Bundesfinanzhof Urteil, 19. Juli 2011 - XI R 21/10

Tatbestand:

1

Die Klägerin betreibt auf einem Gelände für die Freilandhaltung von Legehennen 69 Fotovoltaikanlagen. Diese befinden sich jeweils auf überdachten Konstruktionen, die über das Gelände verstreut sind und nach Darstellung der Klägerin den freilaufenden Hühnern Schutz vor widrigen Wetterbedingungen und Greifvögeln bieten sollen. Die von der Klägerin als Schutzhütten bezeichneten Konstruktionen, die nach allen Seiten offen sind und einschließlich der Dachüberstände eine quadratische Grundfläche von jeweils 7 m x 7 m überdecken , bestehen aus vier Stahlträgern als Eckpfosten. Die Eckpfosten werden in einer Höhe von ca. 2,50 m durch diagonal verlaufende Stahlträger verbunden. Mit diesen ist über eine an deren Kreuzungspunkt angeordnete Metallplatte ein senkrecht aufragender Mast aus Stahl verschraubt, welcher die dem Sonnenstand nachführbaren Solarmodule der Fotovoltaikanlage trägt. Die Zwischenräume zwischen den diagonal verlaufenden Trägern sind mittels horizontal angeordneter Holzbalken und auf ihnen aufgebrachter Platten aus Holzmaterial als Dach ausgebildet.

2

Nach Auffassung der Klägerin handelt es sich hierbei um ausschließlich auf einem Gebäude angebrachte Fotovoltaikanlagen. Sie meint, für den aus diesen Anlagen eingespeisten Strom eine erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918; im Folgenden: EEG 2004) beanspruchen zu können. Die Beklagte als vergütungspflichtige Netzbetreiberin sieht in den "Schutzhütten" dagegen ausschließlich ein Tragwerk für die Fotovoltaikanlagen, dessen Zwischenräume nur deshalb mit Dachplatten verkleidet worden seien, um den unzutreffenden Eindruck eines Gebäude im Sinne des § 11 Abs. 2 EEG 2004 zu erwecken.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die auf Zahlung einer erhöhten Vergütung für die Zeit bis zum 13. Juni 2006 sowie auf Feststellung einer erhöhten Vergütungspflicht für den durch die Anlagen erzeugten Solarstrom gerichtet ist. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils antragsgemäß verurteilt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

6

Auch wenn durchaus anzunehmen sei, dass die Anlagen allein schon nach ihrer Dimensionierung vorrangig zur Gewinnung von Solarenergie errichtet worden seien, nehme eine solche subjektive Zweckrichtung ihnen nicht die Eignung , die auf dem Gelände frei herumlaufenden Hühner auch vor starker Sonneneinstrahlung sowie Regen und Schnee zu schützen. Das genüge schon zur Begründung einer Gebäudeeigenschaft dieser Anlagen im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004. Ebenso wenig lasse sich aus § 11 Abs. 3 EEG 2004 eine Einschränkung des in Absatz 2 verwendeten Gebäudebegriffs dahin ableiten , dass mit dem hier beschriebenen Vergütungsausschluss für Anlagen, die vorrangig zu Zwecken der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden sind, zugleich ein spezieller Ausschlussgrund für eine erhöhte Vergütung nach Absatz 2 geschaffen worden sei und deshalb der vom Gesetzgeber gewählte Gebäudebegriff einen anderen vorrangigen Nutzungszweck als den der Erzeugung von Solarenergie beinhalte. Jedenfalls bei Neuerrichtungen sei dies nicht zwingend. Der vom Gesetzgeber mit einer Abstufung der Vergütungshöhe verfolgte Zweck, eine zusätzliche Versiegelung von Bodenflächen möglichst zu vermeiden, sei im Übrigen auch über § 11 Abs. 3 EEG 2004 zu erreichen, ohne dass es dazu einer Einschränkung des weit gefassten Gebäudebegriffs in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 bedürfe.

7

Die Anforderung, dass die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude angebracht sein müsse, sei ebenfalls gewahrt. Ein bestimmter Funkti- onsbezug zum Dach der "Schutzhütten" sei nicht erforderlich. Die ausschließliche Anbringung der Anlage an oder auf einem Gebäude verlange lediglich eine physikalische Beziehung zwischen beiden in dem Sinne, dass sämtliche wesentlichen Bestandteile der Anlage vollständig an oder auf dem Gebäude angebracht seien und das Gewicht der Anlage von dem Gebäude getragen werde. Das sei hier der Fall, weil der das eigentliche Fotovoltaikmodul tragende Modulmast nicht in einem eigenen, allein für ihn bestimmten Fundament im Erdboden verankert sei, sondern sein Gewicht und damit auch das Gewicht der von ihm getragenen Module über die diagonal verlaufenden Stahlträger auf vier senkrechte Träger abgeleitet werde, welche gleichzeitig die Dachkonstruktion trügen. Dagegen sei es nicht erforderlich, dass das Dach zugleich die statische Grundlage für die Anlage bilde oder die Anlage auch völlig losgelöst vom Dach hätte errichtet werden können. Da die im Jahre 2005 in Betrieb genommenen "Schutzhütten" im Geltungsbereich eines im Jahre 1999 aufgestellten Bebauungsplanes lägen, sei eine Vergütungspflicht der Beklagten schließlich auch nicht nach § 11 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 EEG 2004 entfallen.

II.

8

Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

9

1. Die Beklagte, die als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) verpflichtet ist, den von der Klägerin als Anlagenbetreiberin (§ 3 Abs. 3 EEG 2004) in der bezeichneten Fotovoltaikanlage (§ 3 Abs. 1 und 2 EEG 2004) erzeugten Strom aus solarer Strahlungsenergie abzunehmen und zu übertragen (§ 4 Abs. 1 EEG 2004), hat diesen Strom gemäß § 5 Abs. 1 EEG 2004 mit der in § 11 Abs. 1 EEG 2004 vorgesehenen Grundvergütung von mindestens 45,7 Cent pro Kilowattstunde zu vergüten. Dies steht zwischen den Parteien außer Frage. Eine darüber hinausgehende Vergütung nach Maßgabe der in § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bezeichneten Vergütungssätze ist dagegen an die weitere Voraussetzung gebunden, dass die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude angebracht ist. Diese Voraussetzung liegt, wie die Revision mit Recht rügt, bei den hier zu beurteilenden "Schutzhütten" nicht vor.

10

2. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur baulichen Konstruktion der mit den "Schutzhütten" verbundenen Fotovoltaikanlagen erfüllen diese nicht die Merkmale, die erforderlich sind, um sie als ausschließlich auf oder an einem Gebäude angebracht im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 werten zu können.

11

a) Die Erhöhung des Grundvergütungssatzes für Anlagen an oder auf Gebäuden hat der Gesetzgeber seinerzeit als spezifische Kompensation für den Wegfall des sogenannten 100.000-Dächer-Solarstrom-Programms eingeführt (BT-Drs. 15/1974, S. 4; 15/2327, S. 33). Dabei hat er den im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 eigens legaldefinierten Begriff des Gebäudes (vgl. BT-Drs. 15/2864, S. 44) als Unterfall der in § 11 Abs. 3 EEG 2004 behandelten baulichen Anlage angesehen. Zu einer Anwendbarkeit der Einschränkungen des Absatzes 3 auf Fallgestaltungen, in denen die Anlage an oder auf einer baulichen Anlage angebracht ist, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme , ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich gerade entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks (etwa: Wohngebäude, Betriebsgebäude, Mülldeponie) genutzt werde. Eine vor oder nach Inbetriebnahme der Anlage erfolgte Aufgabe der ursprünglichen anderweitigen Hauptnutzung bleibe also bedeutungslos (BT-Drs. 15/2327, S. 34; genauso schon die Begründung zur Vorgängerregelung in § 8 EEG 2000 in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare -Energien-Gesetzes vom 22. Dezember 2003 [BGBl. I S. 3074], BT-Drs. 15/1974, S. 4 f.). Weitergehende Äußerungen zu der Frage, was unter der Anbringung einer Anlage an einer baulichen Anlage oder an oder auf einem Gebäude zu verstehen ist, finden sich - vom Sonderfall der gebäudeintegrierten Fassadenanlagen nach § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 abgesehen (vgl. BT-Drs. 15/2327, S. 33 f.; 15/2864, S. 44) - in den veröffentlichten Gesetzgebungsunterlagen jedoch nicht.

12

b) Die geforderte ausschließliche Anbringung der Anlage an oder auf einem Gebäude wird in der Instanzrechtsprechung und der Kommentarliteratur dahin definiert, dass sämtliche wesentlichen Bestandteile der Anlage vollständig auf oder an dem Gebäude befestigt sein müssen, so dass das Gewicht der Anlage allein von dem Gebäude - nicht notwendig jedoch von dem Gebäudedach - getragen wird (OLG Frankfurt am Main, ZNER 2007, 415, 416 [14. Zivilsenat]; OLGR 2008, 753, 754 [15. Zivilsenat]; LG Kassel, RdE 2007, 136, 137; ZUR 2008, 309, 310; AG Fritzlar, ZNER 2005, 333, mit zustimmender Anmerkung Hock/Held; Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 11 Rdnr. 37; Müller in: Danner/Theobald, Energierecht (Stand 2008), § 11 EEG Rdnr. 34). Die Auffassungen gehen jedoch auseinander, soweit es um die Beurteilung von Fallgestaltungen geht, bei denen eine subjektive Gebäudenutzungsabsicht neben der Energieerzeugungsabsicht Zweifeln begegnet (vgl. LG Kassel, ZUR 2008, 309, 310; Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 4. Aufl., § 11 Rdnr. 38) oder bei denen - wie hier - die Gesamtanlage in ihrer baulichen Konstruktion, insbesondere ihrem Tragwerk, in erster Linie auf die Anlage zur Energieerzeugung und nicht auf die Gebäudenutzung ausgerichtet ist.

13

In der Rechtsprechung wird dazu die Ansicht vertreten, dass mangels Anbringung an oder auf einem Gebäude diejenigen Anlagen nicht unter § 11 Abs. 2 EEG 2004 fielen, welche eine eigenständige, vom Gebäude unabhängige Tragekonstruktion aufwiesen und bei denen das Gebäude erst durch Benutzung dieser Tragekonstruktion mittels Anbringung von Bedachungsmaterialien entstanden sei, auch wenn die Tragekonstruktion dadurch zum Gebäudebestandteil geworden sei (OLG Frankfurt am Main [14. Zivilsenat], aaO). Ebenso hat auch das Berufungsgericht in einer anderen Entscheidung hervorgehoben, dass von einer ausschließlichen Anbringung nur die Rede sein könne, wenn die - im dort entschiedenen Fall anders verankerte - Fotovoltaikanlage ohne Verbindung und Befestigung am Gebäude so nicht bestehen könne, was durch die Hilfsüberlegung zu klären sei, ob bei Wegfall des Gebäudes die Anlage für sich bestehen bleiben könne oder nicht (OLG Frankfurt am Main [15. Zivilsenat], aaO; a.A. Salje, aaO, § 11 Rdnr. 38).

14

c) Der vorstehend wiedergegebenen Auffassung der Rechtsprechung (OLG Frankfurt am Main, aaO) ist zu folgen.

15

aa) Bereits der Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bringt ein nach Baukonstruktion und Baustatik vorausgesetztes Abhängigkeitsverhältnis der Fotovoltaikanlage gegenüber dem Gebäude zum Ausdruck. Danach genügt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zur Erlangung einer erhöhten Vergütung nicht schon, dass Gebäude und Anlage in irgendeinen, über bautechnische Mittel herbeigeführten Funktionszusammenhang gebracht worden sind. Die Anlage muss vielmehr angebracht sein, also durch Mittel baulicher Verbindungstechnik auf oder an dem Gebäude befestigt sein, und zwar - wie das über die Anforderungen des § 11 Abs. 3 EEG 2004 für sonstige bauliche Anlagen hinausgehende Ausschließlichkeitserfordernis zeigt - dergestalt, dass das Gebäude über seine Statik die Anlage trägt. Daraus folgt zugleich, dass das Gebäude als Trägergerüst die Hauptsache bilden muss, von der die darauf oder daran befestigte Anlage in ihrem Bestand abhängig ist. Dieses über den Wortsinn des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 vermittelte Abhängigkeitsverhältnis zwischen Gebäude und Anlage kommt im Übrigen mit besonderer Deutlichkeit noch einmal in § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 zum Ausdruck. Danach genügt bei Fassadenanlagen eine Anbringung der Anlage nur dann für eine noch zusätzlich erhöhte Vergütung, wenn die Anlage derart am Gebäude befestigt ist, dass sie dessen wesentlicher Bestandteil wird und damit über die Anforderungen des als Grundtatbestand der Vergütungserhöhung anzusehenden Satzes 1 hinaus sogar ihre rechtliche Selbstständigkeit verliert.

16

bb) Dem steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber es für bauliche, auch Gebäude einschließende Anlagen nach § 11 Abs. 3 EEG 2004 nicht als zwingend angesehen hat, dass die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich gerade entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks (etwa: Wohngebäude, Betriebsgebäude , Mülldeponie) genutzt wird, und eine vor oder nach Inbetriebnahme der Anlage erfolgte Aufgabe der ursprünglichen anderweitigen Hauptnutzung für bedeutungslos erachtet hat (BT-Drs. 15/2327, S. 34). Dies besagt nur, dass ein zur Aufnahme einer Fotovoltaikanlage bestimmtes Gebäude im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 nicht schon dadurch seine Gebäudeeigenschaft verliert , dass es nicht mehr als Gebäude genutzt wird. Zu den Anforderungen an ein durch die Anbringung der Anlage gekennzeichnetes baulich-konstruktives Verhältnis zwischen Gebäude und Anlage wird hingegen keine Aussage getroffen. Im Übrigen verlangt § 11 Abs. 3 EEG 2004 - abweichend von § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 - auch nicht, dass die Fotovoltaikanlage ausschließlich an oder auf der baulichen Anlage angebracht sein muss. Im Regelungszusammenhang des Absatzes 3, der sich mit Einschränkungen der Grundvergütung gemäß § 11 Abs. 1 EEG 2004 befasst und darauf abzielt, Anlagenkombinationen , die nach dem Nutzungszweck vorrangig als Freiflächenanlagen einzustufen sind, in der vergütungsrechtlichen Privilegierung zu beschränken, genügt anders als bei Absatz 2 vielmehr bereits jede baulich-konstruktive Anbringung der Fotovoltaikanlage auf oder an der baulichen Anlage (vgl. Altrock/ Oschmann/Theobald, aaO, § 11 Rdnr. 48).

17

cc) In der Literatur wird zwar angenommen, Sinn und Zweck der § 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EEG 2004 entsprechenden (Vorgänger-) Regelungen des § 8 Abs. 2 EEG 2000 sei es gewesen, diejenigen Tragwerke über Zusatzvergütungen zu privilegieren, die über den ihnen typischerweise anhaftenden Nutzen hinaus einen Zusatznutzen als Befestigung von Solarzellen ermöglichten und damit eine weitere Versiegelung von Natur und Landschaft ausschlössen; das wiederum spreche für einen weiten Gebäudebegriff, der nur dann verlassen werde, wenn das Tragwerk der Fotovoltaikanlage keinen weiteren Nutzungszweck als deren Befestigung aufweise (Salje, aaO, § 11 Rdnr. 32, 38). Im Wortlaut der genannten Bestimmungen findet diese Sichtweise jedoch keine Stütze. Das Anliegen, einen unerwünschten Flächenverbrauch zu verhindern, ist vielmehr in § 11 Abs. 4 Nr. 1 EEG 2004 dahin behandelt, dass für Strom aus Anlagen im Sinne von Absatz 3 noch nicht einmal die Grundvergütung nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 geschuldet sein sollte, wenn die für die Anlage in Anspruch genommene Fläche zu dem dort genannten Stichtag noch nicht versiegelt war und ihre Inanspruchnahme deshalb einen unerwünschten Flächenverbrauch nach sich gezogen hätte. Soweit der Gesetzgeber ansonsten von einem grundsätzlichen Vorrang der Nutzung von Dachflächen gegenüber einer Freiflächennutzung ausgegangen ist, hat er diesem Vorrang (weiterhin) durch eine Differenzierung der Vergütungen Rechnung zu tragen versucht (vgl. BT-Drs. 15/2864, S. 44; ebenso schon BT-Drs. 15/1974, S. 4 f.). Dieses Differenzierungsbedürfnis hat seinen Ausdruck allein in der in § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 gewählten Anknüpfung an die ausschließliche Anbringung der Anlage an oder auf einem Gebäude gefunden. Weitere Kriterien für eine erhöhte Förderung nach Absatz 2 hat der Gesetzgeber dagegen in den Gesetzeswortlaut nicht aufgenommen, sondern es vorbehaltlich der Einschränkungen nach Absatz 3 und 4 bei der Grundvergütung gemäß § 11 Abs. 1 EEG 2004 belassen.

18

d) Nach den vom Berufungsgericht unangegriffen getroffenen Feststellungen zur baulich-konstruktiven Ausbildung der "Schutzhütten" ist der Modulmast , der das eigentliche Fotovoltaikmodul trägt, zwar nicht in einem eigenen, allein für ihn bestimmten Fundament im Erdboden verankert. Sein Gewicht und damit auch das Gewicht der von ihm getragenen Module werden jedoch über die diagonal verlaufenden Stahlträger auf die vier senkrechten Träger, die gleichzeitig die Dachkonstruktion tragen, unmittelbar abgeleitet. Die Anlage ist danach nicht im vorstehend beschriebenen Sinne derart auf oder an einer die Hauptsache bildenden Gebäudekonstruktion angeordnet und befestigt, dass sie hiervon in ihrem Bestand abhängt. Das Tragwerk ist vielmehr ohne Zwischenschaltung eines durch eine eigene statische Trägerkonstruktion gekennzeichneten Gebäudes darauf ausgerichtet, die Fotovoltaikmodule zu tragen. Damit fällt die Anlage bereits nicht mehr in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 EEG 2004.

19

e) Bei dieser Sachlage braucht die von der Revision weiter aufgeworfene Frage nicht entschieden zu werden, ob der Gebäudebegriff des § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 entgegen der Sichtweise des Berufungsgerichts einschränkend dahin auszulegen ist, dass ein Gebäude "vorrangig" dazu bestimmt sein muss, dem Schutz von Menschen, Tieren und Sachen zu dienen, wie dies künftig in § 33 Abs. 4 EEG in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften geregelt sein wird (dazu BT-Drs. 16/8148, S. 61).

III.

20

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit hiernach zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils durch Zurückweisung der Berufung. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles

Tatbestand:

1

Der Kläger beansprucht von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Einspeisung von Strom aus einer von ihm betriebenen Photovoltaikanlage in deren Netz. Er führt in M. einen von ihm 2004 erworbenen Gartenbaubetrieb. Auf dem Betriebsgelände befinden sich zwei Schattenhallen für die Aufzucht von lichtempfindlichen Pflanzen. Diese seitlich offenen Schattenhallen bestanden ursprünglich aus hölzernen Tragkonstruktionen und waren mit einem grobmaschigen Netz überzogen, welches Niederschläge durchließ, damit das Niederschlagswasser für die Bewässerung der darunter befindlichen Aufzuchtpflanzen genutzt werden konnte. Im Jahre 2007 ersetzte der Kläger nach Einholung einer Baugenehmigung die von ihm als baufällig angesehenen Holzkonstruktionen durch zwei pultförmige Tragkonstruktionen aus Stahl. Auf den in der Pultschräge befindlichen Stahlträgern, unter denen eine als Schattierungs- gewebe dienende grobmaschige Unterspannbahn befestigt ist, brachte er mittels einer auf den Stahlträgern befestigten Unterkonstruktion Photovoltaikmodule an, die dabei zueinander jeweils einen Abstand von ein oder zwei Zentimetern aufweisen und das zur Bewässerung benötigte Niederschlagswasser durchlassen.

2

Der Kläger nahm die beiden Photovoltaikanlagen, die eine Leistung von je 29,16 kW erbringen, Anfang August 2007 in Betrieb und meldete sie bei der Beklagten als Netzbetreiberin an. Diese hält die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Einspeisevergütung für nicht gegeben und verweigert die Zahlung der vom Kläger unter Zugrundelegung eines Satzes von 0,4920 € netto je Kilowattstunde für den Zeitraum bis 7. November 2007 beanspruchten Vergütung in Höhe von insgesamt 8.246,48 €. Die auf Zahlung dieser Vergütung und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten von 603,70 € jeweils nebst Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. September 2009 - 3 U 3/09, juris) hat ausgeführt:

5

Hinsichtlich der geltend gemachten Einspeisevergütung stehe dem Kläger eine (erhöhte) Vergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918, im Folgenden : EEG 2004) zu. Denn die Photovoltaikanlage sei entgegen der Auffassung der Beklagten "auf einem Gebäude" angebracht. Dazu sei es nicht erforderlich, dass das Gebäude bereits vor der Montage der Anlage bestanden habe. Die Anlage könne vielmehr - wie sich bereits aus einem Umkehrschluss zu § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 ergebe - auch als Dach eines Gebäudes angebracht sein und so im Sinne eines wesentlichen Bestandteils in das Gebäude integriert sein. Trotz des auf den ersten Blick in andere Richtung weisenden § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 könne deshalb eine bauliche Anlage auch dann als Gebäude im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 anzusehen sein, wenn ihr Dach erst durch die Photovoltaikmodule gebildet werde. Dem stehe das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Oktober 2008 (VIII ZR 313/07) nicht entgegen, da anders als im dort entschiedenen Fall die in Rede stehende Schattenhalle nicht eine eigenständige, vom Gebäude unabhängige, sondern eine auf der baulichen Anlage befestigte Tragkonstruktion aufweise. Die Module stellten die Dacheindeckung dar und komplettierten auf diese Weise die Anlage zum Gebäude. Wenn nach § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 auch Indachanlagen zu einer (erhöhten) Einspeisevergütung führten, spreche dies dafür, dass das Dach des Gebäudes - wie hier - durch die Module selbst gebildet werden könne. Denn bei Indachsystemen würden die Photovoltaikelemente in beliebiger Zahl nebenund übereinander in das Dach eingefügt, was nichts anderes bedeute, als dass bei einem solchen Dachsystem die Module das Dach decken und hierdurch die Anlage gegebenenfalls zum Gebäude vervollständigen könnten.

6

Die Schattenhallen seien auch nicht mit der Folge eines Vergütungsausschlusses nach § 11 Abs. 3 EEG 2004 vorrangig zu Stromerzeugungszwecken errichtet worden. Die neue Konstruktion sei vielmehr entsprechend dem Zweck der ersetzten Konstruktion für den Gartenbaubetrieb des Klägers errichtet worden. Dabei habe die Stahlrohrkonstruktion angesichts der bestehenden Notwendigkeit , neue Beschattungshallen zu bauen, greifbare Vorteile geboten. Eine solche Konstruktion weise eine deutlich längere Lebensdauer als eine sonst in Betracht kommende Holzkonstruktion auf, was insbesondere bei Beanspruchung der Konstruktion durch das gewollt in die Halle abgeleitete Regenwasser von Gewicht sei. Zudem könnten die Beschattungselemente bei den neuen Hallen kostengünstig mit einer Tragseilkonstruktion angebracht werden. Aus der gegenüber der früheren Konstruktion massiveren Bauweise lasse sich hingegen nicht herleiten, dass die Schattenhallen ihrer Art nach vorrangig zu Stromerzeugungszwecken errichtet worden seien, zumal sie - wenn auch nicht als Gebäude , so doch als bauliche Anlagen im Sinne von § 11 Abs. 3 EEG 2004 - bereits vor dem Umbau vorhanden gewesen seien.

7

Hinsichtlich der zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten fehle es an einer Begründung der Berufung, so dass das Rechtsmittel insoweit unzulässig sei.

II.

8

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

9

Die Beklagte, die als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) verpflichtet ist, den von dem Kläger als Anlagenbetreiber (§ 3 Abs. 3 EEG 2004) in der bezeichneten Photovoltaikanlage (§ 3 Abs. 1 und 2 EEG 2004) erzeugten Strom aus solarer Strahlungsenergie abzunehmen und zu übertragen (§ 4 Abs. 1 EEG 2004), hat diesen Strom gemäß § 5 Abs. 1 EEG 2004 zu vergüten. Dies hat nach dem in § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bezeichneten erhöhten Vergütungssatz zu geschehen, weil es sich bei den vom Kläger errichteten Schattenhallen, auf denen die Photovoltaikanlagen (im Folgenden: Anlagen) angebracht sind, um Gebäude im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG handelt. Diese Gebäude sind entgegen der Auffassung der Revision auch vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet wor- den, so dass ein Vergütungsanspruch des Klägers nicht nach § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen ist.

10

1. Die vom Kläger beanspruchte Einspeisevergütung ist noch nach den Bestimmungen des EEG 2004 zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) erst am 1. Januar 2009 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.

11

2. Nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 beträgt die Vergütung für Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie mindestens 45,7 Cent pro Kilowattstunde. Ist die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht, beträgt die Vergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 bis einschließlich einer Leistung von 30 kW mindestens 57,4 Cent pro Kilowattstunde, wobei sich die Mindestvergütungen nach Absatz 1 und Absatz 2 Satz 1 ab 2005 jährlich um den in Absatz 5 beschriebenen Prozentsatz vermindern. Als Gebäude sind dabei nach der in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 enthaltenen Legaldefinition selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen zu verstehen, die von Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen. Darunter fallen auch die vom Kläger errichteten Schattenhallen. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die vom Kläger auf diesen Hallen angebrachten Photovoltaikelemente als deren Überdeckung und die Hallen deshalb insgesamt als Gebäude im Sinne der Begriffsbestimmung angesehen hat.

12

a) Dem Begriff des Gebäudes kommt in unterschiedlichen Regelungszusammenhängen unterschiedliche Bedeutung zu. Unter den in §§ 94 f. BGB zur Bestimmung der Bestandteilseigenschaft einer Sache verwendeten Gebäudebegriff , der in seiner sachenrechtlichen Zielsetzung auf eine Erhaltung wirtschaftlicher Werte sowie die Wahrung rechtssicherer Vermögenszuordnungen ausgerichtet ist (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434 unter III 1), werden etwa auch Brücken und Windkraftanlagen (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 94 Rn. 3 mwN) sowie vereinzelt sogar Mauern gefasst (vgl. dazu MünchKommBGB/Holch, 5. Aufl., § 94 Rn. 21), während etwa in steuerrechtlichen Bewertungszusammenhängen die Abgrenzung zwischen Gebäuden und Betriebsvorrichtungen im Vordergrund steht und zu anderen Abgrenzungsergebnissen führen kann (dazu BFH, DStRE 2008, 99, 100 f.). In den Gesetzentwürfen zum EEG 2004 ist dagegen zunächst in der Begründung (BT-Drucks. 15/2327, S. 34) und sodann im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens auch im Text von § 11 Abs. 2 EEG 2004 unmittelbar auf die mit den entsprechenden Bestimmungen der Landesbauordnungen übereinstimmende Definition des Gebäudebegriffs in § 2 der Musterbauordnung 2002 zurückgegriffen worden (BT-Drucks. 15/2864, S. 9, 44). Zugleich ist in den Materialien zum EEG 2004 hervorgehoben worden, dass die Absätze 2 und 3 des § 11 in ihrem Wortlaut bewusst zwischen dem engeren Begriff der "Gebäude" und dem weiter reichenden Begriff der "baulichen Anlage", der seinerseits auch "Gebäude" umfasse, differenzierten, wobei die Differenzierung dem Verständnis der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen entspreche (BTDrucks. 15/2327, S. 34; 15/2864, S. 44).

13

Was das Maß der Anbindung an das bauordnungsrechtliche Begriffsverständnis anbelangt, ist in den vorgenannten Gesetzesmaterialien allerdings auch ausgeführt, dass die der Musterbauordnung entnommene Definition des Gebäudes im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung weit zu verstehen sei, so dass insbesondere auch so genannte Carports und Überdachungen von Tankstellen vom Gebäudebegriff erfasst seien. Zugleich hat der Gesetzgeber bei der Darstellung der für bauliche Anlagen in Betracht kommenden Nutzungszwecke durch die Nennung von Wohngebäuden und Betriebsgebäuden deutlich gemacht, dass er den Gebäudebegriff nicht auf Wohngebäude begrenzen, sondern - wie schon die Erwähnung der Tankstellenüberdachungen zeigt - genauso Betriebsgebäude jeder Art in den Gebäudebegriff einbezogen wissen wollte. Das schließt es ein, dass den bei Betriebsgebäuden bestehenden funktionsspezifischen Anforderungen auch bei Bestimmung des Gebäudebegriffs Rechnung zu tragen ist und eine Begriffsbestimmung sich nicht allein an Vorstellungen orientieren darf, die für Wohngebäude merkmalsprägend sind. Darüber hinaus lassen die vom Gesetzgeber in Abgrenzung zu Gebäuden gegebenen Beispiele für sonstige bauliche Anlagen, nämlich "Straßen, Stellplätze, Deponieflächen , Aufschüttungen, Lager und Abstellplätze", ein Begriffsverständnis erkennen , welches den sonstigen baulichen Anlagen eine deutlich abweichende Erscheinungsform zuweist und auch deshalb für Gebäude einer engen, ausschließlich an bauordnungsrechtlichen Anforderungen orientierten Auslegung der Einzelmerkmale entgegen steht.

14

Es kommt mithin für den Gebäudebegriff und die hierbei geforderte Überdeckung maßgeblich darauf an, ob ein unter Berücksichtigung der Funktion der baulichen Anlage schützender Abschluss nach oben vorliegt, der in seiner festen, auf Dauer angelegten Verbindung mit den übrigen Bauteilen noch als Dach angesprochen werden kann, selbst wenn - wie hier - mit diesem Abschluss nur ein partieller Witterungsschutz erstrebt ist. Dies hat das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts rechtsfehlerfrei bejaht.

15

b) Das Berufungsgericht ist weiterhin rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , dass § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG nicht voraussetzt, dass das Gebäude, auf dem die Anlage angebracht wird, vor Anbringung der Anlage bereits als (fertiges ) Gebäude bestanden haben muss. Es genügt vielmehr, dass eine als Überdeckung vorgesehene Anlage mit ihrer Ausbildung als Dach die zuvor bestehende bauliche Anlage zum Gebäude komplettiert. Bereits dem zur Abgrenzung von Gebäudedach und gebäudeintegrierten Fassadenanlagen gewählten Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004, wonach Merkmal einer gebäudeintegrierten Fassadenanlage unter anderem ist, dass die Anlage nicht auf dem Dach oder als Dach des Gebäudes angebracht ist, kann in spiegelbildlicher Umkehr für den Gebäudebegriff entnommen werden, dass bei einer Gebäudeanlage die Anlage - wie hier - auch als Dach des Gebäudes angebracht sein kann. Soweit die Revision annimmt, der Gesetzgeber habe dadurch lediglich so genannte Indachanlagen beschreiben wollen, die das Vorhandensein eines Daches voraussetzten, in das die Photovoltaikmodule integriert seien, findet diese Einschränkung weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze. Ein zu einer erhöhten Einspeisevergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG führendes Gebäude ist deshalb auch dann gegeben, wenn die dachintegrierte Anlage - wie hier - die Funktion des Daches ganz wahrnimmt (vgl. Danner /Theobald/Müller, Energierecht, Stand Mai 2008, EEG VI B 1 § 11 Rn. 39).

16

Dem stehen - anders als die Revision meint - die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 (VIII ZR 313/07, GewArch 2010, 129 Rn. 15) nicht entgegen. Der Senat hat sich dort zur Klärung der Frage, ob die Anlage ausschließlich auf dem Gebäude angebracht war, nicht mit dem Verhältnis von Anlage und Gebäude bei so genannten Indachanlagen, sondern nur mit dem Verhältnis von Anlage und Gebäude bei einer vom Gebäude konstruktiv unabhängigen Anlage befasst. Allein schon die grundlegende Verschiedenheit der zu beurteilenden Sachverhalte steht einer Übertragbarkeit der dortigen, von der Revision zudem aus ihrem (bautechnischen) Zusammenhang gerissenen Erwägungen entgegen, da es dort für die Frage, ob die Anlage ausschließlich auf dem Gebäude angebracht war, um die Beurteilung einer Abhängigkeit der Anlage vom Bestand des Gebäudes ging und nicht - wie hier - um die von der Re- vision in umgekehrter Richtung aufgeworfene Frage nach einer Abhängigkeit des Gebäudes vom (Fort-)Bestand der Anlage.

17

3. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht weiterhin davon aus, dass der Vergütungsanspruch des Klägers nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 nicht gemäß § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen ist, weil die Schattenhallen , die zugleich bauliche Anlagen darstellen und dadurch den vergütungsbeschränkenden Anforderungen des § 11 Abs. 3 EEG 2004 gerecht werden müssen , vom Kläger vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie, nämlich zur Aufzucht von Pflanzen, errichtet worden sind.

18

a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann § 11 Abs. 2 EEG 2004 jedoch nicht bereits als eine die Anwendung von § 11 Abs. 3 EEG 2004 von vornherein verdrängende Spezialregelung angesehen werden.

19

aa) Die Frage ist in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum umstritten. Teilweise wird ein solches Verhältnis der Spezialität unter Hinweis auf eine Unterschiedlichkeit der Regelungsgegenstände der Absätze 2 und 3 sowie einen vom Gesetzgeber nur in Bezug auf die Grundvergütungsregelung des Absatzes 1 gesehenen Ausnahmecharakter des Absatzes 3 angenommen und eine Bestätigung dieser Sichtweise aus der nunmehr erfolgten Konzeption der Vergütungstatbestände des EEG 2009 hergeleitet, in dessen § 33 die Vergütung von gebäudegebundenen Anlagen eine eigenständige Regelung gefunden hat (OLG München, ZNER 2010, 289 f.; Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 11 Rn. 48, 54 mwN; Salje, EEG, 4. Aufl., § 11 Rn. 80; Danner/ Theobald/Müller, aaO Rn. 45). Die gegenteilige Auffassung sieht die genannte Spezialität im Gesetz nicht angelegt und leitet eine Anwendbarkeit des Absatzes 3 auch auf Gebäudeanlagen vor allem aus dem Gesetzeswortlaut und den aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Vorstellungen des Gesetzgebers zu dem Gebäude einschließenden Begriff der baulichen Anlage ab (OLG Frankfurt am Main, ZNER 2008, 242, 243; OLG Nürnberg, OLGR 2008, 121 f.; Clearingstelle EEG, Votum 2007/4 unter 2.2.1, veröffentlicht unter: http://www.clearingstelle-eeg.de/votv/2007/4).

20

bb) Der Senat hat diese Frage bislang offen lassen können (vgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 313/07, aaO Rn. 19). Er beantwortet sie nunmehr im Sinne der zuletzt genannten Auffassung.

21

Bereits der Wortlaut des § 11 Abs. 3 EEG 2004, wonach der Netzbetreiber bei Anlagen, die nicht an oder auf einer baulichen Anlage angebracht sind, welche vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, nur bei Vorliegen bestimmter weiterer - hier aber nicht gegebener - Voraussetzungen zur Vergütung verpflichtet ist, lässt nicht erkennen, dass Gebäude entgegen geläufiger Terminologie von dem dort gewählten Begriff der baulichen Anlage ausgenommen sein sollen. Im Gegenteil hat nach der Gesetzesbegründung zu Absatz 3 der Gesetzgeber selbst den Begriff der baulichen Anlage in Anlehnung an § 2 Abs. 1 der Musterbauordnung 2002 als jede mit dem Erdboden verbundene, aus Bauteilen oder Baustoffen hergestellte Anlage definiert sowie gleichzeitig klargestellt, dass die Absätze 2 und 3 in ihrem Wortlaut bewusst zwischen dem engeren Begriff der "Gebäude" und dem weiter reichenden Begriff der "baulichen Anlage", der seinerseits auch "Gebäude" umfasse, differenzierten (BT-Drucks. 15/2864, S. 44). Darüber hinaus hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass die Einschränkungen des Absatzes 3 keine Anwendung fänden, wenn die Anlage an oder auf einer baulichen Anlage angebracht sei, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks genutzt werde. Als Beispiele für solche bauliche Anla- gen hat der Gesetzgeber auch Wohn- und Betriebsgebäude genannt (BTDrucks. 15/2864, aaO), was nicht verständlich wäre, wenn Gebäude von Absatz 3 nicht hätten erfasst werden sollen.

22

Dass trotzdem zwingende gesetzessystematische Gründe eine Herausnahme der Gebäude aus dem Anwendungsbereich des § 11 Abs. 3 EEG 2004 geböten, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil hat die Clearingstelle EEG (aaO) zutreffend herausgearbeitet, dass die Absätze 2 und 3 sich - allerdings mit unterschiedlichen Zielsetzungen - jeweils auf "die Anlage" im Sinne des § 11 Abs. 1 EEG 2004 beziehen. Dabei will Absatz 2 diejenigen Anlagen, die an einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht sind, gegenüber anderen Anlagen durch eine höhere Vergütung privilegieren, während Absatz 3 (ergänzt durch Absatz 4) dem auch bei Gebäudeanlagen zu prüfenden Zweck dient, ökologisch bedeutsame Flächen vor einer Versiegelung zu bewahren und die Akzeptanz von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie sicherzustellen.

23

Ebenso wenig lässt schließlich die Neufassung der Vergütungsbestimmungen in §§ 32 f. EEG 2009 Rückschlüsse auf ein bestimmtes gesetzessystematisches Verhältnis von § 11 Abs. 2 und 3 EEG 2004 zu. Abgesehen davon, dass sich eine gesetzliche Neuregelung zur Auslegung des bisherigen, noch dazu in einer früheren Legislaturperiode verabschiedeten Rechts allenfalls bedingt eignet (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2009 - X ZB 1/09, NJW 2010, 76 Rn. 23), hat der Gesetzgeber bei dieser Neufassung die Gesetzessystematik durch Schaffung einer gesonderten Regelung für die Vergütung von Strom aus Gebäudeanlagen in § 33 EEG 2009 eigens geändert und zu diesem Schritt in der Gesetzesbegründung zu § 32 EEG 2009 (erstmals) ausgeführt , dass § 33 eine Sonderregelung für Anlagen an oder auf Gebäuden oder Lärmschutzwänden enthalte und dass anders als bei § 32 Abs. 2 EEG 2009 dort keine Prüfung des Nutzungszwecks stattfinde (BT-Drucks. 16/8148, S. 60).

24

b) Nach welchen Maßstäben sich die danach im Rahmen des § 11 Abs. 3 EEG zu prüfende Frage beurteilt, ob die zur Anbringung der Stromerzeugungsanlage benutzte bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, ist ebenfalls umstritten.

25

aa) Die Gesetzesbegründung verhält sich zu den einen Vorrang bestimmenden Merkmalen nicht näher. Dort ist nur in zeitlicher Hinsicht ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich gerade entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks (etwa: Wohngebäude, Betriebsgebäude , Mülldeponie) genutzt werde, und dass eine (vor oder nach) Inbetriebnahme der Anlage tatsächlich erfolgte Aufgabe der ursprünglichen anderweitigen Hauptnutzung deshalb bedeutungslos bleibe (BT-Drucks. 15/2864, S. 44). Ein Aufschluss lässt sich hieraus allerdings insoweit gewinnen, als ein neben der Erzeugung von Strom bestehender Nutzungszweck den Hauptzweck der baulichen Anlage bilden muss.

26

bb) In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum werden unterschiedliche Ansätze zur Bestimmung des vorrangigen Nutzungszwecks verfolgt.

27

(1) Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass maßgeblich nicht der subjektive Wille des Anlagenbetreibers, sondern nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen die für einen objektiven Dritten in der Rolle des Anlagenbetreibers verobjektivierte Nutzungsmöglichkeit der baulichen Anlage sei. Dabei komme es weder darauf an, ob das Gebäude von vornherein mit der Absicht errichtet worden sei, daran auch eine Solaranlage anzubringen, noch könne den Errichtungskosten indizielle Wirkung zugebilligt werden (Altrock/ Oschmann/Theobald, aaO Rn. 53).

28

(2) Andere wollen zur Feststellung des vorrangigen (Haupt-)Zwecks darauf abstellen, wie sich die Errichtungskosten auf die verschiedenen Zwecke verteilten. Komme man zu einem Überwiegen der Nicht-Stromerzeugungszwecke , gebühre ihnen im Regelfall der Vorrang. Hielten sich die Errichtungskosten der Solaranlage dagegen etwa in der gleichen Größenordnung wie die Errichtungskosten, die die anderen Zwecke in Anspruch nähmen, sei ein Vorrang zu Gunsten der anderen Zwecke nicht ersichtlich (Salje, EEG, 5. Aufl., § 32 Rn. 28; ähnlich Frenz/Müggenborg/Schomerus, EEG, 2009, § 33 Rn. 41).

29

(3) In der Instanzrechtsprechung wird daran angeknüpft, welcher der nebeneinander bestehenden Zwecke die Errichtungsphase dominiere und damit den Hauptzweck der Baumaßnahme darstelle. Die Bestimmung, was Hauptund was Nebenzweck sei, lasse sich jedoch nur im Einzelfall treffen. Je größer die Energieerzeugungsanlagen und je bedeutender der wirtschaftliche Faktor der Stromerzeugung seien, um so eher werde es nahe liegen, dass die bauliche Anlage, auf der die Anlagen zur Erzeugung von Solarstrom angebracht werden sollten, in erster Linie zum Zwecke der Produktion geförderten Solarstroms errichtet werden solle und von einer vergütungsunschädlichen Nebenfunktion, die die Solaranlage lediglich erfüllen dürfe, keine Rede mehr sein könne (OLG Nürnberg, OLGR 2008, 121, 122).

30

(4) Die Clearingstelle EEG will den vorrangigen Errichtungszweck in einer einzelfallbezogenen Gesamtschau ermitteln, für die ökonomische Betrachtungen allein jedoch nicht ausreichten, weil andernfalls Gebäude, die nicht oder nicht primär mit Gewinnerzielungsabsicht genutzt würden, stets den vorrangigen Zweck zugeschrieben bekämen, zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden zu sein. Eine lediglich ökonomische Betrachtung korrespondiere weder hinsichtlich des Verfahrens noch des Ergebnisses mit der Funktion der weiteren Voraussetzungen von § 11 Abs. 3 und 4 EEG 2004, Flächenversiegelung zu verhindern. Zu berücksichtigen sei vielmehr auch die betriebswirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Anlagenbetreiber, ein kostengünstiges Gebäude, das sie auch ohne Aussicht auf EEG-Vergütung errichten würden oder errichtet hätten, von Anfang an mit einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie zu verbinden, um Synergieeffekte zu nutzen. Abzustellen sei deshalb auf die konkrete Bauweise der baulichen Anlage sowie darauf, ob der Anlagenbetreiber bei fehlender Aussicht auf EEGVergütung von ihrer Errichtung abgesehen oder sie jedenfalls in wesentlich anderer Gestaltung errichtet hätte, wobei zu berücksichtigen sei, dass das EEG der betriebswirtschaftlichen Optimierung von Gebäudekonstruktionen auch im Hinblick auf eine etwaig zu erzielende Vergütung nach dem EEG nicht entgegen stehe (Clearingstelle EEG, aaO unter 2.2.2).

31

cc) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug.

32

Die Gesetzesbegründung lässt erkennen, dass die Frage, ob eine bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, danach zu beantworten ist, ob ein neben der Erzeugung von Strom bestehender Nutzungszweck den Hauptzweck der baulichen Anlage bildet (BT-Drucks. 15/2864, S. 44). Dass sich dies ausschließlich oder zumindest vorrangig nach wirtschaftlichen Faktoren wie etwa dem Verhältnis der auf die verschiedenen Nutzungszwecke entfallenden Errichtungskosten oder den aus der jeweiligen Nutzungsart zu erwartenden wirtschaftlichen Vorteilen bestimmen soll, lässt sich der Gesetzesbegründung hingegen nicht entnehmen. Entscheidend ist vielmehr unter Berücksichtigung der den Errichtungsvorgang prägenden Umstände das funktionale Verhältnis zwischen der baulichen Anlage und der darauf oder daran zur Erzeugung von Solarstrom angebrachten Anlage. Denn die Förderung der Stromerzeugung aus solchen Anlagen ist maßgeblich von dem Gedanken bestimmt, die Versiegelung von Flächen zu diesem Zweck in Grenzen zu halten und ökologisch sensible Flächen nach Möglichkeit überhaupt nicht oder zumindest nur planerisch kontrolliert zu überbauen (vgl. BT-Drucks. 15/2864, S. 44 f.) sowie die Errichtung solcher Anlagen dorthin zu lenken, wo der Flächenverbrauch durch Errichtung einer zu einem vorrangigen anderen Zweck bestimmten baulichen Anlage nach Maßgabe der hierfür bestehenden bauplanungsrechtlichen Anforderungen ohnehin stattfindet oder bereits stattgefunden hat. Für die Vorrangigkeit der Zweckbestimmung kommt es deshalb - worauf im Votum der Clearingstelle EEG (aaO) mit Recht hingewiesen wird - maßgeblich darauf an, ob die bauliche Anlage auch ohne die Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie in einer vergleichbaren Form errichtet worden wäre oder ob die Errichtung unterblieben oder in einer wesentlich anderen Gestaltung erfolgt wäre.

33

Im letztgenannten Fall kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden , dass die bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, da bei einer funktionalen Betrachtung die Hauptnutzung der baulichen Anlage jedenfalls nicht in erster Linie in einer Nutzung der außerhalb der Stromerzeugung liegenden Teile der Anlage besteht. Im erstgenannten Fall steht dagegen die Nutzung der baulichen Anlage zu dem ihr bestimmungsgemäß außerhalb einer Stromerzeugung beigelegten Zweck im Vordergrund, während die Stromerzeugung unter Aufgreifen eines sich anbietenden Synergieeffekts nur einen nachrangigen Zusatznutzen im Sinne eines vom Gesetzgeber mit der Vergütung nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 gerade erstrebten "dual use" bildet. Einer nach diesen Maßstäben vorzunehmenden Einordnung einer Anlage zur Erzeugung von Solarenergie als nachrangiger Zusatznutzung steht - worauf die Clearingstelle EEG in ihrem Votum (aaO) ebenfalls zutreffend hinweist - schließlich auch nicht entgegen , wenn die Gebäudekonstruktion zur Aufnahme und zum Betrieb der Stromerzeugungsanlagen sowie auch im Hinblick auf eine etwaig zu erzielende Vergütung nach dem EEG eine gewisse Optimierung insbesondere hinsichtlich ihrer Stabilität und Haltbarkeit erfährt, auch wenn solche Maßnahmen sonst zur Erreichung des mit der baulichen Anlage verfolgten Hauptzwecks nicht zwingend erforderlich gewesen wären.

34

c) Das Berufungsgericht hat nach diesen Maßstäben in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung die Hauptnutzung der vom Kläger errichteten Schattenhallen in der ihnen zugedachten Funktion gesehen, die Aufzucht von lichtempfindlichen und deshalb der Beschattung bedürftigen Pflanzen im Gartenbaubetrieb des Klägers zu ermöglichen. Dabei hat es insbesondere auch berücksichtigen dürfen, dass derartige Schattenhallen schon vorher zu gleichen Zwecken vorhanden waren und durch die neu errichteten und in ihrer Anlage vergleichbaren Hallen ersetzt worden sind. Dem vom Berufungsgericht als vorrangig angesehenen Zweck dieser Hallen zur Nutzung für die Pflanzenproduktion steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass sich die dabei verwendete Stahlkonstruktion gegenüber der vorher vorhandenen Holzkonstruktion nach Massivität und Haltbarkeit als höherwertiger darstellt. Abgesehen davon, dass in diesen Fällen sowohl etwaigen zusätzlichen statischen Anforderungen an die Anbringung von Solarmodulen Rechnung getragen werden darf als auch bei der Materialwahl die voraussichtliche Betriebsdauer der Module Berücksichtigung finden kann, ist auch sonst eine gewisse Optimierung der baulichen Anlage im Zusammenhang mit der Anbringung von Solarmodulen nicht ohne Weiteres zweckschädlich. Das Berufungsgericht hat jedenfalls eine zweckschädliche Optimierung der Schattenhallen im Übermaß nicht festgestellt, sondern der gewählten Stahlkonstruktion im Hinblick auf ihre Lebensdauer und die Möglichkeit, daran die Beschattungselemente nunmehr kostengünstig mit einer Tragseilkonstruktion anbringen zu können, sogar zusätzliche Vorteile für die Pflanzenproduktion beigemessen. Dass das Berufungsgericht dabei Sachvortrag übergangen hat, der zu einer anderen Bewertung hätte führen müssen, zeigt die Revision nicht auf.

35

4. Im Ergebnis ebenfalls keinen Erfolg hat die Revision, soweit sie beanstandet , dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich des gegen sie erkannten Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten als unzulässig verworfen hat, weil in der Berufungsbegründung nicht ausgeführt worden sei, auf welcher unrichtigen tatsächlichen oder rechtlichen Bewertung des Landgerichts die Zuerkennung des Anspruchs beruhe, so dass es insoweit an einer Berufungsbegründung fehle. Allerdings hat das Berufungsgericht dabei übersehen, dass den nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO bestehenden Anforderungen an die Berufungsbegründung, nämlich den Rechtsfehler und dessen Entscheidungserheblichkeit zu bezeichnen, bei einer auf zwei selbstständige Gründe gestützten erstinstanzlichen Entscheidung genügt ist, wenn ein nur auf eine Begründung bezogener Angriff aus Rechtsgründen auch den anderen Grund im angefochtenen Urteil zu Fall bringt (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - V ZB 154/06, NJW 2007, 1534 Rn. 12 mwN). Das war hier der Fall, weil die Berechtigung des zuerkannten Erstattungsanspruchs als Verzugsschadensersatz (§ 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 BGB) vom Bestand der auf Zahlung einer Einspeisevergütung gerichteten Hauptforderung abhängt, welche die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung in tauglicher Weise angegriffen hatte, so dass es eines gesonderten Berufungsangriffs gegen die davon abhängige Verurteilung zur Zahlung eines Verzugsschadensersatzes nicht bedurfte.

36

Dennoch hat die Revision keinen Erfolg, weil sich - wie vorstehend ausgeführt - die Hauptforderung und damit zugleich der geltend gemachte Anspruch auf einen Verzugsschadensersatz als in der Sache berechtigt erweist. Der Senat kann daher angesichts der eingetretenen Entscheidungsreife auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen auch in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), ohne dass dem das Verschlechterungsverbot entgegen steht (Senatsurteil vom 28. April 2004 - VIII ZR 178/03, WuM 2004, 345 unter II; BGH, Urteile vom 25. November 1966 - V ZR 30/64, BGHZ 46, 281, 283 f.; vom 23. November 1960 - V ZR 102/59, BGHZ 33, 398, 401; vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316). Dies führt zur Zurückweisung der Revision insgesamt. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider

Tatbestand:

1

Der Kläger, der in B. eine Schreinerei betreibt, beansprucht von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Einspeisung von Strom aus einer von ihm betriebenen Photovoltaikanlage in deren Netz. Im Jahre 2005 errichtete der Kläger auf seinem Betriebsgelände fünf Stahlmasten, auf denen jeweils nachgeführte Photovoltaikanlagen mit einer Gesamtleistung von 22,5 kWp (Kilowatt Peak) installiert wurden. Drei dieser Stahlmasten sind entlang der südlichen Wand einer auf dem Betriebsgelände des Klägers befindlichen ca. 33 m x 20 m großen Produktions- und Lagerhalle aufgestellt worden. Die Stahlmasten überragen das Hallendach. Auf den Stahlmasten sind jeweils aus mehreren Einzelmodulen bestehende ca. 30 qm große Photovoltaikmodule angebracht. Die Module werden je nach Sonnenstand zur optimalen Energiegewinnung automatisch eingestellt. Um die Verstellbarkeit zu gewährleisten, sind die Module über das Dach hinausgeführt. Die Stahlmasten sind im Erdreich in Köcherfundamenten eingebracht und weisen an zwei Stellen ca. 20 cm lange, waagrechte Verbindungsstücke zur Hallenwand auf, die jeweils an den Stahlmasten angeschweißt und an der Hallenwand mittels vier Schrauben mit Dübeln befestigt sind.

2

Östlich von der Produktions- und Lagerhalle stellte der Kläger zwei weitere Stahlmasten auf. Auf diesen waren in gleicher Weise wie bei den drei entlang der Halle aufgestellten Masten Photovoltaikmodule angebracht. Auch diese Masten waren mittels im Erdreich eingebrachter Köcherfundamente befestigt. Sie waren mittels zweier Querverstrebungen, die in der Mitte durch einen im Boden befestigten Pfeiler abgestützt wurden, miteinander verbunden. Auf den Querverstrebungen befand sich eine Bedachung in der Größe von ca. 3 m x 14,50 m, die der Kläger als Unterstand für Fahrzeuge und Anhänger benutzte.

3

Der Kläger setzte die Photovoltaikanlagen am 28. Juni 2005 in Betrieb und speiste die erzeugte elektrische Energie in das Netz der Beklagten ein. Im Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 erzeugte er eine Strommenge von 28.610 kWh. Die Beklagte zahlte ihm auf die Grundvergütung, für die sie eine Anspruchsberechtigung des Klägers in Abrede stellt, zur Vermeidung eines Antrags des Klägers auf Erlass einer Leistungsverfügung nach § 12 Abs. 5 EEG 2004 unter Vorbehalt 13.454,19 €. Sie hält sich lediglich für verpflichtet, dem Kläger eine Vergütung in Höhe der ihr durch die Einspeisung ersparten Aufwendungen , nämlich 0,0422 €/kWh zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen.

4

Die Parteien haben, um einen Antrag des Klägers auf Erlass einer Leistungsverfügung nach § 12 Abs. 5 EEG 2004 zu vermeiden, mit Schreiben ihrer anwaltlichen Vertreter vom 23. Mai 2006 beziehungsweise 30. Mai 2006 vereinbart , dass die Grundvergütung zur Abwendung einer Leistungsverfügung unter Vorbehalt und ohne Erfüllungswirkung bezahlt werde und der Kläger innerhalb von acht Wochen ab Zustandekommen der Vereinbarung gegenüber der Beklagten belege, "dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vergütung nach § 11 Abs. 1 und/oder Abs. 2 EEG" bestünden oder alternativ innerhalb von acht Wochen ab Zustandekommen der Vereinbarung Klage auf Feststellung eines Anspruchs auf "Vergütung nach § 11 EEG" erhebe; anderenfalls würden weitere Zahlungen unverzüglich bis zur Durchführung des Klageverfahrens zur Feststellung des Vergütungsanspruchs eingestellt.

5

Im Verlauf des Jahres 2008 hat der Kläger eine weitere Halle unter Verwendung der vorhandenen Stahlmasten sowie eines neuen Stahlmasts errichtet und zwar dergestalt, dass die Stahlmasten mit den darauf befindlichen Photovoltaikmodulen aus dem Dach dieser Halle herausragen. Die bis Ende Juli 2008 fertig gestellte Halle, in der sich unter anderem Sanitär- und Sozialräume für Mitarbeiter befinden, wird als Produktionshalle zur Herstellung von Fliegenschutzfenstern und Türkonstruktionen verwendet.

6

Mit der am 1. August 2006 zugestellten Klage hat der Kläger Zahlung einer erhöhten Stromeinspeisevergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 EEG 2004 für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 in Höhe von 4.643,01 € sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Vergütung für die abgenommene elektrische Energie in Höhe von 54,53 Cent/kWh (erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 EEG 2004) zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, hilfsweise 43,42 Cent/kWh (Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004) zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer begehrt. Der Kläger hat dabei die Auffassung vertreten, die drei ehemals mit der Wand der Produktions- und Lagerhalle unter Verwendung von Schrauben und Dübeln verbundenen Stahlmasten seien im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an einem Gebäude angebracht. Hinsichtlich des Unterstandes ist der Kläger der Auffassung, dieser schütze darunter abgestellte Anhänger und Fahrzeuge vor Witterungseinflüssen; deshalb seien auch die beiden zur Konstruktion des Unterstandes verwendeten Photovoltaikanlagen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an einem Gebäude, dem Unterstand, angebracht.

7

Hinsichtlich der zum 1. August 2008 fertig gestellten Halle hat der Kläger die Auffassung vertreten, ihm stehe jedenfalls ab diesem Zeitpunkt der erhöhte Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 zu. Denn die ehemals mit der Produktions - und Lagerhalle verschweißten drei Stahlmasten seien auf die Weise in die neue Halle integriert worden, dass sie als deren Stützen fungierten und demgemäß integrativer und notwendiger Bestandteil der Statik der neuen Halle seien. Gleiches gelte für drei weitere Stahlmasten. Von dem vormaligen Unterstand sei ein Stahlmast unverändert geblieben, ein weiterer sei umgebaut worden ; darüber hinaus sei ein neuer Stahlmast gleichen Typs hinzugekommen. Jedenfalls stehe ihm für den gesamten geltend gemachten Zeitraum die Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 in Höhe von 43,42 Cent/kWh zu, denn das gesamte Betriebsgrundstück sei schon vor Errichtung der Photovoltaikanlage durch Schotter und Asphaltbelag befestigt gewesen und als Lagerplatz genutzt worden. Deshalb seien sämtliche Stahlmasten durchgängig auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 892,37 € nebst Zinsen zu bezahlen. Weiterhin hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die von seiner Photovoltaikanlage erzeugte und von der Beklagten ab- genommene elektrische Energie im Zeitraum 6. Juli 2006 bis 31. Juli 2008 mit 43,42 Cent/kWh und ab 1. August 2008 mit 46,75 Cent/kWh jeweils zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer zu vergüten. Im Übrigen hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein über die Verurteilung der Beklagten hinausgehendes Zahlungsbegehren weiter. Mit ihrer Anschlussrevision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

9

Sowohl die Revision des Klägers als auch die Anschlussrevision der Beklagten haben keinen Erfolg.

A.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die auf Zahlung und Feststellung gerichtete Klage sei zulässig. Das Rechtsschutzinteresse für die Leistungsklage ergebe sich daraus, dass sich die Beklagte weigere, die mit der Klage geltend gemachte Einspeisevergütung zu bezahlen. Ob in dem vorgerichtlichen Schriftverkehr vom 18. Mai 2006, 23. Mai 2006, 30. Mai 2006 und 6. Juli 2006 eine prozessuale Vereinbarung der Parteien dahingehend zu sehen sei, dass die Rechtsfragen vorrangig mittels Feststellungsklagen geklärt werden sollten, könne offen bleiben, denn gegebenenfalls bezöge sich eine solche Vereinbarung allenfalls auf die unter Vorbehalt allein auf eine mögliche Grundvergütung erbrachten Zahlungen. Denn diese unter Vorbehalt und ohne Erfüllungswirkung erbrachten Zahlungen auf die Grundver- gütung seien in der Vereinbarung im Zusammenhang mit einer Feststellungsklage gestellt worden. Nur insoweit könnte der Vereinbarung - wenn überhaupt - ein Verzicht des Klägers auf Erhebung einer Leistungsklage entnommen werden. Der vorliegend geltend gemachte Zahlungsantrag betreffe jedoch nicht die unter Vorbehalt bezahlten Beträge, sondern den darüber hinausgehenden Differenzbetrag zu der vom Kläger berechneten erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004.

12

Dem Kläger stehe für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2008 ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 in Höhe von 43,42 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer zu. Die Voraussetzungen einer erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 seien dagegen für diesen Zeitraum weder für die Photovoltaikanlagen erfüllt, die sich auf den drei entlang der östlichen Hallenwand aufgestellten Stahlmasten, noch für diejenigen , die sich auf den beiden Stahlmasten befänden, an denen der Unterstand befestigt gewesen sei.

13

Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bestehe ein Anspruch auf erhöhte Vergütung nur, wenn die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht sei. Die drei mit der Gebäudewand mittels Schrauben und Dübeln verbundenen Solaranlagen seien jedoch nicht ausschließlich an einem Gebäude angebracht, weil sie nicht ausschließlich von der Halle, an der die Stahlmasten befestigt seien, sondern zumindest auch von den im Erdboden eingebrachten Köcherfundamenten, in die wiederum die Stahlmasten verankert seien, getragen würden. Die ausschließliche Anbringung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 setze voraus, dass sämtliche wesentlichen Bestandteile der Anlage vollständig auf oder an einem Gebäude befestigt sein müssten, so dass das Gewicht der Anlage allein von dem Gebäude getragen werde. Auch die Verbindungen zum Gebäude durch die Querstreben führ- ten nicht dazu, dass die Photovoltaikmodule mit den darunter befindlichen Stahlmasten allein von der Halle getragen würden. Vielmehr werde das Gewicht der Anlage einschließlich der Stahlmasten jedenfalls auch durch die Betonfundamente getragen.

14

Auch die beiden Photovoltaikanlagen, die auf den Stahlmasten befestigt gewesen seien, die zur Errichtung des Unterstandes benutzt worden seien, seien nicht ausschließlich auf oder an einem Gebäude angebracht. Zwar sei der Unterstand als bauliche Anlage anzusehen, da er die Voraussetzungen des Gebäudebegriffs nach § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 erfülle. Die bauliche Konstruktion des Unterstandes, insbesondere das im Wesentlichen aus in Betonfundamenten eingelassenen Stahlmasten bestehende Tragwerk, offenbare jedoch deutlich, dass die Gesamtanlage in erster Linie auf die Energieerzeugung und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet sei. Denn ein Dach zum Schutz vor Fahrzeugen hätte ersichtlich mit einfacheren baulichen Mitteln errichtet werden können. Damit sei das nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 zum Ausdruck gebrachte Abhängigkeitsverhältnis der Photovoltaikanlage gegenüber dem Gebäude nicht gegeben. Die Photovoltaikmodule seien nicht derart auf oder an einer die Hauptsache bildenden Gebäudekonstruktion , dem Unterstand, angeordnet und befestigt, dass sie hiervon in ihrem Bestand abhingen. Das Tragwerk in Form der im Erdboden mittels Köcherfundamenten verankerten Stahlmasten sei vielmehr ohne Zwischenschaltung eines durch eine eigene statische Trägerkonstruktion gekennzeichneten Gebäudes darauf ausgerichtet und in der Lage, die Photovoltaikmodule zu tragen. Die Verbindung der Stahlmasten mit Querverstrebungen und die darauf befindliche Überdachung seien für den Bestand der Photovoltaikmodule ohne Bedeutung. Damit falle die Anlage bereits nicht in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 EEG 2004.

15

Der Kläger habe als Anlagenbetreiber im Sinne des § 3 Abs. 3 EEG 2004 gegen die Beklagte als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) jedoch Anspruch auf Zahlung der Grundvergütung in der Zeit vom 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2006 gemäß § 5 Abs. 1, § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 für den von den Photovoltaikmodulen erzeugten Strom. Da die Anlage des Klägers nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans im Sinne des § 30 des Baugesetzbuchs oder auf einer Fläche, für die ein Verfahren nach § 38 Satz 1 des Baugesetzbuchs durchgeführt worden sei, in Betrieb genommen worden sei, erfordere der Vergütungsanspruch - wie sich im Umkehrschluss aus § 11 Abs. 3 EEG 2004 ergebe -, dass die Stromerzeugungsanlagen an oder auf einer baulichen Anlage, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden sei, angebracht seien. Vorliegend seien die Photovoltaikmodule über die diese tragenden Stahlmasten auf dem vorhandenen durch Schotterung befestigten Lagerplatz angebracht. Bei einem solchen befestigten Lagerplatz handele es sich um eine bauliche Anlage im Sinne von § 11 Abs. 3 EEG 2004. Auf diesem befestigten Lagerplatz sei die Photovoltaikanlage des Klägers schließlich auch angebracht. Auch der Schutzzweck des § 11 Abs. 3 EEG 2004, unbebaute freie Flächen zu schützen, gebiete es nicht, dem Kläger die Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, Abs. 5 EEG 2004 zu versagen. Denn die Fläche, auf der die Photovoltaikmodule errichtet worden seien, sei bereits vor der Errichtung der Stahlmasten mit den Photovoltaikmodulen aufgeschottert worden und damit als bauliche Anlage anzusehen gewesen.

16

Nach dem Neubau der Produktionshalle habe der Kläger ab 1. August 2008 aufgrund des Betriebs seiner auf dieser Halle befindlichen Photovoltaikmodule Anspruch auf Zahlung einer erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2, Abs. 5 EEG 2004 in Höhe von 46,75 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer.

17

Die neue Halle sei unter Verwendung von sechs Stahlmasten, die unter anderem der Aufmontage der Drehköpfe mit den Photovoltaikmodulen dienten, errichtet worden. Die Stahlmasten seien in die Außenwände der Hallenwände integriert worden. Die drei entlang der alten Halle vorhanden gewesenen Stahlmasten und ein weiterer Stahlmast, der vormals zu dem Unterstand gehört habe, hätten dabei ohne örtliche Veränderung Verwendung gefunden; zwei weitere Stahlmasten, davon ein zu dem ehemaligen Unterstand gehöriger, seien mit höherer Wandungsstärke unter Verwendung von in der Erde eingebrachten Köcherfundamenten neu aufgestellt worden. Die vorhandenen Köcherfundamente seien durch Aufbetonierungen verstärkt und durch umlaufende Fundamentierung untereinander mit weiteren Fundamenten verbunden worden. Die Verstärkung der Fundamente sei erforderlich gewesen, weil die Stahlmasten statisch nicht nur das Gewicht der Photovoltaikanlagen, sondern zusätzlich auch die Dachlasten, also das Dach des Gebäudes selbst und Schneelasten, zu tragen hätten. Bei dieser Sachlage bildeten die nachträglich errichtete Halle sowie die sechs Stahlmasten ein einheitliches Gebäude, wobei die Stahlmasten wesentliche Bestandteile im Sinne des § 97 Abs. 2 BGB des Gebäudes seien. Es liege deshalb eine als einheitliches Gebäude anzusehende Gesamtanlage vor, auf das die Drehköpfe mit den Photovoltaikmodulen durch Montage auf den Flanschplatten der Stahlmasten im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich angebracht seien.

18

Zwar seien die sechs Stahlmasten weiterhin geeignet, die Photovoltaikmodule auch selbständig zu tragen, ohne dass sie dabei der Unterstützung des neu errichteten übrigen Gebäudes bedürften. Jedoch seien die Stahlmasten in das Statikkonzept des Gebäudes derart eingebunden worden, dass sie als statische Trägerkonstruktion (auch) des Gebäudes angesehen werden müssten. Sie seien erforderlich, um auch die Kräfte des neuen Hallendaches abzutragen. Die Standorte der Stahlmasten seien jedenfalls zum Teil an den Grundriss der zu errichtenden Halle sowie deren Stärke und Fundamentierung an die statischen Anforderungen des Hallendaches angepasst worden. Die Stahlmasten seien daher nicht nur statisch, sondern auch optisch und bautechnisch in das Gebäudekonzept eingebunden worden, so dass die Halle als ein eigenständiges Gebäude anzusehen sei, bei dessen Errichtung die Verwendung solcher Stahlmasten als Trägergerüst auch dann nicht als völlig unverhältnismäßig erschiene , wenn keine Anbringung von Solaranlagen geplant gewesen wäre.

19

Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs sei § 11 Abs. 5 EEG 2004 zu berücksichtigen. Danach seien die Mindestvergütungen nach Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 beginnend mit dem 1. Januar 2005 jährlich jeweils für nach diesem Zeitraum neu in Betrieb genommene Anlagen um 5 % des für die im Vorjahr neu in Betrieb genommenen Anlagen maßgeblichen Wertes zu senken und auf zwei Stellen hinter dem Komma zu runden. Zwar seien die Solaranlagen überwiegend nicht erst mit dem Neubau der Halle in Betrieb genommen worden. Jedoch seien mit dem Neubau der Halle und der Integration der Stahlmasten in dieselbe erstmalig die Voraussetzungen für den Anspruch auf die erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 geschaffen worden. Für diesen gesetzlich nicht geregelten Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 5 EEG 2004 geboten. Ende Juli 2008 sei der Neubau der Halle fertig gestellt worden, so dass als Jahr der Inbetriebnahme 2008 anzusehen sei. Es errechne sich demnach ab 1. August 2008 ein Vergütungsanspruch von 46,75 Cent/kWh.

B.

20

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen sind.

I.

21

Die von dem Kläger erhobene Leistungsklage ist zulässig.

22

Die Rüge der Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe die Individualvereinbarung der Parteien vom 23./30. Mai 2006 rechtsfehlerhaft ausgelegt, da sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Systematik der Vereinbarung ergebe, dass der Wille der Parteien dahin gegangen sei, die zwischen ihnen hinsichtlich des Vergütungsanspruchs des Klägers strittigen Rechtsfragen im Falle einer Klageerhebung ausschließlich durch eine Feststellungsklage zu klären, bleibt ohne Erfolg.

23

Revisionsrechtlich ist die Auslegung von Vertragserklärungen durch den Tatrichter lediglich darauf überprüfbar, ob dieser sich mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinander gesetzt hat und ob dabei gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften beachtet worden sind (vgl. Senatsurteile vom 5. März 2008 - VIII ZR 37/07, NJW 2008, 1439 Rn. 19; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 12; vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09, NJW 2010, 2422 Rn. 33; jeweils mwN). Dies ist entgegen der Auffassung der Anschlussrevision der Fall.

24

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob in dem vorprozessualen Schriftverkehr der Parteien eine Vereinbarung des Inhalts zu sehen sei, dass die strittigen Rechtsfragen vorrangig mittels einer Feststellungsklage geklärt werden sollten. Denn sei dies der Fall, bezöge sich eine solche Vereinbarung allenfalls auf die unter Vorbehalt geleisteten Zahlungen auf eine mögliche Grundvergütung nach § 11 Abs. 1 EEG 2004. Der Streitgegenstand der Leistungsklage betreffe jedoch nicht die unter Vorbehalt gezahlten Beträge, sondern den darüber hinaus gehenden Differenzbetrag zu der vom Kläger be- rechneten erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004. Dieses Verständnis der Prozessvereinbarung der Parteien ist jedenfalls möglich und daher für das Revisionsgericht bindend.

II.

25

Die Klage ist im zuerkannten Umfang begründet.

26

Die Beklagte, die als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) verpflichtet ist, den von dem Kläger als Anlagenbetreiber (§ 3 Abs. 3 EEG 2004) in der bezeichneten Photovoltaikanlage (§ 3 Abs. 1, 2 EEG 2004) erzeugten Strom aus solarer Strahlungsenergie abzunehmen und zu übertragen (§ 4 Abs. 1 EEG 2004), hat diesen Strom gemäß § 5 Abs. 1 EEG 2004 zu vergüten.

27

Dies hat bis 31. Juli 2008 nach dem durch § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 bestimmten Grundvergütungssatz zu geschehen, da für die vom Kläger bis dahin betriebenen fünf Photovoltaikmodule die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2, 3 EEG 2004 für eine nach Absatz 2 erhöhte Vergütung nicht erfüllt waren. Ab 1. August 2008 bestimmt sich der Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2, 5 EEG 2004, da die Stromerzeugungsanlagen des Klägers ab diesem Zeitpunkt ausschließlich auf einem Gebäude angebracht sind. Der Kläger hat daher für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 unter Berücksichtigung der von der Beklagten unter Vorbehalt geleisteten Zahlung Anspruch auf Zahlung von restlich 892,37 € nebst Zinsen. Weiterhin ist der Feststellungsanspruch des Klägers insoweit begründet, als die Beklagte verpflichtet ist, den vom Kläger in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom im Zeitraum 6. Juli 2006 bis 31. Juli 2008 mit 43,42 Cent/kWh und ab 1. August 2008 mit 46,75 Cent/kWh, jeweils zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, zu vergüten.

28

1. Die vom Kläger beanspruchte Einspeisevergütung ist noch nach den Bestimmungen des EEG 2004 zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) erst am 1. Januar 2009 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.

29

2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen angenommen, dass es hinsichtlich der drei ehemals mit der Produktions- und Lagerhalle verbundenen Photovoltaikmodule bis 31. Juli 2008 an den Anspruchsvoraussetzungen für den erhöhten Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 fehlt. Hinsichtlich der beiden Photovoltaikmodule , die ehemals zusammen mit den angebrachten Querstreben einen Unterstand bildeten, ist der erhöhte Vergütungsanspruch aufgrund der Regelung des § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen.

30

a) Photovoltaikanlagen sind nur dann gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an oder auf einem Gebäude angebracht, wenn das Gebäude als Trägergerüst die Hauptsache bildet, von der die darauf oder daran befestigte Anlage in ihrem Bestand abhängig ist (Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 313/07, NJOZ 2009, 783 Rn. 14 f.).

31

Diese Voraussetzung erfüllten die drei neben der Produktions- und Lagerhalle auf Stahlmasten befestigten Photovoltaikmodule nicht. Die Stahlmasten sind zwar mit jeweils zwei angeschweißten Konsolen unter Verwendung von Schrauben und Dübeln mit der Hallenwand verbunden worden. Damit sollte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch lediglich eine Stabilität der Masten und eine Abstandswahrung zur Dachrinne der Halle gewährleistet werden. Die Verbindungen der Masten mit dem Gebäude führten deshalb nicht dazu, dass die Photovoltaikmodule allein von der Halle getragen werden; vielmehr werden das Gewicht der Module und der darunter befindlichen Masten jedenfalls auch durch die Betonfundamente der Masten getragen.

32

Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen nichts anderes. Der Sachverständige hat lediglich ausgeführt, dass die Masten mit der Hallenwand erfahrungsgemäß deshalb verbunden werden, um ein Anschlagen der Stützbäume an den Hallendachrand zu verhindern. Diese Aussage stellt die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Statik der Photovoltaikmodule nicht in Frage.

33

b) Hinsichtlich der beiden Photovoltaikmodule, deren Stahlmasten zusammen mit einer auf Querstreben befestigten Überdachung einen Unterstand bildeten, kann dahinstehen, ob es - wie es das Berufungsgericht annimmt - auch hier daran fehlt, dass die Anlagen an oder auf einem Gebäude angebracht waren. Denn ein erhöhter Vergütungsanspruch des Klägers scheitert diesbezüglich bereits an dem Ausschlusstatbestand des § 11 Abs. 3 EEG 2004, weil der Zweck des Gesamtbauwerks in erster Linie auf die Erzeugung von Solarstrom und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet war.

34

Ist die Stromerzeugungsanlage nicht an oder auf einer baulichen Anlage angebracht, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, ist der Netzbetreiber nur zur Vergütung verpflichtet, wenn die Anlage vor dem 1. Januar 2015 im Geltungsbereich eines Bebauungsplans gemäß § 30 des Baugesetzbuches oder auf einer Fläche, für die ein Verfahren nach § 38 Satz 1 des Baugesetzbuches durchgeführt worden ist, in Betrieb genommen wurde. Da die in der Vorschrift benannten baurechtlichen Voraussetzungen im Streitfall weder festgestellt sind noch die Revision hierzu übergangenen Sachvortrag des Klägers rügt, hängt der Anspruch des Klägers auf Zahlung der erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 im Streitfall davon ab, ob die Gesamtanlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Solarstrom errichtet worden ist. Dies hat das Berufungsgericht in vertretbarer und damit revisionsrechtlich hinzunehmender tatrichterlicher Würdigung verneint.

35

Für diese Beurteilung kommt es unter Berücksichtigung der den Errichtungsvorgang prägenden Umstände auf das funktionale Verhältnis zwischen der baulichen Anlage/des Gebäudes (hier: Unterstand) und der auf oder an ihr zur Erzeugung von Solarstrom angebrachten Anlage an. Für die Beurteilung der Vorrangigkeit der Zweckbestimmung ist maßgebend, ob das Gebäude/die bauliche Anlage auch ohne die Anlage zur Erzeugung von Solarstrom in vergleichbarer Form errichtet worden wäre oder ob die Errichtung unterblieben oder in einer wesentlich anderen Gestaltung erfolgt wäre. Die Erzeugung von Solarstrom muss sich gegenüber der Gebäudenutzung als nachrangige Zweckbestimmung darstellen (Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 277/09, NJW 2011, 380 Rn. 24 ff.). Daran fehlt es hier.

36

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die bauliche Konstruktion des Unterstandes, insbesondere das aus den in Betonfundamenten eingelassenen Stahlmasten bestehende Tragwerk deutlich offenbare, dass die Gesamtanlage in erster Linie auf die Energieerzeugung und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet sei; denn eine Bedachung zum Schutz von Fahrzeugen hätte ersichtlich auch mit wesentlich einfacheren baulichen Mitteln errichtet werden können. Gegen diese vertretbare tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die Rüge der Revision, diese Würdigung finde im Prozessstoff keine Stütze, geht fehl, denn das Berufungsgericht stützt sich bei seiner Beurteilung ersichtlich auf die im Tatbestand Bezug genomme- nen gutachterlichen Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, insbesondere auf die von dem Sachverständigen gefertigten Lichtbilder des Unterstandes.

37

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2008 einen Vergütungsanspruch nach § 11 Abs. 1, Abs. 5 EEG 2004 und ab 1. August 2008 einen erhöhten Vergütungsanspruch aus § 11 Abs. 2, Abs. 5 EEG 2004 zuerkannt. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Anschlussrevision der Beklagten bleiben ohne Erfolg.

38

a) Die fünf ehemals mit der Produktions- und Lagerhalle des Klägers verbundenen beziehungsweise zu einem Unterstand ausgebauten Stahlmasten mit den darauf befindlichen Photovoltaikmodulen waren bis 31. Juli 2008 auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht.

39

aa) Wie sich aus der Gesetzesbegründung zu § 11 Abs. 3 EEG 2004 (BT-Drucks. 15/2864, S. 44) ergibt, ist unter einer baulichen Anlage in Anlehnung an das Verständnis der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen jede mit dem Erdboden verbundene aus Bauteilen und Baustoffen hergestellte Anlage wie etwa Straßen, Stellplätze, Deponieflächen, Aufschüttungen, Lagerund Abstellplätze zu verstehen (Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 11 Rn. 52; Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 4. Aufl., § 11 Rn. 79). Bei einem durch Schotterung befestigten Lagerplatz handelt es sich somit um eine bauliche Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 (vgl. Gädtke/Johlen, BauO NRW, 2011, § 2 Rn. 32).

40

bb) Die Photovoltaikmodule waren auch über die sie tragenden Stahlmasten auf dem bereits vorhandenen, durch Schotterung befestigten Lagerplatz des Klägers, der geeignet und dazu bestimmt war, Fahrzeuge und größere Anhänger zu tragen, im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht. Der Senat hat bereits in dem Urteil vom 29. Oktober 2008 (VIII ZR 313/07, aaO Rn. 16) entschieden, dass im Regelungszusammenhang des § 11 Abs. 3 EEG 2004 im Gegensatz zu den strengeren Anforderungen nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 jede baulich-konstruktive Anbringung der Photovoltaikanlage auf oder an der baulichen Anlage genügt. Im Streitfall reichte es daher aus, dass sich - wie es das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - die Photovoltaikmodule räumlich oberhalb der baulichen Anlage (hier: des Lagerplatzes) befanden und baulich-konstruktiv über die sie tragenden Stahlmasten und deren Betonfundamente im darunter liegenden Erdboden verankert waren. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ist dazu eine unmittelbare baulich-konstruktive Verbindung der einbetonierten Stahlmasten mit dem Schotterbelag des Lagerplatzes , wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht erforderlich.

41

b) Ab 1. August 2008 sind die besagten fünf bereits vorhandenen Photovoltaikmodule sowie ein weiteres auf einem Stahlmast montiertes Modul ausschließlich auf einem Gebäude angebracht, so dass dem Kläger ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf die erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2, 5 EEG 2004 zusteht.

42

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger Ende Juli 2008 eine neue Halle zur Herstellung von Fliegenschutzfenstern und Türkonstruktionen fertig gestellt, in dem sich auch Sanitär- und Sozialräume für Mitarbeiter befinden. Zur Statik des Tragwerks dieser neuen Halle hat er die fünf bereits vorhandenen Stahlmasten mit den jeweils darauf befindlichen Photovoltaikmodulen sowie einen weiteren Stahlmast mit einem darauf befestigten Photovoltaikmodul verwendet. Die Köcherfundamente der vorhandenen Stahlmasten wurden durch Aufbetonierungen verstärkt und untereinander sowie mit dem neuen Stahlmast mit weiteren Fundamenten verbunden. Damit wurde erreicht , dass die Stahlmasten nicht nur das Gewicht der Photovoltaikmodule, sondern zusätzlich auch das Gewicht des Daches des neuen Gebäudes tragen können. Bei dieser Sachlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts, es handele sich nach Abschluss der Arbeiten um ein einheitliches Gebäude, wobei die die Photovoltaikmodule tragenden Stahlmasten wesentliche Bestandteile des Gebäudes nach § 97 Abs. 2 BGB geworden seien, nicht zu beanstanden. Es liegt demnach ab 1. August 2008 eine Anlage vor, die ausschließlich auf einem Gebäude angebracht ist. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ändert daran die Tatsache nichts, dass die Stahlmasten nach wie vor in der Lage sind, die Photovoltaikmodule eigenständig zu tragen. Die Anschlussrevision übersieht, dass die Stahlmasten nach Fertigstellung der Arbeiten unverzichtbare Elemente der Hallenstatik sind.

43

Auch widerspricht die Zuerkennung eines erhöhten Vergütungssatzes ab 1. August 2008 nicht der Zwecksetzung des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes, den Flächenverbrauch für die Errichtung von Solaranlagen zu begrenzen (vgl. hierzu Salje, aaO Rn. 58 f.; Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 49). Anders als die Anschlussrevision meint, erhöhte sich der Flächenverbrauch im Streitfall mit der Integration der vorhandenen Stromerzeugungsanlagen in ein Gebäude nicht. Denn wird eine Photovoltaikanlage bereits auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 - wie hier bis 31. Juli 2008 auf dem befestigten Lagerplatz - betrieben, ist der Flächenverbrauch bereits mit der Anbringung auf der baulichen Anlage eingetreten. In Bezug auf den Flächenverbrauch ist - wie auch das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - die Erweiterung einer bestehenden Stromerzeugungsanlage um ein Gebäude als ebenso neutral anzusehen wie der unzweifelhaft vom Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 EEG 2004 erfasste umgekehrte Fall der Erweiterung eines Gebäudes um eine Stromerzeugungsanlage.

44

4. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Höhe der zuerkannten Einspeisevergütung mit 46,75 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zutreffend bemessen.

45

Die Revision meint, das Berufungsgericht habe den in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 festgelegten Ausgangsbetrag von 57,4 Cent/kWh nur einmal und nicht viermal um 5 % gemäß § 11 Abs. 5 EEG 2004 reduzieren dürfen. Das Gesetz verstehe in § 3 Abs. 4 EEG unter "Inbetriebnahme" der Anlage lediglich die erstmalige Inbetriebsetzung und Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft. Die vom Kläger betriebenen Photovoltaikmodule seien indes im Jahr 2005 in Betrieb gegangen. Dass sie später in ein Gebäude integriert worden seien, ändere an dieser erstmaligen Inbetriebsetzung nichts. Damit dringt die Revision nicht durch.

46

Die Revision übersieht bei ihrer Betrachtung, dass das Gesetz in § 11 Abs. 5 EEG 2004 die jährlich ansteigende degressive Reduzierung des Vergütungssatzes auf den jeweils konkret in Ansatz zu bringenden Vergütungssatz nach § 11 Abs. 1 oder § 11 Abs. 2 EEG 2004 bezieht. Deshalb muss als zeitlicher Anknüpfungspunkt der prozentualen Reduzierung der Zeitpunkt herangezogen werden, in dem die Anlage erstmals Strom zu dem jeweiligen konkreten Vergütungssatz nach § 11 Abs. 1 beziehungsweise § 11 Abs. 2 EEG 2004 produziert hat. Da dem Kläger der erhöhte Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 erstmals ab 1. August 2008 zustand, ist die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass der sich hieraus ergebende Mindestvergütungssatz von 57,4 Cent/kWh für vier Jahre um jeweils 5 % des für die im Vorjahr neu in Betrieb genommenen Anlagen maßgebenden Wertes gesenkt werden muss, nicht zu bestanden. Ball Dr. Frellesen Richterin Dr. Hessel ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Ball Dr. Achilles Dr. Schneider