Bundesgerichtshof Beschluss, 11. März 2010 - IX ZB 122/08

bei uns veröffentlicht am11.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 122/08
vom
11. März 2010
in dem Insolvenzverfahren
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und
Grupp
am 11. März 2010

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 5. Mai 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 37.119,34 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Der weitere Beteiligte wurde in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin am 19. Dezember 2006 zum mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Das Insolvenzgericht ordnete unter anderem an, dass der Beteiligte das Unternehmen der Schuldnerin bis zur Ent- scheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Schuldnerin fortführen sollte. Er sollte ferner Sanierungsmöglichkeiten prüfen und hierzu Verhandlungen führen sowie mit Lieferanten der Schuldnerin Vereinbarungen zur Weiterbelieferung treffen. Am 1. März 2007 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 7. März 2007 beantragte der Beteiligte, ihm für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter ausgehend von einer Berechnungsgrundlage von 1.783.409,30 € eine Vergütung in Höhe von 75 % der Regelvergütung des Insolvenzverwalters zuzüglich 1.000 € Auslagen und 19 % Mehrwertsteuer festzusetzen. Das Amtsgericht hat die Vergütung nach der Korrektur eines Rechenfehlers antragsgemäß auf 57.790,73 € festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht die Vergütung auf 20.671,39 € herabgesetzt. Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit der Rechtsbeschwerde.

II.


2
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO). Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
3
1. Das Beschwerdegericht ist von der Regelvergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in Höhe von 25 % der Regelvergütung des Insolvenzverwalters ausgegangen und hat grundsätzlich neben anderen Zuschlägen in der Gesamthöhe von 20 % auch einen Zuschlag für die Fortführung des Unternehmens von 10 % und für Sanierungsbemühungen von 20 % für gerechtfertigt gehalten. Es hat die beiden zuletzt genannten Zuschläge jedoch um die Hälfte gekürzt, weil sich der Beteiligte durch den Einsatz eines so genannten Interims- Managers, der von der Schuldnerin bezahlt wurde, erhebliche Arbeit erspart habe, die er sonst selbst hätte erledigen müssen. Das für die Berechnung der Vergütung maßgebliche Vermögen der Schuldnerin hat das Beschwerdegericht lediglich mit 207.640,83 € angenommen. Es hat dabei Forderungen aus Lieferungen und Leistungen (548.564,74 €), das Guthaben auf einem Anderkonto (71.117,67 €), Ersatzansprüche nach § 64 Abs. 2 GmbHG (50.000 €), Anfechtungsansprüche (vom Beteiligten mit insgesamt 891.086,09 € bewertet) und Ansprüche aus Eigenkapital ersetzendem Darlehen (15.000 €) unberücksichtigt gelassen.
4
2. Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
5
a) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings gegen die Kürzung der Zuschläge für die Unternehmensfortführung und für die Sanierungsbemühungen. Die Bemessung vorzunehmender Zu- und Abschläge ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (BGH, Beschl. v. 13. November 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55, 56 Rn. 8 m.w.N.; st. Rspr.). Dies ist hier nicht der Fall. Sowohl die Fortführung des Unternehmens des Schuldners als auch Bemühungen um eine Sanierung des Schuldners gehören nicht zu den Regelaufgaben eines vorläufigen Insolvenzverwalters und können deshalb einen Zuschlag rechtfertigen. Delegiert der vorläufige Insolvenzverwalter einen Teil solcher Tätigkeiten auf Dritte , die vom Schuldner vergütet werden, kann ein Zuschlag gekürzt oder gar versagt werden. Beides hat das Beschwerdegericht berücksichtigt.
6
b) Die Kürzung der Berechnungsgrundlage um die behaupteten Ersatzansprüche nach § 64 Abs. 2 GmbHG nimmt die Rechtsbeschwerde hin. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar.
7
c) Die vom Beteiligten behaupteten Anfechtungsansprüche und Ansprüche auf Rückzahlung Eigenkapital ersetzender Leistungen nach §§ 32b, 32a GmbHG a.F. hat das Beschwerdegericht bei der Bestimmung der Berechnungsgrundlage mit Recht außer Betracht gelassen, weil sie erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, ZIP 2004, 1653, 1654). Die 2. Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 21. Dezember 2006 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495, 496 Rn. 10). Ob dieses neue Recht anwendbar ist, braucht deshalb nicht entschieden zu werden.
8
d) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Würdigung des Beschwerdegerichts, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 548.564,74 € seien bei der Berechnungsgrundlage nicht zu berücksichtigen, weil die Schuldnerin unwidersprochen vorgetragen habe, dass diese Forderungen Gegenstand einer Globalzession seien, und der Beteiligte nicht vorgetragen habe, sich in erheblichem Umfang mit diesen Forderungen befasst zu haben (§ 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV). Die Schuldnerin hat erstmals im Schriftsatz vom 23. August 2007 vorgetragen , die Forderungen seien aufgrund einer Globalzession eines Kreditinstituts mit Aus- oder Absonderungsrechten belastet; die in Rede stehenden Positionen könnten nur abzüglich der vom Insolvenzverwalter noch bekannt zu gebenden Aus- und Absonderungsrechte bei der Berechungsgrundlage berücksichtigt werden. Hierauf hat der Beteiligte nicht mehr erwidert. Er hatte jedoch bereits in seinem Gutachten vom 27. Februar 2007 ausgeführt, hinsichtlich Altforderungen in Höhe von 40.000 € bestehe zwar eine Forderungsabtretung zugunsten einer Bank; diese greife jedoch nicht, weil eine Gläubigerin die Forderungsabtretung vertraglich ausgeschlossen habe. Forderungen nach Anordnung der Insolvenzverwaltung bestünden in Höhe von 508.564,74 €; diese seien vollständig einziehbar. Bei dieser Sachlage durfte das Beschwerdegericht nicht davon ausgehen, dass die Forderungen vollständig von der Globalzession erfasst sind.
9
e) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht hingegen das Guthaben auf dem Anderkonto unberücksichtigt gelassen. Auch insoweit hat sich die Schuldnerin auf eine bestehende Globalzession berufen. Anders als bei den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen hat der Beteiligte bezüglich der Position Anderkonto zu keinem Zeitpunkt Entgegenstehendes vorgetragen.
10
3. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, da die bisher getroffenen Feststellungen eine Beurteilung, ob und in welchem Umfang Aus- oder Absonderungsrechte an den Forderungen aus Lieferungen und Leis- tungen bestehen, nicht erlauben. Die Sache war daher an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO).
Ganter Raebel Kayser
Gehrlein Grupp
Vorinstanzen:
AG Kassel, Entscheidung vom 19.04.2007 - 662 IN 180/06 -
LG Kassel, Entscheidung vom 05.05.2008 - 3 T 399/07 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 577 Prüfung und Entscheidung der Rechtsbeschwerde


(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde a

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn 1. dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2. das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542

Insolvenzordnung - InsO | § 64 Festsetzung durch das Gericht


(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest. (2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt i

Insolvenzordnung - InsO | § 6 Sofortige Beschwerde


(1) Die Entscheidungen des Insolvenzgerichts unterliegen nur in den Fällen einem Rechtsmittel, in denen dieses Gesetz die sofortige Beschwerde vorsieht. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Insolvenzgericht einzulegen. (2) Die Beschwerdefrist beginn

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 11 Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters


(1) Für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist das Vermögen zugrunde zu legen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Vermögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- oder Abs

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(1) Die Entscheidungen des Insolvenzgerichts unterliegen nur in den Fällen einem Rechtsmittel, in denen dieses Gesetz die sofortige Beschwerde vorsieht. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Insolvenzgericht einzulegen.

(2) Die Beschwerdefrist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung.

(3) Die Entscheidung über die Beschwerde wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Das Beschwerdegericht kann jedoch die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung anordnen.

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

8
2. Die Bemessung vorzunehmender Zu- und Abschläge ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, ZIP 2003, 1757; v. 23. September 2004 - IX ZB 215/03, NZI 2004, 665; v. 16. Juni 2005 - IX ZB 285/03, ZIP 2005, 1371; v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204, 1208, Rn. 44). Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen , ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, ZIP 2002, 1459, 1460; v. 12. Juni 2008 - IX ZB 184/07 Rn. 4).

(1) Für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist das Vermögen zugrunde zu legen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Vermögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestehen, werden dem Vermögen nach Satz 1 hinzugerechnet, sofern sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst. Sie bleiben unberücksichtigt, sofern der Schuldner die Gegenstände lediglich auf Grund eines Besitzüberlassungsvertrages in Besitz hat.

(2) Wird die Festsetzung der Vergütung beantragt, bevor die von Absatz 1 Satz 1 erfassten Gegenstände veräußert wurden, ist das Insolvenzgericht spätestens mit Vorlage der Schlussrechnung auf eine Abweichung des tatsächlichen Werts von dem der Vergütung zugrunde liegenden Wert hinzuweisen, sofern die Wertdifferenz 20 vom Hundert bezogen auf die Gesamtheit dieser Gegenstände übersteigt.

(3) Art, Dauer und der Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters sind bei der Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen.

(4) Hat das Insolvenzgericht den vorläufigen Insolvenzverwalter als Sachverständigen beauftragt zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen, so erhält er gesondert eine Vergütung nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz.

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.

(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.

(6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.