Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Sept. 2014 - II ZR 373/13

bei uns veröffentlicht am23.09.2014
vorgehend
Landgericht Hamburg, 323 O 510/10, 27.01.2012
Hanseatisches Oberlandesgericht, 11 U 26/12, 27.09.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II Z R 3 73/ 1 3
vom
23. September 2014
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2014 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe, die Richter
Dr. Drescher, Born und Sunder
einstimmig beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt , die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 27. September 2013 gemäß § 552a ZPO auf ihre Kosten zurückzuweisen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis zu 40.000 € festgesetzt.

Gründe:

1
Die Revision ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat.
2
I. Der Ehemann der Klägerin beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 26. Januar 2004 mit einer Zeichnungssumme von 36.000 € zzgl. 2.160 € Agio als atypischer stiller Gesellschafter an der Beklagten, wobei er das Modell „Sprint“ wählte, bei dem die Einlage in Raten zu leisten ist. Die Beteiligung wur- de ihm von einem Vermittler erläutert. Ob dieser die Risiken der Anlage zutreffend dargestellt oder verharmlost und die Anlage als zur Altersvorsorge geeig- net empfohlen hat, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie der Zeitpunkt, zu dem der Anleger den Emissionsprospekt Stand 2003 erhalten hat.
3
Mit einer Abtretungsvereinbarung vom 1. Dezember 2010 hat der Ehemann der Klägerin ihr sämtliche Schadensersatzansprüche abgetreten, die ihm gegen die Beklagte zustehen, und die Klägerin ferner ermächtigt, seine Freistellungsansprüche gerichtlich geltend zu machen.
4
Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus Prospekthaftung im weiteren Sinne die Rückabwicklung der Beteiligung des Zedenten und deshalb Zahlung von 24.400 €. Dieser Betrag entspricht den geleisteten Einlagezahlungen inklu- sive Agio. Ferner macht sie entgangenen Gewinn in Höhe von 2.538,78 € sowie die Erstattung von Rechtsanwaltskosten geltend und begehrt die Freistellung des Zedenten von allen weiteren Forderungen aus der Beteiligung sowie die Feststellung, dass die Beklagte sich im Annahmeverzug befindet. Nach Klageerhebung haben die anwaltlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 12. Juli 2013 für den Zedenten eine Widerrufserklärung, deren Zugang bei der Beklagten streitig ist, mit der Begründung abgegeben, der Zedent sei über sein Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß belehrt worden. Die Klägerin hat daraufhin ihre Klage erweitert und nunmehr hilfsweise die Feststellung verlangt, dass der Widerruf des Zedenten vom 12. Juli 2013 wirksam ist, sowie die Verurteilung der Beklagten zur Errechnung des auf den Widerrufszeitpunkt, hilfsweise den 31. Dezember 2013, entfallenden Auseinandersetzungsguthabens.
5
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Anspruch auf Rückabwicklung schon wegen der auf die vorliegende mehrgliedrige atypische stille Gesellschaft anwendbaren Grundsät- ze der fehlerhaften Gesellschaft ausgeschlossen und außerdem eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten mangels Prospektfehlers nicht zu erkennen sei. Ob der Zedent im Vermittlungsgespräch hinreichend aufgeklärt worden und ein etwaiger Fehler ursächlich für seine Anlageentscheidung geworden sei, könne dahinstehen, da ein solcher Fehler wegen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft jedenfalls nicht zur Rückabwicklung berechtige. Ein Widerruf könne ebenfalls nur zu einer Beendigung ex nunc führen. Im Übrigen sei der Widerruf des Zedenten verspätet, da ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht vorgetragen sei und eine für ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht gesetzte Frist unabhängig davon gelte, ob eine Belehrung über das Widerrufsrecht den gesetzlichen Anforderungen an eine Widerrufsbelehrung bei einem gesetzlichen Widerrufsrecht genüge. Der Hilfsantrag auf Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs sei deshalb zurückzuweisen. Dasselbe gelte für den Hilfsantrag auf Errechnung des Auseinandersetzungsguthabens, weil der Zedent die Beteiligung nicht wirksam beendet habe. Eine Umdeutung des verspäteten Widerrufs in eine Kündigungserklärung aus wichtigem Grund sei ausgeschlossen, weil die Widerrufserklärung nicht auf etwaige Willensmängel der Beitrittsentscheidung, sondern ausdrücklich darauf gestützt worden sei, dass dem Zedenten aufgrund der fehlerhaften Widerrufsbelehrung ein Widerrufsrecht zustehe. Die Klägerin verfolgt ihr Klagebegehren mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision weiter.
6
II. Ein Zulassungsgrund besteht nicht. Weder erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts noch stellen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung.
7
Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen unter anderem dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 156/09, ZIP 2010, 1080; Beschluss vom 3. Juni 2014 - II ZR 67/13, juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
8
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) ausdrücklich offen gelassen habe, ob die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft, jedenfalls in der Rechtsform der Publikumsgesellschaft, einem Anspruch auf Einlagenrückgewähr entgegenstehen. Diese Frage hat der Senat inzwischen dahin beantwortet, dass ein Anspruch auf Rückabwicklung ausgeschlossen ist, gleichwohl der Anleger, dessen Rückabwicklungsbegehren in der Regel in eine Kündigung aus wichtigem Grund umgedeutet werden kann, neben dem Abfindungsguthaben Schadensersatz verlangen kann, wenn hierdurch die Abfindungsansprüche der anderen stillen Gesellschafter nicht beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 22 ff.).
9
III. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Aufklärung des Zedenten im Rahmen seiner Zeichnungsentscheidung und im Hinblick auf seinen Widerruf vom 12. Juli 2013 verneint.
10
1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sich der Zedent an einer mehrgliedrigen atypischen stillen Gesellschaft beteiligt hat.
11
a) Da Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - II ZR 73/12, juris Rn. 16; Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 13), kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte der Ansicht der Klägerin, es handele sich hier um eine Vielzahl von zweigliedrigen stillen Gesellschaftsbeteiligungen, nicht entgegengetreten ist, wie die Revision geltend macht.
12
b) Die Auslegung des hier maßgeblichen, von allen stillen Gesellschaftern mit ihren jeweiligen Beitrittserklärungen als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrags ergibt, dass nicht lediglich eine Vielzahl voneinander unabhängiger , bloß zweigliedriger stiller Gesellschaftsverhältnisse zwischen den jeweiligen Anlegern und der Beklagten, sondern ein (mehrgliedriges) Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen ist.
13
Der im vorliegenden Fall geschlossene stille Gesellschaftsvertrag weicht in den entscheidenden Punkten nicht wesentlich von demjenigen ab, welcher der Entscheidung des Senats vom 19. November 2013 zugrunde lag, auch wenn hier anders als bei der dortigen mehrgliedrigen atypischen stillen Gesell- schaft die Mehrgliedrigkeit nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag erwähnt wird. Die ausdrückliche Erwähnung ist lediglich ein bei der (objektiven) Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu berücksichtigender Umstand, aber, anders als die Revision meint, nicht zwingende Voraussetzung für die Annahme einer Mehrgliedrigkeit. Entscheidend ist vielmehr insbesondere, dass nach §§ 7, 8 des atypisch stillen Gesellschaftsvertrags (GV) Gesellschafterbeschlüsse in Gesellschafterversammlungen oder im schriftlichen Beschlussverfahren gefasst werden und nach § 16 Nr. 4 GV die Kündigung eines stillen Gesellschafters nicht zur Auflösung der stillen Gesellschaft insgesamt führt, sondern lediglich das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters zur Folge hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/13, BGHZ 199, 104 Rn. 23). Deutlich zeigt sich die Verbandsstruktur zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten vorliegend auch darin, dass die stille Gesellschaft nach § 9 GV einen Anlageausschuss hat, dessen Aufgabe es ist, die Investitionsentscheidungen des Vorstands der Beklagten zu überprüfen, und dessen Mitglieder von der Gesamtheit der Gesellschafter gewählt werden.
14
2. Die Mehrgliedrigkeit des (stillen) Gesellschaftsverhältnisses steht einem Anspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung und damit dem von der Klägerin verfolgten Schadensersatzanspruch entgegen (BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/13, BGHZ 199, 104 Rn. 25 ff.). Eine andere Art der Schadensberechnung war der Klägerin als Zessionarin mangels Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch den Zedenten verwehrt.
15
a) Die Revision rügt zwar zu Recht, dass das Berufungsgericht aus der Mehrgliedrigkeit im Widerspruch zur Senatsrechtsprechung den Schluss gezogen hat, dass jegliche Schadensersatzansprüche eines atypischen stillen Gesellschafters als gegen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft versto- ßend abzulehnen seien. Der Geschädigte ist nämlich nicht ohne Weiteres an eine von ihm ursprünglich gewählte Art der Schadensberechnung gebunden. Der (atypische) stille Gesellschafter kann sein Klagevorbringen vielmehr grundsätzlich umstellen und Schadensersatz unter Anrechnung seines Abfindungsguthabens verlangen. Die hierfür notwendige Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses kann üblicherweise in der Erhebung der Klage auf Rückabwicklung gesehen werden, da der Gesellschafter mit der Erklärung, seinen Beitritt mit rückwirkender Kraft beseitigen zu wollen, in der Regel seinen Willen zum Ausdruck bringt, die Bindung an die Gesellschaft und die Mitgesellschafter jedenfalls mit sofortiger Wirkung zu beenden (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/13, BGHZ 199, 104 Rn. 32).
16
b) Da im vorliegenden Fall die Klage aber nicht vom Anleger /Gesellschafter selbst erhoben wurde, sondern von seiner Ehefrau, an die er etwaige Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung abgetreten hat, kommt die Annahme einer solchen Umstellung des Klagebegehrens schon auf der Grundlage der Klagerhebung als solcher nicht in Betracht. Die Abtretung der Schadensersatzansprüche berechtigt die Klägerin als Zessionarin nicht zur Beendigung der Beteiligung. Ihr Klagebegehren kann daher nicht dahin verstanden werden, dass hilfsweise stillschweigend die Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses erklärt werden solle. Dass sie vom Zedenten zur Kündigung seines Gesellschaftsverhältnisses ermächtigt worden ist, hat die Klägerin ebenso wenig vorgetragen wie eine Kündigung durch den Zedenten selbst.
17
Rechtsfehler des Berufungsgerichts im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung, dass eine Umdeutung der Widerrufserklärung des Zedenten in eine Kündigung aus wichtigem Grund ausgeschlossen sei, sind nicht zu erkennen. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass eine Umdeutung nach § 140 BGB nur in Betracht kommt, wenn der Kündigungswille in der umzudeutenden Willenserklärung erkennbar zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 98/96, ZIP 1998, 509, 510; Urteil vom 14. Februar 2000 - II ZR 285/97, ZIP 2000, 539, 540). Dies hat das Berufungsgericht nicht feststellen können, da die umzudeutende Widerrufserklärung ausdrücklich und ausschließlich darauf gestützt worden ist, dass dem Zedenten aufgrund einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung ein gesetzliches oder vertragliches Widerrufsrecht (noch) zustehe. Ein für den Empfänger der Widerrufserklärung erkennbarer sachlicher Zusammenhang mit einer Aufklärungspflichtverletzung als Kündigungsgrund bestehe nicht. Diese tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen zu beanstanden. Insbesondere legt die Bezug- nahme auf ein „vertragliches“ Widerrufsrecht nicht nahe, dass damit eine ver- tragliche Pflichtverletzung geltend gemacht werden solle, sondern bringt lediglich die Auffassung des Zedenten zum Ausdruck, ihm sei durch den Abdruck einer Widerrufsbelehrung auf dem Zeichnungsschein unabhängig von den gesetzlichen Voraussetzungen jedenfalls vertraglich ein nicht an bestimmte Gründe gebundenes Widerrufsrecht eingeräumt worden.
18
Die Frage, ob das Berufungsgericht die Klägerin gem. § 139 ZPO darauf hätte hinweisen müssen, dass eine Umdeutung der Widerrufserklärung des Zedenten in eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht in Betracht komme, kann dahinstehen. Eine etwaige Verletzung des Verfahrensgrundrechts der Klägerin auf rechtliches Gehör ist jedenfalls nicht entscheidungserheblich, weil die Revision nur geltend macht, dass im Falle eines Hinweises (lediglich) die Klägerin eine Kündigungserklärung abgegeben hätte. Eine solche Erklärung der Klägerin wäre aus den oben genannten Gründen jedoch wirkungslos gewesen.
19
3. Soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin auch hinsichtlich der auf den Widerruf ihres Ehemannes gestützten Hilfsanträge mit der Begründung zurückgewiesen hat, ein Widerrufsrecht habe nicht bestanden, ist auch diese Entscheidung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Da die Klägerin das Vorliegen einer Haustürsituation nicht vorgetragen hat, ist es unerheblich , ob die in dem Zeichnungsschein abgedruckte Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Anforderungen an die Belehrung über ein gesetzliches Widerrufsrecht genügt. Wie von der Revision auch nicht angegriffen, ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass diese Vorgaben für eine Frist, die für ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht gesetzt ist, nicht eingehalten werden müssen (BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - II ZR 233/10, WM 2012, 1620 Rn. 19 f.).
Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 27.01.2012 - 323 O 510/10 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.09.2013 - 11 U 26/12 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Sept. 2014 - II ZR 373/13

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Sept. 2014 - II ZR 373/13

Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Zivilprozessordnung - ZPO | § 552a Zurückweisungsbeschluss


Das Revisionsgericht weist die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 140 Umdeutung


Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.
Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Sept. 2014 - II ZR 373/13 zitiert 4 §§.

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 156/09
vom
8. Februar 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche
, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die
sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das
abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung
des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn
die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, also über
Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige
Unklarheiten bestehen nicht, wenn abweichende Ansichten in der Literatur vereinzelt
geblieben und nicht oder nicht nachvollziehbar begründet sind.

b) Vereinsvorstände haften nicht analog § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (= § 64 Satz 1
GmbHG n.F.), § 93 Abs. 3 Nr. 6 i.V.m. § 92 Abs. 3 AktG, § 99 Abs. 2 i.V.m. § 34
Abs. 3 Nr. 4 GenG für masseschmälernde Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife
des Vereins. § 42 Abs. 2 BGB enthält keine "planwidrige" Regelungslücke,
die eine analoge Anwendung der genannten Vorschrift möglich oder erforderlich
machen würde.
BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 156/09 - OLG Karlsruhe in Freiburg
LG Offenburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 8. Februar 2010 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe,
Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender
einstimmig beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt , die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2009 durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen. Streitwert: 186.736,55 €

Gründe:

1
Zulassungsgründe liegen nicht vor; die Revision des Klägers hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
2
1. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch ist die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts geboten.
3
a) aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche , klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. allgemein von Bedeutung ist (siehe grundlegend hierzu BGHZ 151, 221, 223 f.; 154, 288, 291 ff.). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen u.a. dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (s. MünchKommZPO/ Wenzel 3. Aufl. § 543 Rdn. 7; Musielak/Ball, ZPO 7. Aufl. § 543 Rdn. 5 a, jew. m.w.Nachw.). Derartige Unklarheiten bestehen nicht, wenn abweichende Ansichten in der Literatur vereinzelt geblieben und nicht oder nicht nachvollziehbar begründet sind (s. nur BVerfG, NJW-RR 2009, 1026 Tz. 14).
4
bb) Danach hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Die Frage, ob Vereinsvorstände analog §§ 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (= § 64 Satz 1 GmbHG n.F.), 93 Abs. 3 Nr. 6 i.V.m. 92 Abs. 3 AktG, 99 Abs. 2 i.V.m. 34 Abs. 3 Nr. 4 GenG für masseschmälernde Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife des Vereins haften, ist - jedenfalls jetzt - nicht mehr klärungsbedürftig, sondern nach dem geltenden Recht eindeutig zu beantworten.
5
Die vereinzelt in der Literatur (Passarge, ZInsO 2005, 176; ders. NZG 2008, 605; Wischemeyer, DZWIR 2005, 230; ihnen regelmäßig ohne eigene Begründung folgend MünchKommBGB/Reuter 5. Aufl. § 64 Rdn. 17; ebenso Werner, ZEV 2009, 366, 369 f.; Roth/Knof, KTS 2009, 173, 179 f.; Hirte, FS Werner, 222, 228 - letztere alle für Stiftungsvorstände) reklamierte "planwidrige" Regelungslücke in § 42 Abs. 2 BGB besteht de lege lata offensichtlich nicht. Ihr angebliches Vorhandensein war auf der Grundlage des geltenden Rechts vom Gesetzgeber selbst spätestens schon widerlegt worden, als dieser - mit entsprechender Begründung (BT-Drucks. 16/6140 S. 55) - § 42 Abs. 2 BGB unverändert ließ, als § 15 a InsO geschaffen wurde (s. hierzu auch Haas/Goetsch in Beuthin/Gummert, MünchHdB GesR Bd. 5, 3. Aufl. § 60 Rdn. 41); erst Recht ist die These von der "planwidrigen" Regelungslücke unvertretbar geworden, als der Gesetzgeber seine gegenteiligen Vorstellungen durch das "Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereins - und Stiftungsvorständen" vom 28. September 2009 (BGBl. I, 3161) zum Ausdruck gebracht hat: Der Gesetzgeber hält die ehrenamtliche Tätigkeit der Bevölkerung für das Gemeinwesen für unabdingbar, er will sie fördern und hat zu diesem Zweck als Reaktion auf die negativen Folgen der Haftungsrisiken ehrenamtlich tätiger Vereinsvorstände für die Entwicklung des bürgerschaftlichen Engagements in Deutschland mit diesem Gesetz Haftungserleichterungen geschaffen mit dem Ziel, die Haftungsrisiken der Vorstände auf ein zumutbares Maß zu begrenzen (BT-Drucks. 16/10120, S. 1, 6; BT-Drucks. 16/13537, S. 1). Auch wenn der durch das genannte Gesetz mit Wirkung ab 3. Oktober 2009 eingefügte § 31 a BGB die hier zugrunde liegende Haftungsproblematik nicht unmittelbar betrifft, so spricht doch der darin zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers eine eindeutige Sprache gegen eine Ausdehnung der Haftung von Vereinsvorständen (ebenso Klasen, BB 2009, 690; Hangebrauck, EWiR 2009, 699; Kunkel, jurisPR-HaGesR 8/2009 Anm. 3). Denn damit stünde die gesetzlich nicht fundierte Haftung für Masseschmälerungen - sie passt ohnehin schwerlich zur Struktur eines Vereins, der anders als GmbH oder Aktiengesellschaft keine Kapitalschutzregeln kennt - in einen unauflösbaren Wertungswiderspruch. Mit Recht wird deswegen de lege lata eine Massesicherungspflicht von Vereinsvorständen und eine Haftung für Masseschmälerungen im Schrifttum abgelehnt (vgl. Koza, DZWIR 2008, 98; Roth, EWiR 2009, 331; Umbeck, GWR 2009, 10; Kunkel aaO; Klasen aaO; Hangebrauck aaO; eine Analogie ebenfalls ablehnend Erman/H.P.Westermann, BGB 12. Aufl. § 42 Rdn. 6; Schwarz/Schöpflin in Bamberger/Roth, BGB-BeckOK § 42 Rdn. 9; Palandt/Ellenberger, BGB 69. Aufl. § 42 Rdn. 4; Haas/Goetsch in Beuthin/Gummert aaO).
6
Diese klarstellende Wertentscheidung des Gesetzgebers konnte das Berufungsgericht bei seiner Zulassungsentscheidung, die vor dem 28. September 2009 ergangen ist, noch nicht berücksichtigen.
7
Ob de lege ferenda eine Haftung für masseschmälernde Zahlungen nach Insolvenzreife, die allenfalls für sog. "großwirtschaftliche Vereine" und Stiftungen ernsthaft diskutiert werden könnte, sinnvoll sein kann, hat der Senat nicht zu entscheiden.
8
b) Der Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts scheidet schon deswegen aus, weil die Bejahung einer Analogie zu den gesetzlich geregelten, auf ganz andere Verhältnisse zugeschnittenen Fällen auf eine Rechtsfortbildung contra legem hinausliefe.
9
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg, da das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten für masseschmälernde Zahlungen wegen Fehlens einer Anspruchsgrundlage zutreffend abgelehnt hat.
Goette Caliebe Drescher
Löffler Bender
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 25.07.2007 - 2 O 224/06 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 19.06.2009 - 14 U 137/07 -
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1. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen unter anderem dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 156/09, ZIP 2010, 1080). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 6/03 Verkündet am:
29. November 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HGB § 230; HaustürWG § 3; AktG § 294 Abs. 2

a) Auf einen nichtigen oder anfechtbaren Vertrag über die Gründung einer stillen
Gesellschaft sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Das gilt auch bei einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

b) Ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener Vertrag
über eine stille Gesellschaft ist bereits dann vollzogen im Sinne der
Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft, wenn der stille Gesellschafter
seine Einlageschuld erfüllt hat. Die Eintragung des Vertrages in das Handelsregister
nach §§ 292 ff. AktG ist dafür nicht erforderlich.

c) Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stehen einem Anspruch
des stillen Gesellschafters auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen,
wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts
im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter
im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag
nicht geschlossen.
BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust des jeweiligen Segments beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht
bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Securente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt.
Der Kläger beteiligte sich am 16. März 1999 an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten durch Unterzeichnung zweier "Zeichnungsscheine". Nach dem einen Vertrag hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM und monatliche Raten i.H.v. 288,75 DM über 15 Jahre zu zahlen. In dem zweiten Vertrag waren monatliche Ratenzahlungen i.H.v. 210,00 DM vorgesehen, ebenfalls für 15 Jahre. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten.
Mit Anwaltsschreiben vom 20. April 2001 ließ der Kläger die Anfechtung und den Widerruf seiner Vertragsangebote erklären. Am 18. Dezember 2001 stimmte die Hauptversammlung der Beklagten den Verträgen zu. Am 5. März 2002 wurden sie in das Handelsregister eingetragen.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der geleisteten Einlagen in Höhe behaupteter 22.470,00 DM abzüglich der Entnahmen i.H.v. 1.375,00 DM. Dazu hat er sich auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes berufen und behauptet, zu der Abgabe der Vertragserklärungen sei es in der Wohnung seiner Eltern aufgrund des Besuchs eines von der Beklagten beauftragten Werbers gekommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und den von dem Kläger im zweiten Rechtszug hilfsweise gestellten Antrag, die Beklagte zur Auszahlung des sich aus einer von ihr zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Guthabens zu verurteilen, abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine beiden Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 3 HaustürWG. Der Widerruf sei nicht fristgerecht. Die in den Zeichnungsscheinen enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht seien ordnungsgemäß und hätten die einwöchige Widerrufsfrist in Gang gesetzt, die zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung abgelaufen gewesen sei. Auch aus § 812 BGB stehe dem Kläger kein Zahlungsanspruch zu. Die Verträge über die stillen Gesellschaften seien nicht wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Ob der von dem Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung gebrachte Vortrag zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 529, 531 ZPO berücksichtigt werden dürfe und ob tatsächlich eine arglistige Täuschung stattgefunden habe, könne offen bleiben. Jedenfalls würde eine Anfechtung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens führen, und daß dieses die Höhe der gezahlten Einlagen erreiche, könne nicht festgestellt werden. Ob der Kläger wegen des Umstands, daß die Hauptversammlung der Beklagten den stillen Gesellschaftsverträgen
noch nicht zugestimmt gehabt habe, seine Vertragserklärungen habe widerrufen können, brauche ebenfalls nicht entschieden zu werden. Denn auch das könne nur zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Das gleiche gelte für einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft scheitere nicht daran, daß die stillen Gesellschaftsverträge zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung noch nicht in das Handelsregister eingetragen gewesen seien. Sie seien dennoch in Vollzug gesetzt gewesen. Dafür genüge, daß mit den Einlagezahlungen begonnen worden sei. Der Hilfsantrag schließlich sei mangels Bezifferung unzulässig.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO) stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) auf Rückgewähr seiner Einlagezahlungen hat.
Zwar sind die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf die Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses anwendbar, wenn der Zweck des Vertragsschlusses - wie hier - vorrangig in der Anlage von Kapital besteht und nicht darin, Mitglied einer Gesellschaft zu werden (Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, z.V.b.). Auch ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zweifelhaft, ob die in den Zeichnungsscheinen der Beklagten enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht den gesetzlichen Anforderungen genügen und damit die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG in Gang gesetzt haben. In den Belehrungen wird für den Beginn der Frist auf
die "Unterzeichnung" abgestellt. Vor diesem Text befindet sich auf den Zeichnungsscheinen aber nicht nur die Unterschriftszeile für den Anleger, sondern auch diejenige für die Beklagte betreffend deren Annahmeerklärung. Damit könnte die Widerrufsbelehrung mißverständlich und folglich unwirksam sein.
Das kann aber offen bleiben. Denn ein wirksamer Widerruf nach § 1 Abs. 1 HaustürWG würde jedenfalls zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Danach ist eine fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Der Gesellschafter, der sich auf die Unwirksamkeit berufen will, hat lediglich das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt ein Anspruch auf das nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zu ermittelnde Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 51 ff.).

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypische" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Sen.Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107). Das gilt auch im Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes (BGHZ 148, 201, 207 f.; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02). Ausnahmen läßt die Rechtsprechung nur dann zu, wenn gewichtige Interessen der Allgemeinheit
oder einzelner schutzwürdiger Personen der rechtlichen Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 55, 5, 9 f.). Das ist noch nicht der Fall, wenn ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz besteht. Ein Anleger, der aufgrund einer Haustürsituation einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen hat, ist nicht schutzwürdiger als etwa derjenige, der außerhalb einer solchen Situation durch eine arglistige Täuschung zu dem Vertragsschluß veranlaßt worden ist. Auch in diesem Fall sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 148, 201, 207).

b) Danach ist auch eine stille Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Diese Voraussetzung ist hier mit den Zahlungen des Klägers auf seine Einlageschuld erfüllt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat.
Allerdings bedarf ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener stiller Gesellschaftsvertrag als Teilgewinnabführungsvertrag gemäß § 293 Abs. 1 Satz 1, § 294 Abs. 2, § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Handelsregister (BGHZ 156, 38, 43). Das ist nach der Rechtsprechung des Senats aber keine Voraussetzung für den Vollzug im Sinne der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Sen.Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; anders Wiedemann, Gesellschaftsrecht Band II § 10 II 3). Aus der Entscheidung des Senats vom 18. Dezember 1995 (II ZR 294/93, NJW 1996, 659) ergibt sich nichts anderes. Dort ging es um eine Verschmelzung, die mangels Eintragung im Handelsregister nicht wirksam geworden war. Für diesen Fall kommt eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht in Betracht, weil das Erlö-
schen eines Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von einem nur tatsächlichen Vollzug eines Verschmelzungsvertrages abhängen kann. Bei einem - wie hier - Teilgewinnabführungsvertrag besteht dagegen kein Anlaß, die rechtliche Behandlung des in Vollzug gesetzten Vertrages von der Handelsregistereintragung oder der Hauptversammlungszustimmung abhängig zu machen.
2. Die Klage ist derzeit auch nicht begründet aus dem Gesichtspunkt, daß der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des Abfindungsguthabens gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG haben könnte. Denn es fehlt jedenfalls an einer Abrechnung der Beklagten, aus der sich die Höhe dieses Guthabens ergibt, und der Kläger hat die Beklagte auch nicht - etwa im Wege der Stufenklage - auf Erteilung einer solchen Abrechnung in Anspruch genommen.
3. Aus den gleichen Gründen ist die Klage auch nicht nach § 812 Abs. 1 BGB zuzusprechen, ohne daß derzeit geklärt werden müßte, ob die Gesellschaftsverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB oder aufgrund der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 142 Abs. 1, § 123 BGB nichtig sind oder ob der Kläger wegen der Verzögerung der Beschlußfassung in der Hauptversammlung der Beklagten ein Widerrufsrecht analog § 178 BGB hatte. Auch dann würden nämlich die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eingreifen.
4. Die angefochtene Entscheidung kann dennoch keinen Bestand haben. Die Annahme des Berufungsgerichts, auch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten führe lediglich zu einem Abfindungsanspruch des Klägers, ist nämlich unzutreffend.


a) Wie der Senat in seiner nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidung vom 19. Juli 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706) festgestellt hat, stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen , daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.
Die Revision meint, diese Grundsätze seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil es sich hier um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handle, an der Beklagten mehrere Personen als Aktionäre beteiligt seien und der Vertrag über die stille Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden sei. Dem ist nicht zu folgen.
Dabei kann offen bleiben, wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn der Kläger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beigetreten wäre. Die von den Parteien gegründete Gesellschaft ist nämlich nur zweigliedrig. Der bloße Umstand, daß in den Vertragsbestimmungen Regelungen enthalten sind, die auf die von der Beklagten mit weiteren Anlegern gebildeten stillen Gesellschaften Bezug nehmen, machen diese anderen Anleger noch nicht zu Vertragspartnern auch des Klägers. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Berücksichtigung des Schadensersatzanspruchs des Klägers auch nicht im Interesse der Aktionäre
der Beklagten ausgeschlossen. Selbst wenn die Beklagte eine Publikumsgesellschaft wäre - wofür indessen nichts spricht -, bliebe es immer noch dabei, daß die Organe dieser Gesellschaft ggf. eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen haben und deshalb die Gesellschaft dafür haftet. Vor einer solchen Haftung ihrer Gesellschaft einem Dritten gegenüber sind die Aktionäre nicht geschützt. Schließlich bedarf es auch keines Schutzes der Gläubiger der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Revision können die Gläubiger aufgrund der Eintragung des stillen Gesellschaftsvertrages im Handelsregister nicht etwa darauf vertrauen, daß die Einlage des stillen Gesellschafters auch tatsächlich der Beklagten zur Verfügung steht. Die Eintragung dokumentiert lediglich, daß die Gesellschaft verpflichtet ist, einen Teil ihres Gewinns an einen Dritten abzuführen.

b) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Vortrag des Klägers zu der Täuschung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden durfte. Für das Revisionsverfahren ist dieser Vortrag daher zu berücksichtigen. Im übrigen hatte die Erklärung der Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, sie stütze die Klage ausschließlich auf das Haustürwiderrufsgesetz, für die rechtliche Beurteilung des Falles keine Bedeutung. Das Landgericht hätte von Amts wegen alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen prüfen und den Kläger dabei ggf. gemäß § 139 Abs. 1, 4 ZPO zur Ergänzung seines Prozeßvortrags anhalten müssen. Daß ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten in Betracht kommt, ergab sich auch schon im ersten Rechtszug aus dem Inhalt des Schreibens vom 20. April 2001, mit dem der Kläger die Anfechtung seiner Vertragserklärungen wegen arglistiger Täuschung hatte erklären lassen. Damit ist der im zweiten Rechtszug erstmals gebrachte Prozeßvortrag des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen.


c) Die danach erforderlichen Feststellungen, ob der für die Beklagte aufgetretene Werber vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat oder ob der Beklagten ein sonstiges Verhalten vorzuwerfen ist, aufgrund dessen sie verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als hätte er die Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen, hat das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzuholen. Sollten die Voraussetzungen einer derartigen Schadensersatzpflicht erfüllt sein, ist die Klage auf Rückzahlung der auf die Einlagen gezahlten Beträge in der ebenfalls noch festzustellenden Höhe begründet. Ggf. sind Steuervorteile des Klägers aus den Beteiligungen, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts und auch keine Steuerpflicht bezüglich der Schadensersatzleistung entsprechen, im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehen (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400).
Sollte sich der Hauptantrag des Klägers dagegen weiterhin als unbegründet erweisen, bleibt es auch bei der Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig. Insoweit ist gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts nichts zu erinnern.
Röhricht Goette Kraemer Strohn Caliebe
22
b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass bei der vorliegenden Gestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs des stillen Gesellschafters entgegenstehen, wenn der Ersatz des entstandenen Schadens im Wege der Rückabwicklung der Beteiligung erfolgen soll.
13
1. Die Revision der Beklagten und ihrer Streithelferin ist begründet. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass bei schriftlicher Abstimmung über die in § 16 Abs. 2 GV genannten Beschlussgegenstände für das Zustandekommen eines Beschlusses nach § 16 Abs. 2 Satz 1 GV eine ¾- Mehrheit aller Gesellschafter erforderlich ist. Das kann der Senat für den Gesellschaftsvertrag der Beklagten selbst feststellen, da Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 209/09, WM 2011, 1851 Rn. 10; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 mwN).

Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

19
Die Fälle des gesetzlichen Widerrufsrechts, die eine Durchbrechung des Grundsatzes "pacta sunt servanda" darstellen, sind enumerativ und abschließend geregelt (§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB) und knüpfen an bestimmte gesetzliche Merkmale an (s. insoweit auch BGH, Urteile vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, ZIP 2012, 262 Rn. 17 und - XI ZR 442/10, juris Rn. 24). Wird einem Vertragspartner vertraglich ein Widerrufsrecht eingeräumt, das ihm nach dem Gesetz nicht zusteht, z.B. weil der Vertragsschluss außerhalb einer „Haustürsituation“ erfolgt und es daher an der vom Gesetz typisierten Situation eines strukturellen Ungleichgewichts fehlt, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich die Vertragspartner gleichwohl in einer solchen Situation begegnen. Sie sind vielmehr grundsätzlich als vom Gesetz gleichgewichtig eingeschätzte Vertragspartner anzusehen. Dann bestimmt sich der Inhalt des Widerrufsrechts aber auch ausschließlich durch Auslegung ihrer vertraglichen Vereinbarung.