Hinblick auf Mexiko nach Ablauf von sechs Monaten und im Hinblick auf Japan nach Ablauf von acht Monaten nach dem "Signing" --dem 17. März 2003-- wirksam werden. Im Übrigen waren die beteiligten Parteien verpflichtet, nach besten Kräften zur Erlangung der notwendigen kartellrechtlichen Genehmigungen zusammenzuwirken. Für die Durchführung von Fusionskontrollverfahren in anderen als den genannten Ländern war die A & B GmbH alleine verantwortlich.

Nach § 13 des Vertrages vom 17. März 2003 verpflichteten sich die Verkäufer, alle Maßnahmen zu unterlassen, die den Vollzug des Vertrages nach vernünftiger Beurteilung behindern oder negativ beeinflussen könnten, soweit dies im Rahmen der geltenden Gesetze zulässig sei. Gegenstand der Verpflichtung war insbesondere, das noch den Veräußerern zustehende Stimmrecht in Hauptversammlungen der Gesellschaft gegen Kapitalmaßnahmen der Gesellschaft, Satzungsänderungen, Strukturmaßnahmen und Grundlagenentscheidungen einzusetzen, um einen Erfolg der Transaktion nicht zu behindern.

Nach Erteilung der Zustimmung durch die Kartellbehörden in den USA … und der EU … verzichtete die A & B GmbH durch Erklärung vom 26. August 2003 auf die weiteren Genehmigungen. Die Zahlung des Kaufpreises und die Übertragung der Aktien erfolgten am 2. September 2003.

In ihrer Einkommensteuererklärung für das Streitjahr machte die Klägerin keine Angaben zu der Veräußerung der Anteile an der X-AG. Unter dem 14. März 2005 erließ der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) einen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) stehenden Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr, in dem es den Angaben der Klägerin in ihrer Einkommensteuererklärung folgte. Im Nachgang zu einer in den Jahren 2005 und 2006 bei den Klägern durchgeführten Betriebsprüfung erließ das FA unter dem 15. Februar 2007 einen nach § 164 Abs. 2 AO geänderten Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr, in dem es unter Berücksichtigung des Halbeinkünfteverfahrens Einkünfte aus § 17 Abs. 1 EStG wegen der Veräußerung der Anteile an der X-AG in Höhe von … € berücksichtigte. Das FA vertrat insoweit die Auffassung, dass das wirtschaftliche Eigentum an den veräußerten Aktien bereits durch die vertragliche Vereinbarung vom 17. März 2003 auf die A & B GmbH übergegangen sei. Zwar sei die Klägerin selbst nicht innerhalb der Fünfjahresfrist i.S. des § 17 Abs. 1 EStG relevant beteiligt gewesen; gleichwohl sei die genannte Regelung anwendbar, da die Rechtsvorgängerin (E) innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung zu mehr als 1 % am Grundkapital der X-AG und damit relevant beteiligt gewesen und der veräußerte Anteil von der Klägerin unentgeltlich im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erworben worden sei (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG).

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) folgte der Auffassung des FA, wonach das wirtschaftliche Eigentum an den veräußerten Aktien nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse bereits mit Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages am 17. März 2003 auf die Erwerberin übergegangen sei. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe die A & B GmbH eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben, die ihr gegen ihren Willen nicht mehr habe entzogen werden können. Zudem habe sie die mit den Aktien verbundenen wesentlichen Rechte erlangt und mit Abschluss des Vertrages das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung getragen. Zwar habe die A & B GmbH erst am 2. September 2003 durch Übertragung der Aktien von dem (gesperrten) Verwahrdepot auf ein von ihr benanntes Depot Eigenbesitz an den übertragenen Aktien erworben, jedoch habe im Streitfall bereits eine schuldrechtliche Verpflichtung bestanden, die der A & B GmbH eine nicht mehr entziehbare Erwerbsposition eingeräumt habe. Unerheblich sei auch, dass die (dingliche) Übertragung der Aktien unter der aufschiebenden Bedingung der Genehmigung des Zusammenschlusses durch die zuständigen Kartellbehörden gestanden habe, da die Herbeiführung des Bedingungseintritts letztlich allein im Einflussbereich der Käuferin gestanden und eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Zustimmung der Kartellbehörden gesprochen habe, da die Parteien andernfalls den Vertrag vom 17. März 2003 nicht geschlossen hätten. An dieser Beurteilung ändere auch nichts, dass zwischenzeitlich ein gutgläubiger Erwerb oder eine Verpfändung der Aktien an einen gutgläubigen Dritten möglich gewesen wäre. Schließlich habe die A & B GmbH durch die vertraglichen Vereinbarungen vom 17. März 2003 auch das Gewinnbezugsrecht für Geschäftsjahre ab dem 1. Januar 2003 erworben; auch sei sichergestellt gewesen, dass die Verkäufer ihr Stimmrecht im Innenverhältnis im Interesse der A & B GmbH ausüben werden.

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Verletzung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO sowie des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG. Zu Unrecht sei das FG davon ausgegangen, dass die A & B GmbH eine den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums rechtfertigende rechtlich geschützte Position erlangt habe, obwohl diese erst ab dem 2. September 2003 mittelbaren Eigenbesitz an den erworbenen Aktien erlangt hatte; die für den Übergang des besitzlosen wirtschaftlichen Eigentums von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten zusätzlichen Anforderungen lägen im Streitfall nicht vor. Darüber hinaus habe das FG mit seiner Auslegung des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG das aus Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes abgeleitete verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot verletzt. Denn die vom FG zugrunde gelegte nicht veranlagungszeitraumbezogene Auslegung der Schwellenwerte "innerhalb der letzten fünf Jahre vor Veräußerung" stelle eine nicht zu rechtfertigende echte Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen dar.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des FG vom 12. Februar 2009 aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr vom 15. Februar 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 31. Oktober 2007 dahin zu ändern, dass bei der Festsetzung der Einkommensteuer der Gewinn aus der Veräußerung von Inhaberaktien an der X-AG durch die Klägerin außer Betracht bleibt.

Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Es vertritt die Auffassung, das FG sei im Streitfall zu Recht nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall zu dem Schluss gekommen, dass das wirtschaftliche Eigentum an den veräußerten Aktien bereits mit Abschluss des Vertrages vom 17. März 2003 auf die Erwerberin übergegangen sei. Auch eine Verletzung des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG liege im Streitfall nicht vor.

II.  Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin im Streitjahr einen Gewinn i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG aus der Veräußerung von Aktien der X-AG erzielt hat.

1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war. Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, so gilt Satz 1 entsprechend, wenn der Veräußerer zwar nicht selbst, aber der Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre i.S. von Satz 1 beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG). Eine Veräußerung i.S. von § 17 EStG wird mit der Übertragung des rechtlichen oder wirtschaftlichen Eigentums i.S. von § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO auf den Erwerber verwirklicht (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 9. Oktober 2008 IX R 73/06, BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, m.w.N.).

a) Das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil geht nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO auf einen Erwerber über, wenn der Käufer des Anteils

(1) aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140) und

(2) die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte (insbesondere Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht, vgl. BFH-Urteil vom 18. Dezember 2001 VIII R 5/00, BFH/NV 2002, 640) sowie     (3) das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer     Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind (vgl. BFH-Urteile vom     10. März 1988 IV R 226/85, BFHE 153, 318, BStBl II 1988, 832;     vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007,     296).

Ein   besitzloses   wirtschaftliches Eigentum setzt weiter voraus, dass der Inhaber des zivilrechtlichen Eigentums bezüglich des Wirtschaftsguts allein den Weisungen des anderen zu folgen verpflichtet ist und dieser jederzeit die Herausgabe (Übertragung des Eigentums an sich) verlangen kann (vgl. BFH-Urteile vom 29. Oktober 1986 II R 229/81, BFH/NV 1988, 20; vom 20. November 2003 III R 4/02, BFHE 203, 564, BStBl II 2004, 305).

b) Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ist nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend (BFH-Urteile vom 15. Februar 2001 III R 130/95, BFH/NV 2001, 1041, unter II. 1. b; in BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296, und in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140).

2. Nach diesen Grundsätzen ging das wirtschaftliche Eigentum an den maßgeblichen Aktien der Klägerin nicht vor Ablauf der in § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG maßgeblichen Fünfjahresfrist auf die Erwerberin, die A & B GmbH, über. Die entgegenstehende Auffassung des FG ist nicht von ausreichenden Feststellungen getragen.

a) Zu Unrecht geht das FG davon aus, dass die Voraussetzungen für den Übergang eines besitzlosen wirtschaftlichen Eigentums an den Aktien im Streitfall erfüllt sind. Aus den im Vertrag vom 17. März 2003 getroffenen und im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Vereinbarungen geht vielmehr zweifelsfrei hervor, dass die Klägerin gerade   nicht verpflichtet   war, in Bezug auf die zu übertragenden Aktien allein den Weisungen der Erwerberin, der A & B GmbH, zu folgen. Insbesondere § 13 des Vertrages vom 17. März 2003 kann nicht im Sinne einer stimmrechtsbezogenen Weisungsabhängigkeit der Klägerin verstanden werden, handelt es sich doch lediglich um eine Regelung, die im Falle einer Schadenersatzforderung wegen "Behinderung des Erfolgs der Transaktion" zur Konkretisierung der vertraglichen Pflichten der Verkäuferseite dienen soll. Schon aus diesem Grund kommt eine von der Grundregel des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 3. Alt. AO abweichende Zurechnung nicht in Betracht.

b) Entgegen der Auffassung des FG kommt ein Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auch nicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO in Betracht. Nach den zwischen den Vertragsbeteiligten geltenden Vereinbarungen in § 2 Abs. 2 Satz 6 des Kauf- und Übertragungsvertrages vom 17. März 2003 sind bis zum Zeitpunkt des dinglichen Eigentumsübergangs "... alle Rechte aus den verkauften Aktien ... einschließlich der Stimmrechte ..." bei den bisherigen Eigentümern verblieben. Danach fehlt es an dem für die Anwendung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO erforderlichen Übergang wesentlicher, mit dem Anteil verbundener Rechte auf den Erwerber innerhalb der Frist des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG. Aus dem Umstand, dass auf der anderen Seite das Gewinnbezugsrecht für Geschäftsjahre vom 1. Januar 2003 an und etwaige Bezugsrechte im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 17. März 2003 an übergehen sollten, ergibt sich nichts Gegenteiliges; denn die Übertragung lediglich dieser Rechte auf die A & B GmbH könnte die Annahme eines Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO alleine nicht rechtfertigen. Im Übrigen kommt dieser Abrede nach dem wesentlichen Gehalt der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen in erster Linie ein kaufpreisbestimmender Charakter zu.

3. Auf die von den Klägern in ihrer Revisionsschrift hervorgehobenen weiteren Fragen, ob die im Streitfall maßgebliche Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG von Verfassungs wegen einer korrigierenden Auslegung bedarf und ob ein Erwerber von Kapitalgesellschaftsanteilen auch schon vor Erteilung einer kartellrechtlichen Genehmigung wirtschaftlicher Eigentümer der Anteile werden kann (s. hierzu BFH-Urteil vom 25. Juni 2009 IV R 3/07, BFHE 226, 62, BStBl II 2010, 182), kommt es danach nicht mehr an.

I. Die Sache befindet sich im zweiten Rechtsgang.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) wurden als Eheleute im Streitjahr (1997) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger war alleiniger Geschäftsführer der durch Umwandlung aus einer handwerklichen Produktionsgenossenschaft entstandenen I-GmbH (GmbH) in P. An deren Stammkapital von (zuletzt) 84.100 DM waren die B GmbH & Co. Verwaltungs- und Treuhand KG (KG) in Höhe von nominell 83.600 DM (99,4 %) und ein weiterer Gesellschafter in Höhe von 500 DM beteiligt. Am 15. Juli 1994 schlossen die Klägerin und die KG einen notariellen Treuhandvertrag, nach dem die KG als Treuhänderin alle erhältlichen Geschäftsanteile, höchstens aber 99,5 %, an der GmbH erwerben (soweit sie es noch nicht getan habe) und die Hälfte dieser Geschäftsanteile für die Klägerin als Treugeberin halten sollte. Die KG verpflichtete sich in dem Treuhandvertrag dazu, sämtliche Gesellschafterrechte der für die Klägerin gehaltenen Gesellschaftsanteile nur nach deren Weisungen und Anordnungen auszuüben. Alle Einnahmen aus diesen Anteilen, insbesondere Ausschüttungen und Kapitalrückzahlungen, standen nach der Vereinbarung der Klägerin zu. Sie konnte das Treuhandverhältnis jederzeit kündigen. Im Fall der Kündigung war die KG verpflichtet, die betreffenden Geschäftsanteile auf die Klägerin oder einen von ihr benannten Dritten zu übertragen.

Ebenfalls am 15. Juli 1994 schlossen die Kläger untereinander mit Hinweis auf den mit der KG abzuschließenden Treuhandvertrag eine schriftliche --als "Treuhandvertrag" bezeichnete-- Vereinbarung. Danach hielt und verwaltete die Klägerin im Innenverhältnis jeweils die Hälfte der von der KG für sie treuhänderisch gehaltenen Anteile treuhänderisch für den Kläger. Dieser hatte der Klägerin die Hälfte der Kosten für den Erwerb und die Verwaltung der geplanten Beteiligung an der GmbH zu erstatten. Im Übrigen sollten die Bestimmungen des zwischen der Klägerin und der KG abzuschließenden Treuhandvertrages --und damit sollte auch die Rückübertragungsverpflichtung-- sinngemäß gelten.

Mit notariellem Vertrag vom 3. Dezember 1996 wurden das Treuhandverhältnis mit der KG und der "Treuhandvertrag" zwischen den Klägern einvernehmlich mit sofortiger Wirkung aufgelöst. Zugleich übertrug die KG auf die Klägerin und den Kläger Geschäftsanteile und Teilgeschäftsanteile an der GmbH von jeweils nominal 20.900 DM. Zum 1. Januar 1996 wurde die GmbH aufgelöst. Nach Beendigung der Liquidation am 12. Dezember 1997 erhielten die Kläger einen Liquidationserlös in Höhe von jeweils 267.152,20 DM.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) berücksichtigte im Streitjahr 1997 einen Auflösungsgewinn der Klägerin in Höhe von 492.504,40 DM nach § 17 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden Fassung (EStG). Der zwischen den Klägern geschlossene "Treuhandvertrag" sei mangels notarieller Beurkundung (§ 15 Abs. 4 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung --GmbHG--) nicht wirksam und die Klägerin zu 49,7 %, d.h. i.S. des § 17 EStG wesentlich an der GmbH beteiligt gewesen.

Die nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage hatte teilweise Erfolg. Das Finanzgericht (FG) setzte in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2005, 1195 veröffentlichten Urteil die Einkünfte aus § 17 EStG auf 452.969 DM herab. Dieses Urteil hob der Bundesfinanzhof (BFH) mit seiner Entscheidung vom 22. Juli 2008 IX R 61/05 (BFH/NV 2008, 2004) auf und wies die Sache nach § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück. Das FG sollte prüfen, ob die zwischen den Klägern als Unterbeteiligungsvertrag auszulegende und als "Treuhandvertrag" bezeichnete, gemäß § 15 Abs. 4 GmbHG formunwirksame Vereinbarung steuerlich anzuerkennen ist und ob die Unterbeteiligungsrechte des Klägers nach Inhalt und tatsächlichem Vollzug dazu geführt hätten, die Hälfte der von der KG für die Klägerin treuhänderisch gehaltenen Anteile wirtschaftlich dem Kläger zuzurechnen.

Die Klage hatte auch im zweiten Rechtsgang keinen weiter gehenden Erfolg als im ersten Rechtsgang. Das FG führte zur Begründung aus: Die Kläger hätten die zwischen ihnen geschlossene Vereinbarung nicht ernsthaft gewollt. Dies ergebe sich nach Überzeugung des FG daraus, dass sie den von ihnen als Treuhandvertrag eingeordneten Vertrag --anders als den am selben Tag geschlossenen Vertrag der Klägerin mit der KG-- nicht notariell beurkunden ließen. Überdies habe der Kläger durch den Vertrag kein wirtschaftliches Eigentum erlangt. Abgesehen davon, dass ein --wie hier-- formunwirksamer Vertrag mangels Durchsetzbarkeit der Rechte im Konfliktfall keine für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums notwendige rechtlich geschützte Position vermittele, sei der Vertrag tatsächlich nicht durchgeführt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision der Kläger, die sie auf Verletzung formellen und materiellen Rechts stützen. Im Hinblick auf die notwendige Form der Vereinbarung zwischen den Klägern möge man an eine Heilung durch die nachfolgende Beurkundung analog § 313 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches a.F. (BGB) denken. Es könne zudem über die Beurkundungspflicht gestritten werden. Nach der auch den Klägern vermittelten Auffassung des Prozessbevollmächtigten bestehe keine Beurkundungspflicht. Zumindest sei es fraglich, ob aus dem Nichtbeurkunden --ein Offenlegen des Rechtsverhältnisses gegenüber Dritten sei nicht erwünscht gewesen-- auf eine mangelnde Ernsthaftigkeit geschlossen werden könne. Der Eintritt eines Beteiligtenverlusts sei trotz der --wohl temporären-- Liquiditätsenge eher unwahrscheinlich gewesen. Das angefochtene Urteil habe sich auch nicht ernsthaft mit der Rechtsprechung des BFH zur bloß indiziellen Wirkung eines Formmangels befasst. Es sei geradezu widersinnig, wenn das FG eine tatsächliche Durchführung der Vereinbarung (mit der Folge der hälftigen Zurechnung der Anteile auf den Kläger als wirtschaftlicher Eigentümer) deshalb ablehne, weil allein der Kläger die Rechte aus den Anteilen ausgeübt habe. Zur Durchführung der Vereinbarung hätten die Kläger im Klageverfahren ausführlich vorgetragen. Außerdem könnten nur sie selbst Aussagen über das in häuslicher Gemeinschaft Besprochene machen, seien aber entgegen ihrer Anregung vom Gericht dazu nicht angehört worden.

Die Kläger beantragen,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Einkommensteuer 1997 unter Änderung des Einkommensteuerbescheides 1997 in Gestalt des Einkommensteueränderungsbescheides vom 12. August 1999 auf 1.376 DM (703,53 €) festzusetzen.

Das FA beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 FGO zurückzuweisen.

1. Die Revision ist nicht schon wegen Verfahrensfehler begründet. Wenn die Kläger vortragen, das FG habe sie zu ihren schriftsätzlichen Ausführungen nicht angehört und sie deshalb im Rahmen ihrer auch auf die Verletzung formellen Rechts gestützten Revision sinngemäß eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügen (vgl. § 96 Abs. 2, § 119 Nr. 3 FGO), so können sie damit im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Denn ein Verfahrensmangel kann nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn er eine Verfahrensvorschrift betrifft, auf deren Beachtung die Prozessbeteiligten verzichten können und verzichtet haben (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung). Zu diesen verzichtbaren Mängeln gehört nach der ständigen Rechtsprechung des BFH auch das Übergehen eines Beweisantrags. Geht das FG einem schriftsätzlich gestellten Beweisantrag nicht nach, dann muss jedenfalls ein rechtskundig vertretener Beteiligter dies in der (nächsten) mündlichen Verhandlung, an welcher er teilnimmt, rügen, weil sonst das Rügerecht endgültig verloren geht (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 15. Juni 2005 X B 180/03, BFH/NV 2005, 1843).

Im Streitfall enthält der Schriftsatz im erstinstanzlichen Verfahren (vom 29. Dezember 2008) zwar einen Antrag auf Parteivernehmung. Die durch ihren Prozessbevollmächtigten vertretenen Kläger haben in der mündlichen Verhandlung vom 1. April 2009 indes nur einen Antrag zur Sache gestellt und damit den Vernehmungsantrag nicht weiterverfolgt. Dies gilt hier umso mehr, als das Gericht in der mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten ausdrücklich das Verhalten der Kläger bei den Gesellschafterversammlungen und das Abstimmungsverhalten der KG erörtert hatte. Nach den insoweit eindeutigen Erläuterungen des Prozessbevollmächtigten war für das Gericht nicht ersichtlich, wozu die Kläger als Parteien noch hätten vernommen werden können. Wenn die Kläger in diesem Stadium des Verfahrens gleichwohl ihre Vernehmung noch für erforderlich gehalten hätten, hätten sie einen entsprechenden Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung stellen müssen.

2. Die Revision ist auch in der Sache unbegründet. Zutreffend hat das FG Einkünfte aus § 17 EStG in Höhe von 452.969 DM der Besteuerung unterworfen.

a) Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft, wenn der Anteilseigner in den letzten fünf Jahren am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen gehalten hat. Eine wesentliche Beteiligung ist gegeben, wenn der Anteilseigner an der Gesellschaft zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar beteiligt war (§ 17 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG). Notwendige und hinreichende Voraussetzung für die Zurechnung einer Beteiligung i.S. des § 17 EStG ist das wirtschaftliche Eigentum (vgl. eingehend dazu BFH-Urteil in BFH/NV 2008, 2004, m.w.N.).

Die Vorinstanz hat diese Voraussetzungen im Streitfall zutreffend bejaht. Die Klägerin war innerhalb der letzten fünf Jahre vor der im Streitjahr beendeten Liquidation der GmbH zu mehr als 25 % an dieser Gesellschaft beteiligt, weil ihr die von der KG zur Hälfte treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteile --also 49,7 % des Stammkapitals-- nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 der Abgabenordnung (AO) zuzurechnen waren. Da der zwischen den Klägern geschlossene Unterbeteiligungsvertrag steuerrechtlich nicht anzuerkennen ist und dem Kläger kein wirtschaftliches Eigentum nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO an der Hälfte der seiner Frau, der Klägerin, als Treugeberin zuzurechnenden Anteile --also zu 24,85 %-- vermittelte (s. dazu unter c), erwarb der Kläger am 3. Dezember 1996 eine nach § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG steuerverhaftete Beteiligung.

b) Sind die Instanzen des zweiten Rechtszuges gemäß § 126 Abs. 5 FGO an die rechtliche Beurteilung des BFH im ersten Rechtszug gebunden (vgl. dazu eingehend den Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 6. Februar 1973 GmS-OGB 1/72, BFHE 109, 206), geht es im vorliegenden Verfahren nur noch darum, ob der zwischen den Klägern formwidrig abgeschlossene Unterbeteiligungsvertrag steuerrechtlich anzuerkennen ist und dem Kläger nach Inhalt und tatsächlichem Vollzug die Position eines wirtschaftlichen Eigentümers der Hälfte der von der KG für die Klägerin treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteile vermittelt. Wegen dieser Verengung des Prüfungsumfangs kann der Senat auch den vom FG problematisierten Inkonsequenzen der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung bezogen auf die Frage, ob dem Kläger Anteile gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO trotz zivilrechtlich unwirksamer Vereinbarung zurechenbar sind, in diesem Verfahren nicht nachgehen. Denn tragend für die Zurückverweisung der Sache an das FG war die Annahme, dass der Unterbeteiligungsvertrag trotz nicht beachteter zivilrechtlicher Form eine von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO (Zurechnung dem Treugeber) abweichende steuerrechtliche Zurechnung immerhin rechtfertigen kann. Damit in Widerspruch stünde aber die Annahme, ein formnichtiger Vertrag stände von vornherein der effektiven Durchsetzung der Rechte im Konfliktfall entgegen.

c) Zutreffend hat das FG die als Unterbeteiligung auszulegende Vereinbarung zwischen den Klägern steuerrechtlich nicht anerkannt.

aa) Es hat den Umstand, dass die Kläger die zivilrechtlichen Formerfordernisse bei Vertragsabschluss (§ 15 Abs. 4 GmbHG; eingehend dazu in BFH/NV 2008, 2004) nicht beachtet haben, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BFH (vgl. dazu BFH-Urteil vom 7. Juni 2006 IX R 4/04, BFHE 214, 173, BStBl II 2007, 294, m.w.N.) als Beweisanzeichen gewürdigt, das gegen die steuerrechtliche Anerkennung dieser Vereinbarung spricht. Dabei kommt entgegen der Revision eine Heilung dieses Formmangels bereits im Jahr 1994 durch notarielle Beurkundung des Treuhandvertrags der Klägerin mit der KG analog § 313 Satz 2 BGB a.F. nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass an beiden Verträgen unterschiedliche Berechtigte und Verpflichtete beteiligt sind, fehlt es wegen der speziellen Regelung des § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ersichtlich an einer Lücke im Gesetz.

bb) Die Vorinstanz ist zutreffend auch von einer verstärkten   Indizwirkung im Streitfall ausgegangen. Die Indizwirkung gegen den vertraglichen Bindungswillen wird verstärkt, wenn den Vertragspartnern die Nichtbeachtung der Formvorschriften insbesondere bei klarer Zivilrechtslage angelastet werden kann (BFH-Urteil vom 22. Februar 2007 IX R 45/06, BFHE 217, 409, m.w.N.). Davon ist hier auszugehen. Zu Recht sieht das FG den Umstand des am gleichen Tag abgeschlossenen Treuhandvertrags mit der KG, der formwirksam notariell beurkundet wurde, als Indiz gegen den Bindungswillen der Vertragsparteien an. Es entspricht überdies der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH), dass ein Treuhandvertrag hinsichtlich eines GmbH-Geschäftsanteils dem Formzwang des § 15 Abs. 4 GmbHG unterliegt, wenn er sich --wie im Streitfall-- auf bereits existente Geschäftsanteile bezieht (vgl. BGH-Beschluss vom 12. Dezember 2005 II ZR 330/04, Wertpapier-Mitteilungen/Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht --WM-- 2006, 1388; BGH-Urteile vom 19. April 1999 II ZR 365/97, BGHZ 141, 208, WM 1999, 1118, und vom 6. Juli 1961 II ZR 219/58, BGHZ 35, 272; vgl. zusammenfassend auch Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 17. Aufl., 2009, § 15 Rz 91, 92 zur Treuhand und Rz 96 zur Unterbeteiligung, jeweils m.w.N. aus Schrifttum und Rechtsprechung). Zwar haben die Kläger untereinander ein als Unterbeteiligung auszulegendes Rechtsverhältnis vereinbart, für das der Formzwang höchstrichterlich erstmals durch die Entscheidung des BFH im ersten Rechtszug bestätigt wurde (s. aber auch die Angaben zum Schrifttum im BFH-Urteil in BFH/NV 2008, 2004, unter II.2.c aa, m.w.N.). Das spielt für die Vorwerfbarkeit des Formmangels aber keine entscheidende Rolle. Denn bei der Beurteilung, ob der Mangel der zivilrechtlichen Form den Vertragsparteien anzulasten ist, kann nur deren Eigenqualifikation des Rechtsverhältnisses bedeutsam sein. Im Streitfall sind die Kläger aber stets von einem Treuhandverhältnis ausgegangen.

Die Vorinstanz hat als Erklärung für die bloße Schriftform statt der gebotenen notariellen Form überdies zutreffend auf die (auf der Hand liegende) mögliche Erwägung der Vertragsparteien abgestellt, die Vereinbarung nur bei Bedarf zu verwenden, und zwar je nach dem, ob sich später bei der Veräußerung oder bei der Verwirklichung eines Ersatztatbestandes ein Gewinn (dann Verwerten der Vereinbarung mit der Folge des Unterschreitens der Wesentlichkeitsgrenze) oder ein Verlust ergibt (dann Außerachtlassen der Vereinbarung und volle Verlustrealisierung bei der Klägerin). Diese Erwägung des FG wird der Intention der Rechtsprechung gerecht, mit der sie die besonderen Anforderungen an Verträge zwischen nahen Angehörigen rechtfertigt. Sie tragen den innerhalb eines Familienverbundes typischerweise fehlenden Interessengegensätzen und --hieran ist besonders zu erinnern-- "der daraus resultierenden Gefahr des steuerlichen Missbrauchs zivilrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten durch Ehegatten Rechnung" (so explizit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 1995  2 BvR 802/90, BStBl II 1996, 34, m.w.N.; aus der Rechtsprechung des BFH vgl. zuletzt BFH-Urteil vom 12. Mai 2009 IX R 46/08, BFHE 225, 112). Die Überlegungen des FG verstoßen deshalb entgegen der Auffassung der Revision keinesfalls gegen Denkgesetze, zumal auch die Revision ausdrücklich hervorhebt, ein "Offenlegen" des Rechtsverhältnisses gegenüber Dritten sei aus der Sicht der Kläger nicht erwünscht gewesen. Ob ein Verlust aus der Beteiligung trotz der zugestandenermaßen gegebenen Liquiditätsengpässe unwahrscheinlich gewesen sein mag, kann wegen der jedenfalls bei Vertragsabschluss bestehenden Ungewissheit, ob und wann es zu einer Realisierung kommen könnte, als rein spekulatives Element vor diesem Hintergrund dahinstehen.

cc) Das FG hat nicht nur auf die aus dem Nichtbeachten der zivilrechtlich gebotenen Form resultierenden Beweisanzeichen abgestellt.

(1) Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn es zu der Überzeugung gelangt, dass die Vereinbarung darüber hinaus tatsächlich nicht durchgeführt wurde. Wenn es sich für seine Feststellungen den Vortrag des Klägers zu eigen macht und daraus den Schluss zieht, allein der Kläger habe die maßgebenden Entscheidungen getroffen, das Abstimmungsverhalten der KG bestimmt und Anweisungen gegeben, so ist es entgegen der Revision nicht widersprüchlich, wenn das FG dem Kläger keine Anteile aufgrund des Unterbeteiligungsvertrages nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO zurechnet. Denn eine Zuordnung entsprechend den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 18. Mai 2005 VIII R 34/01 (BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857), auf die der BFH im ersten Rechtszug Bezug genommen hat, kommt nur in Betracht, wenn der Unterbeteiligungsvertrag steuerrechtlich anzuerkennen ist. Dabei betrifft die vom Kläger selbst hervorgehobene Stellung nicht nur das Außenverhältnis der (vereinbarten) Unterbeteiligung, sondern auch das hier maßgebende Innenverhältnis der Kläger untereinander. Widersprüchlich ist es deshalb nicht, wenn dem Kläger als dem die Rechtsverhältnisse Dominierenden, der überdies mit einer notariellen Generalvollmacht der Klägerin aus dem Jahre 1983 operierte, keine Anteile nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO zugerechnet werden. Denn sein auf alle für die Klägerin als Treugeberin gehaltenen Anteile und deshalb über die vereinbarte Unterbeteiligung hinausgreifendes Verhalten, wie es das FG seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, impliziert einen ganz anderen Vertragsinhalt als denjenigen, den die Kläger untereinander vereinbart haben. Dieses "aliud" gegenüber einer Unterbeteiligung lediglich an der Hälfte der treuhänderisch gehaltenen Anteile ist nicht geeignet, sozusagen in einem Erst-Recht-Schluss eine Stellung wie ein wirtschaftlicher Eigentümer zu begründen.

(2) Verhielte es sich indes tatsächlich so, wie der Kläger vorgetragen hat und wovon auch das FG ausgeht, mögen die Kläger mit dem Unterbeteiligungsvertrag in Verbindung mit dem gegenüber der KG vereinbarten Treuhandverhältnis eine nach § 41 Abs. 2 AO für die Besteuerung unerhebliche Scheinvereinbarung getroffen haben. In Wirklichkeit sollte der Kläger --und nur er-- als Treugeber die maßgebenden Entscheidungen treffen, so dass ihm die Hälfte der Anteile nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO --mit einer der Vorentscheidung entsprechenden Steuerfolge-- zuzurechnen wären. Die Folgerungen aus dem Treuhandverhältnis der Klägerin und dem Unterbeteiligungsvertrag hätten die Vertragsparteien dann bewusst nicht gezogen, was als Beweisanzeichen für den Scheincharakter der Vereinbarungen spricht (vgl. BFH-Urteil vom 28. Januar 1997 IX R 23/94, BFHE 182, 542, BStBl II 1997, 655).

Aber auch eine andere Möglichkeit läge aufgrund des vom FG festgestellten Verhaltens des Klägers nahe: Nach § 6 des notariellen Treuhandvertrags vom 15. Juli 1994 war der Treugeber (also zu Beginn die Klägerin) berechtigt, jederzeit einen anderen Treugeber zu benennen, der anstelle des Treugebers in alle Rechte und Pflichten aus diesem Treuhandvertrag eintritt. Wenn nicht schon zu Beginn der vertraglichen Beziehungen, so kann der Kläger jedenfalls später in den Vertrag dadurch konkludent eingetreten sein, dass er in Bezug auf alle treuhänderisch gehaltenen Anteile die entscheidenden Anweisungen erteilte.

(3) Dem FG ist auch darin beizupflichten, die Kläger hätten nicht nachgewiesen, dass sie sich entsprechend dem Vereinbarten im Innenverhältnis tatsächlich verhalten und somit den Vertrag auch durchgeführt haben. Den strengen Anforderungen, welche die Rechtsprechung stellt, um Verträge zwischen nahe stehenden Personen steuerrechtlich anzuerkennen, kann nur entsprechen, wer objektive Anhaltspunkte vorträgt. Beweisanzeichen zur Ermittlung letztlich innerer Tatsachen können nur   äußere   Merkmale sein (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C.IV.3.c bb, m.w.N.). Deshalb können die klagenden Ehegatten nicht damit gehört werden, ihre Vereinbarungen untereinander hätten sich in ihrer häuslichen Gemeinschaft --als Internum-- abgespielt und seien nicht nach außen gedrungen. Wenn die Kläger hierzu vortragen, nur sie selbst hätten dazu gehört werden können, stünde die Verifikation der streitigen Tatsachen (hier tatsächliche Durchführung der Unterbeteiligung) in ihrem Belieben und hinge davon ab, welchen Sachverhalt sie präsentieren. Das widerspricht der Intention der Rechtsprechung, wie sie oben dargelegt wurde (unter bb), und wäre letztlich selbstbezüglich, weil man dann aus inneren Merkmalen auf innere Tatsachen schlösse. Es ist deshalb der Revisionserwiderung zu folgen, nach der die generelle Berufung auf durchaus übliche Absprachen im Familienverbund nicht zum Beweis der tatsächlichen Durchführung geeignet ist. Es wäre mit dem FA und dem FG zu erwarten gewesen, dass mittels Gesellschafterversammlungen, Entscheidungen, Abschlüssen und Ähnlichem schriftlich nachvollziehbar kommuniziert worden wäre.