Bundesgerichtshof Beschluss, 07. März 2017 - 1 StR 41/17

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung und wegen Geiselnahme zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich die Nebenklägerin mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision. Sie beanstandet die Verurteilung des Angeklagten wegen einer zu ihrem Nachteil begangenen gefährlichen Körperverletzung und erstrebt insoweit eine Verurteilung wegen versuchten Mordes in zwei Fällen.
Das entgegen dem auf Aufhebung des gesamten Urteils gerichteten Revisionsantrag nach der Revisionsbegründung auf die Anfechtung der Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung beschränkte (vgl. BGHR StPO § 344
Abs. 1 Antrag 3; Kuckein in KK-StPO 5. Aufl. § 344 Rdn. 5 m.w.N.) und demgemäß zulässige Rechtsmittel (§ 400 Abs. 1 StPO) hat Erfolg.

I.

1. Der Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung liegen folgende Feststellungen zugrunde:
Der Angeklagte wollte mit Hilfe des Zeugen R. seine persönlichen Sachen aus der Wohnung der Nebenklägerin, seiner früheren Lebensgefährtin , holen. Hierbei kam es zum Streit mit der Nebenklägerin. Als sie erklärte , sie habe eine sexuelle Beziehung zu einem anderen Mann, wurde der Angeklagte "ausbruchartig zunehmend aggressiver". Er zerstörte Einrichtungsgegenstände und bedrohte die Nebenklägerin mit einem Messer. Nach einer Rangelei mit dem Zeugen R. , der versuchte, den Angeklagten zurückzuhalten , verfolgte der Angeklagte die in das Schlafzimmer geflüchtete Nebenklägerin. Dort würgte er sie „mindestens 6 oder 7 Sekunden“ lang, um sie zu töten. Der Zeuge R. riß den Angeklagten schließlich von der Nebenklägerin weg.
Nachdem der Zeuge den Angeklagten von der Nebenklägerin getrennt hatte, machte der Angeklagte den Festnetzanschluß der Nebenklägerin unbrauchbar , nahm das Mobiltelefon an sich, um zu verhindern, daß die Nebenklägerin die Polizei anrief, und verließ mit dem Zeugen R. die im 7. Stockwerk des Hauses gelegene Wohnung. Im Hausflur kniete der Angeklagte einige Minuten zusammengekauert und weinend auf dem Boden. Der ZeugeR. und der Angeklagte fuhren dann mit dem Fahrstuhl ins Erd-
geschoß. Dort erklärte der Angeklagte dem Zeugen, er brauche seine Ruhe und wolle für sich allein sein.
Sodann ging der Angeklagte in den Keller des Hauses, holte aus einem Kellerraum ein Messer mit 20 cm Klingenlänge, fuhr mit dem Fahrstuhl hinauf in den 7. Stock und trat die Tür zur Wohnung der Nebenklägerin ein. Die Nebenklägerin war inzwischen in eine ein Halbgeschoß tiefer gelegene Wohnung geflüchtet und hatte mit der Mutter des Angeklagten und der Polizei telefoniert. Der Angeklagte, der möglicherweise im Flur die Stimme der Nebenklägerin gehört hatte, drang in die Wohnung ein und griff die Nebenklägerin - "immer noch" in Tötungsabsicht - mit dem Messer an. Er versetzte ihr einen mehrere Zentimeter tiefen Stich in den linken Brustkorb, der die Lunge verletzte und zu starken inneren Blutungen führte. Der Angeklagte entriß der Nebenklägerin den gemeinsamen Sohn Leon, den diese noch auf ihrem rechten Arm trug, warf ihn auf ein Sofa und versetzte der Nebenklägerin einen Stich in die linke Unterbauchseite , der zu einer 5 bis 6 cm großen äußeren Verletzung und einer zweifachen Durchtrennung des Dünndarms führte. Ohne notärztliche Versorgung wäre die Nebenklägerin binnen weniger Stunden an den Folgen der beiden Stichverletzungen durch Verbluten verstorben.
Dem Zeugen R. , der dem Angeklagten nachgeeilt war, gelang es, diesen nach einem Gerangel, in dessen Verlauf die Nebenklägerin weitere, geringfügigere Verletzungen erlitt, vorübergehend zu Boden zu bringen. Die Nebenklägerin flüchtete aus der Wohnung, ging über die Treppe zwei Stockwerke tiefer. Dort setzte sie sich, durch die Verletzungen geschwächt, zu Boden und bat eine vorbeikommende Hausbewohnerin um Hilfe. Als der Angeklagte , der sich inzwischen von dem Zeugen R. hatte losreißen können,
mit dem Messer in der Hand hinzukam, bat die Nebenklägerin ihn flehentlich, er möge doch endlich aufhören, es sei genug. Dabei zeigte sie ihm ihre Bauchwunde , aus der Darmschlingen hervorquollen. Der Angeklagte gab nunmehr sein Vorhaben, die Nebenklägerin zu töten, auf, flüchtete mit seinem Sohn Leon , den er der Nebenklägerin entriß, in das 7. Stockwerk, von dort auf das vor dem Haus stehende Baugerüst und drohte, mit seinem Sohn hinunterzuspringen , falls die Polizei eingreife.
2. Nach Auffassung des Landgerichts hat sich der Angeklagte durch die mit Tötungsvorsatz ausgeführten Verletzungshandlungen einer „tateinheitlich begangenen“ gefährlichen Körperverletzung (§§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2, 5 StGB) schuldig gemacht. Zwar liege ein „deutlicher zeitlicher Abstand“ zwischen dem Würgen und dem Messerangriff auf die Nebenklägerin. Es sei aber nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, daß der Angeklagte den einmal gefaßten Tötungsvorsatz zwischenzeitlich aufgegeben und einen neuen Tatentschluß für den Angriff mit dem Messer gefasst habe. Da der Angeklagte sich schließlich entfernt habe, obwohl es für ihn ein leichtes gewesen sei, weitere Verletzungshandlungen mit Tötungsvorsatz auszuführen, sei er mit strafbefreiender Wirkung von dem versuchten Totschlag zurückgetreten. Zu seinen Gunsten sei von einem unbeendeten Versuch auszugehen, weil nicht aufklärbar sei, ob der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt habe erkennen können, daß er zur Vollendung der Tat alles Erforderliche getan hatte, mithin die Verletzungen der Nebenklägerin "sicher zum Tode geführt hätten".

II.

Sowohl die Annahme nur einer Tat im Rechtssinne zum Nachteil der Nebenklägerin als auch die Annahme eines unbeendeten Totschlagsversuchs begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Daß der Angeklagte seinen einmal gefaßten Tötungsvorsatz während des mehraktigen Tatgeschehens nicht aufgegeben hat, vermag auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen die Annahme nur einer Tat im Rechtssinne nicht zu rechtfertigen.

a) Eine natürliche Handlungseinheit und damit eine Tat im materiellrechtlichen Sinne liegt bei einer Mehrheit gleichartiger strafrechtlich erheblicher Verhaltensweisen nach der Rechtsprechung vielmehr nur dann vor, wenn die einzelnen Betätigungsakte durch ein gemeinsames subjektives Element verbunden sind und zwischen ihnen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, daß das gesamte Handeln des Täters objektiv auch für einen Dritten als ein einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint (vgl. BGHSt 41, 368; BGHSt 43, 381, 387; BGH NStE Nr. 39 zu § 24 StGB, jeweils m. w. N.). Auch für die Beurteilung einzelner Versuchshandlungen als eine natürliche Handlungseinheit ist eine solche Gesamtbetrachtung vorzunehmen (st. Rspr., vgl. BGHSt 40, 75, 76). Dabei begründet der Wechsel eines Angriffsmittels nicht ohne weiteres eine die Annahme einer Handlungseinheit ausschließende Zäsur (vgl. BGHSt 40, 75, 77; 41, 368, 369). Eine tatbestandliche Handlungseinheit endet jedoch mit dem Fehlschlagen des Versuchs (vgl. BGHSt 41, 268, 269; 44, 91, 94). Ein solcher Fehlschlag, der nach der Rechtsprechung einen Rücktritt aussschließt (vgl. BGHSt 34, 53, 56; 35, 90, 94; 39, 221, 228), liegt vor, wenn der Täter die Tat, wie er weiß, mit den bereits eingesetzten oder den zur Hand liegenden Mitteln nicht mehr ohne zeitliche Zäsur
vollenden kann (vgl. BGHSt 39, 221, 228; BGHSt 41, 368, 369; BGH NStZ-RR 2002, 168), so daß ein erneutes Ansetzen notwendig ist, um zu dem gewünschten Ziel zu gelangen (vgl. BGHSt 39, 221, 232; 41, 368, 369).

b) Nach diesen Grundsätzen legen die bisherigen Feststellungen - unbeschadet des fortbestehenden Tötungsvorsatzes - die Annahme zweier Taten im Rechtssinne nahe, durch die sich der Angeklagte jeweils des versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig gemacht hat:
Objektiv hat der Geschehensablauf durch das massive Eingreifen des Zeugen R. , das schließlich zur Beendigung des für die Nebenklägerin lebensgefährdenden Würgens und dazu führte, daß der Angeklagte die Wohnung der Nebenklägerin mit dem Zeugen verließ, eine Zäsur erfahren. War der Angeklagte durch das Eingreifen des Zeugen gehindert, die Nebenklägerin weiter zu würgen oder den angestrebten Taterfolg ohne zeitliche Zäsur mit anderen bereitstehenden Mitteln - etwa dem zuvor zur Drohung eingesetzten Messer - herbeizuführen, so war der Versuch, die Nebenklägerin in deren Wohnung zu töten, fehlgeschlagen. War der Versuch, die Nebenklägerin durch Würgen zu töten, fehlgeschlagen, kommt ein strafbefreiender Rücktritt gemäß § 24 Abs. 1 StGB nur hinsichtlich des zweiten, mittels eines Messers begangenen Totschlagsversuchs in Betracht.
2. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht insoweit die Annahme eines unbeendeten, durch bloße Aufgabe der weiteren Tatausführung rücktrittsfähigen Versuchs im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB begründet
hat, beruhen jedoch auf einem unzutreffenden Ansatz zur Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch.
Ein beendeter Versuch im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB, der für die Straffreiheit Gegenmaßnahmen des Täters zur Erfolgsabwendung verlangt , liegt entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht erst bei Kenntnis vom sicheren Todesverlauf (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, beendeter 4), sondern schon dann vor, wenn der Täter die naheliegende Möglichkeit des Erfolgseintritts erkennt, selbst wenn er ihn nunmehr weder will noch billigt (BGHSt 31, 170, 177; 33, 295, 300). Die Kenntnis der tatsächlichen Umstände , die den Erfolgseintritt nach der Lebenserfahrung nahe legen, reicht aus. Sie liegt bei gefährlichen Gewalthandlungen und schweren Verletzungen, insbesondere bei tief in den Brust- oder Bauchraum eingedrungenen Messerstichen , deren Wirkungen der Täter, wie hier, wahrgenommen hat, auf der Hand (BGHSt 39, 221, 231 m.w.N.; vgl. auch BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, beendeter 8; BGHR aaO Versuch, unbeendeter 13; BGH NStZ 1993, 279 f.; BGH, Urt. vom 2. Juli 1997 - 2 StR 248/97). Dies gilt auch dann, wenn der Täter bei unverändert fortbestehender Handlungsmöglichkeit mit einem tödlichen Ausgang zunächst noch nicht gerechnet hat, unmittelbar darauf jedoch erkennt, daß er sich insoweit geirrt hat (BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, beendeter 12). Unbeachtlich ist deshalb, ob der Angeklagte, weil die Nebenklägerin flüchten konnte, zunächst weitere Verletzungshandlungen für erforderlich gehalten hat und er eine umfassende Kenntnis der Umstände, die nach der Lebenserfahrung den Erfolgseintritt nahe legen, erst erlangte, als ihm die nunmehr am Boden sitzende Nebenklägerin ihre Bauchverletzung zeigte, aus der Darmschlingen hervorquollen.
Ein beendeter Versuch wäre im übrigen auch dann anzunehmen, wenn sich der Angeklagte bei Aufgabe der weiteren Tatausführung keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns gemacht hätte (vgl. BGHSt 40, 304, 306). Auch hiermit hätte sich das Landgericht vor einer Anwendung des Zweifelssatzes auseinandersetzen müssen, denn dieser greift erst nach abgeschlossener Würdigung aller Umstände ein (vgl. BGH, Urt. vom 2. Februar 1997- 2 StR 248/97).
3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung hat daher keinen Bestand. Die insoweit gebotene Aufhebung des Urteils hat die Aufhebung auch des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge.
Da die Sache in diesem Umfang neu zu verhandeln und entscheiden ist, bedürfen die weiteren von der Revision gegen das Urteil erhobenen Einwendungen keiner Erörterung, zumal die Ausführungen der Revision zu den Mordmerkmalen der Heimtücke, der Mordlust und der Grausamkeit in den Urteilsgründen keine Stütze finden und nach den bisherigen Feststellungen die Annahme niedriger Beweggründe fern liegt.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 360 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen, geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall 156 der Urteilsgründe ist aufzuheben und das Verfahren insoweit einzustellen.

3

Dazu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 9. Februar 2015 Folgendes ausgeführt: „Der Verurteilung im Fall 156 der Urteilsgründe steht entgegen, dass die Kammer in der Hauptverhandlung vom 21. Oktober 2014 sämtliche Abund Umbuchungen unterhalb eines Betrages von 500,00 € und damit auch die Tat 156, die eine Überweisung über 100,00 € betrifft, vorläufig eingestellt hat. Mit dieser Einstellung entstand ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, zu dessen Beseitigung ein förmlicher Wiederaufnahmebeschluss gemäß § 154 Abs. 5 StPO erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 18. April 2007 – 2 StR 144/07, NStZ 2007, 476). Einen solchen Beschluss hat das Landgericht jedoch nicht erlassen.“

4

Dem schließt sich der Senat an.

5

2. Ferner hält die Annahme jeweils selbständiger Taten in den Fällen 42 und 43, 81 und 84, 110, 111 und 113, 135 und 136, 144 und 145, 168 und 169, 192 und 193, 197 und 198, 209 und 210, 340 und 341 sowie 346 und 347 der Urteilsgründe rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen nutzte der Angeklagte, der im Tatzeitraum als Hausverwalter für 25 Wohnungseigentümergemeinschaften tätig war, seine alleinige Verfügungsberechtigung über die Konten der Haus- und Wohnungseigentümer aus, um zweckfremde Ab- und Umbuchungen vorzunehmen und sich dadurch eine nicht nur vorüber- gehende Einnahmequelle zu verschaffen. Hierbei betrafen die vorgenannten Fälle jeweils Überweisungen, die am selben Tag von demselben Bankkonto auf dasselbe Empfängerkonto erfolgten, was nahe legt, dass der Angeklagte diese Verfügungen jeweils zusammen erledigte. Danach stehen die jeweils am selben Tag vorgenommenen Überweisungen von demselben Bankkonto auf dasselbe Empfängerkonto jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 18. Mai 2010 – 4 StR 182/10, wistra 2010, 345 mwN). So liegt der Fall hier.

6

3. Der Senat kann die Änderung des Schuldspruchs selbst vornehmen. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil auszuschließen ist, dass sich der in vollem Umfang geständige Angeklagte anders als geschehen verteidigt hätte.

7

4. Danach entfallen die Einzelstrafen von jeweils sechs Monaten (Fälle 43, 84, 113, 144, 192, 197 und 347 der Urteilsgründe) sowie von jeweils neun Monaten (Fälle 111, 135, 168, 209 und 340 der Urteilsgründe). Damit verbleiben 347 Fälle der Untreue; die in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannte Zahl von 348 Fällen beruht ersichtlich auf einem Versehen.

8

Die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten hat gleichwohl Bestand; angesichts der verbleibenden 347 Einzelstrafen kann der Senat ausschließen, dass die Gesamtstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wäre.

9

5. Wegen des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten.

Mutzbauer Roggenbuck Cierniak
Franke Bender

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 16 Fällen unter Auflösung einer anderweitig verhängten Gesamtfreiheitsstrafe und Einbeziehung der Einzelstrafen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Den nicht revidierenden Mitangeklagten S. hat esunter Freisprechung im Übrigen des Betrugs in fünf Fällen schuldig gesprochen und gegen ihn auf die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren erkannt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision gegen seine Verurteilung. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs, die in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang auf den Mitverurteilten S. zu erstrecken ist und bei diesem die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge hat. Im Übrigen erweist sich die Revision des Angeklagten als offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Annahme von jeweils selbständigen, realkonkurrierenden Betrugstaten in den Fällen II.B.43 und 48 und II.B.45 und 46 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach den Feststellungen gingen den Abschlüssen der Lieferverträge in den genannten Fällen jeweils Verkaufsgespräche voraus, die vom Angeklagten – in den Fällen II.B.45 und 46 der Urteilsgründe gemeinsam mit dem Mitangeklagten S. – mit den für die geschä- digten Unternehmen handelnden Personen gemeinsam geführt und in denen über die Fähigkeit der H. Ltd. zur Erfüllung der übernommenen Lieferverpflichtungen getäuscht wurde. Die sich aus der Überschneidung der Täuschungshandlungen ergebende Teilidentität der objektiven Ausführungshandlungen führt zu einer tateinheitlichen Verknüpfung der jeweiligen Betrugshandlungen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1997 – 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 25. April 2013 – 4 StR 418/12, NStZ 2014, 162; Beschluss vom 17. Dezember 2014 – 4 StR 398/14, wistra 2015, 146; Eschelbach in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 52 Rn. 52 mwN), so dass sich der Angeklagte in den Fällen II.B.43 und 48 sowie II.B.45 und 46 der Urteilsgründe jeweils eines Betrugs in zwei tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht hat.

3

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, wobei nach § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO davon abgesehen wird, die gleichartige Idealkonkurrenz in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

4

Infolge der Schuldspruchänderung entfallen die Einzelstrafen von neun Monaten und zwei Jahren und drei Monaten für die Taten II.B.48 und 46 der Urteilsgründe. Die Einzelstrafen von neun Monaten im Fall II.B.43 der Urteilsgründe und von zwei Jahren und drei Monaten im Fall II.B.45 der Urteilsgründe können als jeweils alleinige Einzelstrafe bestehen bleiben. Die Gesamtstrafe wird hierdurch nicht berührt. Der Senat kann angesichts der verbleibenden 17 Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu drei Jahren und drei Monaten ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender Bewertung des Konkurrenzverhältnisses auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

5

2. Da die fehlerhafte Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses in den Fällen II.B.45 und 46 der Urteilsgründe auch den nicht revidierenden Mitangeklagten S. betrifft, ist die Änderung des Schuldspruchs in den genannten Fällen gemäß § 357 Satz 1 StPO auf diesen zu erstrecken. Die Schuldspruchänderung führt bei dem Mitangeklagten zum Wegfall der für die Tat II.B.46 ver- hängten Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten – die Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten im Fall II.B.45 der Urteilsgründe bleibt als alleinige Einzelfreiheitsstrafe bestehen – und in dessen Folge zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die der Gesamtstrafe zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neuen Tatrichter bleiben möglich.

6

3. Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

VRinBGH Sost-Scheible ist urlaubs- Cierniak Franke bedingt abwesend und daher an der Unterschriftsleistung gehindert. Cierniak
Bender Quentin

Gründe:

1

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

2

Der Angeklagte war bis zum 30. November 2001 Bürgermeister der Stadt Z. . Er war zugleich Geschäftsführer der von der Stadt Z. gegründeten Firma Wohnbau GmbH (fortan: Wohnbau GmbH) und übte - neben noch weiteren Nebentätigkeiten - diese Funktion als Nebentätigkeit zum Bürgermeisteramt aus. Der Angeklagte war deshalb verpflichtet, die Vergütungen für diese Nebentätigkeit dem Landratsamt L. als Aufsichtsbehörde anzuzeigen und sie insoweit an die Stadt Z. abzuliefern, als sie insgesamt die für ein Kalenderjahr geltende damalige Freigrenze von 9.600,- DM überschritten. Nachdem er in einer Sitzung des Gemeinderats am 30. März 1998 angekündigt hatte, die Geschäftsführertätigkeit für die Wohnbau GmbH zu beenden, wenn nicht "eine befriedigende finanzielle Regelung zu seiner Entlohnung gefunden" werde, beschloss der Gemeinderat unter dem Vorsitz des stellvertretenden Bürgermeisters, dass der aus den Fraktionsvorsitzenden des Gemeinderats bestehende Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH mit dem Angeklagten eine - solche - einvernehmliche Regelung treffen solle. Am folgenden Tag fasste der Aufsichtsrat auf Vorschlag und Betreiben des Angeklagten einen Beschluss , welcher vorsah: die "Anmietung" von Arbeitsräumen im Wohnhaus des Angeklagten für eine "Warmmiete" von monatlich 965,- DM sowie die Anschaffung eines nach seinen Wünschen auszusuchenden "Geschäftswagens" für einen Kaufpreis von ca. 68.000,- DM mit einem von ihm jederzeit realisierbaren Ankaufsrecht zu einem Preis weit unter dem Verkehrswert. Die Regelungen dienten "keinem anderen Zweck, als dem Angeklagten auf diese Weise diejenige Vergütung zu verschaffen, die ihm durch die Ablieferungspflicht abhanden gekommen war". So war ein tatsächliches Mietverhältnis über Arbeitsräume von keiner Seite gewollt; der "Geschäftswagen" stand dem Angeklagten insbesondere auch kostenlos zur privaten Nutzung zur Verfügung und wurde von ihm im Oktober 2001 zu einem Preis erworben, der 17.899,- DM unter dem Verkehrswert lag.

3

Durch vier inhaltlich unzutreffende Nebentätigkeitsanzeigen und eine unterbliebene Nachmeldung verschwieg der Angeklagte gegenüber dem Landratsamt L. ab 1999 Einkünfte aus Nebentätigkeiten, vor allem diejenigen, die ihm als Geschäftsführer der Wohnbau GmbH in Form der "Mietzinszahlungen" und der geldwerten Vorteile aus dem "Geschäftswagen" zugeflossen waren. Der Sachbearbeiter des Landratsamts L. unterließ es daher irrtumsbedingt , jeweils die Ablieferung aller die Freigrenze übersteigenden Nebentätigkeitsvergütungen an die Stadt Z. einzufordern. Dieser entstanden hierdurch Vermögensschäden von insgesamt 121.512,98 DM.

4

2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten wegen Betrugs in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete, auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO:

5

a) Das Landgericht hat die Taten zutreffend unter den Straftatbestand des Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB subsumiert; denn sie sind als Fälle des sog. Dreiecksbetrugs zu werten (vgl. hierzu Fischer, StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 47 ff.). Das hierfür erforderliche Näheverhältnis zwischen dem Verfügenden (dem Sachbearbeiter des Landratsamts L. ) und der Geschädigten (der Stadt Z. ) ist gegeben. Dem Landratsamt ist als Aufsichtsbehörde die Aufgabe zugewiesen, den Anspruch der Gemeinde auf Ablieferung der Nebentätigkeitsvergütungen zu überwachen und geltend zu machen (§ 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, § 8 LNTVO BW, § 87a Abs. 2, § 134 Nr. 4 LBG BW, § 119 Satz 1, § 126 Abs. 1 GemO BW). Indem es Ansprüche der Gemeinde gegenüber dem Bürgermeister geltend zu machen hat (§ 126 Abs. 1 GemO BW), hat es die ausdrückliche Verpflichtung, deren Finanzinteressen zu wahren.

6

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht hier keine Veranlassung, trotz Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale eines (Dreiecks -)Betrugs deshalb die Strafbarkeit zu verneinen, weil die Gemeinderatsmitglieder die wahre Sachlage gekannt und ihr Einverständnis mit der Schädigung der Gemeinde - als täuschungsunabhängige selbstschädigende Vermögensverfügung - erklärt hätten. Der Senat braucht diese Rechtsfragen (nachfolgend aa) letztlich nicht zu entscheiden (vgl. auch BGH NJW 2003, 1198, 1200 zu einer Fallgestaltung, in der die Möglichkeit einer "Wissenszurechnung" im Ergebnis offen gelassen worden ist), weil sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, dass ein wirksam erteiltes Einverständnis schon wegen Willensmängeln bei der Entscheidung der Gemeinderatsmitglieder und des stellvertretenden Bürgermeisters tatsächlich nicht vorlag (nachfolgend bb).

7

aa) Soweit der Beschwerdeführer meint, ein Dreiecksbetrug sei bei positiver Kenntnis des geschädigten Dritten stets ausgeschlossen, trifft dies - jedenfalls in dieser Allgemeinheit - nicht zu. Andernfalls wären Fälle des - in Rechtsprechung und Literatur anerkannten (vgl. Fischer aaO Rdn. 24, 50 m.w.N.) - sog. Prozessbetrugs praktisch kaum denkbar. Hier hat die geschädigte Prozesspartei typischerweise Kenntnis vom wahren Sachverhalt; der Richter kann jedoch auch gegen ihren Willen über ihr Vermögen irrtumsbedingt verfügen.

8

Vorliegend stellt sich die kommunal- und beamtenrechtliche Rechtslage wie folgt dar: Geschädigte ist die Gemeinde (die Stadt Z. ) als öffentlich-rechtliche Körperschaft. Für die Gemeinde handeln die Verwaltungsorgane im Rahmen ihrer Zuständigkeit, also der Gemeinderat und der Bürgermeister (§ 23 GemO BW). Die Aufgabe, Ansprüche auf Ablieferung von Nebentätigkeitsvergütungen gegen den Bürgermeister zu überwachen und geltend zu machen, ist hingegen der Rechtsaufsichtsbehörde zugewiesen. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde dient gerade dazu, Interessenskollisionen auf Gemeindeebene auszuschließen und eine saubere Verwaltung zu gewährleisten (Kunze/Bronner /Katz, GemO BW 4. Aufl. 15. Lfg. § 126 Rdn. 1).

9

Bei der Ablieferungspflicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO BW handelt es sich um zwingendes Recht (vgl. Müller/Beck, Beamtenrecht in BadenWürttemberg 77. Lfg. § 5 LNTVO [Anhang I/25 zum LBG] Rdn. 1, 38). Daher fehlt sowohl dem Gemeinderat als auch dem Bürgermeister insoweit die Befugnis , über das Gemeindevermögen zu verfügen. Wenn der Gemeinderat hier jedoch ebenso wie der (stellvertretende) Bürgermeister nicht mit Rechtswirkung für die Gemeinde zu entscheiden befugt war, liegt es nahe, dass ein gleichwohl erklärtes - für den Angeklagten erkanntermaßen gesetzwidriges - Einverständnis auch im strafrechtlichen Sinne unbeachtlich ist. Darauf, welche Entschei- dungskompetenzen der Gemeinderat im Übrigen als Hauptorgan der Gemeinde (§ 24 Abs. 1 Satz 1 GemO BW) hat, käme es dann nicht an.

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bb) All dem braucht der Senat jedoch nicht weiter nachzugehen, weil nach den Feststellungen des Landgerichts schon in tatsächlicher Hinsicht ein wirksam erteiltes Einverständnis nicht vorliegen kann. Der Angeklagte hatte weder den Gemeinderat noch den aus dessen Fraktionsvorsitzenden bestehenden Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH und auch nicht den stellvertretenden Bürgermeister vor den Beschlussfassungen am 30. und 31. März 1998 umfassend über die von ihm avisierten Vergütungsregelungen informiert. Vielmehr ging er - unter dem "Deckmantel der Transparenz" (UA S. 61) - wie folgt vor: Im zeitlichen Zusammenhang mit den Beschlüssen des Gemeinderats und des Aufsichtsrats wandte er sich an einen Rechtsanwalt und den Sachbearbeiter des Landratsamts und teilte ihnen die Regelungen in groben Umrissen mit. Er vorenthielt beiden jedoch diejenigen wesentlichen Informationen, aus denen sich ergab, dass die "Mietzinszahlungen" und die geldwerten Vorteile aus dem "Geschäftswagen" Vergütungscharakter hatten und nicht bloß Aufwandsentschädigungen darstellten. Nur auf Grund dieser unvollständigen Angaben wurde ihm die Unbedenklichkeit der "Aufwandsentschädigungsregelungen" bestätigt. Hierdurch "errichtete der Angeklagte das notwendige Gerüst, um den Anschein von Transparenz und Legalität zu verbreiten" (UA S. 85).

11

Innerhalb der Gemeinde trat der Angeklagte unter Hinweis auf diese vermeintliche rechtliche Beratung auf. Aus den Urteilsgründen wird hinreichend deutlich, dass der Angeklagte gerade nicht darüber aufklärte, dass er seinerseits sowohl den Rechtsanwalt als auch den Sachbearbeiter des Landratsamts getäuscht hatte, um die von ihm gewünschten Auskünfte zu erhalten. Die Beschlüsse wurden daher auf der Grundlage eines erheblichen vom Angeklagten bewusst herbeigeführten Informationsdefizits der mitwirkenden Personen gefasst.

12

Die mittels Täuschung erlangten Auskünfte wirkten im Verhältnis zu den Gemeinderatsmitgliedern und zum stellvertretenden Bürgermeister fort. Eine Auskunft, die auf Täuschung durch den Anfragenden basiert, ist jedoch in keiner Richtung beachtlich, weil dieser weiß, dass der mitgeteilte Sachverhalt, zu dem er die Auskunft erhalten hat, nicht der wahren Sachlage entspricht (vgl. BGH wistra 2000, 257). Ein wirksam, das heißt ohne relevante Willensmängel erteiltes Einverständnis lag daher nicht vor. Der Senat vermag aufgrund des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe auszuschließen, dass die Vergütungsregelungen getroffen worden wären, wenn deren offensichtliche Rechtswidrigkeit mit der Folge einer Strafbarkeit der Gemeinderatsmitglieder und des stellvertretenden Bürgermeisters wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB bekannt gewesen wäre. Im Übrigen hätte in einem solchen Fall das Landratsamt nach § 126 Abs. 1 GemO BW Ansprüche auch gegen die beteiligten Gemeinderäte geltend machen müssen, worauf diese auch deswegen an einer solchen Beschlussfassung wegen Befangenheit gehindert gewesen wären (§ 18 GemO BW).

13

b) Hinsichtlich der weiteren Beanstandungen der Revision wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 26. November 2007 Bezug genommen. Soweit geltend gemacht wird, im Rahmen der Strafzumessungserwägungen bleibe unerörtert, dass die aus dem Bürgermeisteramt resultierende Pension des Angeklagten im Disziplinarwege von monatlich 2.414,- € auf 1.566,76 € netto gekürzt worden sei, verweist der Senat ergänzend auf seine Entscheidung vom 10. Januar 2006 in der Sache 1 StR 541/05 (= NStZ 2006, 393). Nack Wahl Kolz Hebenstreit Graf