Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Okt. 2016 - 3 StR 254/16

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten Ö. wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in zwei Fällen und wegen versuchten gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten verurteilt. Den Angeklagten A. hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in drei Fällen und wegen versuchten gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sieben Monaten verurteilt. Es hat außerdem eine Verfalls- und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die zum Nachteil der Angeklagten eingelegte, zulässig beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich lediglich gegen die Verfallsentscheidung. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

2

Das Landgericht hat in der Urteilsformel lediglich festgestellt, dass der Angeklagte A. aus den Taten insgesamt 25.900 € sowie der Angeklagte Ö. insgesamt 3.450 € erlangt haben und "dass Ansprüche Verletzter einer Verfallsanordnung - einschließlich Verfall von Wertersatz oder erweitertem Verfall - nicht entgegenstehen". Den Urteilsgründen (UA S. 46 f.) ist sodann zu entnehmen, dass es gemeint hat, damit hinsichtlich dieser Beträge den Verfall bzw. den Verfall von Wertersatz angeordnet zu haben.

3

Die Entscheidung bezüglich des Verfalls hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es fehlt an einer vollstreckbaren, in die Entscheidungsformel aufzunehmenden Anordnung (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 260 Rn. 39).

4

Der Senat kann die Anordnung nicht nachholen, weil die bisherigen Urteilsgründe einen solchen Ausspruch nicht zu tragen vermögen. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift im Einzelnen zutreffend dargelegt hat, fehlt es hinsichtlich der Fälle 9 und 11 der Anklage an Feststellungen dazu, dass die Angeklagten den vereinbarten Schleuserlohn auch erlangten. Dies hätte hier angesichts der Aufgriffe der geschleusten Personen durch die Polizei ausdrücklicher Darlegung bedurft. Zudem fehlt die nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vorrangig zu treffende Feststellung, ob der Wert des Erlangten noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden ist (zur Prüfungsreihenfolge vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2009 - 3 StR 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 14 mwN; Beschluss vom 20. August 2013 - 3 StR 128/13, NStZ-RR 2013, 340 mwN).

5

Über die Anordnung des Verfalls muss deshalb erneut verhandelt und entschieden werden. Im Hinblick auf die Darlegungen zu § 73d StGB im angefochtenen Urteil bemerkt der Senat ergänzend, dass es bislang an tatsächlichen Darlegungen fehlt, die die Anordnung des erweiterten Verfalls rechtfertigen könnten.

Gründe:

1

1. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs beabsichtigt zu entscheiden :

2

"Weder das sowohl dem Transport des Kaufgeldes für die erste als auch der Übernahme der weiteren Betäubungsmittelmenge dienende Aufsuchen des Lieferanten noch die Bezahlung einer zuvor auf 'Kommission' erhaltenen Betäubungsmittelmenge bei Gelegenheit der Übernahme einer weiteren Betäubungsmittelmenge verbindet die beiden Umsatzgeschäfte zu einer einheitlichen Tat im materiellrechtlichen Sinn."

3

Er hat daher mit Beschluss vom 3. September 2015 (3 StR 236/15) bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob an (ggf.) entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

4

2. Der beabsichtigten Entscheidung des 3. Strafsenats steht Rechtsprechung des 2. Strafsenats entgegen (Beschlüsse vom 23. Juni 1993 - 2 StR 47/93, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5, vom 22. Januar 2010 - 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97 und vom 9. Dezember 2014 - 2 StR 381/14; of- fen gelassen im Beschluss vom 24. Oktober 2013 - 2 ARs 319/13, NStZ-RR 2014, 81).

5

3. Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest.

6

Die Annahme von Tateinheit bei mehreren Betäubungsmittelgeschäften, bei denen die Bezahlung einer zuvor erhaltenen Betäubungsmittelmenge durch den Täter bei Gelegenheit der Übernahme einer weiteren Betäubungsmittelmenge erfolgt, beruht auf der weiten Auslegung des Begriffs des Handeltreibens (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252). Danach erfüllen grundsätzlich alle Handlungen von der Anbahnung des Geschäfts bis zu dessen finanzieller Abwicklung das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 - 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 161 f.; Urteil vom 7. Februar 2008 - 5 StR 242/07, NStZ 2008, 465). Infolgedessen geht auch der 3. Strafsenat davon aus, dass das Aufsuchen des Lieferanten gleichermaßen beiden Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dient und die Tathandlungen sich daher teilweise überschneiden. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die daran anknüpfend eine tateinheitliche Verwirklichung der Tatbegehungen aufgrund der teilweisen Identität der Ausführungshandlungen annimmt (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2014 - 2 StR 381/14; BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 - 4 StR 223/13, NStZ-RR 2014, 144, 145; Urteil vom 25. April 2013 - 4 StR 418/12, NStZ 2014, 162).

7

Soweit der 3. Strafsenat seine hiervon abweichende Rechtsansicht und die Annahme rechtlich selbständiger Tatbegehungen auf die Erwägung stützt, der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sei bereits mit der Einigung zwischen dem Täter und dem Lieferanten vollendet und die Fahrt zum Lieferanten weise keinen wesentlichen eigenen Unrechts- und Schuldgehalt auf, erscheint diese Begründung nicht geeignet, die Annahme mehrerer selbständiger Taten zu rechtfertigen. Nach Ansicht des Senats kommt es für die rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses auf das Gewicht und den Unwertgehalt der jeweiligen Tathandlungen nicht an. Zwar genügt die bloße Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen nicht, um eine tateinheitliche Begehung an sich selbständiger Taten zu begründen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2014 - 4 StR 437/13; Senatsurteil vom 5. Dezember 2012 - 2 StR 117/12, wistra 2013, 310, 311), weshalb - je nach sorgfältig zu prüfender Fallgestaltung - in der Entgegennahme weiterer Betäubungsmittel bei Bezahlung zuvor gelieferter Betäubungsmittel Tateinheit (Senat, Beschlüsse vom 22. Januar 2010 - 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97 und vom 9. Dezember 2014 - 2 StR 381/14), aber auch Tatmehrheit gegeben sein kann (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juli 2012 - 2 StR 572/11). Bei einer Teilidentität der Ausführungshandlungen steht indes bereits der insoweit eindeutige Wortlaut des § 52 Abs. 1 StGB der Annahme von Tatmehrheit entgegen. Danach ist von einer tateinheitlichen Tatbegehung auszugehen, wenn - wie hier - dieselbe Handlung dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzt. Eine Einschränkung auf Tathandlungen (des Handeltreibens), die einen nicht unerheblichen eigenen Unrechts- und Schuldgehalt aufweisen und dadurch deren Unwert und die jeweilige Schuld des Täters zumindest mitprägen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Fischer Krehl Eschelbach Zeng Bartel

Gründe:

1

1. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs beabsichtigt zu entscheiden :

2

„Weder das sowohl dem Transport des Kaufgeldes für die erste als auch der Übernahme der weiteren Betäubungsmittelmenge dienende Aufsuchen des Lieferanten noch die Bezahlung einer zuvor auf ‚Kommission‘ erhaltenen Be- täubungsmittelmenge bei Gelegenheit der Übernahme einer weiteren Betäubungsmittelmenge verbindet die beiden Umsatzgeschäfte zu einer einheitlichen Tat im materiellrechtlichen Sinn.“

3

Er hat daher mit Beschluss vom 3. September 2015 (3 StR 236/15) bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob an (ggf.) entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

4

2. Der beabsichtigten Entscheidung des 3. Strafsenats steht Rechtsprechung des 4. Strafsenats entgegen (Urteil vom 25. April 2013 – 4 StR 418/12, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 14; Beschlüsse vom 2. Juli 2014 – 4 StR 188/14, vom 13. Januar 2016 – 4 StR 322/15, NStZ 2016, 420 und vom 13. September 2016 – 4 StR 304/16).

5

3. Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest.

6

Zur Begründung nimmt der Senat auf seinen Vorlegungsbeschluss vom 22. Mai 2014 – 4 StR 223/13 – Bezug und bemerkt ergänzend:

7

Ausgangspunkt der konkurrenzrechtlichen Bewertung beim Vorliegen mehrerer Betäubungsmittelgeschäfte ist die vom Bundesgerichtshof seit dem Beschluss in ständiger Rechtsprechung vorgenommene weite Auslegung des Begriffs des Handeltreibens im Sinne von § 29 BtMG (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252 ff.). Da danach regelmäßig alle Handlungen von der Anbahnung des Rauschgiftgeschäfts bis zu dessen finanzieller Abwicklung dem Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens unterfallen, ergibt sich daraus auch die Annahme von Tateinheit bei mehreren Betäubungsmittelgeschäften , bei denen, wie im Fall des anfragenden Senats, die Fahrt zum Betäubungsmittellieferanten sowohl der Bezahlung einer zuvor erhaltenen Betäubungsmittelmenge durch den Täter als auch der Abholung der bereits bestellten weiteren Betäubungsmittelmenge dient. Aufgrund der teilweisen Identität der Ausführungshandlungen nimmt die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs daran anknüpfend eine tateinheitliche Verwirklichung der Tatbegehungen an (vgl. Senatsurteil und Senatsbeschlüsse jeweils aaO; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – 2 StR 381/14).

8

Entgegen der Ansicht des 3. Strafsenats kann es für die rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses, wie auch der 2. Strafsenat in seiner Antwort auf die Anfrage des 3. Strafsenats zutreffend ausgeführt hat (Beschluss vom 31. Mai 2016 – 2 ARs 403/15), auf das Gewicht und den Unwertgehalt der sich überschneidenden Tathandlungen nicht ankommen. Die vom anfragenden Senat zu beurteilende Fallkonstellation ist auf Grund des weiten Begriffs des Handeltreibens im Betäubungsmittelrecht durch eine Teilidentität der Ausführungshandlungen charakterisiert, die über eine bloße Gleichzeitigkeit der Geschehensabläufe hinausgeht, weshalb der eindeutige Wortlaut von § 52 Abs. 1 StGB hier der Annahme von Tatmehrheit entgegensteht.