Bundesgerichtshof Beschluss, 19. März 2014 - I ZB 32/13

bei uns veröffentlicht am19.03.2014

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I Z B 3 2 / 1 3
vom
19. März 2014
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. März 2014 durch die
Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und
Dr. Koch

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm, 4. Zivilsenat, vom 12. März 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Beschwerdewert: 15.000 €

Gründe:


1
I. Die Klägerin nimmt den Beklagten, mit dem sie beim Vertrieb von Mobilfunktelefonen samt Zubehör in Wettbewerb steht, wegen eines nach ihrer Ansicht begangenen Verstoßes gegen die Verpflichtung, bei Angeboten zum Abschluss von Fernabsatzverträgen anzugeben, dass der Preis die Mehrwertsteuer enthält, auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat der Beklagte fristgerecht Berufung eingelegt.
2
Nachdem das Berufungsgericht den Beklagten mit Schreiben des Berichterstatters vom 7. Februar 2013 darauf hingewiesen hatte, dass beabsichtigt sei, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht innerhalb der bis zum 22. Januar 2013 laufenden Berufungsbegründungsfrist begründet worden sei, hat der Beklagte die Berufung mit einem am 27. Februar 2013 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet und zugleich wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung hat er vorgetragen, sein Prozessbevollmächtigter habe die Frist zur Begründung der Berufung nicht eingehalten, weil er seit Ende 2012 an einer für ihn selbst nicht wahrnehmbaren schweren Schilddrüsenerkrankung gelitten habe, die insbesondere deutliche kognitive und mnestische Einschränkungen verursacht habe, aufgrund deren er beim Eingang des erstinstanzlichen Urteils übersehen habe, dass neben der Berufungsfrist auch die Berufungsbegründungsfrist zu notieren gewesen sei. Unmittelbar nachdem der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Diagnose Ende 2012 mitgeteilt bekommen habe, seien Vorkehrungen für seinen absehbaren Ausfall dahingehend getroffen worden, dass sein Sozius, der die Streitsache nicht bearbeitet habe, zeitweise mit der Wahrnehmung der Fristenkontrolle für ihn betraut worden sei. Dass die bis zum 22. Januar 2013 einzureichende Berufungsbegründung gefehlt habe, habe der Sozius erst durch das am 20. Februar 2013 in seiner Kanzlei eingegangene Schreiben des Berichterstatters vom 7. Februar 2013 erfahren.
3
Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses erstrebt und den Wiedereinsetzungsantrag weiterverfolgt.
4
II. Das Berufungsgericht hat die begehrte Wiedereinsetzung mit der Begründung abgelehnt, der Beklagte habe nicht glaubhaft gemacht, dass sein Prozessbevollmächtigter seine Erkrankung nicht habe vorhersehen können und dass sein Verschulden, das sich der Beklagte nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse, daher ausgeschlossen gewesen sei. Auch wenn die geltend gemachten kognitiven und mnestischen Einschränkungen für den Prozessbevollmächtigten selbst nicht wahrnehmbar gewesen seien, habe er aufgrund der während der noch laufenden Berufungsbegründungsfrist erfolgten Mitteilung der Diagnose und der mit der Erkrankung verbundenen Einschränkungen mit deren Auftreten rechnen müssen. Er hätte daher die Wahrung der Frist durch geeignete Maßnahmen sichern müssen.
5
III. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde ist zulässig (dazu 1) und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Begründung der angefochtenen Entscheidung ergibt eine Rechtsverletzung (dazu 2). Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob diese Entscheidung im Ergebnis richtig ist (dazu 3).
6
1. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Der angefochtene Beschluss verletzt den Beklagten in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz und rechtliches Gehör. Dieser gebietet es, einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten zu versagen, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen die Partei auch unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des angerufenen Gerichts nicht rechnen musste (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. März 2013 - I ZB 67/12, NJW-RR 2013, 1011 Rn. 6 mwN).
7
2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Beklagten die beantragte Wiedereinsetzung nicht versagt und seine Berufung daher nicht verworfen werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht darin gesehen werden, dass dieser auch dann, wenn er die geltend gemachten deutlichen kognitiven und mnestischen Einschränkungen nicht selbst hat wahrnehmen können, aufgrund der während der laufenden Berufungsbegründungsfrist erfolgten Mitteilung der Diagnose und der mit seiner Erkrankung verbundenen Einschränkungen mit deren Auftreten hat rechnen und daher die Wahrung der Frist durch geeignete Maßnahmen hätte sichern müssen. Das Berufungsgericht lässt in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Fristenkontrolle in den von ihm bearbeiteten Sachen nach seiner mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vorgelegten eidesstattlichen Versicherung ab dem Zeitpunkt der Kenntnis seiner krankheitsbedingten Einschränkungen auf seinen Sozius übertragen hat.
8
3. Der Erfolg des Wiedereinsetzungsantrags hängt danach davon ab, ob der Prozessbevollmächtigte des Beklagten bei der Information seines Sozius oder gegebenenfalls dieser bei der weiteren Behandlung der Sache durch schuldhaftes Verhalten dazu beigetragen hat, dass die Berufungsbegründungsfrist versäumt worden ist. Der Beklagte, der die Tatsachen, aus denen sich ein fehlendes Verschulden bei der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ergibt, darzulegen und glaubhaft zu machen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2011 - IV ZB 6/10, juris Rn. 10; Beschluss vom 5. Juni 2013 - XII ZB 47/10, juris Rn. 14), kann in der wiedereröffneten Berufungsinstanz unklare oder ungenaue Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, auch über die Frist nach § 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 ZPO hinaus noch erläutern oder ergänzen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2013 - XII ZB 47/10, NJW-RR 2013, 1393 Rn. 14; Beschluss vom 1. Juli 2013 - VI ZB 18/12, NJW 2013, 3181 Rn. 14; Beschluss vom 25. September 2013 - XII ZB 200/13, NJW 2014, 77 Rn. 9, jeweils mwN). Dazu zählen vorliegend die Einzelheiten der Einweisung des Sozius seines Prozessbevollmächtigten und die von diesem zur Fristenkontrolle veranlassten Maßnahmen.
9
Das Berufungsgericht wird danach zu prüfen haben, ob den Prozessbevollmächtigten des Beklagten ungeachtet seiner krankheitsbedingten kognitiven und mnestischen Einschränkungen, die der Beklagte glaubhaft gemacht hat, insofern ein der Wiedereinsetzung gemäß § 85 Abs. 2 ZPO entgegenstehendes Verschulden traf, als er seinen Sozius nicht hinreichend über die sich zur Wahrung der einzuhaltenden Fristen stellenden Aufgaben instruiert hat. In diesem Zusammenhang wird es zu berücksichtigen haben, dass zwischen dem Zeitpunkt , zu dem der Prozessbevollmächtigte des Beklagten von seiner Erkrankung erfahren und daraufhin seinen Sozius mit der Wahrnehmung der Fristenkontrolle für ihn beauftragt hat, und der am 22. Januar 2013 endenden Frist zur Begründung der Berufung nach dem eigenen Vortrag des Beklagten mehr als drei Wochen lagen.
10
Im Falle einer ordnungsgemäßen Instruierung des Sozius durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten wird das Berufungsgericht - wiederum unter Berücksichtigung der zeitlichen Verhältnisse - zu prüfen haben, ob den Sozius ein Verschulden an der Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung getroffen hat, das der Beklagte sich ebenfalls gemäß § 85 Abs. 2 ZPO wie eigenes Verschulden zurechnen lassen muss. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, ob der Sozius vom Beklagten bereits von Anfang an mit mandatiert worden war - dafür spricht die Wendung in der Verteidigungsanzeige "… zeigen wir an, dass wir den Beklagten vertreten." - oder - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - erst nachträglich dadurch zuständig geworden ist, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten ihm die Fristenkontrolle übertragen hat. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass als Bevollmächtigter einer Partei im Sinne von § 85 Abs. 2 ZPO der nach § 53 BRAO allgemein bestellte Vertreter des Prozessbevollmächtigten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 1994 - VII ZB 5/94, NJW 1994, 2957, 2958) und - wenn er nicht ohnehin zum allgemeinen Vertreter des Prozessbevollmächtigten bestellt worden ist - auch ein Rechtsanwalt anzusehen ist, der als Angestellter oder als freier Mitarbeiter des Prozessbevollmächtigten von diesem mit der selbständigen Bearbeitung eines Rechtsstreits betraut worden und nicht als bloßer Hilfsarbeiter in untergeordneter Funktion tätig geworden ist. Wo die Grenze zwischen selbständiger Bearbeitung des Rechtsstreits und lediglich untergeordneter Hilfstätigkeit verläuft, richtet sich dabei nach den gesamten Umständen des jeweiligen Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2004 - VI ZB 39/03, NJW-RR 2004, 993). Da der Sozius zum Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Verhältnis der Gleichordnung und nicht der Unterordnung steht, ist er jedenfalls insoweit mit der selbständigen Bearbeitung des im zweiten Rechtszug geführten Rechtsstreits betraut worden, als es um die Wahrung der dort laufenden Rechtsmittelfristen gegangen ist.
Büscher Pokrant Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 13.11.2012 - 17 O 106/12 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 12.03.2013 - 4 U 2/13 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 19. März 2014 - I ZB 32/13

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 19. März 2014 - I ZB 32/13

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn 1. dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2. das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Zivilprozessordnung - ZPO | § 85 Wirkung der Prozessvollmacht


(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie

Zivilprozessordnung - ZPO | § 234 Wiedereinsetzungsfrist


(1) Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschw
Bundesgerichtshof Beschluss, 19. März 2014 - I ZB 32/13 zitiert 8 §§.

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(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn 1. dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2. das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 238 Verfahren bei Wiedereinsetzung


(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken. (2) A

Zivilprozessordnung - ZPO | § 236 Wiedereinsetzungsantrag


(1) Die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung richtet sich nach den Vorschriften, die für die versäumte Prozesshandlung gelten. (2) Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragste

Bundesrechtsanwaltsordnung - BRAO | § 53 Bestellung einer Vertretung


(1) Der Rechtsanwalt muss für seine Vertretung sorgen, wenn er 1. länger als eine Woche daran gehindert ist, seinen Beruf auszuüben, oder2. sich länger als zwei Wochen von seiner Kanzlei entfernen will. (2) Die Vertretung soll einem anderen Recht

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(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.

(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken.

(2) Auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags und auf die Anfechtung der Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Der Partei, die den Antrag gestellt hat, steht jedoch der Einspruch nicht zu.

(3) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.

(4) Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

6
1. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Der angefochtene Beschluss verletzt die Klägerin in ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz und rechtliches Gehör. Dieser gebietet es, einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten zu versagen , die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen sie auch unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des angerufenen Gerichts nicht rechnen musste (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 4. Februar 2010 - I ZB 3/09, MDR 2010, 779, 780; Beschluss vom 5. Juni 2012 - VI ZB 16/12, NJW 2012, 2522 Rn. 6, jeweils mwN).
10
a) Zutreffend geht es davon aus, dass eine Partei zur Begründung ihres Antrages auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist die den Antrag rechtfertigenden Tatsachen nicht nur angeben, sondern darüber hinaus auch glaubhaft machen muss (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO). Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der von ihr zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Anforderungen an die Schilderung der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen (BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2010 - XI ZB 34/09, VersR 2011, 508 Rn. 9 und vom 3. Juli 2008 - IX ZB 169/07, NJW 2008, 3501 Rn. 15 m.w.N.). Erforderlich sind danach die Angabe und die Glaubhaftmachung von Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass weder die Partei selbst noch ihren Prozessbevollmächtigten , dessen Verschulden sie sich im Rahmen der Wiedereinsetzung zurechnen lassen muss (§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO), ein Verschulden an der Fristversäumnis trifft.
14
dd) Die mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 gegenüber dem Berufungsgericht nachgeholten und mit einer eidesstattlichen Versicherung der Büroleiterin versehenen neuen Angaben der Klägerin sind nicht zu berücksichtigen. Nach § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO muss der Antrag auf Wiedereinsetzung die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Wird - wie im vorliegenden Fall - geltend gemacht, dass die Fristversäumnis auf dem Versehen eines Büroangestellten beruht, so hat die Partei alle Umstände darzulegen und glaubhaft zu machen, die ein Organisations- oder sonstiges Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten ausschließen. Dabei können allerdings erkennbar unklare oder ungenaue Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, auch über die Frist nach §§ 234 Abs. 1, 236 Abs. 2 ZPO hinaus erläutert oder vervollständigt werden (Senatsbeschluss vom 25. März 2009 - XII ZB 150/08 - FamRZ 2009, 1132 Rn. 24; BGH Beschlüsse vom 4. März 2004 - IX ZB 71/03 - FamRZ 2004, 1552 und vom 29. Januar 2002 - VI ZB 28/01 - BGH-Report 2002, 434).

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde einzuhalten.

(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist.

(3) Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

(1) Die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung richtet sich nach den Vorschriften, die für die versäumte Prozesshandlung gelten.

(2) Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen; ist dies geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.

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dd) Die mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 gegenüber dem Berufungsgericht nachgeholten und mit einer eidesstattlichen Versicherung der Büroleiterin versehenen neuen Angaben der Klägerin sind nicht zu berücksichtigen. Nach § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO muss der Antrag auf Wiedereinsetzung die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Wird - wie im vorliegenden Fall - geltend gemacht, dass die Fristversäumnis auf dem Versehen eines Büroangestellten beruht, so hat die Partei alle Umstände darzulegen und glaubhaft zu machen, die ein Organisations- oder sonstiges Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten ausschließen. Dabei können allerdings erkennbar unklare oder ungenaue Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, auch über die Frist nach §§ 234 Abs. 1, 236 Abs. 2 ZPO hinaus erläutert oder vervollständigt werden (Senatsbeschluss vom 25. März 2009 - XII ZB 150/08 - FamRZ 2009, 1132 Rn. 24; BGH Beschlüsse vom 4. März 2004 - IX ZB 71/03 - FamRZ 2004, 1552 und vom 29. Januar 2002 - VI ZB 28/01 - BGH-Report 2002, 434).
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen alle Tatsachen, die für die Wiedereinsetzung von Bedeutung sein können, grundsätzlich innerhalb der Antragsfrist vorgetragen werden (§ 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Lediglich erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, dürfen noch nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden (Senatsbeschlüsse vom 12. Mai 1998 - VI ZB 10/98, VersR 1999, 642, 643 und vom 29. Januar 2002 - VI ZB 28/01, juris Rn. 4; BGH, Beschlüsse vom 7. März 2002 - IX ZR 235/01, NJW 2002, 2107, 2108 und vom 21. Oktober 2010 - IX ZB 73/10, NJW 2011, 458 Rn. 17).
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Zwar müssen nach §§ 234 Abs. 1, 236 Abs. 2 ZPO alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Bedeutung sein können, innerhalb der Antragsfrist vorgetragen werden. Jedoch dürfen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, noch nach Fristablauf erläutert und vervollständigt werden (Senatsbeschluss vom 13. Juni 2007 - XII ZB 232/06 - FamRZ 2007, 1458, 1459 mwN). Nach der - nunmehr mit der Rechtsbeschwerde erfolgten - Klarstel- lung hätte das Berufungsgericht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht ablehnen dürfen, da der Beklagten keine Pflichtverletzung ihres Prozessbevollmächtigten zuzurechnen ist. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat durch seine Kanzleiorganisation für eine ausreichende Fristenkontrolle gesorgt. Das Fehlverhalten der Kanzleiangestellten kann der Beklagten nicht zugerechnet werden. Dabei ist schließlich auch zu berücksichtigen, dass der Anwalt entgegen der Auffassung des Kammergerichts nicht verpflichtet ist, die Richtigkeit der Eintragung der Frist anhand des Fristenkalenders selbst zu kontrollieren.

(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.

(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.

(1) Der Rechtsanwalt muss für seine Vertretung sorgen, wenn er

1.
länger als eine Woche daran gehindert ist, seinen Beruf auszuüben, oder
2.
sich länger als zwei Wochen von seiner Kanzlei entfernen will.

(2) Die Vertretung soll einem anderen Rechtsanwalt übertragen werden. Sie kann auch durch Personen erfolgen, die die Befähigung zum Richteramt erworben oder mindestens zwölf Monate des Vorbereitungsdienstes nach § 5b des Deutschen Richtergesetzes absolviert haben. In den Fällen des Satzes 2 gilt § 7 entsprechend.

(3) Soll die Vertretung einem anderen Rechtsanwalt übertragen werden, so soll der Rechtsanwalt diesen selbst bestellen. Soll die Vertretung durch eine andere Person erfolgen oder findet der Rechtsanwalt keine Vertretung, so ist die Vertretung auf Antrag des Rechtsanwalts von der Rechtsanwaltskammer zu bestellen.

(4) Hat es ein Rechtsanwalt in den Fällen des Absatzes 1 unterlassen, eine Vertretung zu bestellen oder deren Bestellung zu beantragen, so soll die Rechtsanwaltskammer eine Vertretung von Amts wegen bestellen. Zuvor soll sie den Rechtsanwalt auffordern, die Vertretung selbst zu bestellen oder deren Bestellung zu beantragen. Ein Rechtsanwalt, der von Amts wegen als Vertretung bestellt wird, kann die Vertretung nur aus wichtigem Grund ablehnen.

(5) Die Bestellung kann jederzeit widerrufen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZB 39/03
vom
27. Januar 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu der Frage, unter welchen Umständen das Verschulden eines bei dem Prozeßbevollmächtigten
einer Partei angestellten Rechtsanwalts an einer Fristversäumung
dem Verschulden der Partei nach § 85 Abs. 2 ZPO gleichsteht.
BGH, Beschluß vom 27. Januar 2004 - VI ZB 39/03 - OLG Rostock
LG Schwerin
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2004 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter Wellner, die Richterin
Diederichsen sowie die Richter Stöhr und Zoll

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 20. Mai 2003 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen. Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde: 10.992,78

Gründe:

I.

Der Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts zur Herausgabe, Unterlassung und Zahlung verurteilt worden. Dagegen hat er durch seinen für die Berufungsinstanz beauftragten Rechtsanwalt rechtzeitig Berufung zum Oberlandesgericht einlegen lassen. Die fristgerechte Einreichung einer Berufungsbegründung unterblieb. Sie ist erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Fristversäumung eingereicht worden. Der Beklagte hat geltend gemacht, die Frist sei versäumt worden, weil eine bei seinem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten angestellte Rechtsanwältin vergessen habe, die Frist einzutragen ; das Verschulden der angestellten Rechtsanwältin sei ihm nicht zuzurechnen , weil sie nur als juristische Hilfskraft seines Bevollmächtigten gehandelt habe.
Das Berufungsgericht hat durch den angefochtenen Beschluß den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 574 Abs. 1 i.V.m. §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Einen der in § 574 Abs. 2 ZPO genannten Zulässigkeitsgründe zeigt die Beschwerde nicht auf. 1. Als Zulässigkeitsgrund führt die Beschwerde lediglich auf, im vorliegenden Fall stelle sich die klärungsbedürftige grundsätzliche Frage, ob es ein Verschulden im Sinne des § 85 Abs. 2 ZPO darstelle, wenn ein Prozeßbevollmächtigter einem als Hilfsarbeiter angestellten Rechtsanwalt die Eintragung von Rechtsmittelfristen überlasse, wenn diese Person nicht selbst für die Bearbeitung des Mandats die Verantwortung trage und das Büro so organisiert sei, daß der Prozeßbevollmächtigte selbst auf der Urteilsausfertigung die Rechtsmittelfrist vermerke und erst dann den Vorgang an den Rechtsanwalt zwecks Notierung der Fristen im Fristenkalender weiterleite, was versehentlich unterbleibe. Eine grundsätzliche Frage in dieser Form stellt sich nicht. Für die Entscheidung der Frage, ob dem Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt werden kann, kommt es zunächst darauf an, ob das Verschulden der angestellten Rechtsanwältin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO dem Verschulden des Beklagten gleichsteht. Die Maßstäbe, nach denen diese Frage zu beantworten ist, sind nicht klärungsbedürftig. Sie sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits geklärt.
Danach ist als Bevollmächtigter einer Partei auch ein Rechtsanwalt anzusehen , der als Angestellter bzw. freier Mitarbeiter des Prozeßbevollmächtigten von diesem mit der selbständigen Bearbeitung eines Rechtsstreits betraut worden ist und der nicht als bloßer Hilfsarbeiter in untergeordneter Funktion tätig geworden ist (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 1974 - VI ZR 145/73 - VersR 1974, 1000; Senatsbeschluß vom 18. Mai 1982 - VI ZB 1/82 - VersR 1982, 848; BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 1981 - III ZB 18/81 - VersR 1982, 71; 4. Februar 1987 - IVb ZB 132/86 - FamRZ 1987, 1017 f.; vom 1. April 1992 - XII ZB 21/92 NJW-RR 1992, 1019, 1020; vom 30. März 1993 - X ZB 2/93 - NJW-RR 1993, 892, 893; 6. Februar 2001 - XI ZB 14/00 - NJW 2001, 1575 f.; so auch BAG, NJW 1987, 1355; vgl. auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 85 Rn. 19 f. m.w.N.; Zöller/Greger, aaO, § 233 Rn. 23 "Juristische Hilfskräfte"; BGHZ 124, 47, 51 f.). Wo die Grenze zwischen selbständiger Bearbeitung des Rechtsstreits und lediglich untergeordneter Hilfstätigkeit zu ziehen ist, richtet sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalls (Senatsurteil vom 28. Mai 1974 - VI ZR 145/73 - aaO; BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 1981 - III ZB 18/81 -, vom 1. April 1992 - XII ZB 21/92 - und vom 30. März 1993 - X ZB 2/93 - aaO). Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, daß der Streitfall Anlaß bieten könnte, insoweit grundsätzliche Fragen zu klären (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) oder das Recht fortzubilden (§ 574 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. ZPO). Dafür ist auch nichts ersichtlich. Die in der Beschwerdeschrift aufgeführte besondere Fragestellung bezeichnet keine eigenständige Fallgestaltung, wenn die Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO nach diesen Grundsätzen zu bejahen ist. Sofern der Rechtsanwalt, dem das Fristversehen unterlaufen ist, nach den vorgenannten Maßstäben als Bevollmächtigter im Sinne des § 85 Abs. 2 ZPO gehandelt hat, ist sein Verschulden dem Mandanten unabhängig davon zuzurechnen, ob eine Verschul-
denszurechnung auch dann zu erfolgen hätte, wenn der gleiche Fehler einer Bürokraft oder sonstigen Hilfsperson unterlaufen wäre. 2. Der Beschwerdebegründung ist auch nicht zu entnehmen, daß die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. ZPO). Eine Divergenz (vgl. dazu etwa BGHZ 151, 221, 225 f.; Senatsbeschluß vom 13. Mai 2003 - VI ZB 76/02 - FamRZ 2003, 1271) zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Das Berufungsgericht geht ersichtlich unter Berufung auf die einschlägige Kommentarliteratur von den oben dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen aus. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung auch nicht deshalb erforderlich, weil im vorliegenden Fall Fehler bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren (vgl. BGHZ 151, 221, 226; Senatsbeschluß vom 13. Mai 2003, aaO). Dies könnte insbesondere auch bei einer Verletzung von Verfahrensgrundrechten der Fall sein (vgl. z.B. BGH, Beschluß vom 27. März 2003 - V ZR 291/02 - NJW 2003, 1943, 1946 f., zur Veröffentlichung in BGHZ 154, 288 ff. vorgesehen, zu Art. 103 Abs. 1 GG; Senatsbeschluß vom 13. Mai 2003, aaO, zu Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip), die allerdings nach den Darlegungen des Beschwerdeführers im Einzelfall klar zutage treten, also offenkundig sein und auf der die angefochtene Entscheidung beruhen müßte (vgl. BGHZ 151, 221, 227; BGH, Beschluß vom 27. März 2003 - V ZR 291/02 - aaO, S. 1947). Für eine derartige Fallgestaltung ist der Beschwerdebegründung nichts zu entnehmen. Daß die Ausführungen des Berufungsgerichts den Beklagten
"keinesfalls überzeugen", reicht nicht aus. Das Berufungsgericht entnimmt der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags, daß die angestellte Rechtsanwältin nicht als bloße Hilfsarbeiterin in untergeordneter Funktion tätig geworden sei, weil sie die - vom Prozeßbevollmächtigten dann nur noch zu unterschreibende - Berufungsbegründungsschrift selbständig habe fertigen sollen und ihr im übrigen die Bearbeitung der Fristenfragen hinsichtlich der Berufungsbegründungsfrist zur selbständigen, unkontrollierten Erledigung übertragen worden sei. Diese Wertung des Tatrichters ist möglich und wird in der Beschwerdebegründung nicht mit im Rechtsbeschwerdeverfahren durchgreifenden Argumenten in Frage gestellt. Soweit die Beschwerde geltend macht, das Berufungsgericht habe Vortrag des Beklagten übergangen oder nicht ausgeschöpft, kann dem nicht gefolgt werden. Insbesondere rechtfertigt es keine andere Beurteilung, daß in der eidesstattlichen Versicherung der Rechtsanwältin (nur) von einer "Vorbereitung" der Berufungsbegründung die Rede ist. Denn in der Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs heißt es, die Rechtsanwältin habe die Berufungsbegründung "im Rahmen der Arbeitsteilung" "eigenständig" vorbereiten und diese habe dann vom Prozeßbevollmächtigten "unterschrieben" werden sollen. Für eine beabsichtigte Überprüfung der von der Anwältin erbrachten Leistung, wie sie für das Arbeitsergebnis eines bloßen Zuarbeiters notwendig zu erwarten gewesen wäre, ist dem Wiedereinsetzungsantrag nichts zu entnehmen. Die in der Beschwerdebegründung vertretene Ansicht, es sei eine Klarstellung durch das Berufungsgericht veranlaßt gewesen (§ 139 ZPO), ist nicht zwingend, zumal dem Wiedereinsetzungsantrag zu entnehmen ist, daß es sich um eine "gut ausgebildete und bisher stets zuverlässige" Rechtsanwältin handele, die nach einer Probezeit in das Angestelltenverhältnis übernommen worden sei.
Jedenfalls läge lediglich ein Fehler des Berufungsgerichts im Einzelfall vor, der weder symptomatische Bedeutung hat noch einen Nachahmungseffekt oder eine Wiederholung für andere Fälle befürchten läßt (vgl. dazu Senatsbeschluß vom 25. März 2003 - VI ZB 55/02 - NJW-RR 2003, 995, 996; BGH, Beschluß vom 27. März 2003 - V ZR 291/02 - aaO, S. 1945 f.). Dies gilt auch, soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, der angestellten Rechtsanwältin sei die Bearbeitung der Fristenfrage übertragen worden. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Wellner Diederichsen
Stöhr Zoll