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Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Mai 2014 - IX ZB 31/13

bei uns veröffentlicht am

08.05.2014

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Mai 2014 - IX ZB 31/13

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Mai 2014 - IX ZB 31/13

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vorgehend

Amtsgericht Krefeld, 90 IK 66/08, 06.11.2012

Landgericht Krefeld, 7 T 155/12, 21.03.2013

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Insolvenzrecht

Allgemeine Grundlagen des Insolvenzrechts

Insolvenzverschleppung

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB31/13

vom

8. Mai 2014

in dem Restschuldbefreiungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 63 Abs. 2

Wird die bewilligte Verfahrenskostenstundung während des Verfahrensabschnitts

aufgehoben, besteht die Subsidiärhaftung der Staatskasse nur so lange fort, bis der

Insolvenzverwalter oder Treuhänder von der Aufhebung Kenntnis erlangt.

BGH, Beschluss vom 8. Mai 2014 - IX ZB 31/13 - LG Krefeld

AG Krefeld

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Kayser, die Richter Vill, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring

am 8. Mai 2014

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 21. März 2013 wird auf Kosten des Treuhänders zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 238 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ist dieser mit Beschluss vom 29. Mai 2009 die Restschuldbefreiung angekündigt und mitgeteilt worden, dass der weitere Beteiligte zu 1 als bisheriger Treuhänder auch die Aufgaben des Treuhänders in der Wohlverhaltensperiode wahrnimmt, welche planmäßig am 7. Oktober 2014 enden sollte. Mit Beschluss vom 22. Juni 2011 wurde die der Schuldnerin am 29. Mai 2005 gewährte Verfahrenskostenstundung für das Restschuldbefreiungsverfahren aufgehoben. Auf Antrag des Treuhänders vom 19. September 2012 wurde ihr mit Beschluss vom 19. Oktober 2012 die Restschuldbefreiung wegen fehlender Deckung der Mindestvergütung versagt.

2: Für das erste (31. August 2009 bis 30. August 2010) und zweite (31. August 2010 bis 30. August 2011) Jahr der Wohlverhaltensperiode wurde zugunsten des Treuhänders mit Beschlüssen vom 13. Juni 2010 und 14. September 2011 ein Vorschuss auf die Vergütung von jeweils 100 € zuzüglich Umsatzsteuer , zusammen 119 € festgesetzt. Die Bezahlung erfolgte aufgrund einer Anordnung des Rechtspflegers jeweils aus der Staatskasse.

3: Mit Beschluss vom 6. November 2012 wurde die Vergütung für die gesamte Dauer der Wohlverhaltensperiode antragsgemäß auf 400 € zuzüglich 19 v.H. Umsatzsteuer festgesetzt, zusammen 476 €. Zugleich wurde angeordnet , dass hierauf die Vorschüsse von 238 € anzurechnen seien. Der Restbetrag sei wegen der Aufhebung der Verfahrenskostenstundung bei der Schuldnerin anzufordern.

4: Mit der hiergegen erhobenen sofortigen Beschwerde begehrte der Treuhänder die Abänderung des Beschlusses dahin, dass die Vergütung auch für das dritte und vierte Jahr der Restschuldbefreiungsphase aus der Landeskasse zu erstatten sei. Die sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Treuhänder sein Festsetzungsbegehren zu Lasten der Landeskasse fort.

II.

5: Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 6, 7, 63 Abs. 2, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO entsprechend, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO). In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg.

6: 1. Das Landgericht hat gemeint, dem Treuhänder stehe zumindest in entsprechender Anwendung des § 63 Abs. 2 InsO ein Anspruch in Höhe der Mindestvergütung gegen die Staatskasse zu, soweit - wie hier - die Insolvenzmasse hierfür nicht ausreiche. Der Fall, dass zunächst Verfahrenskostenstundung gewährt, die Stundung später aber aufgehoben worden sei, habe der Gesetzgeber nicht bedacht, so dass eine planwidrige Regelungslücke vorliege. Für den Zeitraum, für den die Verfahrenskostenstundung bestanden habe, könne der Vergütungsanspruch weiter gegen die Staatskasse geltend gemacht werden. Eine weitergehende Subsidiärhaftung der Staatskasse sei dagegen abzulehnen , weil § 63 Abs. 2 InsO eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift sei.

7: 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.

8: a) Der Treuhänder in der Wohlverhaltensperiode erhält seine Vergütung gemäß § 14 Abs. 2 InsVV aus den aufgrund der Abtretung nach § 287 Abs. 2 InsO eingehenden Beträgen. Reichen diese nicht aus, um die Mindestvergütung zu decken, obliegt es gemäß § 298 Abs. 1 InsO dem Schuldner, hierfür aufzukommen. Dies gilt gemäß § 298 Abs. 1 Satz 2 InsO nur dann nicht, wenn die Kosten des Verfahrens nach § 4a InsO gestundet wurden; in diesem Fall steht dem Treuhänder gemäß § 293 Abs. 2, § 63 Abs. 2 InsO ein Anspruch gegen die Staatskasse zu (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - IX ZB 75/12, WM 2013, 519 Rn. 11).

9: b) § 63 Abs. 2 InsO gewährt dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder einen Anspruch gegen die Staatskasse nur, wenn die Kosten des Verfahrens (-abschnitts) nach § 4a InsO gestundet wurden. Außerhalb des Stundungsfalles kommt eine Subsidiärhaftung der Staatskasse grundsätzlich nicht in Betracht. § 63 Abs. 2 InsO ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Erhält der Schuldner keine Kostenstundung, liegt das Kostenerstattungsrisiko beim Insolvenzverwalter oder Treuhänder. Wenn der Gesetzgeber dies anders gewollt hätte, hätte er § 63 Abs. 2 InsO nicht auf den Fall der tatsächlich erteilten Kostenstundung beschränkt (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - IX ZB 123/03, BGHZ 157, 370, 372 ff; vom 7. Februar 2013 - IX ZB 245/11, WM 2013, 515 Rn. 14; vom 7. Februar 2013 - IX ZB 75/12, aaO Rn. 14).

10: c) Der Senat hält jedoch eine Analogie für geboten, wenn dem Schuldner die Verfahrenskostenstundung tatsächlich gewährt, diese jedoch später wieder entzogen wurde. Der Gesetzgeber hat diesen Fall nicht bedacht. Insoweit besteht eine planwidrige Regelungslücke. Der Insolvenzverwalter oder Treuhänder kann und soll sich auf die gewährte Stundung verlassen können, weil der Gesetzgeber seine Mitwirkung auch in massearmen oder masselosen Verfahren sicherstellen will. Allerdings besteht dieser Vertrauensschutz nur, soweit eine Vergütung eingefordert wird für Tätigkeiten, die vor der Aufhebung der Stundung erbracht wurden (BGH, Beschluss vom 15. November 2007 - IX ZB 74/07, ZInsO 2008, 111 Rn. 11 ff, 17; vom 3. Dezember 2009 - IX ZA 36/09, nv Rn. 3; vom 7. Februar 2013 - IX ZB 75/12, aaO Rn. 15).

11: Da es sich hierbei um eine subsidiäre Haftung der Staatskasse aus Gründen des Vertrauensschutzes handelt, setzt sie voraus, dass der Insolvenzverwalter oder Treuhänder von der gewährten Stundung Kenntnis erhalten hat.

Sie dauert umgekehrt so lange an, bis ihm die Aufhebung der Stundung mitgeteilt oder sonst bekannt geworden ist.

12: Hier war dem Treuhänder die Verfahrenskostenstundung für die Wohlverhaltensperiode , die mit Beschluss vom 29. Mai 2009 erteilt worden war, mit Schreiben vom 29. Mai 2009 mitgeteilt worden. Umgekehrt war ihm die mit Beschluss vom 22. Juni 2011 erfolgte Aufhebung der Verfahrenskostenstundung für die Wohlverhaltensperiode vom Insolvenzgericht mit E-Mail vom 28. Juni 2011 zur Kenntnis gebracht worden. Ab diesem Zeitpunkt war ihm die Aufhebung der Verfahrenskostenstundung bekannt. Er konnte auf sie nicht weiter vertrauen.

13: d) Da sich die Mindestvergütung des Treuhänders nach § 293 InsO gemäß § 14 Abs. 3 InsVV nach vollen Jahren bemisst, hat das Insolvenzgericht dem Treuhänder für das im Zeitpunkt der Aufhebung der Verfahrenskostenstundung am 22. Juni 2011 laufende zweite Jahr der Wohlverhaltensperiode (31. August 2010 bis 30. August 2011) die Vergütung insgesamt aus der Staatskasse bewilligt.

14: Für die beiden Folgejahre ist dagegen ein Anspruch gegen die Staatskasse aus Gründen des Vertrauensschutzes zutreffend abgelehnt worden. Zwar erfolgt die Verfahrenskostenstundung gemäß § 4a Abs. 3 Satz 2 InsO jeweils für den Verfahrensabschnitt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - IX ZB 245/11, aaO Rn. 16), also für den Abschnitt der Wohlverhaltensperiode insgesamt. Auch wird die Vergütung für den gesamten Zeitraum der Wohlverhaltensperiode gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 InsVV bei Beendigung des Amtes einheitlich fällig und festgesetzt (vgl. Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 293 Rn. 3, 7). Ein geschütztes Vertrauen des Treuhänders darauf, dass die Verfahrens- kostenstundung über den gesamten Bewilligungszeitraum fortbesteht, ergibt sich daraus aber nicht. Nach § 4c InsO kann eine Aufhebung der gewährten Stundung jederzeit, nicht nur am Ende des jeweiligen Verfahrensabschnitts erfolgen.

15: Nach Mitteilung der Aufhebung der Stundung wusste der Treuhänder, dass für die Zukunft die Voraussetzungen des § 63 Abs. 2 InsO nicht mehr vorlagen. Die Situation war ab diesem Zeitpunkt nicht anders, als wenn ihm das Amt des Treuhänders neu übertragen worden wäre, ohne dass Verfahrenskostenstundung bewilligt war.

16: Ebenso wie bei vorzeitiger Beendigung des Amtes die Vergütung nicht für den gesamten Verfahrensabschnitt an den vormaligen Verwalter oder Treuhänder gezahlt werden muss (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2, § 10 InsVV; BGH, Beschluss vom 10. November 2005 - IX ZB 168/04, ZIP 2006, 93), muss auch die Sicherstellung durch die Staatskasse nach § 63 Abs. 2 InsO nicht für den gesamten Verfahrensabschnitt fortbestehen. Die Staatskasse ist vielmehr nur zeitlich anteilig zum Eintritt verpflichtet.

Kayser Vill Pape
Grupp Möhring

Vorinstanzen:
AG Krefeld, Entscheidung vom 06.11.2012 - 90 IK 66/08 -
LG Krefeld, Entscheidung vom 21.03.2013 - 7 T 155/12 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Mai 2014 - IX ZB 31/13

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Insolvenzordnung - InsO | § 63 Vergütung des Insolvenzverwalters

(1) Der Insolvenzverwalter hat Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Der Regelsatz der Vergütung wird nach dem Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendigung des Insolvenzverfahrens berechnet. Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters wird durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung getragen.

(2) Sind die Kosten des Verfahrens nach § 4a gestundet, steht dem Insolvenzverwalter für seine Vergütung und seine Auslagen ein Anspruch gegen die Staatskasse zu, soweit die Insolvenzmasse dafür nicht ausreicht.

(3) Die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters wird gesondert vergütet. Er erhält in der Regel 25 Prozent der Vergütung des Insolvenzverwalters bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Maßgebend für die Wertermittlung ist der Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung oder der Zeitpunkt, ab dem der Gegenstand nicht mehr der vorläufigen Verwaltung unterliegt. Beträgt die Differenz des tatsächlichen Werts der Berechnungsgrundlage der Vergütung zu dem der Vergütung zugrunde gelegten Wert mehr als 20 Prozent, so kann das Gericht den Beschluss über die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Vergütung des Insolvenzverwalters ändern.

Insolvenzordnung - InsO | § 6 Sofortige Beschwerde

(2) Die Beschwerdefrist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung.

(3) Die Entscheidung über die Beschwerde wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Das Beschwerdegericht kann jedoch die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung anordnen.

Insolvenzordnung - InsO | § 7 (weggefallen)

Insolvenzordnung - InsO | § 63 Vergütung des Insolvenzverwalters

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.: dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.: das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.

§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 575 Frist, Form und Begründung der Rechtsbeschwerde

1.: die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und
2.: die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt werde.

Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend.

(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1.

die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),

2.

in den Fällen des § 574 Abs. 1 Nr. 1 eine Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2,

3.

die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar

a): die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b): soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Beschwerde- und die Begründungsschrift anzuwenden. Die Beschwerde- und die Begründungsschrift sind der Gegenpartei zuzustellen.

(5) Die §§ 541 und 570 Abs. 1, 3 gelten entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 63 Vergütung des Insolvenzverwalters

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 14 Grundsatz

(2) Der Treuhänder erhält

1.: von den ersten 35 000 Euro 5 vom Hundert,
2.: von dem Mehrbetrag bis 70 000 Euro 3 vom Hundert und
3.: von dem darüber hinausgehenden Betrag 1 vom Hundert.

(3) Die Vergütung beträgt mindestens 140 Euro für jedes Jahr der Tätigkeit des Treuhänders. Hat er die durch Abtretung eingehenden Beträge an mehr als 5 Gläubiger verteilt, so erhöht sich diese Vergütung je 5 Gläubiger um 70 Euro.

Insolvenzordnung - InsO | § 287 Antrag des Schuldners

(1) Die Restschuldbefreiung setzt einen Antrag des Schuldners voraus, der mit seinem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden werden soll. Wird er nicht mit diesem verbunden, so ist er innerhalb von zwei Wochen nach dem Hinweis gemäß § 20 Abs. 2 zu stellen. Der Schuldner hat dem Antrag eine Erklärung beizufügen, ob ein Fall des § 287a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 oder 2 vorliegt. Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärung nach Satz 3 hat der Schuldner zu versichern.

(2) Dem Antrag ist die Erklärung des Schuldners beizufügen, dass dieser seine pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder auf an deren Stelle tretende laufende Bezüge für den Zeitraum von drei Jahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Abtretungsfrist) an einen vom Gericht zu bestimmenden Treuhänder abtritt. Ist dem Schuldner auf Grundlage eines nach dem 30. September 2020 gestellten Antrags bereits einmal Restschuldbefreiung erteilt worden, so beträgt die Abtretungsfrist in einem erneuten Verfahren fünf Jahre; der Schuldner hat dem Antrag eine entsprechende Abtretungserklärung beizufügen.

(3) Vereinbarungen des Schuldners sind insoweit unwirksam, als sie die Abtretungserklärung nach Absatz 2 vereiteln oder beeinträchtigen würden.

(4) Die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, sind bis zum Schlusstermin zu dem Antrag des Schuldners zu hören.

Insolvenzordnung - InsO | § 298 Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders

(1) Das Insolvenzgericht versagt die Restschuldbefreiung auf Antrag des Treuhänders, wenn die an diesen abgeführten Beträge für das vorangegangene Jahr seiner Tätigkeit die Mindestvergütung nicht decken und der Schuldner den fehlenden Betrag nicht einzahlt, obwohl ihn der Treuhänder schriftlich zur Zahlung binnen einer Frist von mindestens zwei Wochen aufgefordert und ihn dabei auf die Möglichkeit der Versagung der Restschuldbefreiung hingewiesen hat. Dies gilt nicht, wenn die Kosten des Insolvenzverfahrens nach § 4a gestundet wurden.

(2) Vor der Entscheidung ist der Schuldner zu hören. Die Versagung unterbleibt, wenn der Schuldner binnen zwei Wochen nach Aufforderung durch das Gericht den fehlenden Betrag einzahlt oder ihm dieser entsprechend § 4a gestundet wird.

(3) § 296 Abs. 3 gilt entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 4a Stundung der Kosten des Insolvenzverfahrens

(1) Ist der Schuldner eine natürliche Person und hat er einen Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt, so werden ihm auf Antrag die Kosten des Insolvenzverfahrens bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung gestundet, soweit sein Vermögen voraussichtlich nicht ausreichen wird, um diese Kosten zu decken. Die Stundung nach Satz 1 umfasst auch die Kosten des Verfahrens über den Schuldenbereinigungsplan und des Verfahrens zur Restschuldbefreiung. Der Schuldner hat dem Antrag eine Erklärung beizufügen, ob ein Versagungsgrund des § 290 Absatz 1 Nummer 1 vorliegt. Liegt ein solcher Grund vor, ist eine Stundung ausgeschlossen.

(2) Werden dem Schuldner die Verfahrenskosten gestundet, so wird ihm auf Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt trotz der dem Gericht obliegenden Fürsorge erforderlich erscheint. § 121 Abs. 3 bis 5 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

(3) Die Stundung bewirkt, dass

1.

die Bundes- oder Landeskasse

a): die rückständigen und die entstehenden Gerichtskosten,
b): die auf sie übergegangenen Ansprüche des beigeordneten Rechtsanwalts

nur nach den Bestimmungen, die das Gericht trifft, gegen den Schuldner geltend machen kann;

2.

der beigeordnete Rechtsanwalt Ansprüche auf Vergütung gegen den Schuldner nicht geltend machen kann.

Die Stundung erfolgt für jeden Verfahrensabschnitt besonders. Bis zur Entscheidung über die Stundung treten die in Satz 1 genannten Wirkungen einstweilig ein. § 4b Abs. 2 gilt entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 293 Vergütung des Treuhänders

(2) § 63 Abs. 2 sowie die §§ 64 und 65 gelten entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 63 Vergütung des Insolvenzverwalters

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2013 - IX ZB 75/12

a) Dem Treuhänder in der Wohlverhaltensperiode steht nach § 293 Abs. 1 InsO, § 14 InsVV eine Vergütung für seine Tätigkeit und ein Anspruch auf Erstattung angemessener Auslagen zu. Die Vergütung erhält er gemäß § 14 Abs. 2 InsVV aus den aufgrund der Abtretung nach § 287 Abs. 2 InsO eingehenden Beträgen. Reichen diese nicht aus, um die Mindestvergütung zu decken , obliegt es gemäß § 298 Abs. 1 InsO dem Schuldner, hierfür aufzukommen. Das gilt gemäß § 298 Abs. 1 Satz 2 InsO dann nicht, wenn die Kosten des Insolvenzverfahrens nach § 4a InsO gestundet wurden. Gemäß § 293 Abs. 2 InsO gilt dann § 63 Abs. 2 InsO entsprechend. Sind die Kosten des Verfahrens nach § 4a InsO gestundet, steht dem Treuhänder deshalb für seine Vergütung und seine Auslagen ein Anspruch gegen die Staatskasse zu.

Insolvenzordnung - InsO | § 63 Vergütung des Insolvenzverwalters

Insolvenzordnung - InsO | § 4a Stundung der Kosten des Insolvenzverfahrens

(3) Die Stundung bewirkt, dass

1.

die Bundes- oder Landeskasse

a): die rückständigen und die entstehenden Gerichtskosten,
b): die auf sie übergegangenen Ansprüche des beigeordneten Rechtsanwalts

nur nach den Bestimmungen, die das Gericht trifft, gegen den Schuldner geltend machen kann;

2.

der beigeordnete Rechtsanwalt Ansprüche auf Vergütung gegen den Schuldner nicht geltend machen kann.

Die Stundung erfolgt für jeden Verfahrensabschnitt besonders. Bis zur Entscheidung über die Stundung treten die in Satz 1 genannten Wirkungen einstweilig ein. § 4b Abs. 2 gilt entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 63 Vergütung des Insolvenzverwalters

Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Jan. 2004 - IX ZB 123/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 123/03

vom

22. Januar 2004

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

InsO §§ 26 Abs. 1 Satz 1, 63; InsVV § 11 Abs. 1

Wird auf einen Eigenantrag des Schuldners, dem die Verfahrenskosten nicht gestundet

wurden, das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet und reicht

das Schuldnervermögen nicht aus, um Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters

zu decken, so haftet der Staat grundsätzlich nicht für den Ausfall.

BGH, Beschluß vom 22. Januar 2004 - IX ZB 123/03 - LG Passau

AG Passau

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Vill

am 22. Januar 2004

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Passau vom 30. April 2003 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert beträgt 4.560,73

Gründe:

I.

Aufgrund eines Eigenantrags der Schuldnerin wurde mit Beschluß des Insolvenzgerichts vom 17. September 2002 die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet; die Antragstellerin wurde zur vorläufigen Insolvenzverwalterin bestellt und mit der Erstellung eines Insolvenzgutachtens beauftragt. Darin kam die Antragstellerin zu dem Ergebnis, daß ein die Kosten des Verfahrens dekkendes , kurzfristig verfügbares Schuldnervermögen nicht zur Verfügung stehe. Mit Beschluß vom 4. Dezember 2002 wies das Insolvenzgericht deshalb den Insolvenzantrag ab. Die Vergütung der Antragstellerin nebst Auslagen wurde antragsgemäß auf 5.457,77 esetzt.

Unter Hinweis darauf, daß sich in dem verwalteten Vermögen lediglich ! " # %$'& (% *)+ , & # % #-, # $+./ 0& %$' 1 ein Betrag von 897,04 % beantragt, ihr den restlichen Betrag von 4.560,73 der Staatskasse zu erstatten. Diesen Antrag hat das Insolvenzgericht zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.

II.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 7 InsO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO); sie hat indes keinen Erfolg. Wird auf einen Eigenantrag des Schuldners das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) und reicht das Schuldnervermögen nicht aus, um den Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters zu decken, so kommt eine Ausfallhaftung des Staates grundsätzlich nicht in Betracht.
1. Bereits unter der Geltung der Konkursordnung und der Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats (VergVO) vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) war umstritten, wer im Fall der Nichteröffnung des Konkurses mangels Masse Schuldner der Sequestervergütung ist und ob, falls sich der Anspruch gegen den Inhaber des sequestrierten Vermögens richtet, eine Ausfallhaftung der Staatskasse besteht (bejahend z.B. LG Mosbach ZIP 1983, 710 f; LG Frankfurt/Oder ZIP 1995, 485 [betr.
GesO]; LG Stuttgart ZIP 1995, 762, 763; LG Mainz Rpfleger 1998, 364; LG Offenburg ZIP 1999, 244, 245; Eickmann ZIP 1982, 21 f; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 106 KO Anm. 4; verneinend z.B.: OLG Düsseldorf Rpfleger 1955, 78; LG Saarbrücken JurBüro 1997, 148 f; LG Göttingen Rpfleger 1997, 402 f; Castendieck KTS 1978, 9, 16; Noack KTS 1957, 73, 74; Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 106 Rn. 14; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 106 Rn. 20b - 20d). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nicht entschieden. Für die Vergütung des vorläufigen Vergleichsverwalters hat er eine Ausfallhaftung der Staatskasse allerdings verneint (BGH, Urt. v. 5. Februar 1981 - III ZR 66/80, NJW 1981, 1726, 1727); auch für den Konkursverwalter ist er davon ausgegangen, daß diesen bei masselosem Konkurs ein Ausfallrisiko treffe (vgl. BGHZ 116, 233, 241).
2. Da die neue Insolvenzordnung und die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung (InsVV) vom 19. August 1998 (BGBl. I S. 2205) diese Frage nicht regeln, hat sich der Meinungsstreit fortgesetzt (für eine Ausfallhaftung des Staates: Eickmann, InsVV 2. Aufl. Vor § 1 Rn. 45 ff; Graeber, Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gem. § 11 InsVV 2003 S. 98 ff; Haarmeyer /Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 11 Rn. 91 ff; Hess, in: Hess/Weis/ Wienberg, InsO 2. Aufl. § 11 InsVV Rn. 21 ff; Lorenz, in: FK-InsO, 3. Aufl. InsVV § 11 Rn. 35 f; Nowak, in: MünchKomm-InsO § 11 InsVV Rn. 23; verneinend : LG Fulda NZI 2002, 61; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren 2000 Rn. 177; Kirchhof, in: HK-InsO, 3. Aufl. § 22 Rn. 90; Pape, in: Kübler/Prütting, InsO § 26 Rn. 37; Schmerbach, in: FK-InsO, § 26 Rn. 70; Smid/Thiemann, InsO 2. Aufl. § 22 Rn. 134; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 22 Rn. 238; eher verneinend auch OLG Celle ZInsO 2000, 223, 224 und - allerdings mit verfassungsrechtlichen Bedenken - Blersch, in: Breutigam/
Blersch/Goetsch, InsO § 11 InsVV Rn. 54 sowie Mönning, in: Nerlich/ Römermann, InsO § 22 Rn. 255 ff).
Der Bundesgerichtshof war mit dieser Frage bisher nicht befaßt. Er hat (insofern BGHZ 116, 233, 241 folgend) lediglich ausgesprochen, daß der Insolvenzverwalter hinsichtlich seiner Vergütung bei einer vermögensarmen Insolvenzmasse leer ausgehen könne (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2477).
3. Der Bundesgerichtshof schließt sich nunmehr der Auffassung an, die eine Ausfallhaftung des Staates verneint.

a) Dies entspricht den Absichten des Gesetz- und Verordnungsgebers. Der Bundesrat hat im Hinblick auf § 30 Abs. 1 Satz 1 RegE-InsO (jetzt § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) darum gebeten, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob es näherer gesetzlicher Regelung bedürfe, wer bei Abweisung eines Eröffnungsantrags mangels Masse die entstandenen Verfahrenskosten zu tragen habe. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß ein vorläufiger Insolvenzverwalter bei einem Eigenantrag des Schuldners und nicht kostendekkender Masse Gefahr laufe, hinsichtlich seiner Vergütung und seiner Auslagen leer auszugehen. Dies sei unbillig und solle ihm nicht zugemutet werden (BTDrucks. 12/2443 S. 249). Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung dieses Ansinnen ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 12/2443 S. 262). Sie hat ausgeführt, den vorläufigen Insolvenzverwalter treffe ein begrenztes Ausfallrisiko. Dies sei gerechtfertigt, weil er darauf achten müsse, nicht zu Lasten der übrigen Beteiligten weiterzuwirtschaften, wenn eine Abweisung mangels Masse
geboten sei. Das Anliegen des Bundesrats ist daraufhin im Gesetzgebungsverfahren nicht weiterverfolgt worden.

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat der Gesetzge- ber seine Auffassung auch später nicht geändert.
Allerdings gewährt nunmehr § 63 Abs. 2 InsO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2710) dem Insolvenzverwalter, falls die Kosten des Verfahrens nach § 4a InsO gestundet sind, für seine Vergütung und seine Auslagen einen Anspruch gegen die Staatskasse, soweit die Insolvenzmasse nicht ausreicht. Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 14/5680 S. 26) dazu lautet:
"Die Stundung der Gerichtskosten allein ist nicht ausreichend, um bei Massearmut ein Insolvenzverfahren durchführen zu können. Vielmehr muß auch dafür Sorge getragen werden, daß in diesem Verfahren tätige Personen, also insbesondere der vorläufige Insolvenzverwalter , der Insolvenzverwalter und der Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren, einen werthaltigen Anspruch auf ihre Vergütung erhalten. ... Insofern besteht eine gewisse Parallele zu § 1836a BGB. Nach Ablauf der Stundungsfrist kann die Staatskasse die verauslagten Beträge bei dem Schuldner geltend machen, da in Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz unter Nr. 9017 hierfür ein neuer Auslagentatbestand geschaffen wird." Daß der Gesetzgeber nunmehr außerhalb der Stundungsfälle eine werthaltige Absicherung des Vergütungsanspruchs des vorläufigen Insolvenzverwalters durch eine Subsidiärhaftung des Staates für angemessen und zur Durchführung von Insolvenzverfahren trotz Massearmut für erforderlich hält, ergibt sich daraus nicht. Vielmehr ist die Vorschrift als Ausnahmebestimmung
(vgl. in der amtlichen Begründung: "Insofern …") konzipiert (Uhlenbruck, § 22 InsO Rn. 238). Es sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, daß das Insolvenzgericht trotz unzureichender Masse das Verfahren deshalb eröffnet, weil dem Schuldner die Verfahrenskosten nach § 4a InsO gestundet worden sind (so auch Lorenz aaO Rn. 38). Zu den Verfahrenskosten gehören auch die Vergütungen und Auslagen des - vorläufigen wie auch endgültigen - Insolvenzverwalters (§ 54 Nr. 2 InsO). Die Stundung darf jedoch nicht zu dessen Lasten gehen. Beantragt der Schuldner als natürliche Person keine Stundung oder wird diese versagt oder handelt es sich um eine juristische Person, liegt das volle Kostenerstattungsrisiko auch nach der gesetzlichen Neuregelung beim Insolvenzverwalter (Uhlenbruck, § 63 InsO Rn. 31). Wenn der Gesetzgeber dieses Ergebnis hätte vermeiden wollen, hätte er § 63 Abs. 2 InsO nicht auf den Anwendungsbereich des § 4a InsO beschränkt.
c) Da eine ungewollte Gesetzeslücke somit nicht vorliegt, begegnet ihre Schließung im Wege einer Analogie von vornherein Bedenken. Im übrigen fehlen Normen, an die hierfür angeknüpft werden könnte. aa) Die Vorschrift des § 50 GKG ist im vorliegenden Fall nicht anzuwenden , weil diese Bestimmung nur die Zahlungspflicht von Verfahrensbeteiligten gegenüber dem Fiskus regelt, nicht eine solche des Fiskus gegenüber Verfahrensbeteiligten (ebenso Eickmann, aaO Vor § 1 Rn. 45; Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 26 Rn. 36; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92; Hess, aaO § 11 InsVV Rn. 23).
bb) Die Auslagentatbestände des Kostenverzeichnisses (Teil 9) gewähren keinen Anspruch, sondern setzen diesen voraus. Der Anspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters auf Vergütung und Auslagenersatz fällt unter
Nr. 9017 KV nur dann, wenn eine Stundung nach § 4a InsO vorausgegangen ist. In diesem Falle ergibt sich der Anspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters aus § 63 Abs. 2 InsO. Fehlt es an einer Stundung, so gibt es auch keinen Anspruch; dieser Mangel kann nicht durch eine "Analogie zu Nr. 9007 KV" überspielt werden (OLG Celle ZInsO 2000, 223, 224; Keller, aaO Rn. 177 Fn. 484; Kirchhof, in: HK-InsO, § 22 Rn. 91; a.A. LG Stuttgart ZIP 1995, 762, 764; Graeber, aaO S. 100; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 94).
cc) Eine Analogie zu den §§ 675, 612, 632 BGB (dies erwägen - im Anschluß an LG Mosbach ZIP 1983, 710; LG Kassel ZIP 1985, 170; LG Frankfurt /Main Rpfleger 1986, 496; LG Offenburg ZIP 1999, 244, 245 - Haarmeyer/ Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92; Lorenz, aaO Rn. 36; Nowak, aaO Rn. 23) liegt fern, weil der vorläufige Insolvenzverwalter zwar vom Insolvenzgericht bestellt wird, jedoch für den Staat weder Dienste noch Werkleistungen erbringt.
dd) Für die entsprechende Anwendung der § 1835a Abs. 3 Halbs. 1, § 1836a BGB (dafür plädieren Hess, aaO Rn. 26 sowie - alternativ zur analogen Anwendung der §§ 675, 612, 632 BGB - Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92; Lorenz, aaO Rn. 36; Nowak, aaO Rn. 23) könnte zwar sprechen, daß der vorläufige Insolvenzverwalter - ähnlich wie der Vormund - eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt. Dies trifft jedoch mindestens im gleichen Maße auch für den endgültigen Insolvenzverwalter zu (vgl. für den Konkursverwalter BGHZ 116, 233, 238), ohne daß bisher jemand ernsthaft erwogen hat, ihm sein Ausfallrisiko durch eine Subsidiärhaftung des Staates abzunehmen (darauf weist LG Göttingen Rpfleger 1997, 402 zutreffend hin).

d) Der dargestellte Rechtszustand ist nicht verfassungswidrig.

aa) Allerdings gehört zur Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) auch die Freiheit, eine angemessene Vergütung zu fordern (BVerfGE 54, 251, 271; BVerfG ZIP 1993, 838, 841). Gesetzliche Regelungen, die eine Gebührenbegrenzung - oder gar einen Gebührenausfall - bei freiberuflich Tätigen vorsehen, sind verfassungsrechtlich nur dann nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber die finanziellen Folgen für die in Anspruch genommenen Berufstätigen in Rechnung stellt (vgl. BVerfGE 83, 1, 16; v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz I 4. Aufl. Art. 12 Rn. 173). Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit muß durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen (BVerfG aaO). Führt die in einer Verordnung getroffene Vergütungsregelung zu unangemessenen Folgen, sind die Gerichte nicht daran gebunden (BVerfG ZIP 1989, 382, 383; BGHZ 152, 18, 25).
Der Staat nimmt die Insolvenzverwalter im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit in Anspruch. Sie werden von ihm von Fall zu Fall bestellt und sollen nach dem gesetzlich geregelten Anforderungsprofil durch besondere Geschäftskunde qualifiziert sein (§ 56 Abs. 1 InsO). Die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben erfordert einen erheblichen zeitlichen Aufwand und ist mit nicht unbeträchtlichen Haftungsrisiken verbunden. Da sie als Freiberufler von dem Ertrag dieser Tätigkeit leben, darf ihnen eine angemessene Vergütung nicht vorenthalten werden.
bb) Es ist jedoch verfassungsrechtlich nicht geboten, die Tätigkeit eines - hier: vorläufigen - Insolvenzverwalters in jedem konkreten Einzelfall angemessen zu vergüten. Vielmehr reicht es aus, daß die Einkünfte aus ihrer Tätig-
keit insgesamt auskömmlich sind. Das Bundesverfassungsgericht hat es zwar abgelehnt, einen wesentlichen Teil der beruflichen Inanspruchnahme von Berufsvormündern nur deshalb gänzlich unvergütet zu lassen, weil die Übernahme anderweitiger Vormundschaften zu einem wirtschaftlichen Ausgleich führt (BVerfG 54, 251, 272 f). Andererseits hat es jedoch ausgesprochen, daß Rechtsanwaltsgebühren nicht dem Wert der anwaltlichen Leistung im Einzelfall entsprechen müssen; sie müssen nur so bemessen sein, daß der Rechtsanwalt aus seinem Gebührenaufkommen insgesamt - nach einer Mischkalkulation - sowohl seinen Kostenaufwand als auch seinen Lebensunterhalt bestreiten kann (BVerfGE 80, 103, 109; 85, 337, 349; BVerfG NJW 2003, 737, 738).
Wenn einem vorläufigen Insolvenzverwalter hinsichtlich seiner Ansprüche auf Vergütung und Auslagenersatz ein Ausfallrisiko zugemutet wird, bleibt kein "wesentlicher Teil seiner beruflichen Inanspruchnahme" unvergütet. Das Ausfallrisiko ist in den Fällen gering, in denen das Insolvenzverfahren eröffnet wird. In diesem Falle gehört die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu den Kosten des Insolvenzverfahrens nach § 54 Nr. 2 InsO. Sie ist deshalb aus der Masse voll zu bezahlen; bei Masseunzulänglichkeit ist sie mit den übrigen Kosten erstrangig zu berichtigen (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels einer die Kosten deckenden Masse abgelehnt, droht die Gefahr, daß der vorläufige Insolvenzverwalter seinen Anspruch wegen der Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens nicht realisieren kann, lediglich in zwei Fällen: wenn der Schuldner den Antrag gestellt hat, ihm die Verfahrenskosten jedoch nicht gestundet worden sind, und wenn der Gläubiger den Antrag gestellt hat. Eine Zweithaftung des Gläubigers für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters, die dessen Ausfallrisiko weiter verringern würde, kommt nicht in Betracht (OLG Celle ZInsO 2000, 223; Hess,
aaO Rn. 21; Kirchhof, aaO § 22 Rn. 91; Keller, aaO Rn. 177; Lorenz, aaO Rn. 35; Mönning, aaO § 22 InsO Rn. 255 und § 26 InsO Rn. 54; Nowak, aaO Rn. 22; Smid/Thiemann, aaO; a.A. LG Münster ZIP 1990, 807; LG Mainz NZI 1998, 131 f; Graeber, aaO S. 99; Uhlenbruck, § 22 InsO Rn. 238), weil die Vergütung nicht zu den nach § 50 Abs. 1 Satz 2 GKG erstattungsfähigen Auslagen gehört (BT-Drucks. 12/3803 S. 72).
Eine weitere Verminderung des Risikos folgt aus der Verpflichtung des Insolvenzgerichts, bei erkennbarer Masseunzulänglichkeit von der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung von vornherein abzusehen und statt dessen lediglich einen Gutachtenauftrag zu erteilen (Pape, in: Kübler/Prütting, § 26 InsO Rn. 37). Falls das Insolvenzgericht durch Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung trotz erkennbarer Masseunzulänglichkeit einen Ausfall des vorläufigen Insolvenzverwalters verursacht hat, kann dies eine Amtshaftung begründen (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 93; Hess, aaO Rn. 27; Pape, aaO Rn. 38).
Schließlich trägt auch die Vorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 1 InsO zu einer Risikominimierung bei. Danach hat der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, vor der Aufhebung seiner Bestellung aus dem von ihm verwalteten Vermögen die entstandenen Kosten zu berichtigen. Dem entspricht die Befugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters, seine Vergütung und Auslagen aus dem verwalteten Vermögen zu entnehmen, bevor der Eröffnungsantrag abgelehnt wird (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 90; Lorenz, aaO Rn. 35; Nowak, aaO Rn. 22). Den Zeitpunkt der Ablehnung kann er beeinflussen (vgl. unten ee).

cc) Falls gleichwohl ein Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Be- rufsausübungsfreiheit anzunehmen wäre, würde dieser - wie sich aus den Ausführungen zu bb ergibt - die Erheblichkeitsschwelle nicht überschreiten. Dies gilt insbesondere dann, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter zugleich zum Gutachter bestellt worden ist, der das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes prüfen soll (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO). Für dieses Gutachten wird er in jedem Fall aus der Staatskasse entlohnt (§§ 3, 8, 15, 16 ZSEG). Das Bundesverfassungsgericht hat für diesen Fall verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Belastung eines Sequesters mit dem Risiko eines Ausfalls seiner Vergütung nicht geäußert (BVerfG KTS 1982, 221; vgl. ferner LG Göttingen Rpfleger 1997, 402, 403; LG Fulda NZI 2002, 61; Eickmann, aaO Vor § 1 Rn. 48; Mönning, aaO § 22 InsO Rn. 257 und § 26 InsO Rn. 54).
dd) Jedenfalls wäre dieser Eingriff durch das in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachte Anliegen gerechtfertigt, daß der vorläufige Insolvenzverwalter dadurch angehalten werden soll, nicht zu Lasten der übrigen Beteiligten weiterzuwirtschaften, wenn eine Abweisung mangels Masse geboten ist (BT-Drucks. 12/2443 S. 262). Dabei handelt es sich um einen Gemeinwohlbelang von Gewicht. Wenn eine Ausfallhaftung des Staates für die Vergütung und die Aufwendungen des vorläufigen Verwalters bestünde, könnte nicht ausgeschlossen werden, daß gelegentlich - zum Nachteil des Steuerzahlers - in hoffnungslosen Fällen ein ungerechtfertigter Aufwand getrieben und das Eröffnungsverfahren in die Länge gezogen wird. Der Eingriff wäre geeignet, dies zu verhindern, und er wäre zugleich erforderlich. Ein weniger einschneidendes Mittel zur zuverlässigen Erreichung des angegebenen Zwecks stünde nicht zur Verfügung. Im Vergütungsfestsetzungsverfahren mit dem vorläufigen Insol-
venzverwalter darüber zu streiten, welche Dauer des Eröffnungsverfahrens und welche der in diesem Rahmen getroffenen Maßnahmen er aus seiner Sicht für erforderlich halten durfte, verspricht wenig Erfolg.
ee) Der Eingriff wäre auch nicht unverhältnismäßig. Es stehen nicht nur dem Insolvenzgericht (vgl. oben bb) sondern auch dem vorläufigen Insolvenzverwalter Mittel zu Gebote, um das Risiko eines Ausfalls zu verringern. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt und verpflichtet, seine Tätigkeit gar nicht erst aufzunehmen oder jedenfalls sofort einzustellen, wenn er erkennt, daß nicht einmal die Kosten der vorläufigen Verwaltung gedeckt sind (LG Göttingen Rpfleger 1997, 402; Mönning, aaO § 26 InsO Rn. 54; Pape, aaO Rn. 37). Gerade in den Fällen, in denen er zugleich als Gutachter die vorhandene Vermögensmasse feststellen muß, wird er sehr schnell diese Kenntnis erhalten. Ein weiteres Instrument, um das Ausfallrisiko in Grenzen zu halten, ist die rechtzeitige Entnahme von Vorschüssen (Keller DZWIR 2003, 101, 102; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 90; vgl. ferner BVerfG, Beschl. v. 14. Oktober 2003 - 1 BvR 538/02). Wenn die äußeren Umstände auf den ersten Blick eine Masseinsuffizienz befürchten lassen, kann der vorläufige Insolvenzverwalter die Aufnahme seiner Tätigkeit von einem Vorschuß abhängig machen.

III.

Ob ausnahmsweise eine Haftung des Staates für die Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters insoweit gerechtfertigt ist, als diesem nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 3 InsO die Zustellungen übertragen
wurden, die sonst dem Insolvenzgericht obliegen und unter den Begriff der er-
stattungsfähigen Auslagen nach dem Kostenverzeichnis zum Gerichtskostengesetz fallen (so Blersch, aaO § 11 Rn. 59), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Kreft Fischer Ganter

2

Vill

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2013 - IX ZB 245/11

aa) § 63 Abs. 2 InsO gewährt dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter einen Anspruch gegen die Staatskasse nur, wenn die Kosten des Verfahrens(-abschnitts ) nach § 4a InsO gestundet wurden. Außerhalb der Stundungsfälle kommt eine Subsidiärhaftung der Staatskasse grundsätzlich nicht in Betracht. § 63 Abs. 2 InsO ist eine Ausnahmevorschrift, die eng auszulegen ist. Beantragt der hierzu berechtigte Schuldner keine Kostenstundung, wird diese versagt oder handelt es sich um eine juristische Person, liegt das Risiko der Uneinbringlichkeit beim (vorläufigen) Insolvenzverwalter (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - IX ZB 123/03, BGHZ 157, 370, 372 ff).

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2013 - IX ZB 75/12

Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Dez. 2009 - IX ZA 36/09

Die Entscheidung des Senats zur subsidiären Haftung der Staatskasse für die Vergütung des Insolvenzverwalters im Fall der Aufhebung der Verfahrenskostenstundung (BGH, Beschl. v. 15. November 2007 - IX ZB 74/07, WM 2008, 546), steht dem nicht entgegen. Auch wenn der Treuhänder seinen subsidiären Anspruch gegen die Staatskasse behält, soweit er in einem Zeitraum tätig geworden ist, in dem die Verfahrenskosten dem Schuldner noch gestundet waren (vgl. auch LG Göttingen, NZI 2009, 257), muss er doch primär den Schuldner auf Ausgleich seiner noch offenen Vergütung in Anspruch nehmen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2013 - IX ZB 75/12

Insolvenzordnung - InsO | § 293 Vergütung des Treuhänders

(2) § 63 Abs. 2 sowie die §§ 64 und 65 gelten entsprechend.

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 14 Grundsatz

(2) Der Treuhänder erhält

1.: von den ersten 35 000 Euro 5 vom Hundert,
2.: von dem Mehrbetrag bis 70 000 Euro 3 vom Hundert und
3.: von dem darüber hinausgehenden Betrag 1 vom Hundert.

Insolvenzordnung - InsO | § 4a Stundung der Kosten des Insolvenzverfahrens

(3) Die Stundung bewirkt, dass

1.

die Bundes- oder Landeskasse

a): die rückständigen und die entstehenden Gerichtskosten,
b): die auf sie übergegangenen Ansprüche des beigeordneten Rechtsanwalts

nur nach den Bestimmungen, die das Gericht trifft, gegen den Schuldner geltend machen kann;

2.

der beigeordnete Rechtsanwalt Ansprüche auf Vergütung gegen den Schuldner nicht geltend machen kann.

Die Stundung erfolgt für jeden Verfahrensabschnitt besonders. Bis zur Entscheidung über die Stundung treten die in Satz 1 genannten Wirkungen einstweilig ein. § 4b Abs. 2 gilt entsprechend.

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2013 - IX ZB 245/11

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 16 Festsetzung der Vergütung. Vorschüsse

(1) Die Höhe des Stundensatzes der Vergütung des Treuhänders, der die Erfüllung der Obliegenheiten des Schuldners überwacht, wird vom Insolvenzgericht bei der Ankündigung der Restschuldbefreiung festgesetzt. Im übrigen werden die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen auf Antrag des Treuhänders bei der Beendigung seines Amtes festgesetzt. Auslagen sind einzeln anzuführen und zu belegen. Soweit Umsatzsteuer anfällt, gilt § 7 entsprechend.

(2) Der Treuhänder kann aus den eingehenden Beträgen Vorschüsse auf seine Vergütung entnehmen. Diese dürfen den von ihm bereits verdienten Teil der Vergütung und die Mindestvergütung seiner Tätigkeit nicht überschreiten. Sind die Kosten des Verfahrens nach § 4a der Insolvenzordnung gestundet, so kann das Gericht Vorschüsse bewilligen, auf die Satz 2 entsprechend Anwendung findet.

Insolvenzordnung - InsO | § 4c Aufhebung der Stundung

Das Gericht kann die Stundung aufheben, wenn

1.: der Schuldner vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige Angaben über Umstände gemacht hat, die für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die Stundung maßgebend sind, oder eine vom Gericht verlangte Erklärung über seine Verhältnisse nicht abgegeben hat;
2.: die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Stundung nicht vorgelegen haben; in diesem Fall ist die Aufhebung ausgeschlossen, wenn seit der Beendigung des Verfahrens vier Jahre vergangen sind;
3.: der Schuldner länger als drei Monate mit der Zahlung einer Monatsrate oder mit der Zahlung eines sonstigen Betrages schuldhaft in Rückstand ist;
4.: der Schuldner keine angemessene Erwerbstätigkeit ausübt und, wenn er ohne Beschäftigung ist, sich nicht um eine solche bemüht oder eine zumutbare Tätigkeit ablehnt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt; dies gilt nicht, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft; § 296 Absatz 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend;
5.: die Restschuldbefreiung versagt oder widerrufen wird.

Insolvenzordnung - InsO | § 63 Vergütung des Insolvenzverwalters

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 1 Berechnungsgrundlage

(2) Die maßgebliche Masse ist im einzelnen wie folgt zu bestimmen:

1.

Massegegenstände, die mit Absonderungsrechten belastet sind, werden berücksichtigt, wenn sie durch den Verwalter verwertet werden. Der Mehrbetrag der Vergütung, der auf diese Gegenstände entfällt, darf jedoch 50 vom Hundert des Betrages nicht übersteigen, der für die Kosten ihrer Feststellung in die Masse geflossen ist. Im übrigen werden die mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände nur insoweit berücksichtigt, als aus ihnen der Masse ein Überschuß zusteht.

2.

Werden Aus- und Absonderungsrechte abgefunden, so wird die aus der Masse hierfür gewährte Leistung vom Sachwert der Gegenstände abgezogen, auf die sich diese Rechte erstreckten.

3.

Steht einer Forderung eine Gegenforderung gegenüber, so wird lediglich der Überschuß berücksichtigt, der sich bei einer Verrechnung ergibt.

4.

Die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten werden nicht abgesetzt. Es gelten jedoch folgende Ausnahmen:

a): Beträge, die der Verwalter nach § 5 als Vergütung für den Einsatz besonderer Sachkunde erhält, werden abgezogen.
b): Wird das Unternehmen des Schuldners fortgeführt, so ist nur der Überschuß zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt.

5.

Ein Vorschuß, der von einer anderen Person als dem Schuldner zur Durchführung des Verfahrens geleistet worden ist, und ein Zuschuß, den ein Dritter zur Erfüllung eines Insolvenzplans oder zum Zweck der Erteilung der Restschuldbefreiung vor Ablauf der Abtretungsfrist geleistet hat, bleiben außer Betracht.