Bundesgerichtshof Beschluss, 05. März 2015 - I ZB 74/14

bei uns veröffentlicht am05.03.2015

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I Z B 74/ 1 4
vom
5. März 2015
in dem Zwangsvollstreckungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei der Auslegung eines Vollstreckungstitels, der eine Auskunftspflicht tituliert
, ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Dieser kann es
gebieten, die titulierte Verpflichtung zur Auskunftserteilung über die Herkunft
und den Vertriebsweg markenrechtlich nicht erschöpfter Waren dahin
auszulegen, dass sie sich nicht auf Waren erstreckt, bezüglich derer der
Auskunftspflichtige auch nach zumutbaren Nachforschungen über keine
Anhaltspunkte verfügt, dass sie ohne Zustimmung des Markeninhabers in
Verkehr gebracht worden sind.
BGH, Beschluss vom 5. März 2015 - I ZB 74/14 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. März 2015 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert,
Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldner wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. Juni 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Beschwerdewert: 40.000 €.

Gründe:


1
I. Die Gläubigerin ist die deutsche Tochtergesellschaft der L. I. Inc., die Computerdrucker und Druckerzubehör herstellt. Die L. I. Inc. ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „L. “, die für Tonerkartuschen eingetragen ist. Sie hat die Gläubigerin ermächtigt, die Rechte aus der Marke im eigenen Namen geltend zu machen. Die Schuldnerin zu 1, deren Geschäftsführer der Schuldner zu 2 ist, vertreibt Druckerzubehör.
2
Im Jahr 2011 hat die Gläubigerin bei der Schuldnerin zu 1 im Rahmen eines Testkaufs 18 mit der Marke „L. “ gekennzeichnete Tonerkartuschen fünf unterschiedlicher Kartuschentypen erworben. Diese Kartuschen stammten von einem Wiederverkäufer in China. Die Markeninhaberin hatte einem Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum nicht zugestimmt.
3
Die Gläubigerin hat gegen die Schuldner eine einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 9. August 2011 erwirkt, mit der diesen aufgegeben wurde, Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der von ihnen im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union unter der Marke „L. “ in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen zu erteilen, die nicht zuvor von der L. I. Inc. oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum, sondern außerhalb dieses Territoriums in Verkehr gebracht worden sind.
4
Die Schuldner haben der Gläubigerin mit Schreiben vom 10. November 2011 Auskunft über von ihnen in Verkehr gebrachte Tonerkartuschen erteilt, wobei in der Auskunft nur Tonerkartuschen der fünf von der Gläubigerin beim Testkauf erworbenen Kartuschentypen aufgeführt sind.
5
Auf Antrag der Gläubigerin hat das Landgericht mit Beschluss vom 2. März 2012 gegen die Schuldner zur Erzwingung der Auskunft ein Zwangs- geld von 2.500 € festgesetzt.
6
Dagegen haben die Schuldner sofortige Beschwerde eingelegt. Zu deren Begründung haben sie ausgeführt, die von ihnen erteilte Auskunft sei vollständig. Sie hätten trotz entsprechender Nachforschungen keine Kenntnis von weiteren Lieferungen nicht erschöpfter Waren. Die übrigen Lieferungen stammten von Lieferanten im Europäischen Wirtschaftsraum, die ihnen jeweils vertraglich garantiert hätten, dass es sich um Originalware handele, die für den Europäischen Wirtschaftsraum geeignet sei und keine Markenrechte verletze.
7
Daraufhin hat das Landgericht seinen Beschluss vom 2. März 2012 mit Beschluss vom 5. September 2012 aufgehoben und den Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung eines Zwangsgeldes zurückgewiesen.
8
Dagegen hat die Gläubigerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie ist der Ansicht, die erteilte Auskunft bleibe in ihrem Umfang hinter der titulierten Verpflichtung zurück. Der titulierte Auskunftsanspruch umfasse sämtliche von den Schuldnern unter der Marke „L. “ in der Europäischen Union in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen, bei denen die Möglichkeit bestehe, dass die Markenrechte nicht erschöpft seien. Der Bezug von Lieferanten aus dem Europäischen Wirtschaftsraum und deren Zusicherungen böten keine Gewähr für die Erschöpfung der Markenrechte.
9
Das Beschwerdegericht hat den Beschluss des Landgerichts vom 5. September 2012 abgeändert und gegen die Schuldner zur Erzwingung der Auskunft ein Zwangsgeld von 2.500 € festgesetzt.
10
Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde beantragen die Schuldner, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die sofortige Beschwerde der Gläubigerin gegen den Beschluss des Landgerichts vom 5. September 2012 zurückzuweisen.
11
II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Schuldner seien durch ein Zwangsgeld von 2.500 € dazu anzuhalten, der Gläubigerin entsprechend der einstweiligen Verfügung des Landgerichts vom 9. August 2011 Auskunft zu erteilen. Dazu hat es ausgeführt:
12
Die Schuldner seien ihrer Verpflichtung aus der einstweiligen Verfügung des Landgerichts vom 9. August 2011 bislang nicht vollständig nachgekommen. Die von ihnen mit Schreiben vom 10. November 2011 erteilte Auskunft beschränke sich nach ihrem eigenen Vortrag auf Lieferungen, bei denen Anhaltspunkte für ein Inverkehrbringen nicht erschöpfter Waren bestünden. Die Schuldner müssten der Gläubigerin jedoch Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg aller in der Europäischen Union in Verkehr gebrachten Tonerkar- tuschen der Marke „L. “ erteilen, bezüglich derer sie nicht über den Nachweis verfügten, dass sie von der Markeninhaberin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder - was die Gläubigerin ausreichen lasse - einem autorisierten Distributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden seien. Vertragliche Zusicherungen von Vorlieferanten, bei denen es sich nicht um die Markeninhaberin, einen Lizenznehmer für den Europäischen Wirtschaftsraum oder einen autorisierten Distributor handele, genügten nicht.
13
III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). Sie hat in der Sache Erfolg. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann gegen die Schuldner kein Zwangsgeld festgesetzt werden, um diese zur Auskunftserteilung anzuhalten.
14
1. Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorzunehmen , die durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann, so ist, wenn die Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt, gemäß § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf Antrag vom Prozessgericht des ersten Rechtszugs zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft oder durch Zwangshaft anzuhalten sei.
15
2. Bei der durch die einstweilige Verfügung titulierten Verpflichtung der Schuldner, Auskunft zu erteilen, handelt es sich um die Verpflichtung zu einer Handlung, die im Sinne von § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann und ausschließlich vom Willen der Schuldner abhängt , da die Auskunft nur aufgrund des persönlichen Wissens der Schuldner erteilt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 2008 - I ZB 87/06, NJW 2008, 2919 Rn. 8). Die Schuldner sind daher auf Antrag der Gläubigerin durch Zwangsmittel zur Erteilung der Auskunft anzuhalten, wenn sie ihre Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht bereits mit dem Schreiben vom 10. November 2011 erfüllt haben (zur Berücksichtigung des Erfüllungseinwands im Zwangsvollstreckungsverfahren nach §§ 887, 888 ZPO vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2013 - I ZB 56/12, NJW-RR 2013, 1336 Rn. 9 und 10, mwN). Das ist der Fall, wenn die von ihnen mit diesem Schreiben erteilte Auskunft nicht ernst gemeint, unvollständig oder von vornherein unglaubhaft ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1994 - I ZR 42/93, BGHZ 125, 322, 326 - Cartier-Armreif; Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 291/98, BGHZ 148, 26, 36 - Entfernung der Herstellungsnummer II).
16
3. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die von den Schuldnern erteilte Auskunft sei unvollständig, weil sie in ihrem Umfang hinter der titulierten Verpflichtung zurückbleibe. Diese Beurteilung wird von den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht getragen.
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a) Die von den Schuldnern erteilte Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der von ihnen im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union unter der Marke „L. “ in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen be- schränkt sich nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts auf Tonerkartuschen , bei denen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie nicht zuvor von der L. I. Inc. oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.
18
b) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Schuldner seien aufgrund der einstweiligen Verfügung verpflichtet, darüber hinaus Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg sämtlicher von ihnen im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union unter der Marke „L. “ in Verkehr gebrach- ten Tonerkartuschen zu erteilen, bezüglich derer sie nicht über den Nachweis verfügten, dass sie von der Markeninhaberin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder - was die Gläubigerin ausreichen lasse - einem autorisierten Distributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden seien.
Danach sei die von den Schuldnern erteilte Auskunft unvollständig. Den Schuldnern erteilte Zusicherungen von Vorlieferanten, bei der gelieferten Ware handele es sich um Originalware, die für den Europäischen Wirtschaftsraum geeignet sei und keine Markenrechte verletze, seien kein tauglicher Nachweis dafür, dass die gelieferten Waren tatsächlich von der Markeninhaberin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder einem autorisierten Distributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden seien.
19
Diese Beurteilung hält einer Nachprüfung nicht stand. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Auslegung des Vollstreckungstitels den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht hinreichend berücksichtigt und zu strenge Anforderungen an die titulierte Auskunftspflicht der Schuldner gestellt. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sind die Schuldner aufgrund der einstweiligen Verfügung nicht verpflichtet, Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der von ihnen im geschäftlichen Verkehr in der Eu- ropäischen Union unter der Marke „L. “ in Verkehr gebrachten Tonerkar- tuschen zu erteilen, bezüglich derer sie auch nach zumutbaren Nachforschungen über keine Anhaltspunkte verfügen, dass sie nicht von der Markeninhaberin , einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder einem autorisierten Distributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Die Schuldner haben ihre Auskunftspflicht bezüglich solcher Tonerkartuschen vielmehr erfüllt, wenn sie der Gläubigerin unter Darlegung ihrer Nachforschungen mitgeteilt haben, über keine derartigen Anhaltspunkte zu verfügen. Die Erfüllung der Auskunftspflicht setzt dann nicht den Nachweis voraus, dass die gelieferten Waren von der Markeninhaberin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder einem autorisierten Distributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.
20
aa) Das Vollstreckungsgericht hat durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2014 - I ZR 19/13, GRUR 2014, 794 Rn. 12 = WRP 2014, 1322 - Gebundener Versicherungsvermittler, mwN). Die Auslegung hat vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen; erforderlichenfalls sind ergänzend die Entscheidungsgründe und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Antrags- oder Klagebegründung und der Parteivortrag heranzuziehen (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZB 79/11, GRUR 2013, 1071 Rn. 14 = WRP 2013, 1485 - Umsatzangaben; Beschluss vom 25. Februar 2014 - X ZB 2/13, GRUR 2014, 605 Rn. 18 - Flexitanks II).
21
Umstände, die außerhalb des Titels liegen, sind bei der Auslegung wegen der Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, welche sachlichrechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2009 - VII ZB 42/08, NJW 2010, 2137 Rn. 11). Dem Gläubiger ist es verwehrt, im Verfahren der Zwangsvollstreckung allein deshalb Auskünfte zu erzwingen, weil der Schuldner materiell-rechtlich zu deren Erteilung verpflichtet ist (BGH, GRUR 2014, 605 Rn. 18 - Flexitanks II). Andererseits ist es aber auch dem Schuldner versagt, die Erfüllung der titulierten Auskunftspflicht mit der Begründung zu verweigern, er sei materiell-rechtlich zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet.
22
Das Prozessgericht, das als zuständiges Vollstreckungsorgan über eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den es selbst erlassen hat, kann bei der Auslegung des Titels allerdings sein Wissen aus dem Erkenntnisverfahren mit heranziehen und damit Umstände berücksichtigen, die außerhalb des Titels liegen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, BGHZ 156, 335, 339 - Euro-Einführungsrabatt; BGH, NJW 2010, 2137 Rn. 12). Das kommt insbesondere in Betracht, wenn es sich bei diesem Titel um eine einstweilige Verfügung handelt, die das Prozessgericht durch einen nicht mit einer Begründung versehenen Beschluss erlassen hat, weil in ei- nem solchen Fall zur Auslegung des Tenors keine Entscheidungsgründe herangezogen werden können. Zur Auslegung des Tenors kann das Prozessgericht in einem solchen Fall auf die Begründung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung und auf unstreitiges oder glaubhaft gemachtes Vorbringen der Parteien zurückgreifen.
23
Für die Auslegung des Vollstreckungstitels durch das Beschwerdegericht , das über die sofortige Beschwerde gegen eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den das Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassen hat, gelten diese Grundsätze entsprechend. Dem Beschwerdegericht ist es nicht gestattet, bei der Auslegung des Tenors darauf abzustellen, ob und inwieweit der titulierte Anspruch materiell-rechtlich begründet ist. Dagegen ist es ihm unbenommen, zur Auslegung des Tenors außerhalb des Titels liegende Umstände wie das unstreitige Vorbringen der Parteien heranzuziehen.
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bb) Nach diesen Maßstäben ist die Auslegung des Tenors der vom Landgericht als dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassenen einstweiligen Verfügung durch das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft, weil das Beschwerdegericht dabei den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht hinreichend berücksichtigt und zu strenge Anforderungen an die titulierte Auskunftspflicht der Schuldner gestellt hat.
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(1) Der Wortlaut des Tenors erfasst eindeutig nicht nur Tonerkartuschen eines bestimmten Kartuschentyps und nicht nur die fünf von der Gläubigerin beim Testkauf erworbenen Typen, sondern grundsätzlich sämtliche von den Schuldnern im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union unter der Marke „L. “ in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen. Darüber besteht zwi- schen den Parteien auch kein Streit. Die Parteien streiten allein darüber, wie die einschränkende Formulierung zu verstehen ist, dass diese Tonerkartuschen nicht zuvor von der L. I. Inc. oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum, sondern außerhalb dieses Territoriums in Verkehr gebracht worden sind. Die Gläubigerin ist der Ansicht, aus dieser Formulierung folge, dass die Schuldner auch zur Auskunft über Tonerkartuschen verpflichtet seien, bei denen die Möglichkeit bestehe, dass sie nicht von der Markeninhaberin oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Dagegen sind die Schuldner der Auffassung, aus dieser Formulierung ergebe sich, dass sie keine Auskunft über Tonerkartuschen zu erteilen hätten, bei denen sie nach zumutbaren Nachforschungen keine Kenntnis davon erlangt hätten, dass sie nicht von der Markeninhaberin oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.
26
(2) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Schuldner seien der Gläubigerin nach dem Tenor der einstweiligen Verfügung verpflichtet, Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg sämtlicher von ihnen im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union unter der Marke „L. “ in Verkehr ge- brachten Tonerkartuschen zu erteilen, zu denen sie nicht über den Nachweis verfügten, dass sie von der Markeninhaberin oder einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden seien. Diese Annahme hat es mit der Erwägung begründet, im Zwangsvollstreckungsverfahren könne hinsichtlich der Frage, wer die Darlegungs- und Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts trage, nichts anderes gelten als im Erkenntnisverfahren. Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Erkenntnisverfahren hat das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt, dass die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach Art. 13 Abs. 1 GMV nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen sind, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird. Ihm obliegt es daher, darzulegen und zu beweisen, dass die mit der Marke gekenn- zeichneten Waren vom Inhaber der Gemeinschaftsmarke oder mit seiner Zustimmung in der Europäischen Union in Verkehr gebracht worden sind.
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Das Beschwerdegericht hat weiter mit Recht angenommen, dass eine Modifizierung der allgemeinen Beweisregel zur Gewährleistung des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV geboten ist, wenn ihre Anwendung es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Danach obliegt - abweichend von der allgemeinen Beweisregel - dem Markeninhaber der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm oder mit seiner Zustimmung nur außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass die tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. Die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte kann bestehen, wenn ein Markeninhaber seine Waren über ein ausschließliches Vertriebssystem absetzt. Müsste in einem solchen Fall der wegen Markenverletzung in Anspruch genommene Dritte seine Bezugsquelle offenlegen, könnte der Markeninhaber auf seine Vertragshändler mit dem Ziel einwirken, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen. Die Gefahr einer Marktabschottung kann aber auch bei anderen Vertriebssystemen wie selektiven Vertriebssystemen auftreten, wenn es den ausgewählten Vertriebspartnern vertraglich untersagt ist, ihre Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 52/10, GRUR 2012, 626 Rn. 30 f. = WRP 2012, 81 - CONVERSE I; Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 29 f. = WRP 2012, 824 - CONVERSE II, jeweils mwN).
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Das Beschwerdegericht hat angenommen, imvorliegenden Fall bestehe kein Anhalt für eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte.
Die Schuldner hätten selbst vorgetragen, dass es eine Vielzahl von Händlern gebe, die zwar nicht Vertragspartner der Gläubigerin seien, aber in rechtlich einwandfreier Art und Weise „L. “-Produkte verkauften; es handele sich demnach um einen ganz normalen freien Markt. Danach trügen die Schuldner die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die von ihnen mit der Marke „L. “ in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen von der L. I. Inc. oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden seien. Daraus folge, dass die Schuldner aufgrund der titulierten Verpflichtung Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg sämtlicher von ihnen unter der Marke „L. “ in der Europäischen Union in Ver- kehr gebrachten Tonerkartuschen zu erteilen hätten, es sei denn, sie legten dar und wiesen nach, dass diese Kartuschen von der L. I. Inc. oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden seien.
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(3) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, das Beschwerdegericht habe mit seiner Erwägung, im Zwangsvollstreckungsverfahren könne hinsichtlich der Frage, wer die Darlegungs- und Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts trage, nichts anderes gelten als im Erkenntnisverfahren, gegen den Grundsatz verstoßen, dass die Prüfung der materiell-rechtlichen Frage, welchen Umfang der aus einer bestimmten Verletzungshandlung hergeleitete Auskunftsanspruch hat, nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden dürfe. Das Beschwerdegericht konnte die Grundsätze, die im Erkenntnisverfahren hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts gelten, ohne Rechtsfehler zur Auslegung des Vollstreckungstitels und Bestimmung des Umfangs des titulierten Auskunftsanspruchs heranziehen. Den außerhalb des Titels liegenden Umstand, dass kein Anhalt für eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, durfte das Beschwer- degericht berücksichtigen, weil er sich aus dem unstreitigen Vorbringen der Parteien im Erkenntnisverfahren ergab.
30
(4) Die Rechtsbeschwerde macht jedoch mit Recht geltend, die Annahme des Beschwerdegerichts, die Schuldner müssten Auskunft über sämtliche Lieferungen von mit der Marke „L. “ gekennzeichneten Waren erteilen, für die sie nicht über den Nachweis der Erschöpfung verfügten, überdehne die vom Senat in der Entscheidung „Parfümtestkäufe“ bestimmte Reichweite des Auskunftsanspruchs und führe zu einer die Schuldner unverhältnismäßig belastenden Auskunftspflicht.
31
Der Senatsentscheidung „Parfümtestkäufe“ (BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 27/03, BGHZ 166, 233) lag eine Fallgestaltung zugrunde, bei der die tatsächliche Gefahr einer künstlichen Abschottung der nationalen Märkte bestand. Die Markeninhaberin hatte in jenem Rechtsstreit dem berechtigten Interesse der beiden Beklagten, nicht sämtliche Bezugsquellen offenlegen zu müssen, dadurch Rechnung getragen, dass sie ihr Auskunftsbegehren ausdrücklich auf Waren beschränkt hatte, die nicht von ihr oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden waren. Der Senat hat ausgeführt, die Beklagten genügten dieser Auskunftspflicht schon dann, wenn sie sich - in näher bezeichnetem Umfang - um Aufklärung bemühten. Dabei könnten die zumutbaren Nachforschungen auch zu einer negativen Erklärung des Inhalts führen, weitere Lieferanten oder Abnehmer nicht erschöpfter Waren nicht zu kennen. Dagegen müssten die Beklagten keine Auskunft über Lieferanten erteilen, bei denen sie auch nach zumutbaren Nachforschungen keine Kenntnis davon erlangt hätten, dass diese nicht erschöpfte Waren geliefert hätten (vgl. BGHZ 166, 233 Rn. 40 - Parfümtestkäufe).
32
Im Streitfall besteht zwar nicht die tatsächliche Gefahr einer künstlichen Abschottung der nationalen Märkte. Die titulierte Auskunftspflicht der Schuldner erstreckt sich dessen ungeachtet aus Gründen der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich nicht auf die Erteilung einer Auskunft über die Herkunft und den Ver- triebsweg der von ihnen unter der Marke „L. “ in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen, zu denen sie auch nach zumutbaren Nachforschungen über keine Anhaltspunkte verfügen, dass sie nicht von der Markeninhaberin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder einem autorisierten Distributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.
33
Der Anspruch des Inhabers einer Gemeinschaftsmarke gegen den Verletzer nach Art. 102 Abs. 2 GMV, § 125b Nr. 2, § 19 Abs. 1 MarkenG auf Auskunftserteilung über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren, der auch den hier in Rede stehenden Vertrieb nicht erschöpfter Originalware erfasst (vgl. BGHZ 166, 233 Rn. 33 - Parfümtestkäufe ), ist gemäß § 19 Abs. 4 MarkenG ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Der auch in Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums niedergelegte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet im vorliegenden Fall eine Abwägung zwischen dem durch das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf (Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) und das Recht des geistigen Eigentums (Art. 17 Abs. 2 der Charta) geschützten Interesse der Gläubigerin als Markeninhaberin an der Erlangung der Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg rechtsverletzender Waren einerseits und dem durch das Recht auf unternehmerische Freiheit (Art. 16 der Charta) und das Recht des Eigentums (Art. 17 Abs. 1 der Charta) geschützten Recht der Schuldner als Auskunftspflichtigen an der Wahrung ihrer Berufs- und Geschäftsgeheimnisse andererseits (zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. BGHZ 166, 233 Rn. 39 - Parfümtestkäufe; zur Abwägung mit dem Recht auf den Schutz personenbezogener Daten nach Art. 8 der Charta vgl. BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZR 51/12, GRUR 2013, 1237 Rn. 25 = WRP 2013, 1611 - Davidoff Hot Water).
34
Bei dieser Abwägung ist zu berücksichtigen, dass der aus der Markenverletzung folgende Auskunftsanspruch zeitlich nicht durch die von der Gläubigerin nachgewiesene erste Verletzungshandlung begrenzt ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2007 - I ZR 93/04, BGHZ 173, 269 Rn. 24 und 25 - Windsor Estate ). Für die Schuldner kann die Aufklärung, ob und inwieweit sie bereits vor der nachgewiesenen ersten Verletzungshandlung Waren in Verkehr gebracht haben , die ohne Zustimmung der Markeninhaberin unter der Marke „L. “ in Verkehr gebracht worden sind, im Hinblick auf den Zeitablauf besondere Schwierigkeiten bereiten. Das Beschwerdegericht hat nicht geprüft, ob es im Streitfall unverhältnismäßig ist, von den Schuldnern zur Erfüllung der Auskunftspflicht unterschiedslos die Auskunftserteilung über sämtliche von ihnen jemals unter der Marke „L. “ in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen zu verlangen, bezüglich derer sie nicht über den Nachweis verfügen, dass sie von der Markeninhaberin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder einem autorisierten Distributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.
35
Bei der Abwägung der betroffenen Interessen ist ferner zu berücksichtigen , dass die Schuldner wegen des Inverkehrbringens von mit der Marke „L. “ gekennzeichneten Tonerkartuschen zur Auskunftserteilung verpflichtet worden sind, die zwar nicht mit Zustimmung der L. I. Inc. im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht, aber von der L. I. Inc. hergestellt worden sind. Da die Schuldner die mit der Marke versehene Originalware von im Europäischen Wirtschaftsraum ansässigen Lieferanten bezogen haben, mussten sie nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Markeninhaberin einem Inverkehrbringen der Waren im Europäischen Wirtschaftsraum nicht zugestimmt hat und das Recht aus der Marke daher nicht erschöpft ist. Darüber hinaus sind die Interessen der Markeninhaberin weniger stark beeinträchtigt, wenn unter der Marke ohne seine Zustimmung - wie hier - keine Produktfälschungen, sondern Originalmarkenwaren vertrieben worden sind (vgl. BGHZ 166, 233 Rn. 40 - Parfümtestkäufe; zu den Begriffen Originalmarkenware und Produktfälschung vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 21 - CONVERSE I).
36
Die Schuldner haben unter diesen Umständen ihre durch die einstweiligen Verfügung titulierte Auskunftspflicht bereits durch die Erklärung erfüllt, keine Kenntnis von weiteren Lieferungen nicht erschöpfter Waren zu haben, wenn sie konkret darlegen und - soweit erforderlich - beweisen, dass sie ohne Erfolg alle zumutbaren Nachforschungen angestellt haben, um festzustellen, ob die von ihnen im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union unter der Mar- ke „L. “ in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen nicht von der Markenin- haberin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder einem autorisierten Distributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Anderenfalls sind die Schuldner zur uneingeschränkten Auskunftserteilung über die Herkunft und den Vertriebsweg der von ihnen im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union unter der Marke „L. “ in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen verpflichtet. Eine solche Auskunftserteilung ist dann unter Abwägung der betroffenen Interessen im Blick auf die ungenügenden Nachforschungen der Schuldner nicht unverhältnismäßig.
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IV. Danach ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens , an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden. Das Beschwerdegericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage getroffen , ob die Schuldner alle zumutbaren Nachforschungen angestellt haben. Diese Feststellungen wird das Beschwerdegericht nachzuholen haben.
Büscher Schaffert Koch
Richter am BGH Dr. Löffler ist in Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Büscher Schwonke
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.09.2012 - 2a O 246/11 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.06.2014 - I-20 W 133/12 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 575 Frist, Form und Begründung der Rechtsbeschwerde


(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung der

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(1) Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, so ist, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Hand

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(1) Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, so ist der Gläubiger von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des Schuldners di

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 96/16 vom 11. Oktober 2017 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja MarkenG § 14 Abs. 5; Verordnung (EG) Nr. 207/2009 Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a; ZPO §§ 890,

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2017 - I ZR 64/16

bei uns veröffentlicht am 13.07.2017

Tenor Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts Schleswig vom 10. März 2016 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Sept. 2016 - I ZB 34/15

bei uns veröffentlicht am 29.09.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 34/15 vom 29. September 2016 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja UWG § 8 Abs. 1 Satz 1 a) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein

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Bundesgerichtshof Beschluss, 05. März 2015 - I ZB 74/14 zitiert oder wird zitiert von 16 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Juni 2013 - I ZB 56/12

bei uns veröffentlicht am 06.06.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 56/12 vom 6. Juni 2013 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 888 Der Erfüllungseinwand des Schuldners ist grundsätzlich auch im Verfahren der Zwangsvol

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Okt. 2003 - I ZB 45/02

bei uns veröffentlicht am 23.10.2003

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 45/02 Verkündet am: 23. Oktober 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2007 - I ZR 93/04

bei uns veröffentlicht am 19.07.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 93/04 Verkündet am: 19. Juli 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja

Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Feb. 2013 - I ZB 79/11

bei uns veröffentlicht am 06.02.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 79/11 vom 6. Februar 2013 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 567 Abs. 3, § 890 a) Eine Anschlussbeschwerde kann auch nach Vorlage der Beschwerde an

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Nov. 2009 - VII ZB 42/08

bei uns veröffentlicht am 26.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 42/08 vom 26. November 2009 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 750 Abs. 1 Satz 1 Das Vollstreckungsorgan hat eine unklare Bezeichnung im Vollstreckun

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2006 - I ZR 27/03

bei uns veröffentlicht am 23.02.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 27/03 Verkündet am: 23. Februar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR :

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Mai 2001 - I ZR 291/98

bei uns veröffentlicht am 17.05.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 291/98 Verkündet am: 17. Mai 2001 Führinger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Okt. 2013 - I ZR 51/12

bei uns veröffentlicht am 17.10.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 51/12 Verkündet am: 17. Oktober 2013 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Davidoff

Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Juli 2008 - I ZB 87/06

bei uns veröffentlicht am 03.07.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 87/06 vom 3. Juli 2008 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja ZPO § 888 Abs. 3 Der titulierte Anspruch auf Nennung des Vaters des nichtehelichen Kindes ist in der

Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - I ZR 52/10

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 52/10 Verkündet am: 15. März 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - I ZR 137/10

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 137/10 Verkündet am: 15. März 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
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Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Sept. 2016 - I ZB 34/15

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 34/15 vom 29. September 2016 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja UWG § 8 Abs. 1 Satz 1 a) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Okt. 2017 - I ZB 96/16

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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2017 - I ZR 64/16

bei uns veröffentlicht am 13.07.2017

Tenor Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts Schleswig vom 10. März 2016 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Oberlandesgericht Köln Beschluss, 05. Aug. 2016 - 28 W 4/16

bei uns veröffentlicht am 05.08.2016

Tenor wird die sofortige Beschwerde der Gläubigerin gegen den Beschluss des Landgerichts Bonn vom 13.06.2016 (11 O 16/16) zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Gläubigerin zu tragen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. 1Gr

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(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen.

(2) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung gegen den Verletzer Klage erhoben hat, besteht der Anspruch unbeschadet von Absatz 1 auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß

1.
rechtsverletzende Ware in ihrem Besitz hatte,
2.
rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch nahm,
3.
für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte oder
4.
nach den Angaben einer in Nummer 1, 2 oder Nummer 3 genannten Person an der Herstellung, Erzeugung oder am Vertrieb solcher Waren oder an der Erbringung solcher Dienstleistungen beteiligt war,
es sei denn, die Person wäre nach den §§ 383 bis 385 der Zivilprozessordnung im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Im Fall der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs nach Satz 1 kann das Gericht den gegen den Verletzer anhängigen Rechtsstreit auf Antrag bis zur Erledigung des wegen des Auskunftsanspruchs geführten Rechtsstreits aussetzen. Der zur Auskunft Verpflichtete kann von dem Verletzten den Ersatz der für die Auskunftserteilung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(3) Der zur Auskunft Verpflichtete hat Angaben zu machen über

1.
Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2.
die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden.

(4) Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 sind ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist.

(5) Erteilt der zur Auskunft Verpflichtete die Auskunft vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch oder unvollständig, ist er dem Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(6) Wer eine wahre Auskunft erteilt hat, ohne dazu nach Absatz 1 oder Absatz 2 verpflichtet gewesen zu sein, haftet Dritten gegenüber nur, wenn er wusste, dass er zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet war.

(7) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung kann die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden.

(8) Die Erkenntnisse dürfen in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten wegen einer vor der Erteilung der Auskunft begangenen Tat gegen den Verpflichteten oder gegen einen in § 52 Abs. 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Verpflichteten verwertet werden.

(9) Kann die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nummer 70 des Telekommunikationsgesetzes) erteilt werden, ist für ihre Erteilung eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die von dem Verletzten zu beantragen ist. Für den Erlass dieser Anordnung ist das Landgericht, in dessen Bezirk der zur Auskunft Verpflichtete seinen Wohnsitz, seinen Sitz oder eine Niederlassung hat, ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig. Die Entscheidung trifft die Zivilkammer. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Die Kosten der richterlichen Anordnung trägt der Verletzte. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist die Beschwerde statthaft. Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten bleiben im Übrigen unberührt.

(10) Durch Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 9 wird das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) eingeschränkt.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und
2.
die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend.

(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),
2.
in den Fällen des § 574 Abs. 1 Nr. 1 eine Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2,
3.
die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Beschwerde- und die Begründungsschrift anzuwenden. Die Beschwerde- und die Begründungsschrift sind der Gegenpartei zuzustellen.

(5) Die §§ 541 und 570 Abs. 1, 3 gelten entsprechend.

(1) Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, so ist, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft oder durch Zwangshaft anzuhalten sei. Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von 25 000 Euro nicht übersteigen. Für die Zwangshaft gelten die Vorschriften des Zweiten Abschnitts über die Haft entsprechend.

(2) Eine Androhung der Zwangsmittel findet nicht statt.

(3) Diese Vorschriften kommen im Falle der Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag nicht zur Anwendung.

8
b) Der Erlass des Haftbefehls ist vom Gläubiger zum Zweck der Vollstreckung der Verurteilung der Schuldnerin, ihm den Namen des biologischen Vaters des Kindes zu nennen, beantragt worden. Die Verurteilung ist auf die Erteilung einer Auskunft gerichtet, die nur aufgrund des persönlichen Wissens der Schuldnerin gegeben werden kann und daher als unvertretbare Handlung nach § 888 ZPO zu vollstrecken ist (vgl. Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl., § 888 Rdn. 11 m.w.N.). Das Landgericht hat als das zuständige Prozessgericht des ersten Rechtszugs auf Antrag des Gläubigers durch rechtskräftigen Beschluss vom 10. November 2005 Zwangsgeld und (Ersatz-)Zwangshaft als Beugemittel gegen die Schuldnerin festgesetzt (vgl. § 888 Abs. 1 Satz 1, § 891 Satz 1 ZPO). Der Beschluss ist ein eigener Vollstre- ckungstitel i.S. von § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für die Beitreibung des Zwangsgeldes und die Vollstreckung der (Ersatz-)Zwangshaft (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 888 Rdn. 13; MünchKomm.ZPO/Gruber, 3. Aufl., § 888 Rdn. 31; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 888 Rdn. 27). Für die Vollstreckung der (Ersatz-)Zwangshaft gelten die in den §§ 899 ff. ZPO enthaltenen Vorschriften über die Haft entsprechend (§ 888 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Die Vollstreckung der Haft setzt demzufolge einen Haftbefehl voraus (vgl. § 901 ZPO), für dessen Erlass gleichfalls das Prozessgericht zuständig ist (vgl. Zöller/Stöber aaO § 888 Rdn. 13; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., § 888 Rdn. 15; a.A. Stein/Jonas/ Brehm aaO § 888 Rdn. 29: Zuständigkeit des Amtsgerichts nach § 764 Abs. 2 ZPO).

(1) Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, so ist der Gläubiger von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des Schuldners die Handlung vornehmen zu lassen.

(2) Der Gläubiger kann zugleich beantragen, den Schuldner zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der Handlung entstehen werden, unbeschadet des Rechts auf eine Nachforderung, wenn die Vornahme der Handlung einen größeren Kostenaufwand verursacht.

(3) Auf die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe oder Leistung von Sachen sind die vorstehenden Vorschriften nicht anzuwenden.

(1) Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, so ist, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft oder durch Zwangshaft anzuhalten sei. Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von 25 000 Euro nicht übersteigen. Für die Zwangshaft gelten die Vorschriften des Zweiten Abschnitts über die Haft entsprechend.

(2) Eine Androhung der Zwangsmittel findet nicht statt.

(3) Diese Vorschriften kommen im Falle der Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag nicht zur Anwendung.

9
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Schuldner nicht nur im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, sondern auch im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 887 ZPO mit seinem Einwand zu hören, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt (BGH, Beschluss vom 5. November 2004 - IXa ZB 32/04, BGHZ 161, 67, 71 ff.; Beschluss vom 22. September 2005 - I ZB 4/05, juris Rn. 7; Beschluss vom 17. September 2009 - I ZB 67/09, JurBüro 2009, 662 Rn. 7; Beschluss vom 20. Januar 2011 - I ZB 67/09, NJW-RR 2011, 470 Rn. 11). Das gilt gleichermaßen für das - hier in Rede stehende - Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO (OLG Hamm, Beschluss vom 7. Juni 2010 - 7 W 13/10, juris Rn. 18 mwN; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. Dezember 2010 - 13 Sch 1/10, juris Rn. 7; Zöller/ Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 888 Rn. 11; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 888 Rn. 8).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 291/98 Verkündet am:
17. Mai 2001
Führinger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Entfernung der Herstellungsnummer II
UWG § 1; BGB § 242 Be; KosmetikVO § 4 Abs. 1

a) Wer kosmetische Artikel anbietet, bei denen die gemäß § 4 Abs. 1
KosmetikVO anzubringenden Herstellungsnummern entfernt worden sind,
kann sich gegenüber dem vom Hersteller geltend gemachten Anspruch auf
Drittauskunft regelmäßig nicht auf ein das Interesse der Allgemeinheit am
Gesundheitsschutz sowie das Interesse des Herstellers an der Überwachung
seines selektiven Vertriebssystems überwiegendes eigenes Interesse
an der Geheimhaltung seiner Bezugsquellen berufen.

b) Der Anspruch auf Drittauskunft besteht allerdings nicht in allgemeiner Form,
sondern ist - entsprechend den Regelungen im Gesetz zur Stärkung des
Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie
vom 7. Mai 1990 (BGBl. I S. 422) - auf den konkreten Verletzungsfall beschränkt.

c) Die Aufwendungen für ein Qualitätssicherungssystem, das den bei Produktmängeln
entstehenden Schaden so gering wie möglich halten soll, müssen
grundsätzlich als allgemeine und ohne Bezug auf einen konkreten Schadensfall
getroffene Vorkehrungen zur Schadensminderung vom Hersteller
getragen werden, der sie in seinem Interesse freiwillig auf sich genommen
hat.

d) Der Schadensersatzanspruch des Herstellers kosmetischer Artikel gegen
denjenigen, der gemäß § 4 Abs. 1 KosmetikVO anzubringende Warenkennzeichnungen
entfernt hat, kann unter dem Gesichtspunkt der Marktverwirrung
in Betracht kommen und sich auf die ihm dadurch bedingt im Rahmen
einer Rückrufaktion entstandenen Mehrkosten erstrecken.
BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - I ZR 291/98 - OLG Brandenburg
LG Neuruppin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29. September 1998 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen aufgehoben, soweit die Klage mit den im Berufungsverfahren gestellten, auf Auskunftserteilung und Belegvorlage hinsichtlich der Parfüms Joop ! "Homme" (Après Rasage, 75 ml) und Davidoff "Cool Water" (EdT 40 ml) gerichteten Klageanträgen zu 1 a) und 1 b), mit dem dortigen Klageantrag zu 3, soweit er auf die Klageanträge zu 1 a) und 1 b) rückbezogen ist, und mit den dortigen Klageanträgen zu 5 bis 8 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Lizenznehmerin bekannter Marken, unter denen sie Duftwässer herstellt und in einem selektiven Vertriebssystem durch Parfümerien mit Beratung vertreibt. Sie kennzeichnet ihre Produkte durch Herstellungsnummern und zwar in Form von Barcodes und Codenummern. Die Kennzeichnung ist so ausgestaltet, daß sie einerseits gemäß § 4 KosmetikVO die Ermittlung der Chargen, aus denen das jeweilige Produkt stammt, und andererseits eine Überwachung des Vertriebsweges ermöglicht.
Die Beklagte handelt mit Parfümerieprodukten. Dem Vertriebssystem der Klägerin ist sie nicht angeschlossen. Mit Rechnung und Lieferschein vom 11. März 1996 hat sie an eine Parfümerie in G. Duftwässer der zur Produktpalette der Klägerin gehörenden Marken Joop! "Homme" (Après Rasage , 75 ml) und Davidoff "Cool Water" (Eau de Toilette, 40 ml) verkauft, bei denen der Barcode gänzlich und die letzten Stellen der Herstellungsnummer entfernt waren.
Die Klägerin hat die Beklagte aufgefordert, den Handel mit Produkten der Klägerin, deren Codierung entfernt war, zu unterlassen und Auskunft zu erteilen, von wem sie die betreffenden Produkte bezogen hatte. Die Beklagte hat vorprozessual die begehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die Auskunft aber verweigert.
Die Klägerin hat deshalb Klage erhoben. Vor dem Landgericht hat sie beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung über alle ihre Lieferanten von Duftwässern der Marken Lancaster, Monteil, Bogner, Chopard, Davidoff, Jil
Sander, Joop und Nikos, gegebenenfalls zur Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt sowie zur Zahlung des nach der Erteilung der Auskunft noch zu beziffernden Schadensersatzbetrages zu verurteilen.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Gegen den geltend gemachten Auskunftsanspruch hat sie insbesondere eingewandt, sie habe die Herstellungsnummern selbst entfernt.
Die Klägerin hat im Hinblick auf diese - von ihr bestrittene - Darstellung hilfsweise beantragt festzustellen, daß die Beklagte den der Klägerin dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen habe, daß sie die von ihr selbst vorgenommene Entfernung der Herstellungsnummern erst mit der Klageerwiderung vom 7. Oktober 1997 mitgeteilt habe.
Das Landgericht hat die Klägerin hinsichtlich ihrer Behauptung, die Beklagte habe Ware ohne Herstellungsnummern erhalten, als beweisfällig angesehen und daher die Klage mit den Hauptanträgen abgewiesen. Dem Hilfsantrag hat es unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs stattgegeben.
Gegen das Urteil des Landgerichts haben die Klägerin Berufung und die Beklagte (unselbständige) Anschlußberufung eingelegt.
Die Klägerin hat vor dem Berufungsgericht beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen, 1. der Klägerin

a) Auskunft zu erteilen, von wem sie Produkte der Linien Davidoff , Chopard, Jil Sander, Bogner, Monteil, Lancaster, Nikos und Joop bezogen hat, bei denen die herstellerseitig aufgebrachte Herstellungskennziffer ganz oder teilweise entfernt, beschädigt oder sonst unkenntlich gemacht worden ist,
b) die jeweiligen Einkaufsbelege (Rechnungen und Lieferscheine ) in Kopie vorzulegen, 2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 11. März 1996 die in Nr. 1 bezeichneten Duftwässer vertrieben hat, deren Herstellungskennziffer entsprechend Nr. 1 beschädigt war, 3. ihre Auskünfte gemäß Nr. 1 a) und 2 erforderlichenfalls an Eides Statt zu versichern, 4. an die Klägerin einen nach Erteilung der Auskunft zu Nr. 2 noch zu beziffernden Schadensersatzbetrag zu zahlen, hilfsweise 5. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 11. März 1996 die in Nr. 1 bezeichneten Duftwässer vertrieben hat, bei denen sie selbst die Herstellungskennziffer entsprechend Nr. 1 beschädigt hat, 6. die Beklagte zu verurteilen, ihre Auskunft gemäß Nr. 5 erforderlichenfalls an Eides Statt zu versichern, 7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen nach Erteilung der Auskunft zu Nr. 5 noch zu beziffernden Schadensersatzbetrag zu zahlen, 8. festzustellen, daß die Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden ersetzen muß, der ihr dadurch entstanden ist, daß die Beklagte erst mit Schriftsatz vom 7. Oktober 1997 Auskunft darüber erteilt hat, daß sie selbst die Herstellungskennziffern auf den an die Firma "D. " in G. gelieferten Produkten Joop! "Homme", Apres Rasage 75 ml und Davidoff "Cool Water", EdT 40 ml, entfernt hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, und mit ihrer Anschlußberufung den Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Brandenburg OLG-Rep 1999, 52).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage für insgesamt unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Der Klägerin stehe ein mit dem Hauptantrag zu 1 a) geltend gemachter Anspruch auf Benennung der Lieferanten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Voraussetzung für einen entsprechenden Auskunftsanspruch sei das Bestehen einer Sonderverbindung, etwa eines Beseitigungs- oder Schadensersatzanspruchs gemäß § 1 UWG, §§ 823, 1004 BGB. Für einen Beseitigungsanspruch fehle es an einer noch bestehenden Störung. Die Störung durch den Handel der Beklagten mit Produkten der Klägerin, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden sei, sei durch die von der Beklagten ab-
gegebene Unterlassungserklärung beseitigt worden. Die in dem Handel der Vorlieferanten der Beklagten mit entsprechenden Produkten zu erblickende Störung werde von der Beklagten nicht erzeugt oder unterhalten. Ein Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil ihr aus dem Verhalten der Beklagten kein Schaden entstanden sei. Ihr insoweit allenfalls in Mitleidenschaft gezogenes Vertriebssystem stelle keine eigentumsgleiche Rechtsposition im Sinne des § 823 BGB dar. Den Eintritt eines sonstigen Vermögensschadens habe die Klägerin nicht dargelegt. Ein Drittauskunftsanspruch stehe ihr ebenfalls nicht zu. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten könnte sich mangels einer zwischen den Parteien bestehenden rechtlichen Sonderverbindung allenfalls aus Treu und Glauben ergeben. Das Geheimhaltungsinteresse der Beklagten an ihren Bezugsquellen werde hier jedoch nicht von höherwertigen Interessen der Allgemeinheit oder der Klägerin überlagert. Dieser stünden daher auch die weiteren mit der Klage geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nicht zu (Hauptanträge zu 2-4 sowie Hilfsanträge zu 5-7).
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben zum Teil Erfolg.
1. Die Ablehnung des Auskunftsanspruchs gemäß dem im Berufungsverfahren gestellten Klageantrag zu 1 a) hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand (vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 07.03.1997 - 6 U 117/96, WRP 1997, 597; der BGH hat die Revision gegen dieses Urteil mit Beschluß vom 15.07.1999 - I ZR 88/97 - nicht angenommen).

a) Ein Anspruch auf Auskunftserteilung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB besteht grundsätzlich in jedem Rechtsverhältnis, in dem der Be-
rechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechtes im Ungewissen und der Verpflichtete unschwer zur Auskunftserteilung in der Lage ist (vgl. BGHZ 10, 385, 387). Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Auskunftserteilung auch dann gegeben, wenn nicht der Inanspruchgenommene , sondern ein Dritter Schuldner des Hauptanspruchs ist, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll (vgl. BGHZ 125, 322, 328 ff. - Cartier-Armreif; BGH, Urt. v. 24.03.1994 - I ZR 152/92, GRUR 1994, 635, 636 f. = WRP 1994, 516 - Pulloverbeschriftung; Urt. v. 23.02.1995 - I ZR 75/93, GRUR 1995, 427, 429 = WRP 1995, 493 - Schwarze Liste; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche , 7. Aufl., Kap. 38 Rdn. 35). Entsprechend liegt der Streitfall, in dem die Klägerin im Wege der Drittauskunft von der Beklagten die Benennung der Lieferanten der Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war, verlangt, um gegen diese Unterlassungsansprüche und möglicherweise Auskunftserteilungs - sowie Schadensersatzansprüche geltend machen zu können.

b) Dem danach ursprünglich gegebenen Auskunftsanspruch der Klägerin stand auch nicht das Fehlen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen den Parteien entgegen. Eine entsprechende rechtliche Beziehung ergab sich hier nämlich aus dem durch den Verstoß der Beklagten gegen § 4 Abs. 1 KosmetikVO nach § 1 UWG begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis.
Gemäß § 4 Abs. 1 KosmetikVO dürfen kosmetische Artikel gewerbsmäßig nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn auf ihren Behältnissen und Verpackungen die Nummer des Herstellungspostens oder ein Kennzeichen angegeben s ind, die eine Identifizierung der Herstellung ermöglichen. Das Gebot, die Nummer des Herstellungspostens anzubringen, dient dazu, bei fehlerhaften Produkten Schaden von der Volksgesundheit abzuwenden (BGH,
Urt. v. 21.04.1994 - I ZR 271/91, GRUR 1994, 642, 644 = WRP 1994, 527 - Chargennummer). Die Beklagte hat gegen diese Vorschrift verstoßen, indem sie Parfüms verkauft hat, bei denen die Herstellungsnummern ganz oder teilweise entfernt waren. Hierin lag, da § 4 Abs. 1 KosmetikVO eine dem Schutz der Volksgesundheit dienende Bestimmung darstellt, zugleich ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG (BGHZ 142, 192, 197 - Entfernung der Herstellungsnummer I; BGH GRUR 1994, 642, 643 - Chargennummer).

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die rechtliche Grundlage für den Auskunftsanspruch der Klägerin auch nicht mit der von der Beklagten abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung entfallen. Diese Erklärung beseitigte lediglich die Gefahr, daß die Beklagte künftig derartige Wettbewerbsverstöße begeht, nicht aber die Gefahr, daß etwaige Lieferanten der Beklagten weiterhin mit Parfüms handelten, bei denen die Herstellungsnummer entfernt war. Der Anspruch auf Drittauskunft dient jedoch nicht der Unterbindung von Wettbewerbsverstößen des Auskunftspflichtigen selbst, sondern der Verhinderung von Wettbewerbsverstößen Dritter. Während der Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines gegen den Auskunftspflichtigen selbst gerichteten Hauptanspruchs voraussetzt, daß der durch die Verletzungshandlung eingetretene Störungszustand fortdauert, besteht ein Anspruch auf Auskunft über die Bezugsquelle schon dann, wenn es allein um die Vermeidung künftiger vergleichbarer Beeinträchtigungen geht (vgl. BGHZ 125, 322, 329 f. - Cartier-Armreif). Die Nennung der Bezugsquelle soll es dem Berechtigten ermöglichen , die Quelle zu verschließen, aus der die Rechtsverletzung fließt und jederzeit erneut fließen kann (BGHZ 125, 322, 332 - Cartier-Armreif).

d) Die Revision rügt ferner mit Recht, daß die vom Berufungsgericht bei der Prüfung des Anspruchs auf Drittauskunft vorgenommene Interessenabwägung rechtsfehlerhaft ist.
aa) Die Zubilligung des Auskunftsanspruchs hat, da es sich um einen Anwendungsfall des in § 242 BGB niedergelegten Grundsatzes von Treu und Glauben handelt, unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen. Dabei sind sowohl die Art und Schwere der Rechtsverletzung als auch die beiderseitigen Interessen des Berechtigten und des Verpflichteten angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 125, 322, 331 - Cartier-Armreif).
bb) Zutreffend ist allerdings die Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ein beachtenswertes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Bezugsquellen. Auf der Grundlage des bisherigen Klagevorbringens nicht zu beanstanden ist auch seine Annahme, höherwertige Interessen der Klägerin lägen nicht vor. Diese hat selbst nicht behauptet, sie benötige die Auskunft über die Lieferanten etwa deshalb, weil sie zur Aufklärung verpflichtet sei, wer die Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden sei, in den Verkehr gebracht habe. Die Klägerin hat zudem ausdrücklich erklärt, ihr komme es im Rahmen des Anspruchs auf Drittauskunft nicht auf die Beseitigung von Beeinträchtigungen ihres Vertriebssystems an.
cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben im vorliegenden Fall aber sowohl übergeordnete Interessen der Allgemeinheit als auch eigene Interessen der Klägerin eine maßgebliche Bedeutung und sind deshalb bei der gebotenen Abwägung entsprechend mit zu berücksichtigen. Der Auskunftsanspruch dient hier dem Ziel, Verstöße von Lieferanten solcher Parfüms, bei de-
nen die Herstellungsnummer entfernt worden war, gegen das dem Gesundheitsschutz und damit dem Allgemeininteresse dienende Kennzeichnungsgebot des § 4 Abs. 1 KosmetikVO zu unterbinden. Verstöße gegen dieses Kennzeichnungsgebot sind besonders schwerwiegend, weil sie die menschliche Gesundheit gefährden (vgl. BGH GRUR 1994, 642, 643 f. - Chargennummer). Die Klägerin hat auch ein eigenes Interesse daran, daß ihre Produkte nicht unter Verstoß gegen ein dem Gesundheitsschutz dienendes Kennzeichnungsgebot auf den Markt gelangen. Hinzu tritt das ebenfalls geschützte Interesse, das - auf wirksamen Verträgen beruhende, von der Rechtsordnung nicht mißbilligte - selektive Vertriebssystem zu überwachen. Sind die Nummern, mit deren Hilfe die Klägerin den vertragsuntreuen Vertriebspartner ermitteln kann, entfernt , ist sie auf die Drittauskunft angewiesen, wenn sie den Absatzweg der Ware zurückverfolgen möchte. Gegenüber diesen Interessen muß das Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung ihrer Lieferanten grundsätzlich zurücktreten. Der für die Volksgesundheit bestehenden Gefahr konnte hier auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, in gleicher Weise durch eine ordnungsrechtliche Anzeige begegnet werden. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens keineswegs ebenso wirksam zur Aufdeckung der Bezugsquellen der Beklagten führen muß.
dd) Der Senatsentscheidung "Cartier-Armreif" ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts im übrigen nicht zu entnehmen, daß ein höherwertiges Interesse des Geschädigten nur im Falle der Verletzung absolut geschützter eigentumsgleicher Rechte besteht. Der Senat hat in dieser Entscheidung lediglich ausgesprochen, daß das aus Wettbewerbsgründen an sich berechtigte Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle und seines Vertriebswegs hinter dem Interesse des Inhabers einer wettbewerbsrechtlich geschützten Leistungsposition zurückzutreten hat, empfindliche Störungen
dieser Position für die Zukunft zu unterbinden (BGHZ 125, 322, 331 - CartierArmreif ). Daraus folgt aber nicht, daß das Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle allein in diesem Fall zurückstehen muß. Im übrigen spricht nichts dafür, daß bei der Abwägung mit dem Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle zwar das Interesse des Verletzten an der Abwehr eines Eingriffs in eine wettbewerbsrechtlich geschützte Leistungsposition, nicht aber das Interesse der Allgemeinheit an der Abwehr einer Gefahr für die Volksgesundheit sowie das Interesse des Herstellers und/oder des Lizenznehmers an der Unterbindung entsprechender Verstöße von maßgeblicher Bedeutung sein sollten.

e) Der Klägerin ist der Anspruch auf Auskunft über die Lieferanten der Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war, auch nicht deshalb zu versagen, weil sie die Auskunft nicht nur zur Unterbindung von Verstößen gegen die Kosmetikverordnung, sondern zugleich auch zur Durchsetzung ihres selektiven Vertriebssystems verwenden kann. Wie der Senat inzwischen entschieden hat, stellt die Verwendung von Herstellungsnummern zur Überwachung der Vertriebswege in einem selektiven Vertriebsbindungssystem eine legitime Kontrollmaßnahme dar, wenn es sich um ein auf rechtswirksamen Verträgen beruhendes, rechtlich nicht mißbilligtes System handelt (BGHZ 142, 192, 198 ff. - Entfernung der Herstellungsnummer I). Dementsprechend ist das Interesse der Klägerin an einer effektiven Überwachung ihrer Vertriebspartner im Rahmen der Abwägung - oben unter d) cc) - zu berücksichtigen.
Keiner weiteren Erörterung bedarf in diesem Zusammenhang die Frage, ob es der Klägerin ausnahmsweise wettbewerbsrechtlich verwehrt sein könnte, sich auf den Verstoß gegen die Kosmetikverordnung zu berufen, wenn das Nummernsystem dazu diente, ein von der Rechtsordnung mißbilligtes Ver-
triebssystem durchzusetzen (vgl. BGHZ 142, 192, 197 - Entfernung der Herstellungsnummer I, m.w.N.); denn es liegen hier keine Anhaltspunkte dafür vor, daß das Vertriebssystem der Klägerin von der Rechtsordnung mißbilligt wird. Namentlich ergibt sich weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Vorbringen der Revisionserwiderung, daß dieses Vertriebssystem gegen nationales oder europäisches Kartellrecht verstößt (vgl. BGHZ 142, 192, 198 ff. - Entfernung der Herstellungsnummer I). Die von der Beklagten in Abrede gestellte theoretische und praktische Lückenlosigkeit ist weder nach nationalem noch nach europäischem Recht Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit des Vertriebssystems (BGHZ 142, 192, 201-203 - Entfernung der Herstellungsnummer I; 143, 232, 236 ff. - Außenseiteranspruch II).

f) Der mit dem Antrag zu 1 a) geltend gemachte Anspruch setzt des weiteren nicht den Nachweis voraus, daß die Beklagte die Parfüms bereits ohne Herstellungsnummer von ihren Vorlieferanten erhalten hatte. Wie bereits ausgeführt worden ist, besteht ein Auskunftsanspruch, wenn der Gläubiger über den Bestand seines Rechts ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis ist und der Schuldner darüber unschwer Auskunft erteilen kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Klägerin nicht wissen kann, woher die Parfüms stammen, bei denen die Herstellungsnummer gefehlt hat, und weil die Beklagte hierüber ohne weiteres Auskunft erteilen kann. Die Klägerin kann daher Auskunft darüber verlangen, ob die Beklagte von Dritten Ware ohne Herstellungsnummer bezogen oder diese selbst entfernt hatte. Allein auf diese Weise konnte sie etwaige vertragsbrüchige Vertriebshändler ermitteln und dadurch die Quelle für weitere Rechtsverletzungen verschließen (BGHZ 125, 322, 332 - Cartier-Armreif).

g) Der mithin dem Grunde nach gegebene Auskunftserteilungsanspruch ist allerdings seinem Inhalt nach auf den konkreten Verletzungsfall beschränkt, d.h. die Beklagte hat mitzuteilen, wer ihr die mit Rechnung und Lieferschein vom 11. März 1996 an die Parfümerie in G. v erkauften und ausgelieferten beiden Parfüms geliefert hatte. Die Beklagte ist dagegen nicht verpflichtet , der Klägerin Auskunft über etwaige andere an sie erfolgte Lieferungen von Parfüms ohne Herstellungsnummer aus deren Produktpalette zu erteilen. Der Nachweis bestimmter Verletzungshandlungen reicht schon grundsätzlich nicht aus, um einen Anspruch auf Auskunft auch über alle möglichen anderen Verletzungshandlungen zu begründen; denn dies liefe darauf hinaus, einen rechtlich nicht bestehenden allgemeinen Auskunftsanspruch anzuerkennen und der Ausforschung unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln Tür und Tor zu öffnen (Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 7 m.w.N.). Hinzu kommt, daß die Klägerin hier einen Anspruch auf Drittauskunft geltend macht und dieser auch insoweit, als er mittlerweile durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 7. Mai 1990 (BGBl. I S. 422) in bezug auf Sonderschutzrechte gesetzlich geregelt worden ist, ausdrücklich nicht in allgemeiner Form besteht, sondern allein hinsichtlich des Schutzrechts, hinsichtlich dessen eine Verletzung festgestellt worden ist (vgl. § 101a Abs. 1 UrhG: "... dieser Vervielfältigungsstücke ..."; § 140b Abs. 1 PatG und § 24b Abs. 1 GebrMG jeweils: "... des benutzten Erzeugnisses ..."; § 37b SortenschG: "... des Materials, das Gegenstand einer solchen Handlung ist ..."; § 25b Abs. 1 WZG: "... dieser Waren ..." und entsprechend nunmehr § 19 Abs. 1 MarkenG: "... von widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen ...").

h) Der Auskunftsanspruch der Klägerin bestünde allerdings dann nicht mehr, wenn die Beklagte die von ihr zu fordernde Auskunft bereits erteilt hätte und damit der Anspruch infolge Erfüllung erloschen wäre (§ 362 Abs. 1 BGB).
aa) Die in der Klageerwiderung vom 7. Oktober 1997 enthaltene Erklärung der Beklagten, sie selbst habe die Herstellungsnummern entfernt, beinhaltete zugleich die Erklärung, sie habe die fraglichen Parfüms von ihren Lieferanten nicht bereits ohne Herstellungsnummer bezogen. Auch in einer negativen Erklärung kann die Erfüllung des Auskunftsbegehrens zu sehen sein (BGH, Urt. v. 29.10.1957 - I ZR 192/56, GRUR 1958, 149, 150 - Bleicherde).
bb) Eine zum Zweck der Auskunft gegebene Erklärung genügt zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs jedoch dann nicht, wenn sie nicht ernst gemeint , unvollständig oder von vornherein unglaubhaft ist (BGHZ 125, 322, 326 - Cartier-Armreif). Zumindest letzteres läßt sich beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht ausschließen. Das Berufungsgericht hat in dieser Hinsicht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Allein der Verdacht, die Beklagte könnte bewußt oder unbewußt ihre Erinnerungsfähigkeit unterdrückt haben, rechtfertigte es andererseits noch nicht, deren Erklärung von vornherein als unglaubhaft und damit als nicht abgegeben anzusehen (BGHZ 125, 322, 326 - Cartier-Armreif). Allerdings sprechen verschiedene Anhaltspunkte dafür, daß dies hier anders sein könnte.
So widerspricht es möglicherweise der Lebenserfahrung, daß die Parfüms nicht bereits ohne Herstellungsnummer an die Beklagte geliefert worden sind. In der Regel wird bereits der Depositär bei den Parfüms, die er entgegen der mit dem Hersteller getroffenen Vereinbarung an Wiederverkäufer veräußert , die Herstellungsnummer entfernen, um so seinen Vertragsbruch zu ver-
decken. Ebenso wird auch ein Zwischenhändler, der daran interessiert ist, daß seine Bezugsquelle nicht versiegt, darauf achten, daß die Produkte keine Herstellungsnummern mehr aufweisen. Da sich die Beklagte - wenn man ihren Umsatz in Betracht zieht - wohl auf der dritten oder vierten Handelsstufe des Graumarkts befindet, erscheint es eher unwahrscheinlich, daß die Parfüms noch mit Herstellungsnummer an sie geliefert worden sind.
Zudem gibt auch die Einlassung der Beklagten zu der Art und Weise, wie sie die Herstellungsnummern entfernt haben will, Anlaß zu Zweifeln. Die Beklagte hat hierzu mit der Anschlußberufung vorgetragen, die letzten vier Ziffern der zehnstelligen Herstellungsnummer auf der Verpackung mit einem Messer herausgeschnitten und dann vorsichtig abgezogen zu haben. Die Klägerin hat in Erwiderung auf dieses Vorbringen ausgeführt, an dem durch Testkauf erworbenen Parfüm "Cool Water" der Marke Davidoff seien sämtliche zehn Ziffern mit einem Lösungsmittel entfernt worden, ohne daß die Beklagte dieser Darstellung - trotz Einräumung einer Schriftsatzfrist - entgegengetreten ist.
Die Frage der Glaubhaftigkeit der von der Beklagten erteilten Auskunft läßt sich daher auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes - auch unter Berücksichtigung des im Berufungsurteil festgestellten unstreitigen Sachverhalts - nicht abschließend beurteilen. Die Sache ist deshalb zur vom Tatrichter vorzunehmenden Klärung der Frage, ob der Auskunftsanspruch gemäß dem Klageantrag zu 1 a) noch fortbesteht, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
2. Beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand gleichfalls nicht abschließend beurteilt werden kann die Frage, ob der Klägerin der mit dem Klagean-
trag zu 1 b) geltend gemachte Anspruch auf Vorlage der jeweiligen Einkaufsbelege zusteht. Der Auskunftsanspruch kann sich nämlich auf Umstände erstrecken , die der Berechtigte benötigt, um die Verläßlichkeit der Auskunft überprüfen zu können (Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 27 m.w.N.). Dies kann im Einzelfall ausnahmsweise auch einen Anspruch auf Belegvorlage rechtfertigen (vgl. BGH, Urt. v. 31.03.1971 - VIII ZR 198/69, LM § 810 BGB Nr. 5).
3. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über den Umfang der von der Beklagten vorgenommenen Weiterveräußerung von Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt war, mit der Begründung verneint, es fehle an einem Schadensersatzanspruch der Klägerin, auf dessen Durchsetzung der Auskunftsanspruch zielen könnte. Die Klägerin habe nicht dargelegt, daß ihr aus dem Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden sei. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Ohne Erfolg rügt die Revision, die Klägerin habe den Eintritt eines ihr von der Beklagten gemäß § 1 UWG zu ersetzenden Vermögensschadens durch den Vertrieb der Produkte ohne Herstellungsnummer in Form eines der Marktverwirrung ähnlichen Schadens dargelegt, weil der Vertrieb solcher Produkte das von der Klägerin geschaffene Qualitätssicherungssystem außer Funktion gesetzt habe, so daß die dafür getätigten Investitionen ins Leere gegangen seien. Sie beruft sich insoweit auf die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 9. März 1998. Dort hat die Klägerin klargestellt, ihr sei zum einen aufgrund der Entfernung der Herstellungsnummern ein Schaden in Höhe der Kosten entstanden, die sie für das Anbringen der Nummern aufgewandt habe; auf diesen Schaden bezögen sich die Hilfsanträge zu 5-7. Ge-
genstand der Hauptanträge zu 2 und 4 sei hingegen allein der durch den Vertrieb der Produkte ohne Herstellungsnummer entstandene Schaden.
Nach Darstellung der Klägerin dienten die Aufwendungen für das Nummernsystem dem Zweck, den bei Produktmängeln entstehenden Schaden so gering wie möglich zu halten. Der Schadensminderung dienende Aufwendungen vor dem Schadensfall sind aber, da sie unabhängig von dem einzelnen Schadensfall entstehen und durch diesen nicht veranlaßt sind, grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Ausnahmen von diesem Grundsatz kommen bei schadensmindernden Vorsorgemaßnahmen in Betracht, die letztlich dem Schädiger zugute kommen. Vorkehrungen zur Schadensminderung, die - wie im vorliegenden Fall - allgemein und ohne Bezug auf einen konkreten Schadensfall getroffen worden sind, müssen jedoch in der Regel von demjenigen getragen werden, der sie in seinem Interesse freiwillig auf sich nimmt (vgl. BGHZ 59, 286, 287 f. - Doppelte Tarifgebühr; 75, 230, 237 f.; BGH, Urt. v. 14.1.1992 - VI ZR 120/91, NJW 1992, 1043, 1044).
Die Klägerin hat im übrigen auch keinen ihr entstandenen oder noch entstehenden, der Marktverwirrung ähnlichen Schaden dargelegt, aufgrund dessen sie die begehrte Auskunft zu beanspruchen hätte. Ein solcher Schaden könnte allenfalls darin zu erblicken sein, daß die Beklagte durch ihr Verhalten einen Zustand geschaffen hat, der Rechte oder auch das Ansehen der Klägerin beeinträchtigt und dadurch zu einer Vermögenseinbuße geführt hat (vgl. Teplitzky aaO Kap. 34 Rdn. 7). Der Schaden bestünde dabei erst in der entsprechenden Einbuße; denn die Marktverwirrung stellt als solche lediglich einen Störungszustand dar, dem mit Abwehransprüchen zu begegnen ist (BGH, Urt. v. 6.6.1991 - I ZR 234/89, GRUR 1991, 921, 923 = WRP 1991, 708 - Sahnesiphon). Dementsprechend stünde der Klägerin unter dem Gesichts-
punkt der Marktverwirrung nur dann ein Schadensersatzanspruch und - um dessen Bezifferung zu ermöglichen - ein Auskunftsanspruch zu, wenn sich das von ihr angesprochene Risiko realisiert hätte, daß ihr infolge der von der Beklagten vorgenommenen Entfernung der Herstellungsnummern im Rahmen einer Rückrufaktion ansonsten nicht angefallene Kosten entstanden wären. In dieser Hinsicht aber hat die Klägerin nichts vorgetragen.
4. Mit dem Klageantrag zu 2 entfällt auch der auf diesen rückbezogene Klageantrag zu 4 sowie der Klageantrag zu 3, soweit er auf den Klageantrag zu 2 rückbezogen ist.
5. Sollte das Berufungsgericht aufgrund der erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen, daß der Klage mit dem Antrag zu 1 a) stattzugeben ist, wird es nunmehr über den hierzu mit dem Klageantrag zu 3 geltend gemachten Anspruch auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte zu entscheiden haben. Dabei wird es folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben:

a) Besteht Grund zu der Annahme, daß eine Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden ist, so hat der Verpflichtete nach § 259 Abs. 2 BGB zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, daß er die Auskunft nach bestem Wissen so vollständig abgegeben hat, als er dazu imstande war. Der Anspruch besteht unter der genannten Voraussetzung auch dann, wenn es - wie hier - um eine Drittauskunft geht. Gerade in diesem Bereich, der im wesentlichen von der Wissensbereitschaft des Auskunftsverpflichteten abhängt und nicht ohne weiteres durch äußere Umstände belegt oder widerlegt werden kann, besteht ein besonderes Bedürfnis, mit dem Mittel der eidesstattlichen
Versicherung einer wahrheitsgemäßen Auskunft Nachdruck zu verleihen (BGHZ 125, 322, 333 - Cartier-Armreif).

b) Sollte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung zu der Überzeugung gelangen, daß die von der Beklagten mit der Klageerwiderung erteilte Auskunft ungeachtet der in dieser Hinsicht bestehenden Bedenken nicht von vornherein unglaubhaft ist, wird es der Klägerin zumindest bei ansonsten unverändertem Sach- und Streitstand im Hinblick auf diese Bedenken den Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu gewähren haben.
6. Das Berufungsgericht wird, sollte es aufgrund der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, daß keine Ansprüche der Klägerin gemäß den Klageanträgen zu 1 a), 1 b) und 3 (mehr) bestehen, im weiteren zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin die Klageanträge zu 5 bis 7 nicht allgemein für den Fall der Erfolglosigkeit ihrer Hauptanträge, sondern allein für den Fall hilfsweise gestellt hat, daß sich die von ihr bestrittene Behauptung der Beklagten , die Herstellungsnummer der Parfüms selbst entfernt zu haben, als richtig herausstellen sollte. Diese Bedingung, deren prozessuale Zulässigkeit gegebenenfalls zu prüfen sein wird, ist, wie das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil unter Verstoß gegen § 308 ZPO verkannt hat, jedenfalls bislang nicht erfüllt; denn das Gericht hat, ohne zu der Frage der Entfernung der Herstellungsnummern Feststellungen zu treffen, den Hauptantrag wie auch den Hilfsantrag schon aus Rechtsgründen abgewiesen.
7. Die Ausführungen zu vorstehend 6. gelten mit Blick auf den weiterhin hilfsweise gestellten Klageantrag zu 8 entsprechend; denn dieser ist ausdrücklich nur für den Fall gestellt worden, daß sich die von der Klägerin bestrittene
Behauptung der Beklagten, sie habe die Herstellungsnummern der Parfüms selbst entfernt, als richtig herausstellen sollte.
Erdmann Starck Bornkamm Büscher Schaffert
14
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können bereits bei der Fassung eines Unterlassungsantrags und der darauf beruhenden Urteilsformel im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig sein, sofern darin das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Denn der dem Gläubiger aufgrund einer in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung und der sich daraus ergebenden Wiederholungsgefahr zustehende Unterlassungsanspruch ist nicht auf ein der Verletzungshandlung in jeder Hinsicht entsprechendes Verhalten be- schränkt, sondern erstreckt sich auch auf kerngleiche Verletzungshandlungen. Begehrt der Gläubiger einen Titel, der auch kerngleiche Verletzungshandlungen erfassen soll, ist er aber nicht gehalten, einen von der konkreten Verletzungshandlung losgelösten abstrakten Antrag zu stellen. Vielmehr kann er sich - und vielfach wird sich dies auch empfehlen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 51 Rn. 4 ff.) - die konkrete Verletzungshandlung in seinen Antrag aufnehmen; mit einem solchen Antrag ist im Allgemeinen kein Verzicht auf die Unterlassung kerngleicher Verletzungshandlungen verbunden, in denen das Charakteristische der ursprünglichen Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Auslegung des Klageantrags ergibt, dass in der Wahl der konkreten Verletzungshandlung als Unterlassungsbegehren eine bewusste Beschränkung liegt. Ob ein beanstandetes Verhalten danach unter den Verbotstenor fällt, hat das für die Vollstreckung nach § 890 ZPO zuständige Prozessgericht als Vollstreckungsorgan durch Auslegung der Urteilsformel und der Gründe der Entscheidung , gegebenenfalls auch unter Heranziehung der Klagebegründung, zu beurteilen.
11
c) Bei dieser rein formalen Prüfung hat das Vollstreckungsorgan die namentliche Bezeichnung des Schuldners im Titel nach allgemeinen Regeln auszulegen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, aaO; MünchKommZPO/Heßler, 3. Aufl., § 750 Rdn. 24). Dabei sind Umstände, die außerhalb des Titels liegen, wegen der Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Das gilt insbesondere für solche Umstände, die das materielle Rechtsverhältnis der Parteien betreffen. Für das Vollstreckungsorgan ist es ohne Bedeutung, welche sachlich-rechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen. Es ist nicht seine Aufgabe, im Vollstreckungsverfahren das materielle Recht zur Grundlage seiner Maßnahmen zu machen und einem Gläubiger ohne entsprechenden Schuldtitel einen Zugriff in Vermögen Dritter zu gestatten (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1957 - III ZR 67/56, NJW 1957, 1877, 1878).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 45/02 Verkündet am:
23. Oktober 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Zwangsvollstreckungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Euro-Einführungsrabatt
Bei der - gegebenenfalls durch Auslegung vorzunehmenden - Feststellung,
gegen wen sich ein im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung erwirkter
Unterlassungstitel richtet, können grundsätzlich auch Umstände außerhalb
des Titels berücksichtigt werden, wenn dem nicht berechtigte Schutzinteressen
des Antragsgegners entgegenstehen.
Die kumulative Androhung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft widerspricht
zwar der Vorschrift, daß Ordnungsgeld und Ordnungshaft nur alternativ angedroht
werden dürfen, ist aber als Voraussetzung für die Festsetzung von Ordnungsmitteln
wirksam.

a) Wird die Hauptsache übereinstimmend und uneingeschränkt für erledigt erklärt
, hat dies zur Folge, daß ein im Verfahren erlassener, noch nicht rechtskräftig
gewordener Unterlassungstitel ohne weiteres entfällt. Der Titel kann
danach auch dann keine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen mehr
sein, wenn die Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene Unterlassungsgebot
zuvor begangen worden ist.

b) Ein Gläubiger kann jedoch seine Erledigterklärung auf die Zeit nach dem
erledigenden Ereignis beschränken, wenn ein bereits erstrittener Unterlassungstitel
weiterhin als Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen wegen
Zuwiderhandlungen, die vor dem erledigenden Ereignis begangen worden
sind, aufrechterhalten bleiben soll.
Zur Frage der Bemessung von Ordnungsmitteln.
BGH, Beschl. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 23. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und
Dr. Büscher

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2002 wird auf Kosten der Schuldnerin zurückgewiesen.
Der Wert des Gegenstands der Rechtsbeschwerde wird auf 200.000 stgesetzt.

Gründe:


A. Die Schuldnerin vertreibt in ihren 184 Warenhäusern vor allem Bekleidung. Am 2. Januar 2002 warb sie aus Anlaß der Einführung des Euro bundesweit in großformatigen Zeitungsanzeigen damit, sie werde in der Zeit vom 2. bis 5. Januar 2002 bei Zahlung mit EC- oder Kreditkarte einen Rabatt von 20 % gewähren. Gegen diese Werbung erwirkten der Gläubiger und ein Dritter einstweilige Verfügungen, die der Schuldnerin am 3. Januar 2002 zugestellt wurden. Als Reaktion darauf beschloß die Schuldnerin, ihre Preise an den bei-
den folgenden Tagen (am 4. und 5.1.2002) für alle Kunden unabhängig von der Art der Bezahlung um 20 % herabzusetzen.
Wegen dieser Aktion erwirkte der Gläubiger am 4. Januar 2002 die dem vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren zugrundeliegende einstweilige Verfügung. Diese erging nach ihrem Rubrum gegen die "C. Mode, ges. vertreten durch ihre Geschäftsführer, B. straße , D. ". Durch den Beschluß wurde der Schuldnerin untersagt,
"im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken anzukündigen , daß auf alle Einkäufe 20 % Rabatt gegeben werden, wenn dies innerhalb eines Zeitraums erfolgt, bezüglich dessen zuvor angekündigt wurde, daß bei Bezahlung mit Kredit- oder EC-Karte 20 % Rabatt gewährt würden, und/oder einen so angekündigten Verkauf durchzuführen". Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wurden der Schuldnerin zugleich "!# $ % & (' "Ordnungsgeld bis zu 250.000 onaten , und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten" angedroht.
Die einstweilige Verfügung wurde der Schuldnerin am 4. Januar 2002 um 15.44 Uhr in ihrer D. Filiale zugestellt. Gleichwohl setzte die Schuldnerin am 4. und 5. Januar 2002 ihre Verkaufsaktivitäten fort. Der Gläubiger beantragte deshalb am 9. Januar 2002, gegen die Schuldnerin gemäß § 890 ZPO ein Ordnungsgeld zu verhängen.
Die Schuldnerin ist dem entgegengetreten und hat zugleich gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt.
Das Landgericht hat durch Beschluß vom 27. März 2002 gegen die Schuldnerin wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung ein Ord- ) * ,+ nungsgeld in Höhe von 200.000
Gegen diese Entscheidung hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde eingelegt.
Am 8. Mai 2002 haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung des Verfügungsverfahrens die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Landgericht hat der Schuldnerin daraufhin gemäß § 91a ZPO die Kosten des Verfügungsverfahrens auferlegt. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel der Schuldnerin blieben ohne Erfolg.
Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Ordnungsgeldbeschluß des Landgerichts zurückgewiesen.
Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihr Begehren weiter, den landgerichtlichen Beschluß abzuändern und den Antrag, ein Ordnungsgeld festzusetzen, zurückzuweisen.
B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil die angefochtene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 576 Abs. 1, 3 i.V. mit § 546 ZPO).
I. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, daß mit der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2002 ein wirksamer Titel vorliegt, auf dessen Grundlage gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlungen gegen die einstweilige Verfügung, die am 4. und 5. Januar 2002 begangen wurden, ein Ordnungsgeld festgesetzt werden konnte.
1. Die Schuldnerin ist, wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat, in der Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002 zweifelsfrei als Antragsgegnerin bezeichnet.

a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Beurteilung auf seinen im Verfügungsverfahren ergangenen Beschluß Bezug genommen, durch den es die Entscheidung des Landgerichts über die Kosten des Verfügungsverfahrens bestätigt hat.
Bei der Bezeichnung der Antragsgegnerin fehle zwar der Firmenzusatz "Kommanditgesellschaft" oder eine entsprechende Abkürzung; auch deute die Angabe "ges. vertreten durch ihre Geschäftsführer" für sich genommen auf eine GmbH hin. Gleichwohl habe nach den gegebenen Umständen kein Zweifel bestanden, daß mit der im Passivrubrum genannten "C. Mode, ges. vertreten durch ihre Geschäftsführer, B. straße , D. " die Schuldnerin gemeint gewesen sei. Diese habe ihren Sitz an der angegebenen Adresse und betreibe in D. (in der S. straße) eine Filiale, in der bei Antragstellung - in Reaktion auf die vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung vom 2. Januar 2002 - ein genereller (befristeter) Preisnachlaß von 20 % gewährt worden sei. Der vom Gläubiger erwirkten ersten einstweiligen Verfügung sei zudem eine Abmahnung vorausgegangen, die von der Rechts-
abteilung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 2. Januar 2002 beantwortet worden sei. Der hier in Rede stehenden einstweiligen Verfügung sei ebenfalls ein Abmahnschreiben vorausgegangen, das an die "Firma C. Mode - Rechtsabteilung" und damit ersichtlich an die Rechtsabteilung der Schuldnerin gerichtet gewesen sei. Dementsprechend sei eindeutig gewesen, daß die einstweilige Verfügung gegen die Schuldnerin ergangen sei und nicht gegen die bereits seit Ende 1992 nicht mehr in D. , sondern in B. ansässige "C. Mode GmbH". Daran ändere nichts, daß diese Gesellschaft - wie die Schuldnerin angebe - in D. ihre Verwaltung und in dieser Stadt eine weitere Zustelladresse in der B. straße habe.

b) Diese Beurteilung wird von der Rechtsbeschwerde ohne Erfolg angegriffen.
aa) Die Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Verfügung setzt voraus, daß Gläubiger und Schuldner in dem Titel so genau bezeichnet sind, daß sie sicher festgestellt werden können (§ 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei geht es bei einem Unterlassungstitel nicht nur darum, die Inanspruchnahme Unbeteiligter auszuschließen, sondern gegenüber dem Antragsgegner zweifelsfrei klarzustellen, daß sich die gerichtliche Anordnung gegen ihn richtet. Trotz der Formstrenge, die in der Zwangsvollstreckung herrscht, ist eine kleinliche Handhabung des § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht angebracht (vgl. MünchKomm.ZPO/Heßler, 2. Aufl., § 750 Rdn. 52; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, 3. Aufl., § 750 Rdn. 15). Es genügt, wenn durch eine Auslegung anhand des Titels ohne weiteres festgestellt werden kann, wer Partei des Verfügungsverfahrens ist. Dabei dürfen jedenfalls bei einem Unter-
lassungstitel, der durch das Prozeßgericht erster Instanz selbst zu vollstrecken ist (§ 890 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 802 ZPO), auch Umstände außerhalb des Titels berücksichtigt werden (vgl. MünchKomm.ZPO/Heßler aaO § 750 Rdn. 24 ff.; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 750 Rdn. 9; a.A. Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 750 Rdn. 3; Thomas /Putzo, ZPO, 25. Aufl., Vor § 704 Rdn. 22, jeweils m.w.N.).
bb) Trotz der Ungenauigkeit der Bezeichnung der Antragsgegnerin im Rubrum besteht keine Unsicherheit darüber, daß sich die einstweilige Verfügung gegen die Schuldnerin richtet. Eine Auslegung der einstweiligen Verfügung dahin, daß die "C. Mode GmbH" betroffen ist, war schon im Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung - auch aus der Sicht der Schuldnerin - bereits durch die nähere Bezeichnung der untersagten Handlung zweifelsfrei ausgeschlossen. Eine solche Verkaufsmaßnahme führte damals nur die Schuldnerin durch. Im Untersagungstenor ist auch ihre vorausgegangene Aktion angesprochen. Der Gläubiger hatte die Schuldnerin wegen dieser Aktion abgemahnt. Wie sich aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts ergibt, hatte die Schuldnerin überdies wegen der Umstellung ihrer Verkaufsmaßnahmen am 4. Januar 2002 bereits eine Abmahnung mit Fristsetzung bis 14 Uhr erhalten und rechnete mit der Zustellung einer entsprechenden einstweiligen Verfügung.
2. Mit ihren Einwendungen gegen die sachliche Richtigkeit der einstweiligen Verfügung kann die Rechtsbeschwerde im vorliegenden Zwangsvollstrekkungsverfahren nicht gehört werden (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO Vor § 704 Rdn. 16; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 929).

3. Wie das Beschwerdegericht weiter zu Recht angenommen hat, ist die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2002 nicht deshalb unzulässig, weil der Schuldnerin darin Ordnungsgeld und Ordnungshaft kumulativ angedroht worden sind.
Die Festsetzung von Ordnungsmitteln ist nach § 890 Abs. 2 ZPO unzulässig , wenn nicht eine entsprechende Androhung vorausgegangen ist. Diese muß, um wirksam zu sein, Art und Höchstmaß des angedrohten hoheitlichen Zwangs bestimmt angeben (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1995 - I ZR 58/93, GRUR 1995, 744, 749 = WRP 1995, 923 - Feuer, Eis & Dynamit I [insoweit nicht in BGHZ 130, 205]; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 17; Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 579; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 57 Rdn. 25, jeweils m.w.N.). Die kumulative Androhung von "Ordnungsgeld und Ordnungshaft" widerspricht zwar der Vorschrift, daß Ordnungsgeld und Ordnungshaft nur alternativ angedroht werden dürfen (§ 890 Abs. 1 und 2 ZPO), sie ist aber bestimmt und wirksam (a.A. Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 39 Rdn. 13; Melullis aaO Rdn. 939). Die Androhung der Ordnungsmittel soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor Augen führen. Eine Androhung von Ordnungsmitteln in einem Umfang, der den dafür vom Gesetz festgesetzten Rahmen übersteigt , wird dementsprechend als wirksam angesehen, weil in einem solchen Fall noch weniger als bei Androhung der vom Gesetz vorgesehenen Ordnungsmittel die Gefahr besteht, daß der Schuldner die Bedeutung der Ordnungsmittelandrohung unterschätzt (vgl. OLG Hamm GRUR 1983, 606, 607; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 Rdn. 14; Schuschke in
Schuschke/Walker aaO § 890 Rdn. 16; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdn. 164). Die Androhung von "Ordnungsgeld und Ordnungshaft" nebeneinander ist nur ein besonderer Fall einer Androhung von Ordnungsmitteln über das gesetzlich zulässige Maß hinaus. Auch in einem solchen Fall erfordert es kein Schutzinteresse des Schuldners, die Ordnungsmittelandrohung als unwirksam anzusehen.
4. Die Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002 ist weiterhin dadurch, daß der Schuldnerin eine beglaubigte Abschrift einer Beschlußausfertigung im Parteibetrieb zugestellt wurde, vollzogen und dadurch wirksam geworden.
Die Zustellung war nach § 170 ZPO a.F. wirksam. Das zugestellte Schriftstück war eine beglaubigte Abschrift einer Ausfertigung der einstweiligen Verfügung. Der die Zustellung bewirkende Rechtsanwalt des Gläubigers konnte die Beglaubigung nach § 170 Abs. 2 ZPO a.F. selbst vornehmen. Diese war auch wirksam. Für die Beglaubigung ist keine besondere Form vorgeschrieben. Erforderlich ist jedoch, daß sich die Beglaubigung unzweideutig auf das gesamte Schriftstück erstreckt und dessen Blätter als Einheit derart verbunden sind, daß die körperliche Verbindung als dauernd gewollt erkennbar und nur durch Gewaltanwendung zu lösen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27.5.1974 - VII ZB 5/74, NJW 1974, 1383, 1384). Dem genügte die zugestellte beglaubigte Abschrift. Die aus zwei Blättern bestehende Abschrift der Beschlußverfügung ist mit mehreren Heftklammern zusammengeheftet. Der Beglaubigungsvermerk befindet sich auf dem zweiten Blatt und bezieht sich damit auf das gesamte zugestellte Schriftstück; die Verbindung mit Heftklammern war als körperliche Verbindung der einzelnen Blätter der Abschrift ausreichend (vgl. BGH NJW 1974, 1383, 1384; OLG Celle OLG-Rep 1999, 328, 329; OLG Bamberg
OLG-Rep 2002, 239, 240; Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 169 Rdn. 8; Graf Lambsdorff, Handbuch des Wettbewerbsverfahrensrechts, 2000, Rdn. 269; Berneke aaO Rdn. 318).
5. Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht entschieden, daß die Beschlußverfügung nicht nachträglich als Grundlage für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen gegen die einstweilige Verfügung, die in der Zeit vom 4. bis 5. Januar 2002 begangen worden sind, entfallen ist.

a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung ausgeführt, aus einem Unterlassungsgebot, das im Wege der einstweiligen Verfügung ausgesprochen worden sei, könne auch nach einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung vollstreckt werden, soweit es um Zuwiderhandlungen gegen das Unterlassungsgebot gehe, die vor dem erledigenden Ereignis begangen worden seien. Gerade der vorliegende Fall zeige, daß andernfalls nicht hinnehmbare Mißstände eintreten würden. Da die Schuldnerin die ihr verbotene Verkaufsaktion ausdrücklich aus Anlaß der Währungsumstellung durchgeführt habe, sei nach Einführung des Euro die Wiederholungsgefahr entfallen. Der Gläubiger habe deshalb das Verfügungsverfahren für erledigt erklären müssen, um der Zurückweisung seines Verfügungsantrags zu entgehen. Wäre es in derartigen Fällen ausgeschlossen, nach einer übereinstimmenden Erledigterklärung wegen zuvor begangener Zuwiderhandlungen gemäß § 890 ZPO Ordnungsmittel festzusetzen, würde diese Vorschrift nicht mehr ihren Zweck erfüllen können, die Durchsetzung gerichtlicher Unterlassungsgebote sicherzustellen.

b) Dieser Begründung kann nicht zugestimmt werden.

aa) Wird die Hauptsache übereinstimmend und uneingeschränkt für erledigt erklärt (§ 91a ZPO), hat dies zur Folge, daß ein im Verfahren erlassener Titel, über den noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, ohne weiteres entfällt. Der Titel kann danach auch dann keine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen mehr sein, wenn die Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene Unterlassungsgebot zuvor begangen worden ist (vgl. u.a. OLG Hamm WRP 1990, 423 mit Anm. Münzberg; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 27; Zöller/ Stöber aaO § 890 Rdn. 9a, 25; Schuschke in Schuschke/Walker aaO § 890 Rdn. 13; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 38; Melullis aaO Rdn. 955 ff.; Köhler /Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 389; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 587a; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 2000, S. 667 ff.; Ulrich, WRP 1992, 147 ff.).
bb) Die vom Beschwerdegericht vertretene Gegenmeinung (ebenso u.a. Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 46; Pastor/Ahrens aaO Kap. 63 Rdn. 16; Borck, WRP 1994, 656 ff.) ist mit §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO nicht vereinbar. Die Festsetzung von Ordnungsmitteln setzt als Zwangsvollstreckung einen noch vollstreckbaren Titel voraus (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm. Münzberg; KG NJW-RR 1999, 790 f.; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 27; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 12).
Das Erfordernis eines noch vollstreckbaren Titels ist auch bei der Vollstreckung zur Erzwingung von Unterlassungen gemäß § 890 ZPO unverzichtbar. Es stellt auch in diesem Bereich sicher, daß staatliche Zwangsmaßnahmen nur aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung ergehen, die rechtskräftig geworden ist oder deren Rechtmäßigkeit jedenfalls noch in dem dafür vorgese-
henen gerichtlichen Verfahren überprüft werden kann. Ohne Erfüllung dieser Voraussetzung wäre die Vollstreckung durch Anwendung staatlicher Zwangsmittel rechtsstaatswidrig (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm. Münzberg).
Nach einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung kann jedoch keine Entscheidung über den Streitgegenstand mehr ergehen (vgl. BGHZ 106, 359, 366; BGH, Beschl. v. 8.5.2003 - I ZB 40/02, GRUR 2003, 724 = WRP 2003, 895). Es ist nur noch nach billigem Ermessen eine Entscheidung über die Kosten zu treffen. Dabei genügt eine summarische Prüfung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands. Die Ansicht des Beschwerdegerichts , daß gleichwohl aus einem Unterlassungstitel, der vor einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung erwirkt worden ist, wegen bereits begangener Zuwiderhandlungen vollstreckt werden könne, hätte deshalb zur Folge, daß dem Schuldner die Verteidigungsmöglichkeiten gegen den Titel abgeschnitten würden, die ihm bei einer Fortsetzung des Verfahrens zugestanden hätten. Sogar aus einer Beschlußverfügung könnte nach dieser Ansicht noch vollstreckt werden, auch wenn der Schuldner niemals Gelegenheit hatte, Einwendungen vorzutragen.
cc) Die Ansicht, daß ein Unterlassungstitel als Grundlage der Zwangsvollstreckung wegfällt, wenn die Hauptsache uneingeschränkt übereinstimmend für erledigt erklärt wird, hat nicht zur Folge, daß gegebenenfalls auf eine wirksame Durchsetzung gerichtlicher Unterlassungsgebote verzichtet werden müßte. Der Gläubiger kann vielmehr seine Erledigterklärung auf die Zeit nach dem erledigenden Ereignis beschränken und damit verhindern, daß ein von ihm erwirkter Titel nicht bereits wegen der Erledigterklärung als Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen, die vor dem erledigenden Ereignis begangen worden sind, entfällt.
(1) Eine solche beschränkte Erledigterklärung eines Verfahrens ist rechtlich möglich (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm. Münzberg; KG NJW-RR 1999, 790, 791; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 28; Baumbach / Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 587b; Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 389; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 38; Melullis aaO Rdn. 957 ff.; Fritzsche aaO S. 667 f.; Grosch, Rechtswandel und Rechtskraft bei Unterlassungsurteilen, 2002, S. 134). Der Zeitablauf ist auch bei einem Unterlassungstitel, der von vornherein befristet war, oder dem nach den Umständen nur in einem bestimmten Zeitraum zuwidergehandelt werden konnte, kein erledigendes Ereignis (vgl. Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 30; Pastor/Ahrens/Ulrich aaO Kap. 37 Rdn. 20 f.; Melullis aaO Rdn. 958; Grosch aaO S. 134; Münzberg, WRP 1990, 425, 426; a.A. Borck, WRP 1994, 656, 658). Über den prozessualen Anspruch kann vielmehr weiterhin entschieden werden, soweit es um die Möglichkeit geht, das in einem bereits erwirkten Titel ausgesprochene Unterlassungsgebot für die Vergangenheit durchzusetzen.
Dies gilt auch für Unterlassungstitel, die im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ergangen sind. Streitgegenstand eines auf ein Unterlassungsgebot gerichteten Verfügungsverfahrens ist der prozessuale Anspruch des Antragstellers auf Sicherung des materiell-rechtlichen Anspruchs (vgl. - zum Arrestverfahren - BGH, Beschl. v. 10.10.1979 - IV ARZ 52/79, NJW 1980, 191; vgl. weiter Berneke aaO Rdn. 90 m.w.N.). Nach einer auf die Zukunft beschränkten Erledigterklärung ist Gegenstand des anhängig gebliebe-
nen Teils des Verfahrens das Bestehen eines Anspruchs auf Sicherung des materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruchs für die Zeit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses. Die damit verbundene Möglichkeit, daß ein im Verfügungsverfahren erlassener Unterlassungstitel mit Wirkung für einen Zeitraum in der Vergangenheit von einer Erledigterklärung für die Zukunft - unbeschadet der Entscheidung über seine Aufrechterhaltung - unberührt bleibt, wird auch von Sinn und Zweck des Verfügungsverfahrens gefordert. Andernfalls könnte der Antragsgegner eine einstweilige Verfügung ohne weiteres dadurch rückwirkend hinfällig machen und Ordnungsmitteln wegen Verstößen gegen diese entgehen, daß er eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt und so eine übereinstimmende Erledigterklärung erzwingt. Die Erwirkung einstweiliger Verfügungen wegen Wettbewerbsverstößen wäre unter diesen Umständen vielfach sinnlos.
Auch das Erfordernis der Dringlichkeit steht der Aufrechterhaltung einer Unterlassungsverfügung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum nicht entgegen (a.A. Ahrens/Spätgens, Einstweiliger Rechtsschutz und Vollstreckung in UWG-Sachen, 4. Aufl., Rdn. 726). Für die Beurteilung des für die Zeit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses noch anhängigen Verfügungsantrags kommt es vielmehr nach dem Sicherungszweck des Verfügungsverfahrens allein darauf an, ob die Dringlichkeit für die Sicherung des materiell-rechtlichen Anspruchs in diesem Zeitraum gegeben war.
(2) Die Möglichkeit, daß aus einer einstweiligen Verfügung wegen Zuwiderhandlungen in der Vergangenheit noch vollstreckt werden kann, auch wenn diese mit Wirkung für die Zukunft entfallen ist, wird auch von Sinn und Zweck der nach § 890 ZPO zu verhängenden Ordnungsmittel gefordert. Neben ihrer
Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahmen zur Vermeidung künftiger Zuwiderhandlungen haben die Ordnungsmittel auch einen repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter (vgl. BVerfGE 58, 159, 162 f.; BGHZ 146, 318, 323 - Trainingsvertrag; BGH, Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung; MünchKomm.ZPO/Schilken aaO § 890 Rdn. 21; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 24, jeweils m.w.N.). Sie sollen deshalb auch eine wirksame Durchsetzung von Unterlassungstiteln ermöglichen , die zeitlich befristet sind oder wegen eines später eingetretenen Ereignisses (nur) für die Zukunft nicht aufrechterhalten werden können.

c) Der Gläubiger hat hier, wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat, die Erledigung der Hauptsache nur mit Wirkung für die Zukunft erklärt.
Gegen diese Auslegung spricht lediglich der Wortlaut der in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erledigterklärung. Für die Auslegung ist jedoch nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist der erklärte Wille, wie er auch aus den Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgehen kann. Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 21/99, GRUR 2001, 1036 = WRP 2001, 1231 - Kauf auf Probe; Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 199/00, GRUR 2003, 231, 232 = WRP 2003, 279 - Staatsbibliothek, m.w.N.). Die Erklärung wurde hier - auch aus der Sicht der Schuldnerin - allein im Hinblick darauf abgegeben, daß nach Beendigung der beanstandeten Verkaufsveranstaltung die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Es bestand kein Anhaltspunkt dafür, daß der bereits gestellte Ordnungsmittelantrag nicht weiterverfolgt werden sollte. Unter solchen Umständen wird ohnehin in der Regel davon auszugehen sein, daß eine Erledigt-
erklärung nur für die Zukunft gelten und einen bereits erwirkten Unterlassungstitel als Grundlage für die Vollstreckung wegen zurückliegender Zuwiderhandlungen nicht in Frage stellen soll. Hier kommt hinzu, daß der Gläubiger die Erledigterklärung in seinem Schriftsatz vom 13. März 2002 ausdrücklich nur mit Wirkung für die Zukunft abgegeben hatte.

d) Die einstweilige Verfügung ist wegen der zeitlichen Beschränkung der Erledigterklärung auch nach der im Verfügungsverfahren getroffenen Kostenentscheidung eine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen vor der übereinstimmenden Erledigterklärung geblieben.
II. Das Beschwerdegericht hat weiter rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Schuldnerin dem Unterlassungsgebot der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2002 vorsätzlich zuwidergehandelt hat.
1. Die tatrichterliche Feststellung des Beschwerdegerichts, daß die Schuldnerin am 4. und 5. Januar 2002 in ihren Filialen durch die Fortsetzung ihrer Aktion gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat, wird von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.
2. Mit dem Beschwerdegericht ist von einem vorsätzlichen Verstoß gegen die einstweilige Verfügung auszugehen.

a) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt, die Schuldnerin habe ihre Hauptverwaltung in dem Bewußtsein, daß mit dem Erlaß und der Zustellung einer einstweiligen Verfügung zu rechnen sei, bereits um 15 Uhr geschlossen und sei danach bewußt untätig geblieben. Es könne letztlich offenbleiben, ob
zur Erfüllung des Unterlassungsgebots eine rechtzeitige Umstellung ihres EDVgestützten Kassensystems möglich gewesen wäre, weil die Schuldnerin der einstweiligen Verfügung auch in anderer Weise hätte entsprechen können und müssen. Das Kassenpersonal hätte jedenfalls nach der Zustellung der einstweiligen Verfügung bereits am 4. Januar 2002 die vom Kassensystem ausgewiesenen Preise mit Hilfe von Taschenrechnern ohne weiteres korrigieren können , falls die Waren nicht ohnehin noch mit den regulären Preisen ausgezeichnet gewesen sein sollten. Die Schuldnerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß ein solches Vorgehen zum Zusammenbruch der gesamten Kassenabwicklung geführt hätte. Zum einen hätte weit weniger Kundenandrang an den Kassen geherrscht, wenn die Schuldnerin ihre Waren zu den regulären Preisen angeboten hätte; zum anderen hätte die Schuldnerin zur Befolgung der gerichtlichen Verfügung ihren Verkauf notfalls einstellen müssen. Die Filialen der Schuldnerin hätten durch Telefon, Fax oder E-Mail über die einstweilige Verfügung unterrichtet werden können; diese hätte dann binnen einer Stunde umgesetzt werden können. Die Schuldnerin habe aber entsprechende Maßnahmen nicht eingeleitet, sondern ihre wettbewerbswidrige Aktion in Kenntnis des gerichtlichen Verbots weiter "durchgezogen".

b) Die dagegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.
Die Feststellungen des Beschwerdegerichts widersprechen nicht der Lebenserfahrung. Danach kann keine Rede davon sein, daß der Schuldnerin neben der Zuwiderhandlung gegen die einstweilige Verfügung nur die Alternative offengestanden habe, den Verkauf insgesamt einzustellen. Unabhängig davon ist die Ansicht des Beschwerdegerichts, daß der Schuldnerin zur Ver-
meidung eines rechtswidrigen Verhaltens auch zuzumuten gewesen wäre, notfalls den Verkauf (ganz oder teilweise) einzustellen, rechtsfehlerfrei. -/. III. Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 200.000 ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Entscheidung berücksichtigt, daß die Schuldnerin vorsätzlich gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat. Es hat weiter ausgeführt, der Verstoß sei schwerwiegend, weil die Schuldnerin , ein marktstarkes Unternehmen, ihre Aktion bundesweit in 184 Filialen durchgeführt habe. Der Verstoß wiege um so schwerer, als sich die Schuldnerin durch die vorangegangene einstweilige Verfügung nicht habe beeindrucken lassen und mit ihrer Aktion versucht habe, diese zu umgehen. Die verbotswidrig fortgesetzte Sonderveranstaltung sei auch wirtschaftlich ein voller Erfolg gewesen. Nach dem Aufgreifen der Aktion in der Presse sei der Kundenansturm außerordentlich gewesen. Die eingeräumte Umsatzsteigerung für den Januar 2002 sei ausschließlich den vier Verkaufstagen vom 2. bis 5. Januar 2002 zuzuordnen. Ein anteiliger Betrag der auf diese Tage entfallenden Um- 0 1 .2. ( 3 4 5 - * %67 & satzsteigerung von mindestens 25 bis 50 Mio. hmittag und den Abend des 4. Januar sowie den 5. Januar 2002; dabei sei davon auszugehen, daß die Umsätze gerade an diesen Tagen besonders hoch gewesen seien. Demgegenüber hätte die überwiegende Zahl der Einzelhändler in dieser ohnehin umsatzschwachen Zeit infolge der Kaufzurückhaltung der Verbraucher bei der Euro-Umstellung beträchtliche Umsatzeinbußen hinnehmen müssen. Durch die Aktion habe die Schuldnerin zudem einen erheblichen Imagegewinn erzielt.
2. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen diese Beurteilung greifen nicht durch.

a) Bei der Wahl und Bemessung der Ordnungsmittel steht dem Tatrich- ter ein Ermessen zu (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 890 Rdn. 17). Die getroffene Entscheidung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob alle wesentlichen Umstände rechtsfehlerfrei gewürdigt worden sind und ob von dem Ermessen gemäß dem Gesetzeszweck unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Gebrauch gemacht worden ist.
Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemessen. Zu berücksichtigen sind deshalb bei der Festsetzung von Ordnungsmitteln insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad , der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten. Eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung; Köhler /Piper aaO Vor § 13 Rdn. 386).

b) Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht nicht verkannt. Die Aufhebung des Rabattgesetzes führt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde schon deshalb nicht zu einer anderen Beurteilung, weil die einstweilige Verfügung nicht auf das Rabattgesetz gestützt war, sondern auf das weiterhin geltende Verbot von Sonderveranstaltungen (§ 7 Abs. 1 UWG). Das Beschwerdegericht hat zudem zu Recht einen schwerwiegenden vorsätzlichen Verstoß gegen die einstweilige Verfügung angenommen. Die Schuldnerin hat
die untersagte Verkaufsförderungsmaßnahme in Kenntnis und in Ausnutzung des großen Medienechos, das ihre vorausgegangene, ebenfalls durch eine einstweilige Verfügung untersagte Aktion ausgelöst hatte, eingeleitet. Die erreichte Umsatzsteigerung hat das Beschwerdegericht bei der Bemessung des Ordnungsgeldes zutreffend berücksichtigt. Die Frage, ob auch der Gewinn ein taugliches Kriterium für die Bemessung von Ordnungsmitteln sein kann (bejahend Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 386; verneinend Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 34, jeweils m.w.N.), stellt sich hier - anders als die Rechtsbeschwerde meint - nicht, weil das Beschwerdegericht nicht auf den erzielten Gewinn abgestellt hat. Die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, daß der Tatrichter vom Wegfall der Wiederholungsgefahr ausgegangen ist, nicht unverhältnismäßig.
C. Die Rechtsbeschwerde war danach auf Kosten der Schuldnerin zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher
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(1) Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG und Art. 13 Abs. 1 GMV sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen Beweisregel, wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 2003 - C-244/00, Slg. 2003, I-3051 = GRUR 2003, 512 Rn. 33 bis 38 - Van Doren + Q; BGH, GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II; BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - I ZR 26/10, GRUR 2011, 820 Rn. 28 = WRP 2011, 1180 - Kuchenbesteck-Set). Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nachweis , dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. In einer derartigen Fallkonstellation besteht die tatsächliche Gefahr der Marktabschottung, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehenden Waren innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Ver- tragshändler erworben hat, weil der Markeninhaber dann auf seinen Vertragshändler mit dem Ziel einwirken könnte, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen.
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(1) Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen Beweisregel , wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nachweis , dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat (vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 2003 - C-244/00, Slg. 2003, I-3051 = GRUR 2003, 512 Rn. 33 bis 38 und 42 - Van Doren + Q; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - I ZR 193/97, GRUR 2004, 156, 158 = WRP 2004, 243 - stüssy II; Urteil vom 3. Februar 2011 - I ZR 26/10, GRUR 2011, 820 Rn. 28 = WRP 2011, 1180 - Kuchenbesteck-Set). Danach genügt für eine Umkehr der Beweislast nicht allein ein Vertriebssystem des Markeninhabers, das ihm die Möglichkeit eröffnet , die Märkte der Mitgliedstaaten abzuschotten. Hinzutreten muss die tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte, wenn der in Anspruch genommene Dritte den Nachweis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 27/03 Verkündet am:
23. Februar 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Parfümtestkäufe
Der Markeninhaber kann den Verletzer auch dann nach § 19 MarkenG auf Auskunft
in Anspruch nehmen, wenn die Markenverletzung (allein) darin besteht,
dass außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebrachte Originalware
in diesen verbracht und hier vertrieben wird. Auch in diesem Fall
kann der Auskunftsanspruch auf Handlungen, die der Verletzungshandlung im
Kern gleichartig sind, gerichtet sein.
Dem Antrag auf Vernichtung kann nur hinsichtlich solcher Gegenstände entsprochen
werden, zu denen hinreichende Feststellungen dahingehend getroffen
worden sind, ob der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand der Gegenstände
nicht auf andere Weise beseitigt werden kann und die Vernichtung
für den Verletzer oder den Eigentümer nicht unverhältnismäßig ist. Dies setzt in
der Regel Feststellungen zum Grad des Verschuldens voraus.
BGH, Urt. v. 23. Februar 2006 - I ZR 27/03 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und
Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin und der Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Dezember 2002 hinsichtlich der Kostenentscheidung und im Übrigen teilweise aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 2a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 23. Mai 2001 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel hinsichtlich der Kostenentscheidung und im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: I. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg von Duftwässern und/oder Kosmetika der Marke "JOOP!" seit dem 13. Juni 1998 und der Marken "JIL SANDER" und "DAVIDOFF" seit dem 7. Juli 1998, die Beklagte zu 2 darüber hinaus über Herkunft und Vertriebsweg von Duftwässern und/oder Kosmetika der Marke "CHOPARD" seit dem 26. Juni 1996 zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber sowie über die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegenstände , soweit die vorgenannten Waren nicht von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, sowie der Klägerin die jeweiligen Einkaufsbelege im Umfang der zu erteilenden Auskunft in Kopie vorzulegen, wobei Angaben über sonstige Einkäufe sowie Preise auf den Belegen geschwärzt sein können, ausgenommen die 15 Produkte, die der Beklagten zu 1 von der E. geliefert worden sind und die sie aus ihrem Lagerbestand an die Klägerin übergeben hat, und ausgenommen die 18 Testkaufprodukte, hinsichtlich deren lediglich Auskunft über die Lieferanten unter Vorlage der Einkaufsbelege zu erteilen ist.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist, dass die Beklagten die folgenden Waren "JOOP! - All about Eve" EdP natural Spray, Seriennummer 0414603380, "JOOP! - All about Eve" EdP natural Spray, Seriennummer 0414603382, "JOOP! - All about Eve" EdP natural Spray, Seriennummer 0414603378, - "JOOP! Femme" EdT 30ml, Seriennummer 0509639457, "JOOP! - What about Adam" Aftershave 75 ml, Seriennummer 0114289317, "JOOP! - What about Adam" Aftershave 75 ml, Seriennummer 0114289351, "JOOP! - What about Adam" Aftershave 75 ml, Seriennummer 0114289332, - "JOOP! Homme" EdT 75ml, Seriennummer 0123698955, - "JOOP! Homme" EdT 75ml, Seriennummer 0123698550, - "JOOP! Homme" EdT 75ml, Seriennummer 0124471961, - "JOOP! All about Eve" EdP natural spray 40 ml, Seriennummer G 8 0414602763, - "JOOP! Femme" EdT NS 30 ml, Herstellungskennzeichnung C 8 0509638653, - "JIL SANDER Jil" EdT natural Spray 50 ml, Seriennummer 0508215697, - "JIL SANDER No. 4" EdP Natural spray 50 ml, Herstellerkennzeichnung B 8 0509335754, "DAVIDOFF - Cool Water Woman" EdT Natural spray, 50 ml, Herstellungskennzeichnung F 8 0718550163, angeboten, in den Verkehr gebracht oder zu den vorgenannten Zwecken besessen haben.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin werden dieser 2/3, den Beklagten als Gesamtschuldner 3/10 und der Beklagten zu 2 weitere 1/30 auferlegt.
Die Klägerin trägt von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 4/5, von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 trägt sie 7/10. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin stellt Duftwässer und Kosmetika her und vertreibt diese über Tochtergesellschaften unter den Marken "JOOP!", "JIL SANDER", "DAVIDOFF" und "CHOPARD" (Klagemarken), für die sie über ausschließliche Lizenzen verfügt. Sie unterhält ein Vertriebssystem und schließt nach ihrem Vortrag ausschließlich Verträge, die ihre Abnehmer verpflichten, die Produkte nur an Endverbraucher oder an Händler weiterzuverkaufen, die ihrerseits entsprechende Verträge mit ihr, der Klägerin, geschlossen haben. Die von ihr hergestellten Duftwässer und Kosmetika versieht die Klägerin mit einer Codenummer. Diese Nummer dient zum einen der nach der Kosmetikverordnung erforderlichen Identifizierung der Herstellung. Zum anderen ermöglicht sie der Klägerin eine Kontrolle der Vertriebswege. Anhand der jeweiligen Nummer kann die Klägerin mit Hilfe ihres Datenverarbeitungssystems feststellen, an welchen Händler sie das betreffende Produkt geliefert hat.
2
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 2 gewesen und deren Liquidatorin sie seit dem 29. Januar 2002 ist, ist ein Großhandelsunternehmen für Duftwässer und Kosmetika. Sie gehört dem Vertriebssystem der Klägerin nicht an und wurde von dieser nie beliefert. Sie beschafft sich jedoch auch Erzeugnisse der Klägerin und verkauft sie an andere Händler weiter.
3
Die Klägerin erfuhr im Jahre 1999 von Reimporten ihrer für den asiatischen und US-amerikanischen Markt bestimmten und dort in Verkehr gebrachten Produkte ohne ihre Zustimmung durch den unter den Firmen "E. A. - T. Company" und "E. T. Company" handelnden M. N. Sc. (im Folgenden: E. ). Die Lagerhaltung und Auslieferung erfolgte durch die Spedition D. in Kempten. Dort ließ die Klägerin 10.269 noch vorrätige Produkte beschlagnahmen. Bei 1.967 Produkten war die Herstellungsnummer verändert worden, weitere 8.285 Produkte waren ohne Zustimmung der Klägerin in den Europäischen Wirtschaftsraum verbracht worden. Die Beklagte zu 1 war Abnehmerin der E. . Sie hat von dieser seit dem 13. Juni 1998 Duftwässer und Kosmetika der Marke "JOOP!" und seit dem 7. Juli 1998 solche der Marken "JIL SANDER" und "DAVIDOFF" bezogen, insgesamt 16.570 Stück zu einem Gesamtpreis in Höhe von mehr als 589.884 DM.
4
Auf Aufforderung übersandte die Beklagte zu 1 der Klägerin 24 Produkte zur Überprüfung, die ihr von der E. geliefert worden waren. Die Überprüfung ergab, dass 15 der Produkte von der Klägerin außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes in Verkehr gebracht und ohne ihre Zustimmung reimportiert worden waren.
5
Ferner führte die Klägerin in den Jahren 1997 und 1999 Testkäufe in deutschen Kaufhäusern durch. Die Überprüfung anhand der Herstellungsnummern ergab, dass mit den Klagemarken gekennzeichnete Testkaufprodukte von der Klägerin außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht und ohne ihre Zustimmung reimportiert worden waren. Die Klägerin hat behauptet, diese Produkte stammten aus Lieferungen der Beklagten zu 1.
6
Im Anschluss an einen Testkauf im Jahre 1997 erwirkte die Klägerin eine einstweilige Verfügung gegen die Beklagte zu 1, mit der dieser untersagt wurde , Duftwässer mit der Kennzeichnung "CHOPARD" einzuführen oder auszuführen und/oder anzubieten, feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen, soweit es sich nicht um erschöpfte Ware handelt. Außerdem wurde die Beklagte zu 1 zur Auskunftserteilung über Herkunft und Vertriebsweg der Waren verur- teilt. Die Beklagte zu 1, die im Verfügungsverfahren unter Vorlage einer auf den 26. Juni 1996 datierten Rechnung eingeräumt hatte, das Testkaufprodukt bezogen zu haben, gab eine der einstweiligen Verfügung entsprechende Abschlusserklärung ab. Nach Testkäufen im Jahre 1999 gaben beide Beklagte nach Abmahnung durch die Klägerin Unterlassungserklärungen hinsichtlich der Marken "JOOP!", "JIL SANDER" und "DAVIDOFF" ab, die Beklagte zu 2 auch hinsichtlich der Marke "CHOPARD"; die Beklagten lehnten aber weitergehende Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatz ab.
7
Die Klägerin hat in erster Instanz - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, 1. die Beklagten zu verurteilen, ihr, der Klägerin, Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg von Duftwässern und/oder Kosmetika der Marke "JOOP!" seit dem 13. Juni 1998, und der Marken "JIL SANDER" und "DAVIDOFF" seit dem 7. Juli 1998, die Beklagte zu 2 darüber hinaus Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg von Duftwässern und/oder Kosmetika der Marke "CHOPARD" seit dem 26. Juni 1996 zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschrift der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber sowie über die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegenstände , soweit die vorgenannten Waren nicht von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, sowie ihr, der Klägerin, die jeweiligen Einkaufsbelege im Umfang der zu erteilenden Auskunft in Kopie vorzulegen, wobei Angaben über sonstige Einkäufe sowie Preise auf diesen Belegen geschwärzt sein können, 2. die Beklagten zu verurteilen, ihr, der Klägerin, über den Umfang der vorstehend bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, insbesondere unter Angabe des mit den vorgenannten Waren erzielten Umsatzes, 3. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu erstatten, der daraus entstanden ist oder künftig entsteht, dass die Beklagten ohne ihre, der Klägerin, Zustimmung das Zeichen "DAVIDOFF" und/oder "JOOP!" und/oder "JIL SANDER" und/oder "CHOPARD" im geschäftlichen Verkehr in Zusammenhang mit Duftwässern und/oder Kosmetika benutzt haben oder benutzen , insbesondere unter den vorgenannten Zeichen die vorgenannten Waren angeboten haben oder anbieten, in den Verkehr gebracht haben oder bringen oder zu den genannten Zwecken besessen haben oder besitzen, soweit die so gekennzeichneten Waren nicht unter dieser Bezeichnung von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, 4. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, ihr, der Klägerin, alle noch in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren, wie in Ziffer 3 beschrieben, zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben, hilfsweise, die Beklagte zu 1 zu verurteilen, alle noch in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren, wie in Ziffer 3 beschrieben, zu vernichten und der Klägerin die vollständige Vernichtung durch schriftliche Erklärung binnen drei Wochen nach entsprechender Aufforderung anzuzeigen.

8
Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.
9
Das Landgericht hat den auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Anträgen sowie dem hilfsweise gestellten Antrag auf Vernichtung stattgegeben, den Antrag auf Vorlage von Einkaufsbelegen sowie den Hauptantrag auf Herausgabe der Waren zur Vernichtung hat es abgewiesen.
10
Mit ihrer Berufung haben die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage begehrt.
11
Die Klägerin hat die Zurückweisung der Berufung der Beklagten mit der Maßgabe begehrt, dass hinsichtlich der Verurteilung zur Rechnungslegung die Angabe "insbesondere" entfällt. Mit ihrer Anschlussberufung hat sie ihr auf Vorlage von Einkaufsbelegen sowie ihr auf Herausgabe der Verletzungsgegenstände zur Vernichtung gerichtetes Begehren weiterverfolgt.
12
Hilfsweise hat die Klägerin beantragt, die vom Landgericht ausgesprochenen Verurteilungen mit der Maßgabe zu bestätigen, dass sich die Verpflichtungen auf die Waren beziehen, die von der E. bezogen worden sind oder die an die Abnehmer geliefert worden sind, bei denen die Testkaufprodukte erworben wurden; äußerst hilfsweise sollten sich die Verpflichtungen auf die für die vorgenannten Lieferanten/Abnehmer genannten, durch die Klagemarken sowie gegebenenfalls eine weitere Produktbezeichnung (wie z.B. "All about Eve") gekennzeichneten Waren entsprechend einer von der Klägerin vorgelegten Auflistung beziehen.

13
Das Berufungsgericht hat in Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klageansprüche nur insoweit zugesprochen, als mit den Klagemarken gekennzeichnete Produkte in Lieferungen an die Beklagten enthalten waren, mit denen die Waren geliefert wurden, hinsichtlich deren das Berufungsgericht aufgrund der im Zusammenhang mit den Testkäufen dargelegten Umstände eine Markenverletzung der Beklagten festgestellt hat. Außerdem hat es den Anspruch auf Vorlage von Einkaufsbelegen zugesprochen. Die weitergehenden Rechtsmittel der Parteien hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
14
Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beantragen die Parteien, jeweils nach ihren Anträgen in der Berufungsinstanz zu erkennen.

Entscheidungsgründe:


15
A. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche in Bezug auf die Lieferungen an die Beklagten zugesprochen, mit denen die 33 im Tenor des Berufungsurteils im Einzelnen unter Angabe der Herstellungs- oder Seriennummer bezeichneten Produkte an diese geliefert wurden. Einen Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der so bezeichneten Waren zum Zwecke der Vernichtung hat es verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
16
Die Klage sei zulässig, insbesondere seien die Klageanträge hinreichend bestimmt.
17
Das Auskunftsbegehren der Klägerin sei nach § 19 Abs. 1 MarkenG i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG sowie nach § 242 BGB i.V. mit § 14 Abs. 6 MarkenG insoweit begründet, als es sich auf mit den Klagemarken gekennzeichnete Waren aus den im Tenor des Berufungsurteils bezeichneten Lieferungen beziehe. Die Beklagten hätten den markenrechtlichen Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG im Hinblick auf die im Tenor aufgeführten 33 Einzelprodukte verwirklicht. Der markenrechtliche Verletzungstatbestand erfasse auch Fälle, in denen der Verletzer Originalprodukte , die vom Markeninhaber mit der geschützten Marke gekennzeichnet worden seien, ohne dessen Zustimmung in den Verkehr bringe oder zu diesem Zwecke besitze.
18
Die Beklagte zu 1 habe die im Tenor aufgeführten 33 Originalprodukte der Marken "JOOP!", "JIL SANDER", "DAVIDOFF" und "CHOPARD" entweder zum Zwecke des Inverkehrbringens ohne Zustimmung der Klägerin besessen (15 Produkte, die an die Klägerin zur Überprüfung gesandt worden seien) oder sie ohne Zustimmung der Klägerin an die Händler geliefert, von denen die Klägerin sie als Testkaufprodukte erworben habe (18 Testkaufprodukte). Im Hinblick auf zwei weitere Testkaufprodukte habe die Klägerin nicht beweisen können , dass diese von der Beklagten zu 1 als Lieferantin stammten.
19
Eine Erschöpfung der Markenrechte nach § 24 Abs. 1 MarkenG sei nicht eingetreten. Die im Tenor aufgeführten 33 Originalprodukte seien von der Klägerin außerhalb des Gebiets der Europäischen Union oder der Mitgliedstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden.
20
Der Klägerin stehe demnach ein Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG dem Grunde nach zu. Die Beklagten seien aber nach § 19 MarkenG und § 242 BGB nicht verpflichtet, der Klägerin umfassend Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg von ohne ihre Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachten Duftwässern oder Kosmetika der Klagemarken sowie über den Umfang der entsprechenden Benutzungshandlungen zu erteilen. Die Frage der markenrechtlichen Erschöpfung sei von den konkreten Umständen jedes Einzelfalls abhängig. Diese seien nicht notwendig identisch oder gleichartig. Als konkrete Verletzungshandlung, über die Auskunft zu erteilen sei, sei grundsätzlich nur die Lieferung anzusehen, in der die entdeckte, mangels Erschöpfung markenrechtsverletzende Originalware enthalten gewesen sei. Der Bezug zum konkreten Verletzungsfall sei gegeben, weil davon auszugehen sei, dass dann, wenn in einer Lieferung nicht erschöpfte, markenrechtsverletzende Ware entdeckt werde, auch die in dieser Lieferung enthaltenen weiteren Produkte der betreffenden Marke nicht erschöpft seien. Es obliege daher demjenigen, der wegen Markenrechtsverletzung in Anspruch genommen werde, darzutun und zu beweisen , dass es sich bei den in der Lieferung enthaltenen weiteren Produkten nicht um markenrechtsverletzende Ware gehandelt habe. Die Beklagten hätten dazu aber nichts vorgetragen.
21
Die Zuerkennung eines Auskunftsanspruchs im Umfang des von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten ersten Hilfsantrags, wonach sich die Auskunftsverpflichtung der Beklagten auf alle Waren erstrecken solle, die von der E. bezogen oder die an die Händler der Testkaufprodukte geliefert worden seien, scheide aus. Ein solcher Auskunftsanspruch liefe auf eine Ausforschung unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln hinaus. Er lasse sich auch nicht damit begründen, dass eine "hohe Wahrscheinlichkeit" dafür spreche, dass es sich bei sämtlichen von der E. bezogenen Produkten oder sämtlichen an die vorgenannten Händler gelieferten Produkte um nicht erschöpfte Originalware gehandelt habe. Dies sei nur bei vereinzelten Produkten nachgewiesen. Nur bei 15 der insgesamt 24 von der Beklagten zu 1 an die Klägerin zur Überprüfung übersandten Produkte, die von der E. geliefert worden seien, habe es sich um nicht erschöpfte Originalware gehandelt.
22
Auch die weiter geltend gemachten Ansprüche auf Herausgabe von Einkaufsbelegen , Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung seien nur in dem eingeschränkten Umfang begründet.
23
Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Herausgabe der noch in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren der Klagemarken aus den bezeichneten Lieferungen an sie zum Zwecke der Vernichtung sei nicht gegeben. Die Frage, ob § 18 MarkenG einen Herausgabeanspruch gewähre, sei umstritten. Jedenfalls im vorliegenden Fall bestehe er nicht.
24
B. Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten haben zum Teil Erfolg. Die Revision der Klägerin führt hinsichtlich des Anspruchs auf Auskunftserteilung zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden landgerichtlichen Urteils und hinsichtlich des Anspruchs auf Vorlage der Einkaufsbelege zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten. Die Revision der Beklagten führt zur Abweisung der Klage hinsichtlich des Antrags auf Rechnungslegung. Die Revision der Beklagten zu 1 führt zur Abweisung der Klage hinsichtlich des Antrags auf Vernichtung. Hinsichtlich der Feststellung der Schadensersatzpflicht führt die Revision der Beklagten zu einer weiteren Beschränkung der Verurteilung. Im Übrigen bleiben die Revisionen ohne Erfolg.

25
I. Anspruch auf Auskunftserteilung
26
1. Die Revision der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die Lieferungen beschränkt hat, mit denen die Produkte, hinsichtlich deren das Berufungsgericht Verletzungen der Klagemarken festgestellt hat, an die Beklagten geliefert worden sind. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Antrag auf Auskunftserteilung in dem von der Klägerin beantragten weitergehenden Umfang gemäß § 19 MarkenG begründet. Demgegenüber ist die Revision der Beklagten in diesem Punkt unbegründet.
27
a) Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, die Klageanträge seien entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unbestimmt.
28
Die Klageanträge sind trotz des einschränkenden Zusatzes "… soweit die vorgenannten Waren nicht von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind" hinreichend bestimmt. Wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats zutreffend dargelegt hat, sind die Anforderungen an die Bestimmtheit von Klageanträgen in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel). Diese Abwägung ergibt hier, dass eine den Anträgen entsprechende Verurteilung für die Beklagten im Hinblick auf die Bestimmtheit des Urteilsausspruchs nicht unzumutbar ist. Das Berufungsge- richt hat zutreffend darauf abgestellt, dass es der Klägerin, die von einer umfassenden Auskunftspflicht des Verletzers bei markenrechtsverletzenden Reimporten ausgeht, nicht möglich ist, die Klageanträge anders zu fassen. Die Frage, ob eine derart umfassende Auskunftspflicht besteht, stellt sich erst bei der Begründetheit der Klage.
29
b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, die in den Entscheidungsgründen enthaltene "Klarstellung", dass die Klägerin hinsichtlich der Waren, die die Beklagten über die Spedition D. von der E. erhalten haben, keine Auskunft über den Lieferanten E. verlangt, hätte in den Tenor aufgenommen werden müssen. Die Klägerin hat insoweit nämlich bereits - wie sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt - entsprechende Auskunftstitel erstritten. Erst durch die daraufhin erteilten Auskünfte ist sie auf die Beklagte zu 1 als Abnehmerin aufmerksam geworden.
30
Einer Aufnahme dieser Klarstellung in den Tenor bedurfte es nicht. Der Tenor enthält die Entscheidung des Berufungsgerichts in einer aus sich heraus verständlichen Form und die eben genannte Einschränkung des Streitgegenstands durch die Klägerin ergibt sich, wie die Beklagten nicht in Abrede stellen, eindeutig aus den Entscheidungsgründen.
31
c) Ohne Erfolg macht die Revision der Beklagten weiter geltend, dass die Auskunftsverpflichtung nur in Bezug auf die konkret festgestellten markenrechtsverletzenden Einzelstücke besteht. Die Auskunftsverpflichtung der Beklagten ist auch nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, auf die Lieferungen beschränkt, mit denen die Produkte, hinsichtlich deren das Berufungsgericht Verletzungen der Klagemarken festgestellt hat, an die Beklagten geliefert worden sind. Vielmehr rügt die Revision der Klägerin zu Recht, dass der Auskunftsanspruch in dem von ihr beantragten weitergehenden Umfang gemäß § 19 MarkenG begründet ist.
32
aa) Der von der Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 1 geltend gemachte Anspruch auf Auskunftserteilung gemäß § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG setzt voraus, dass einer der in § 19 Abs. 1 MarkenG genannten Verletzungstatbestände erfüllt ist; er besteht unabhängig davon, ob schuldhaftes oder lediglich objektiv rechtswidriges Verhalten vorliegt (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie, BTDrucks. 11/4792 v. 15. Juni 1989 = BlPMZ 1990, 173, 184). Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagten die Klagemarken verletzt haben und daher der Klägerin gemäß § 19 MarkenG i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG dem Grunde nach zur Auskunftserteilung verpflichtet sind. Gegen die Feststellung der Markenverletzung der Beklagten durch das Berufungsgericht erhebt die Revision der Beklagten auch keine Rügen.
33
bb) Seinem Umfang nach erstreckt sich der Anspruch nach § 19 MarkenG auf die Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg "von widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen". Die Beklagten haben zwar die streitgegenständlichen Produkte nicht mit den für die Klägerin geschützten Marken versehen. Zutreffend ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen , dass von § 19 Abs. 1 MarkenG auch Markenverletzungen durch den Vertrieb nicht erschöpfter Originalware erfasst werden. Denn der mit dem Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 7. Mai 1990 (BGBl. I S. 422) in § 25b WZG eingeführte und in § 19 MarkenG übernommene Auskunftsanspruch soll grundsätzlich für alle Markenrechtsverletzungen - nicht nur für sog. Pirateriefälle - gelten (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie, BlPMZ 1990, 173, 175; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1067 - Aspirin; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 19 Rdn. 7; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 19 Rdn. 11; Hacker in: Ströbele /Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 19 Rdn. 20).
34
cc) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass der Anspruch aus § 19 MarkenG - ebenso wie der aus § 242 BGB hergeleitete Auskunftsanspruch - seinem Inhalt nach auf die Erteilung von Auskünften über den konkreten Verletzungsfall, d.h. über die konkrete Verletzungshandlung einschließlich solcher Handlungen, die ihr im Kern gleichartig sind, beschränkt ist (vgl. BGHZ 148, 26, 35 - Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 140/99, GRUR 2002, 709, 711 f. = WRP 2002, 947 - Entfernung der Herstellungsnummer III; zum wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruch vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 910 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler). Ein Anspruch auf Auskunftserteilung besteht dagegen nicht auch über mögliche andere Verletzungsfälle. Dies liefe darauf hinaus, unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln der Ausforschung Tür und Tor zu öffnen (BGHZ 148, 26, 35 - Entfernung der Herstellungsnummer II).
35
Die Revision der Klägerin macht jedoch zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht den konkreten Verletzungsfall zu eng bestimmt hat.
36
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz - soweit Wiederholungsgefahr gegeben ist - über die konkrete Verletzungshandlung hinaus im Umfange solcher Handlungen gegeben sein, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (zum markenrechtlichen Unterlassungsanspruch vgl. BGH, Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 156 = WRP 2004, 232 - Farbmarkenverletzung II; Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 272/02 - Markenparfümverkäufe, Urteilsumdruck S. 16 f. und S. 20 zum Schadensersatzanspruch; zum markenrechtlichen Auskunftsanspruch vgl. BGH GRUR 2002, 709, 711 f. - Entfernung der Herstellungsnummer III; zum wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruch vgl. BGH, Urt. v. 1.2.1996 - I ZR 50/94, GRUR 1996, 502, 507 = WRP 1996, 721 - EnergiekostenPreisvergleich I; BGH GRUR 2000, 907, 911 - Filialleiterfehler). Für den Auskunftsanspruch aus § 19 MarkenG ist nach dem mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck von keinem engeren Begriff der konkreten Verletzungshandlung auszugehen (ebenso Ingerl/Rohnke aaO § 19 Rdn. 29 f.; Hacker in: Ströbele/Hacker aaO § 19 Rdn. 33; Wiume, Der Auskunftsanspruch im Markenrecht, 2002, S. 250 ff.). Der selbständige Anspruch auf Auskunftserteilung nach § 19 MarkenG (und den vergleichbaren Vorschriften bei anderen Schutzrechten, vgl. § 101a UrhG, § 46 GeschmMG, § 140b PatG, § 24b GebrMG, § 9 Abs. 2 HalblSchG, § 37b SortSchG) ist geschaffen worden, weil der aus § 242 BGB abgeleitete unselbständige Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung zur Bekämpfung der zunehmenden, insbesondere gezielten und massenhaften Schutzrechtsverletzungen als nicht ausreichend angesehen wurde (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie, BlPMZ 1990, 173, 183). Dem mit der Gewährung des selbständigen Auskunftsanspruchs verfolgten Zweck, dem Verletzten die Aufdeckung der Quellen und Vertriebswege von schutzrechtsverletzender Ware zu ermöglichen (Begründung aaO S. 184), widerspräche es, wenn der Umfang dieses Anspruchs gegenüber dem aus § 242 BGB hergeleiteten Anspruch lediglich auf die festgestellte Verletzungshandlung eingeschränkt würde. Eine solche Auslegung wäre zudem nur schwerlich mit der Zielsetzung der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (ABl. L 195 v. 2.6.2004, S. 16) zu vereinbaren , nach der auch hinsichtlich des dort in Art. 8 gewährten Rechts auf Auskunft ein hohes Schutzniveau zur wirksamen Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums erreicht werden soll (vgl. insbesondere Erwägungsgründe 3 und 21). Auch der Schutz des Auskunftspflichtigen vor zu weitgehender Ausforschung gebietet eine solche grundsätzliche Beschränkung des Auskunftsanspruchs gemäß § 19 MarkenG nicht. Der Gefahr einer nicht mehr zu rechtfertigenden Ausforschung im Einzelfall kann vielmehr durch eine interessengerechte Anwendung des in § 19 Abs. 1 MarkenG ausdrücklich in Bezug genommenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begegnet werden.
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(2) Die Klägerin begehrt Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von Duftwässern und Kosmetika der Marken, hinsichtlich deren das Berufungsgericht Verletzungshandlungen der Beklagten festgestellt hat. Dem Umstand , dass der Bezug und der Vertrieb der betreffenden Produkte nur dann die Markenrechte der Klägerin verletzten, wenn diese noch nicht erschöpft waren, hat die Klägerin dadurch Rechnung getragen, dass sie in zulässiger Weise ihr Auskunftsbegehren auf solche Waren beschränkt hat, die nicht von ihr oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Darin liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revision der Beklagten eine zulässige Verallgemeinerung der festgestellten konkreten Verletzungshandlungen. Denn das Charakteristische der Verletzungshandlungen der Beklagten besteht darin, dass sie sich auf dem grauen Markt Duftwässer und Kosmetika der Klägerin, die diese über ihr selektives Vertriebssystem außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums abgesetzt hat, beschaffen, im Inland vertreiben und dadurch die Markenrechte der Klägerin verletzen. Das Charakteristische der festgestellten Verletzungshandlungen liegt in dem Besitz und dem Vertrieb von Markenparfüms, bei denen die Markenrechte nicht erschöpft sind. Weder die Umstände der einzelnen Lieferungen, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat, noch der im Zusammenhang mit den Testkäufen festgestellten Verletzungshandlungen weisen demgegenüber charakteristische Besonderheiten auf, die der Zulässigkeit der von der Klägerin mit ihrem Auskunftsbegehren vorgenommenen Verallgemeinerung entgegenstehen.
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Soweit der vom Berufungsgericht angeführten Senatsentscheidung "Entfernung der Herstellungsnummer II" etwas anderes entnommen werden könnte , wird daran nicht festgehalten. Schon in der Entscheidung "Entfernung der Herstellungsnummer III" (GRUR 2002, 709, 711 = WRP 2002, 947) hat der Senat die nicht auf bestimmte festgestellte Lieferungen beschränkte, sondern auf alle in einem bestimmten Zeitraum vorgenommenen Bezugshandlungen hinsichtlich bestimmter Duftwässer erstreckte Verurteilung zur Auskunftserteilung durch das Berufungsgericht (aaO S. 710 li. Sp. oben) für rechtsfehlerfrei erachtet (aaO S. 711/712).
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(3) Das Auskunftsbegehren der Klägerin in der verallgemeinerten Fassung gemäß ihrem Klageantrag zu 1 kann auch nicht auf Grund der besonderen Umstände der vorliegenden Fallgestaltung als im Einzelfall unverhältnismäßig angesehen werden (§ 19 Abs. 1 letzter Halbsatz MarkenG). Der Hinweis in § 19 Abs. 1 MarkenG auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist Ausdruck der jeweils vorzunehmenden Abwägung zwischen den Interessen des Schutzrechtsinhabers und denjenigen des Auskunftspflichtigen. Es soll der Gefahr eines Missbrauchs des Auskunftsanspruchs in Einzelfällen zu einer zu weitgehenden und damit vom Gesetzeszweck her nicht mehr zu rechtfertigen- den Ausforschung von Konkurrenten begegnet werden. Das Auskunftsbegehren kann insbesondere in Fällen unverhältnismäßig sein, in denen der Auskunftsberechtigte kein oder nur ein äußerst geringes Interesse an Auskunft haben kann, etwa wenn es sich um einen Einzelfall einer Schutzrechtsverletzung handelt oder - aus welchen Gründen auch immer - davon auszugehen ist, dass keine weiteren Schutzrechtsverletzungen zu befürchten und eingetretene Schäden ausgeglichen sind (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie, BlPMZ 1990, 173, 184).
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Eine solche Interessenlage kann beim vereinzelten Vertrieb von Originalware durchaus in Betracht kommen, insbesondere wenn der Bezug im Inland stattfindet und der Erwerber keine Anhaltspunkte dafür hat, dass es sich um nicht erschöpfte Waren handelt. Ein derartiger Ausnahmefall ist hier jedoch nicht gegeben. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Quellen und Vertriebswege hinsichtlich der schutzrechtsverletzenden Waren zu erfahren. Zwischen den Parteien ist es schon 1996 zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung wegen ähnlicher Verletzungsfälle gekommen. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass den Beklagten bekannt ist, auf welche Weise die Klägerin ihre Produkte vertreibt. Sie beschaffen sich die Produkte außerhalb des Vertriebssystems der Klägerin und müssen daher damit rechnen, dass deren Markenrechte nicht erschöpft sind. Im vorliegenden Verfahren geht es auch nicht um eine einzelne Schutzrechtsverletzung. Vielmehr hat das Berufungsgericht eine Vielzahl von Verletzungshandlungen der Beklagten festgestellt. Dem Interesse der Beklagten, der Klägerin nicht ihre sämtlichen Bezugsquellen offenlegen zu müssen, ist dadurch Rechnung getragen, dass die Klägerin ihr Auskunftsbegehren ausdrücklich auf solche Waren beschränkt hat, die nicht mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Die begehrte Auskunft belastet die Beklagten daher nicht unver- hältnismäßig. Mit der Auskunft nach § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG wird zudem nur eine Wissenserklärung verlangt. Diese beschränkt sich allerdings nicht auf das präsente Wissen des Auskunftsverpflichteten, sondern ihm sind gewisse Nachforschungspflichten auferlegt (BGH, Urt. v. 23.1.2003 - I ZR 18/01, GRUR 2003, 433, 434 = WRP 2003, 653 - Cartier-Ring). Der auf Auskunft in Anspruch genommene Verletzer ist grundsätzlich verpflichtet, in zumutbarem Umfang alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Information auszuschöpfen (vgl. BGHZ 128, 220, 227 - Kleiderbügel, zu § 140b Abs. 1 und Abs. 2 PatG). Er hat daher seine Geschäftsunterlagen durchzusehen , alle ihm sonst zugänglichen Informationen aus seinem Unternehmensbereich zur Erteilung einer vollständigen Auskunft heranzuziehen und muss sich, wenn dies nicht ausreicht, gegebenenfalls durch Nachfrage bei seinen Lieferanten um Aufklärung bemühen. Weitergehende Nachforschungspflichten, insbesondere zu Ermittlungen bei Dritten, bestehen dagegen nicht (vgl. BGH GRUR 2003, 433, 434 - Cartier-Ring). Aus diesem Grunde ist die von der Klägerin begehrte Auskunft auch nicht bereits deshalb unverhältnismäßig, weil die Beklagten, denen das Kontrollnummernsystem der Klägerin zur Überprüfung nicht zur Verfügung steht, nicht selbst anhand der betreffenden Produkte, die sich abgesehen von den Kontrollnummern nicht voneinander unterscheiden, ersehen können, ob diese innerhalb oder außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind (vgl. auch OLG Köln GRUR 1999, 346, 349). Denn die Beklagten genügen ihrer Auskunftspflicht nach § 19 MarkenG schon dann, wenn sie sich in dem vorgenannten Umfang um Aufklärung bemühen. Die ihnen danach zumutbaren Nachforschungen können auch zu einer negativen Erklärung des Inhalts führen, weitere Lieferanten oder Abnehmer nicht erschöpfter Waren nicht zu kennen (vgl. BGHZ 125, 322, 326 - Cartier-Armreif; 148, 26, 36 - Entfernung der Herstellungsnummer II). Eine darüber hinausgehende Auskunftspflicht der Beklagten, die zur Folge hätte, dass die von ihr verlangte Erklärung auch Angaben zu Bezugsquellen und Lieferungen enthielte, bei denen Markenverletzungen nicht vorliegen, wäre zudem mit Art. 28, 30 EG nicht zu vereinbaren, weil der Klägerin damit eine künstliche Abschottung der nationalen Märkte ermöglicht würde. Das ist nicht Zweck der markenrechtlichen Schutzbestimmungen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-349/95, Slg. 1997, I-6227 Tz. 23 = GRUR Int. 1998, 145 - Loendersloot; Urt. v. 8.4.2003 - Rs. C-244/00, Slg. 2003, I-3051 Tz. 38 ff. = GRUR 2003, 512, 514 - stüssy). Die Beklagten müssen daher keine Auskunft über solche Lieferanten erteilen, bei denen sie auch nach zumutbaren Nachforschungen keine Kenntnis davon erlangt haben, dass diese nicht erschöpfte Waren geliefert haben (vgl. dazu auch Rohnke, WRP 1999, 889, 892).
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2. Das Auskunftsbegehren der Klägerin ist somit gemäß § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG begründet. Eine Einschränkung des Auskunftsanspruchs gemäß dem Klageantrag zu 1 ergibt sich allerdings daraus, dass die Klägerin hinsichtlich der 33 mit Kontrollnummern bezeichneten Produkte, hinsichtlich deren das Berufungsgericht ein markenrechtsverletzendes Verhalten der Beklagten festgestellt hat, ihr Auskunftsbegehren nur auf die Angabe der Vorlieferanten bezogen hat. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin keine Auskunft mehr über den Lieferanten E. verlangt. Hinsichtlich der bezeichneten Gegenstände bedarf die Klägerin außerdem keiner Auskunft über deren Menge, weil sie insoweit schon aufgrund der von ihr selbst vorgelegten Unterlagen über hinreichende Kenntnis verfügt. Daraus ergibt sich, dass ein Auskunftsanspruch hinsichtlich der 15 Produkte, die der Beklagten zu 1 von der E. geliefert worden sind und die sie aus ihrem Lagerbestand an die Klägerin übergeben hat, nicht besteht; hinsichtlich der übrigen 18 vom Berufungsgericht als markenrechtsverletzend festgestellten Produkte kann die Klägerin lediglich die Angabe der Lieferanten verlangen.

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Der Anspruch auf Belegherausgabe folgt aus § 19 Abs. 2 MarkenG (vgl. BGH GRUR 2002, 709, 712 - Entfernung der Herstellungsnummer III).
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II. Anspruch auf Rechnungslegung
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Dagegen steht der Klägerin ein Anspruch auf Rechnungslegung, mit dem sie nach Maßgabe ihres in der Berufungsinstanz eingeschränkten Klageantrags zu 2 nur die Angabe der Verletzerumsätze begehrt hat, nicht zu. Auf die Revision der Beklagten ist die Klage daher insoweit unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils abzuweisen. Die Revision der Klägerin bleibt insoweit ohne Erfolg.
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1. Die Klägerin hat den Anspruch auf Rechnungslegung als unselbständigen Hilfsanspruch aus § 242 BGB darauf gestützt, dass die Beklagten ihr gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet seien. Ein aus § 242 BGB abgeleiteter unselbständiger Anspruch auf Auskunftserteilung zur Berechnung des Schadensersatzes kann nur in dem Umfang bestehen, in dem eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt werden kann. Eine solcher Auskunftsanspruch kann demnach allenfalls insoweit in Betracht kommen, als das Berufungsgericht festgestellt hat, dass die Beklagten der Klägerin wegen der konkret festgestellten Verletzungshandlungen gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG zum Schadensersatz verpflichtet sind. Anders als bei dem selbständigen Auskunftsanspruch nach § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG, der lediglich den Nachweis einer objektiv rechtswidrigen Verletzungshandlung erfordert, scheidet eine Ausweitung des unselbständigen Anspruchs aus § 242 BGB über die konkret festgestellten Verletzungshandlungen hinaus auf eine verallgemeinernde Verletzungsform im vorliegenden Fall aus. Denn der aus § 242 BGB abgeleitete Auskunftserteilungsanspruch setzt als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens voraus, dass auch die durch die verallgemeinernde Fassung des Auskunftsbegehrens umschriebenen, aber als solche noch nicht konkret festgestellten Verletzungshandlungen nicht anders als schuldhaft begangen sein können. Davon kann jedoch, wie der Senat in seiner ebenfalls am 23. Februar 2006 ergangenen Entscheidung - I ZR 272/02 - Markenparfümverkäufe, Urteilsumdruck Seite 21 ausgeführt hat, in Fällen der vorliegenden Art nicht ausgegangen werden, weil die Umstände sehr unterschiedlich sein können, unter denen Originalware, bei der das Markenrecht nicht erschöpft ist, erworben und weitervertrieben wird.
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2. Hinsichtlich der Waren, die Gegenstand der vom Berufungsgericht festgestellten Verletzungshandlungen waren, bedarf die Klägerin nicht der begehrten Auskunft über die erzielten Umsätze, weil sie insoweit schon aufgrund der von ihr selbst vorgelegten Unterlagen über hinreichende Kenntnis verfügt. Dasselbe gilt, soweit die Revision der Klägerin beanstandet, das Berufungsgericht habe es verfahrensfehlerhaft für nicht erwiesen erachtet, dass in zwei Testkauffällen (dazu unter B. IV.) die betreffenden Produkte von der Beklagten zu 1 geliefert worden seien.
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Ohne Erfolg rügt die Revision der Klägerin ferner, das Berufungsgericht habe zu Unrecht auf eine gesonderte Erörterung des Verletzungsfalls "Einkauf von E. " zum Zwecke des Weiterverkaufs insgesamt verzichtet. Es hätte, so die Revision der Klägerin, darauf abstellen müssen, dass die Beklagte zu 1 von der E. insgesamt 16.570 Duftwässer der Marken "JOOP!", "JIL SANDER" und "DAVIDOFF" bezogen habe, wobei eine Vermutung dafür spreche, dass mindestens 80 % aus markenrechtsverletzenden Importen stammten. Diese Vermutung bestehe, weil die bei der Spedition D. beschlagnahmten, von der E. gelieferten Produkte zu über 80 % markenrechtsverletzend gewesen seien.
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Das Berufungsgericht hat diese Lieferungen der E. mit Recht unberücksichtigt gelassen. Die auf das Vorliegen eines oder mehrerer konkreter Verletzungsfälle gestützte bloße Vermutung, es bestehe die Möglichkeit weiterer Markenrechtsverletzungen, genügt, wie oben dargelegt, für die Bejahung eines aus § 242 BGB abgeleiteten Anspruchs auf Auskunftserteilung nicht. Auf mehr als eine bloße Vermutung läuft das Vorbringen der Klägerin nicht hinaus. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, ist nicht nachgewiesen , dass sämtliche von der E. an die Beklagte zu 1 gelieferten Waren markenrechtsverletzend waren. Vielmehr konnte lediglich bei 15 der der Klägerin übergebenen 24 Produkte festgestellt werden, dass es sich um nicht erschöpfte Ware handelte.
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III. Vernichtungsanspruch
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Ein Anspruch auf Vernichtung gemäß § 18 Abs. 1 MarkenG steht der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 nicht zu. Auf die Revision der Beklagten zu 1 ist die Klage daher auch insoweit abzuweisen.
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1. Hinsichtlich der Waren, die Gegenstand der vom Berufungsgericht festgestellten Verletzungshandlungen waren, hat die Klägerin klargestellt, dass sich der von ihr geltend gemachte Vernichtungsanspruch nicht auf die ihr von den Beklagten übergebenen Produkte und auf die Testkaufprodukte bezieht.
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2. Ob ein Anspruch der Klägerin auf Vernichtung anderer Waren besteht , kann nicht festgestellt werden, so dass es auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen gemäß § 18 MarkenG die Herausgabe von Verletzungsgegenständen zur Vernichtung verlangt werden kann, nicht ankommt. Anders als der Anspruch auf Auskunftserteilung gemäß § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG kann der Anspruch auf Vernichtung aus § 18 Abs. 1 MarkenG nicht über die konkret festgestellten Verletzungshandlungen hinaus verallgemeinert werden. Zwar setzt auch der Vernichtungsanspruch lediglich ein objektiv rechtswidriges Verhalten und nicht generell auch ein Verschulden voraus (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie, BlPMZ 1990, 173, 182; Ingerl/Rohnke aaO § 18 Rdn. 1; Fezer aaO § 18 Rdn. 11). Die Anordnung der Vernichtung hat jedoch über die Folgenbeseitigung hinaus eine Art Sanktionscharakter und ist wegen des damit verbundenen Eingriffs in das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum in besonderem Maße dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen. Ob die Vernichtung für den Verletzer oder Eigentümer unverhältnismäßig ist, lässt sich daher nur im Einzelfall feststellen und kann insbesondere davon abhängen, ob der Verletzer schuldlos oder mit allenfalls geringer Schuld gehandelt hat (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie, BlPMZ 1990, 173, 182; BGHZ 135, 183, 188 - Vernichtungsanspruch; Hacker in: Ströbele/Hacker aaO § 18 Rdn. 42). Da aus den oben dargelegten Gründen bei Verletzungshandlungen der hier in Rede stehenden Art nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie im Einzelfall schuldlos oder mit nur geringer Schuld begangen worden sind, fehlt es für eine Verallgemeinerung über die konkret festgestellten Verletzungshandlungen hinaus an für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Vernichtung erforderlichen Feststellungen zum Grad des Verschuldens. Ebenso lässt sich nicht von vornherein ausschließen, dass der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand der Gegenstände nicht auf andere Weise beseitigt werden kann. Insbesondere bei schuldlosem Handeln des Verletzers werden, zumal wenn der ihm durch die Vernichtung entstehen- de Schaden den durch die Verletzung eingetretenen Schaden des Schutzrechtsinhabers erheblich übersteigt, bei der Abwägung, ob und durch welche Maßnahmen dem Gebot der Beseitigung des rechtsverletzenden Zustands genügt ist, aus verfassungsrechtlichen Gründen entsprechend geringere Anforderungen zu stellen sein.
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IV. Feststellung der Schadensersatzpflicht
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1. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist bezüglich der im Zusammenhang mit den Testkäufen festgestellten 18 Verletzungshandlungen begründet. Aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen, die von der Revision der Beklagten nicht in Frage gestellt werden, besteht insoweit eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass das markenverletzende Verhalten der Beklagten zu einem Schaden geführt hat.
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2. Daran fehlt es hingegen hinsichtlich der aus dem Lagerbestand der Beklagten zu 1 stammenden 15 Produkte, die von dieser noch nicht vertrieben worden sind.
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3. Hinsichtlich noch nicht festgestellter gleichartiger Verletzungshandlungen kann eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht festgestellt werden , weil aus den oben dargelegten Gründen nicht davon ausgegangen werden kann, dass derartige Verletzungshandlungen nicht anders als schuldhaft begangen worden sind.
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4. Soweit die Revision der Klägerin rügt, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft weitere Verletzungshandlungen der Beklagten unberücksichtigt gelassen, bleibt sie ohne Erfolg.

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a) Das Berufungsgericht hat es als nicht erwiesen angesehen, dass auch das am 10. Juni 1999 von der Klägerin bei der I. Kaufhaus GmbH erworbene Testkaufprodukt "JIL SANDER Jil", EdT natural Spray 30 ml, Herstellerkennzeichnung J7 0508343803 von der Beklagten zu 1 geliefert worden ist. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, es liege zwar ein Lieferschein vom 12. April 1999 (Anlage K 27; richtig: K 24) vor. Diesem könne jedoch nicht entnommen werden, dass es sich bei dem dort aufgeführten Produkt "Jil" um das in Rede stehende Testkaufprodukt handele. Weiteren Beweis habe die Klägerin nicht angetreten. Auf das Zeugnis des Zeugen W. habe sie sich nur hinsichtlich der aus der Anlage K 27 hervorgehenden 13 Produkte berufen, nicht aber auch in Bezug auf das streitige Testkaufprodukt.
59
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Rüge der Revision der Klägerin, das Berufungsgericht hätte aufgrund des Vorbringens der Klägerin, die in der Anlage K 27 aufgeführten 13 Produkte stammten aus Lieferungen der Beklagten zu 1, erkennen müssen, dass sich das Beweisangebot auch auf das Kaufprodukt "Jil Sander" gemäß Anlage K 27 erstreckte, und hätte dementsprechend den Zeugen W. dazu vernehmen müssen, ob das Testkaufprodukt "JIL SANDER Jil", EdT natural Spray 30 ml, Herstellerkennzeichnung J7 0508343803 von der Beklagten zu 1 geliefert worden sei, ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der 13 in der Anlage K 27 aufgeführten Produkte eine Lieferung durch die Beklagte zu 1 angenommen. Aus der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 3. November 2000, S. 6/7 vorgelegten Auflistung ergibt sich, dass sich ihr Beweisangebot durch Zeugnis des Zeugen W. nur auf das in der Anlage K 27 aufgeführte "JIL SANDER"-Produkt mit der Seriennummer 0508215697 bezieht und nicht auf das Testkaufprodukt mit der Seriennummer J7 0508343803.

60
b) Das Berufungsgericht hat es weiter als nicht erwiesen angesehen, dass das am 1. Oktober 1999 bei dem Kaufhaus S. in Bamberg erworbene Testkaufprodukt "Joop! What about Adam", Aftershave 75 ml, Herstellerkennzeichnung K7 0114288870, von der Beklagten zu 1 stammt. Es hat dazu ausgeführt, aus der Rechnung der Beklagten zu 1 an das Kaufhaus S. vom 3. Dezember 1998 lasse sich nicht entnehmen, dass das zehn Monate später erworbene Testkaufprodukt aus dieser Lieferung stamme. Dies habe auch der Zeuge H. S. nicht bestätigen können. Vielmehr ergebe sich aus seiner Aussage, dass das Kaufhaus S. für Werbeaktionen noch andere Lieferanten gehabt habe. Es lasse sich damit nicht sicher feststellen , dass das Testkaufprodukt von der Beklagten zu 1 geliefert worden sei. Entgegen der Rüge der Revision der Klägerin ist diese Beweiswürdigung des Berufungsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden; insbesondere lässt sie keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze erkennen.
61
V. Soweit das Hauptbegehren der Klägerin unbegründet ist, bleiben auch ihre in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge aus den vorstehend genannten Gründen ohne Erfolg.

62
C. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revisionen der Klägerin und der Beklagten teilweise aufzuheben und, da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, wie aus dem Urteilstenor ersichtlich in der Sache zu entscheiden.
63
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Büscher
Bergmann Schaffert
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.05.2001 - 2a O 130/00 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.12.2002 - 20 U 90/01 -

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen.

(2) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung gegen den Verletzer Klage erhoben hat, besteht der Anspruch unbeschadet von Absatz 1 auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß

1.
rechtsverletzende Ware in ihrem Besitz hatte,
2.
rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch nahm,
3.
für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte oder
4.
nach den Angaben einer in Nummer 1, 2 oder Nummer 3 genannten Person an der Herstellung, Erzeugung oder am Vertrieb solcher Waren oder an der Erbringung solcher Dienstleistungen beteiligt war,
es sei denn, die Person wäre nach den §§ 383 bis 385 der Zivilprozessordnung im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Im Fall der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs nach Satz 1 kann das Gericht den gegen den Verletzer anhängigen Rechtsstreit auf Antrag bis zur Erledigung des wegen des Auskunftsanspruchs geführten Rechtsstreits aussetzen. Der zur Auskunft Verpflichtete kann von dem Verletzten den Ersatz der für die Auskunftserteilung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(3) Der zur Auskunft Verpflichtete hat Angaben zu machen über

1.
Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2.
die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden.

(4) Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 sind ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist.

(5) Erteilt der zur Auskunft Verpflichtete die Auskunft vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch oder unvollständig, ist er dem Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(6) Wer eine wahre Auskunft erteilt hat, ohne dazu nach Absatz 1 oder Absatz 2 verpflichtet gewesen zu sein, haftet Dritten gegenüber nur, wenn er wusste, dass er zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet war.

(7) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung kann die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden.

(8) Die Erkenntnisse dürfen in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten wegen einer vor der Erteilung der Auskunft begangenen Tat gegen den Verpflichteten oder gegen einen in § 52 Abs. 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Verpflichteten verwertet werden.

(9) Kann die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nummer 70 des Telekommunikationsgesetzes) erteilt werden, ist für ihre Erteilung eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die von dem Verletzten zu beantragen ist. Für den Erlass dieser Anordnung ist das Landgericht, in dessen Bezirk der zur Auskunft Verpflichtete seinen Wohnsitz, seinen Sitz oder eine Niederlassung hat, ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig. Die Entscheidung trifft die Zivilkammer. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Die Kosten der richterlichen Anordnung trägt der Verletzte. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist die Beschwerde statthaft. Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten bleiben im Übrigen unberührt.

(10) Durch Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 9 wird das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) eingeschränkt.

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Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union müssen die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG darauf achten, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den verschiedenen durch die Unionsordnung geschützten Grundrechten sicherzustellen; dieses Gleichgewicht haben auch die Gerichte und Behörden bei der Auslegung der Richtlinienbestimmungen zu beachten (vgl. EuGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - C-275/06, Slg. 2008, I-271 = GRUR 2008, 241 Rn. 68 - Promusicae; Beschluss vom 19. Februar 2009 - C-557/07, Slg. 2009, I-1227 = GRUR 2009, 579 Rn. 29 - LSG-Gesellschaft; Urteil vom 19. April 2012 - C-461/10, GRUR 2012, 703 Rn. 56 - Bonnier Audio). Betroffen sind im Streitfall auf Seiten der Klägerin die Grundrechte aus Art. 17 auf Schutz des Eigentums und aus Art. 47 auf einen wirksamen Rechtsbehelf und auf Seiten der Beklagten und ihres Kunden die durch Art. 7 und 8 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union geschützten Grundrechte auf Achtung des Privatlebens und des Schutzes personenbezogener Daten (vgl. EuGH, GRUR 2008, 241 Rn. 62 bis 65 - Promusicae ).
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(1) In der Rechtsprechung des Senats war allerdings anerkannt, dass ein Schadensersatzanspruch, der aus - wie hier - einer Kennzeichenverletzung oder aus dem (schuldhaften) Vertrieb oder sonstigen Inverkehrbringen eines wettbewerbswidrig nachgeahmten Produkts hergeleitet wird, frühestens mit deren Begehung entstehen kann und der Gläubiger im Prozess daher vortragen und unter Beweis stellen muss, ob und wann eine Verletzungshandlung begangen worden ist. Entsprechend hat der Senat für den zeitlichen Umfang des Auskunftsanspruchs nach § 242 BGB, bei dem es sich um einen Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch handelt, als frühesten Zeitpunkt den Beginn der beanstandeten Verletzungshandlungen angesehen (BGH, Urt. v. 26.11.1987 - I ZR 123/85, GRUR 1988, 307, 308 - Gaby; Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, WRP 1991, 575, 578 - Betonsteinelemente; Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 54 - Indorektal/Indohexal; Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 214/00, GRUR 2003, 892, 893 = WRP 2003, 1220 - Alt Luxemburg). Dem ist das marken - und wettbewerbsrechtliche Schrifttum weitgehend gefolgt (Ahrens/ Loewenheim, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 72 Rdn. 5; Fezer/ Büscher, UWG, § 8 Rdn. 271; Großkomm.UWG/Köhler, Vor § 13 B Rdn. 416; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 9 UWG Rdn. 4.11; Harte/Henning/Brüning, UWG, Vor § 12 Rdn. 154; Plaß in HKWettbR , 2. Aufl., Vor §§ 8 ff. Rdn. 17; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht Rdn. 3370; Lehmler, UWG, Vor § 9 Rdn. 7; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 9 Rdn. 156; Koch in Ullmann jurisPK-UWG, § 9 Rdn. 150; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 38 Rdn. 7; ders., Festschrift Tilmann, 2003, S. 913, 920; v. Schultz/Schweyer, Markenrecht, § 14 Rdn. 263). Dagegen hat der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angenommen , dass im Patent- und Sortenschutzrecht die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Rechnungslegung von der Kennzeichnung als schuldhaft rechtswidrige Verletzungshandlung abgesehen einer zeitlichen Beziehung entbehren, weil allein auf die Verletzungshandlung abzustellen sei, ohne dass es auf den Zeitpunkt ankomme, zu dem die Verletzungshandlung vorgenommen worden sei, und deshalb der Beginn der Verletzungshandlung nicht nachgewiesen zu werden brauche (BGHZ 117, 264, 278 f. - Nicola, im Anschluss an RG Mitt. 1931, 72, 74; BGH, Urt. v. 16.3.1956 - I ZR 62/55, GRUR 1956, 265, 269 - Rheinmetall-Borsig I; vgl. ferner RGZ 107, 251, 255; ebenso: Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 19 Rdn. 11 f.; Großkomm.UWG/Jacobs, Vor § 13 D Rdn. 229 u. 233; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Vor §§ 14-19 Rdn. 140; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. Rdn. 1105; Krieger, GRUR 1989, 802, 803; Tilmann, GRUR 1990, 160 ff.; Jestaedt, GRUR 1993, 219, 222; Meier-Beck, GRUR 1998, 276, 279 f.; Grosch/Schilling, Festschrift Eisenführ, 2003, S. 131, 134 ff.; ferner zu den technischen Schutzrechten Rogge/Grabinski in Benkard, PatG, 10. Aufl., § 139 Rdn. 88a; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl., § 140b Rdn. 55; Mes, PatG, GebrMG, § 140b PatG Rdn. 10).