Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Juli 2019 - 4 StR 195/19

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten „des Diebstahls in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des Wohnungseinbruchsdiebstahls in Tateinheit mit Verstrickungsbruch und Siegelbruch , des unerlaubten Veräußerns von Betäubungsmitteln in 6 Fällen, des bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Waffen sowie des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ schuldig gesprochen und ihn hierwegen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Es hat seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bei Vorwegvollzug von einem Jahr und sechs Monaten der festgesetzten Strafe angeordnet und auf den Verfall von Wertersatz in Höhe von 5.000 Euro erkannt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall der für den Fall II.2.d der Urteilsgründe festgesetzten Einzelfreiheitsstrafe ; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte Anfang März 2016 100 Gramm Amphetamin zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs. Nachdem er es mit Koffein gestreckt hatte, verwahrte er 132,54 Gramm Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 17,4 % Amphetaminbase in seinem Kühlschrank. Daneben verwahrte er verschiedene weitere Betäubungsmittel in seiner Wohnung, unter anderem mindestens teilweise zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmtes Marihuana. Neben anderen „als Zierde“ angebrach- ten oder abgelegten Gegenständen, unter anderem einem Butterflymesser und einem Schlagring, befand sich auf dem in Kopfhöhe angebrachten Sicherungskasten neben der Wohnungseingangstür der ca. 50 qm großen Wohnung in unmittelbarer Nähe zu Wohnzimmer und Küche eine über die Hälfte gefüllte, funktionsfähige Dose Pfefferspray der Marke Pfeffer KO Jet. Das Pfefferspray hatte sich der Angeklagte zur Weihnachtszeit 2015 beschafft, nachdem er kurz zuvor in seiner Wohnung überfallen worden war. Es sollte seinem Schutz dienen (Fall II.2.c der Urteilsgründe).

3

Ebenfalls Anfang März 2016 – kurz nach dem Erwerb der zuvor erwähnten 100 Gramm Amphetamin – bat ihn ein unbekannt gebliebener Bekannter darum, für ihn 500 Gramm Amphetamin mit Koffein auf ein Kilogramm zu strecken ; der Bekannte wollte es sodann gewinnbringend weiterveräußern. Der Angeklagte streckte das ihm übergebene Amphetamin auf 648,58 Gramm (Wirkstoffgehalt : 13,2 % Amphetaminbase) und verwahrte es sodann neben seinem eigenen Amphetamin in seinem Kühlschrank (Fall II.2.d der Urteilsgründe).

4

Die Rauschmittel wurden bei einer Durchsuchung seiner Wohnung am 4. März 2016 sichergestellt.

II.

5

Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils bedarf der Abänderung, weil sich die Annahme von zwei selbständigen realkonkurrierenden Taten in den Fällen II.2.c und d der Urteilsgründe als unzutreffend erweist.

6

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirklicht der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal (vgl. BGH,Urteile vom 4. Februar 2015 - 2 StR 266/14, NStZ 2015, 344; vom 1. August 1978 - 1 StR 173/78; Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 - 4 StR 430/15, NStZ-RR 2016, 82; vom 16. Juli 2013 - 4 StR 144/13, NStZ 2014, 163; vom 12. Oktober 2004 - 4 StR 358/04, NStZ 2005, 228 f.). Dient der Besitz an den Betäubungsmitteln dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das täterschaftlich begangene unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zurück (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 - 4 StR 430/15 aaO; vom 17. Mai 1996 - 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 165 f.), während zwischen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und Besitz Tateinheit besteht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 - 2 StR 266/14, aaO; Beschluss vom 2. Oktober 2008 - 3 StR 352/08, NStZ-RR 2009, 58). Besitzt der Täter Betäubungsmittel teils zur gewinnbringenden Weiterveräußerung und teils zu anderen Zwecken, geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten Betäubungsmittelmenge im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf. Für die anderen Zwecken dienende Menge verbleibt es dagegen bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Betäubungsmittelmenge besteht Tateinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 - 4 StR 516/14, NStZ-RR 2015, 174 f.; vom 30. Juni 1998 - 1 StR 293/98, StV 1998, 593; vom 30. November 1995 - 1 StR 578/95; vom 12. Oktober 1990 - 1 StR 539/90; Kotz in MüKoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1209).

7

Mangels Wertgleichheit hat der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht die Kraft, selbständige, die Voraussetzungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllende Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge untereinander zur Tateinheit zu verbinden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 - 4 StR 430/15, aaO; vom 17. Mai 1996 - 3 StR 631/95, aaO). Demgegenüber werden an sich selbständige Taten der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch einen einheitlichen Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer materiell-rechtlichen Tat verklammert (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 - 2 StR 266/14, aaO; Beschluss vom 16. Juli 2013 - 4 StR 144/13, aaO).

8

2. Danach hat sich der Angeklagte – wie von der Strafkammer auch nicht verkannt – im Fall II.2.c der Urteilsgründe des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Waffen und in dem als gesonderte Tat abgeurteilten und unter II. 2.d der Urteilsgründe festgestellten Geschehen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht. Allerdings handelt es sich nach den vorstehenden Ausführungen um eine materiell-rechtliche Tat im Sinne des § 52 StGB (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Februar 2017 – 4 StR 580/16, StraFo 2017, 128 f.; vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 430/15, aaO; vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14, aaO): Das bewaffnete Handeltreiben verdrängt in Bezug auf die eigene Handelsmenge den durchlaufenden einheitlichen Besitz, der hinsichtlich der vom Angeklagten verwahrten Fremdmenge in Tateinheit zu der Beihilfe zum Handeltreiben in nicht geringer Menge steht.

9

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert (§ 354 Abs. 1 StPO analog); § 265 StPO steht nicht entgegen.

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3. Die Schuldspruchänderung führt zum Entfallen der für die Tat II.2.d der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe von einem Jahr und zehn Monaten. Die übrigen Einzelstrafen können bestehen bleiben. Die Gesamtstrafe wird durch die Änderung des Schuldspruchs ebenfalls nicht berührt. Der Senat kann angesichts der Einsatzstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten und der verbleibenden Einzelstrafen ausschließen, dass der Tatrichter bei zutreffender Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

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4. Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in jeweils mehreren Fällen verurteilt und beim Angeklag- ten F. den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrages von 40.000 € und beim früheren Mitangeklagten G. in Höhe von 30.000 € angeordnet. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte F. mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Verfallsanordnungen.

2

1. Die Revision des Angeklagten F. ist aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 12. Oktober 2011 dargelegten Gründen erfolglos, soweit sie sich gegen den Schuld- und den Strafausspruch richtet (§ 349 Abs. 2 StPO).

3

2. Jedoch hat die Anordnung von Wertersatzverfall keinen Bestand.

4

Insofern bestehen zwar keine Bedenken dagegen, dass die Strafkammer nach § 73a StGB die von den Angeklagten durch den Verkauf der Drogen erzielten Erlöse abschöpfen wollte. Die Strafkammer hat es aber versäumt darzulegen , warum sie insofern nicht von einer - zumindest teilweisen - gesamtschuldnerischen Haftung der beiden Angeklagten ausgeht. Dies war vorliegend unerlässlich, da sie beim Angeklagten F. 23 Taten und beim Angeklagten G. 13 Taten festgestellt und abgeurteilt hat, wobei die Angeklagten 12 Taten gemeinsam begangen haben. Dem Hinweis der Strafkammer im Rahmen der Ausführungen zu § 73c StGB auf den Verkauf des mit den Drogengeldern von den Angeklagten zunächst gemeinsam gekauften Pkw Mercedes entnimmt der Senat, dass das Landgericht die Verfallsanordnung zumindest auch auf die von beiden Angeklagten gemeinsam begangenen Taten II. 1. bis 12. der Urteilsgründe bezogen hat, in denen die Angeklagten die durch die Drogengeschäfte erzielten Erlöse in einen "gemeinsamen Topf" einbezahlt haben und - nahe liegend - als Mittäter (Mit-)Verfügungsmacht an dem Geld hat- ten. In einem solchen Fall haften die Angeklagten beim Verfall (von Wertersatz) für diesen (Teil-)Betrag aber nur als Gesamtschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 52).

5

Anders als bei einer Anordnung nach § 111i Abs. 2 StPO, bei der insbesondere wegen des erst erhebliche Zeit später gegebenenfalls eintretenden Auffangrechtserwerbs des Staates und der während dieses Zeitraums möglicherweise eintretenden Veränderungen (etwa durch Teilzahlungen oder das Bekanntwerden eines Mittäters) eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Täter oder Teilnehmer nicht in den Urteilstenor aufgenommen, sondern erst in der Entscheidung nach § 111i Abs. 6 StPO ausgesprochen werden muss (BGH aaO), bedarf es bei der Anordnung von Wertersatzverfall nach § 73a StGB des Ausspruchs über die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Täter oder Teilnehmer schon im tatrichterlichen Urteil. Denn der Staat erwirbt bei der Anordnung von Wertersatzverfall nicht nur einen Zahlungsanspruch (vgl. SSWStGB /Burghart, § 73e Rn. 2), er kann diesen vielmehr nach § 459g Abs. 2 StPO wie eine Verurteilung, die zu einer Geldzahlung verpflichtet, also nach den §§ 459 ff. StPO, vollstrecken. Dies erfordert - nicht anders als in einem zivilgerichtlichen Urteil und entsprechend den dort verwendeten Formulierungen - die Aufnahme einer (im Urteilszeitpunkt bekannten) gesamtschuldnerischen Haftung schon in den "Titel" (vgl. auch BGH, Beschluss vom 6. Juli 2007 - 2 StR 189/07).

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3. Da dem Landgericht bei der Anordnung des Wertersatzverfalls mithin ein nicht auf "individuellen" Erwägungen beruhender sachlich-rechtlicher Fehler unterlaufen ist, der den nicht Revision führenden Angeklagten G. ebenso betrifft, ist die Urteilsaufhebung auf diesen zu erstrecken (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Mai 2009 - 4 StR 102/09, StV 2010, 19; vom 27. April 2010 - 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568, 569 m.Anm. Spillecke). Die Erstreckung erfasst allerdings nicht eine (etwaige) Anordnung eines Wertersatzverfalls im Fall II.13. der Urteilsgründe. Diese Tat wurde vom Angeklagten G. alleine begangen und bezieht sich auf eine beim Angeklagten F. weder angeklagte noch abgeurteilte prozessuale Tat, so dass insofern eine Erstreckung nach § 357 StPO ausscheidet (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 357 Rn. 13 mwN).

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zu Freiheitsstrafen (R. und M. ) beziehungsweise zu einer Einheitsjugendstrafe (K. ) verurteilt; gegen den Angeklagten R. hat es zudem die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und gegen alle Angeklagten die Einziehung des Wertes des Tatertrages in Höhe von 350 € angeordnet. Dagegen wenden sich die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten K. und R. und die auf die Sachbeschwerde und die nicht ausgeführte Beanstandung des Verfahrens gestützte Revision des Angeklagten M. . Die Rechtsmittel haben den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

Bei seiner Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen hat das Landgericht nicht bedacht, dass mehrere Tatbeteiligte, die - wie hier - an denselben Gegenständen Mitverfügungsgewalt erlangt haben, als Gesamtschuldner haften (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 46 f.; Beschlüsse vom 25. September 2012 - 4 StR 137/12, NStZ 2013, 401; vom 22. März 2016 - 3 StR 517/15, NStZ 2016, 412, 413; vom 20. Februar 2018 - 2 StR 12/18, juris Rn. 2).

3

Der Senat hat den Ausspruch über die gesamtschuldnerische Haftung in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO - dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend - nachgeholt. Die Angeklagten sind hierdurch nicht beschwert.