Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Mai 2017 - VII ZR 36/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:170517BVIIZR36.15.0
bei uns veröffentlicht am17.05.2017
vorgehend
Landgericht Halle, 3 O 310/13, 17.09.2014
Oberlandesgericht Naumburg, 5 U 207/14, 11.02.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 36/15
vom
17. Mai 2017
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2017:170517BVIIZR36.15.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Mai 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher und Borris
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 11. Februar 2015 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf bis zu 140.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1
Die Klägerin beauftragte die Beklagte im Jahre 2008 mit der Einbringung eines geschliffenen Bodens in ihrer etwa 490 m² großen Verkaufshalle zu einem Werklohn von 22.687,50 € netto.
2
Nach Fertigstellung zeigten sich Risse im aufgebrachten Terrazzo-Oberbelag. Die Klägerin holte zunächst ein Privatgutachten ein. Der Privatgutachter W. ordnete diese Risse als Schwindrisse ein, welche während der Austrocknung entstanden seien. Eine Sanierung sei durch einen Verschluss der Risse mit Feinstzementen oder Kunstharzen, anschließendem Feinschliff und Einpflege zu einem Aufwand von 5.500 € möglich.
3
Die Klägerin leitete gegen die Beklagte ein selbständiges Beweisverfahren ein. Die gerichtlich bestellte Sachverständige H. qualifizierte unter anderem die Risse als Trennrisse, die auf einen fehlenden Haftverbund zwischen Terrazzo -Vorsatz und Unterbeton zurückzuführen seien. Die fachgerechte Mangelbeseitigung erfordere den kompletten Abbruch des Terrazzo-Vorsatzes und ggf. auch des Unterbetons. Hierfür müssten 125.500 € netto veranschlagt werden. Die Beklagte erhob gegen das ihr durch das Landgericht "zur Stellungnahme binnen drei Wochen" zugestellte Gutachten Einwendungen und beantragte die Anhörung der Sachverständigen. Zur Untermauerung legte die Beklagte ein von ihr erholtes Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 29. Mai 2011 vor. Nach Anhörung der Sachverständigen H. endete das selbständige Beweisverfahren.
4
Die Klägerin hat sodann die Beklagte auf Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigungskosten nach dem Gutachten H. in Höhe von 125.550 € sowie auf Feststellung verklagt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die ihre Ursache in denjenigen Mängeln haben, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren. Mit der Klageerwiderung hat die Beklagte ihre Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten H. aus dem selbständigen Beweisverfahren wiederholt und die Kritik auf weitere Aspekte gestützt, die erst durch die Anhörung der Sachverständigen bekannt geworden waren. Während des Verfahrens hat sie unter Bezugnahme auf zwi- schenzeitlich von ihr eingeholte weitere Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 die Einwendungen vertieft und ergänzt.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Ausführungen der Sachverständigen H. seien überzeugend, die entscheidungserheblichen Fragen seien ausreichend beantwortet. Die Beklagte könne mit ihren Einwendungen gegen die Verwertbarkeit des Gutachtens nicht durchdringen. Anlass für die Einholung eines weiteren Gutachtens bestehe nicht. Die Beklagte habe im selbständigen Beweisverfahren Gelegenheit gehabt, die Sachverständige anzuhören , wovon sie ausführlich Gebrauch gemacht habe. Wenn die Beklagte der Meinung gewesen sei, ihre Einwendungen seien nicht ausreichend beantwortet , hätte sie hierauf im selbständigen Beweisverfahren mit entsprechender Antragstellung reagieren müssen. Weitere Beweisantritte im selbständigen Beweisverfahren seien nicht erfolgt.
6
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Zulassung der Revision und in der Folge Klageabweisung erreichen will.

II.

7
Die Nichtzulassungsbeschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG entscheidungserheblich verletzt.
8
1. Das Berufungsgericht hält die Ausführungen des Landgerichts grundsätzlich für zutreffend. Zwar seien Einwendungen gegen ein im selbständigen Beweisverfahren erstelltes Gutachten im Hauptsacheverfahren zuzulassen, wenn sich ergebe, dass das Gutachten nicht überzeugend, lückenhaft oder widersprüchlich sei. Das Gutachten der Sachverständigen sei jedoch überzeugend. Die Einwände der Beklagten, die Risse seien auf Temperaturschwankungen , Zugluft oder punktuelle Belastung während der Austrocknungsphase zurückzuführen , habe die Sachverständige H. ausreichend beantwortet.
9
Einwände, die die Beklagte unter Vorlage des zweiten Gutachtens des Sachverständigen B. vom 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 erhebe, seien nicht zu berücksichtigen, da sie nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums im Sinne des § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO vorgebracht worden seien, sondern erst lange nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist.
10
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht sich mit dem Vorbringen der Beklagten gegen das Beweisergebnis nach Einholung des Sachverständigengutachtens H. nicht ausreichend auseinandergesetzt hat und so entscheidungserhebliches Vorbringen und Beweisantritte entgegen Art. 103 Abs. 1 GG unberücksichtigt gelassen hat.
11
a) Der Tatrichter hat Einwendungen einer Partei gegen das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen zu berücksichtigen. Er ist verpflichtet, sich mit von der Partei vorgelegten Privatgutachten auseinanderzusetzen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich aus den Privatgutachten ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten ergeben kann. Unklarheiten , Zweifeln oder Widersprüchen hat er von Amts wegen nachzugehen. Wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung die sich aus einem Privatgutachten ergebenden Einwendungen nicht auszuräumen vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachaufklärung ein weiteres Gutachten einholen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. März 2013 - V ZR 204/12 Rn. 6; vom 12. Januar 2011 - IV ZR 190/08, NJW-RR 2011, 609 Rn. 5). Das Gericht ist gehalten, sich mit den Streitpunkten zwischen dem gerichtlichen Sachverständigengutachten und dem Privatgutachten sorgfältig und kritisch auseinanderzusetzen und die Streitpunkte zu würdigen. Insbesondere hat es zu begründen, warum es einem von ihnen den Vorzug gibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - VII ZR 97/08, BauR 2010, 931 Rn. 9; vom 23. Januar 2008 - IV ZR 10/07, NJW-RR 2008, 767 Rn. 18).
12
Diese Anforderungen an die Beweisaufnahme und deren Würdigung gelten unabhängig davon, ob das gerichtliche Sachverständigengutachten durch den Tatrichter oder im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens nach den §§ 485 ff. ZPO erholt worden ist. Ein in einem selbständigen Beweiserfahren eingeholtes Sachverständigengutachten ist gemäß § 493 ZPO wie ein vor dem Prozessgericht erhobener Beweis zu behandeln. Es obliegt tatrichterlicher Würdigung, ob die Beweisaufnahme ein überzeugendes Beweisergebnis gebracht hat. Die Gleichbehandlung eines nach § 492 Abs. 1 ZPO verfahrensgerecht erzielten Beweisergebnisses mit einer vor dem Prozessgericht durchgeführten Beweiserhebung hat deshalb zur Folge, dass die Beweiserhebung aus dem selbständigen Beweisverfahren fortzusetzen und ggf. ein weiteres Gutachten eingeholt werden muss, wenn sie dem Prozessgericht ergänzungsbedürftig erscheint, § 412 Abs. 1 ZPO (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 493 Rn. 2).
13
b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt diesen Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Die Entscheidungsgründe lassen eine plausible, nachvollziehbare Begründung nicht erkennen, warum das Sachverständigengutachten H. so überzeugend ist, dass den durch die Beklagte mit der Vorlage mehrerer Privatgutachten untermauerten Einwendungen sowohl gegen die Feststellungen der Sachverständigen, die Ursachenermittlung wie auch die vorgeschlagene Art und Weiseder Sanierung und der damit verbundenen Kosten nicht nachzugehen ist.
14
aa) Die Beklagte hat dem Sachverständigengutachten H. bereits im selbständigen Beweisverfahren detaillierte Einwendungen entgegengesetzt, diese im Hauptsachverfahren weiter vertieft und ergänzt sowie die gegenteiligen Erwägungen unter Sachverständigen- und Zeugenbeweis gestellt. Unter anderem hat sie unter Berufung auf die eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 29. Mai 2011 und 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 moniert, dass die Risse von der Sachverständigen H. mangels eines geeigneten Maßstabs nicht ordnungsgemäß dokumentiert und überdies falsch gemessen worden seien. Es seien Rissflankenverschmutzungen mitgemessen worden, bei deren Herausrechnung geringere als die dokumentierten Rissweiten verblieben. Risse mit begrenzter Ausdehnung und einer Weite von bis zu 0,4 mm, welche vor Ort festgestellt worden seien, seien nach dem Stand der Technik hinzunehmen und deshalb kein Mangel. Auch größere Risse könnten ohne weiteres kraftschlüssig saniert und kleinere Risse versiegelt werden, ohne dass ein Komplettabbruch samt Erneuerung notwendig werde. Resonanzprüfungen , wie sie die Sachverständige H. mit einem selbst gebauten Metallstab zur Feststellung von Hohlstellen vorgenommen habe, seien bei Betonwerksteinarbeiten nicht zugelassen. Hohlstellen seien deshalb nicht ordnungsgemäß festgestellt. Ein fehlender Haftverbund zwischen Vorsatzschicht und Unterbeton sei aber auch kein Mangel, da die Tragfähigkeit der Konstruktion auch ohne Haftverbund gegeben sei. Die Gerichtssachverständige unterstelle, dass der Unterbeton nicht fachgerecht vorbereitet, insbesondere nicht ausreichend vorgenässt gewesen sei. Ein fehlender Haftverbund könne auch nicht auf unterbliebenes Kugelstrahlen zurückgeführt werden. Entgegen den Darstellungen der Sachverständigen H. überschreite die Dicke des Terrazzo-Vorsatzes nicht das zulässige Maß. Die Einbringung von Ausgleichsbeton bei Unebenheiten entspreche den anerkannten Regeln der Technik und könne nicht Ursache eines fehlenden Haftverbundes bzw. mangelnder Tragfähigkeit sein. Farb- und Strukturunterschiede seien auf unvermeidbare Schwankungen bei den Ausgangsstoffen sowie beim Herstellungsverfahren zurückzuführen und deshalb hinzunehmen. Auch seien die von der Sachverständigen dokumentierten Farbunterschiede keine Bindemittelanreicherungen, sondern Folgen von Verschmutzungen infolge der Nutzung und unsachgemäßen Reinigung und Pflege. Übereinstimmend mit dem vorgerichtlich eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen W. bedürfe es keines Komplettaustauschs zur Sanierung, vielmehr könnten die Risse mit Kunstharzen geschlossen werden.
15
bb) Mit diesen Einwendungen hat sich das Berufungsgericht nicht ausreichend auseinandergesetzt. Die Begründung des Berufungsgerichts, die Ausführungen im Sachverständigengutachten seien überzeugend und eine Anhörung der Sachverständigen H. im Hauptsacheverfahren zu den Einwänden der Beklagten sei darum nicht mehr erforderlich, weil die diesbezüglichen zentralen Fragen bereits im selbständigen Beweisverfahren eindeutig beantwortet worden seien, erweisen sich angesichts der kritischen, aus den verschiedenen Privatgutachten hervorgehenden Einwendungen als Leerformeln. Folge der Gleichbehandlung nach § 493 Abs. 1 ZPO ist, dass - unabhängig von der Einschätzung des im selbständigen Beweisverfahrens tätigen Richters - der Tatrichter zu prüfen hat, ob die Anhörung des Sachverständigen zur Klärung der Streitpunkte zwischen dem gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten und den Privatgutachten geführt hat. Aus welchen Gründen die Ausführungen der Sachverständigen H. das Berufungsgericht überzeugt haben, wird nicht deutlich. Weder das Protokoll der Anhörung der Sachverständigen H. im selbständigen Beweisverfahren noch die Entscheidungsgründe lassen erkennen, dass die gebotene Klärung der Einwendungen durch die Anhörung herbeigeführt werden konnte. Vielmehr ist dokumentiert, dass die Sachverständige nicht alle Fragen mit der gebotenen Klarheit beantworten konnte, was die Fortführung der Beweisaufnahme indiziert.
16
Im Hinblick darauf, dass alle übrigen Sachverständigen eine Sanierung der Risse durch den Verschluss mit Kunstharzen für möglich und ausreichend erachteten, war insbesondere eine Auseinandersetzung damit geboten, warum das Berufungsgericht der Einschätzung der Sachverständigen H. folgt, nur ein Abriss und die Neuherstellung könnten die Mängel beseitigen. Angesichts der kritischen Einwendungen zur Methodik der Sachverständigen H. beim Auffinden von Hohlstellen kann die Erforderlichkeit ohne weitere Klärung auch nicht mit deren Einschätzung begründet werden, weil 60 % der Fußbodenoberfläche hohl liege, müsse eine Neuherstellung des gesamten Terrazzo-Vorsatzes und ggf. des Unterbetons zur Sanierung erfolgen.
17
c) Das Berufungsgericht durfte das Vorbringen gegen das Beweisergebnis nicht wegen Verspätung unberücksichtigt lassen. Weist ein Tatrichter in offenkundig fehlerhafter Anwendung von Präklusionsvorschriften Verteidigungsvorbringen zu Unrecht zurück, so ist zugleich der Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör verletzt (BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, BauR 2013, 1146 Rn. 9 = NZBau 2013, 433).
18
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das auf die Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 gestützte Vorbringen als verspätet behandelt.
19
aa) Es kann offen bleiben, ob die Präklusionsvorschriften gemäß § 411 Abs. 4 ZPO i.V.m. § 296 Abs. 1, § 493 ZPO zur Anwendung kommen könnten, wenn der Partei nach Eingang des Gerichtsgutachtens eine Frist gesetzt wurde, die den Anforderungen des § 296 Abs. 1 ZPO genügt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2005 - V ZR 241/04, NZBau 2006, 119 Rn. 8).
20
Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Denn das Landgericht hat im selbständigen Beweisverfahren das Gutachten zustellen lassen, ohne die gesetzte Stellungnahmefrist mit einem Hinweis über die Folgen einer Nichtbeachtung der Frist zu versehen.
21
bb) Eine Präklusion scheidet auch deswegen aus, weil die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten dreiwöchigen Frist Einwendungen gegen das gerichtlich eingeholte Gutachten der Sachverständigen H. erhoben hat. Sie hat diese bereits im selbständigen Beweisverfahren durch Vorlage des Privatgutachtens des Sachverständigen B. vom 29. Mai 2011 untermauert.
22
Wie ausgeführt, obliegt es tatrichterlicher Würdigung, ob die Beweisaufnahme unter Einschluss der im selbständigen Beweisverfahren erholten Beweise ein überzeugendes Beweisergebnis gebracht hat. Die Einwendungen der Beklagten gegen das vorläufige Beweisergebnis aus dem selbständigen Beweisverfahren , welche sie im weiteren Verfahren noch vertieft hat, durften deshalb nicht mit der Begründung unberücksichtigt bleiben, die Beklagte habe auf die Ergänzungsbedürftigkeit bzw. Klärungsbedürftigkeit noch im selbständigen Beweisverfahren hinweisen und dort weiteren Beweisantritt halten müssen.

III.

23
Der von der Beklagten gerügte Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung der Einwände gegen das Beweisergebnis und ggf. Fortführung der Beweisaufnahme zu einem für die Beklagte günstigeren Ergebnis gelangt wäre.
Eick Kartzke Graßnack Sacher Borris

Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 17.09.2014 - 3 O 310/13 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 11.02.2015 - 5 U 207/14 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Mai 2017 - VII ZR 36/15

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296 Zurückweisung verspäteten Vorbringens


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebrac

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(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. (2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein S
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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.

(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.

(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

5
1. Legt eine Partei ein medizinisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt (ständige Rechtsprechung, vgl. Senatsbeschluss vom 18. Mai 2009 - IV ZR 57/08, VersR 2009, 975 Rn. 7 m.w.N.). Einwände, die sich aus einem Privatgutachten gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ergeben , muss das Gericht ernst nehmen, ihnen nachgehen und den Sachverhalt weiter aufklären. Dazu kann es den Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens veranlassen. Insbesondere bietet sich die mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen gemäß § 411 Abs. 3 ZPO an. Ein Antrag der beweispflichtigen Partei ist dazu nicht erforderlich (Senatsbeschluss vom 18. Mai 2009 aaO m.w.N.). Gegebenenfalls hat das Gericht den Sachverständigen unter Gegenüberstellung mit dem Privatgutachter anzuhören, um dann entscheiden zu können, wieweit es den Ausführungen des Sachverständigen folgen will (BGH, Urteil vom 14. April 1981 - VI ZR 264/79, VersR 1981, 576 unter II 1 b). Wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige weder durch schriftliche Ergänzung seines Gutachtens noch im Rahmen seiner Anhörung die sich aus dem Privatgutachten ergebenden Einwendungen auszuräumen vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachaufklärung gemäß § 412 ZPO ein weiteres Gutachten einholen (Senatsbeschluss vom 18. Mai 2009 aaO m.w.N.).
18
aa) Legt eine Partei ein solches medizinisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachver- ständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt (Senatsurteil vom 22. September 2004 - IV ZR 200/03 - VersR 2005, 676 unter II 2 b aa m.w.N.).

(1) Beruft sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, so steht die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich.

(2) War der Gegner in einem Termin im selbständigen Beweisverfahren nicht erschienen, so kann das Ergebnis nur benutzt werden, wenn der Gegner rechtzeitig geladen war.

(1) Die Beweisaufnahme erfolgt nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften.

(2) Das Protokoll über die Beweisaufnahme ist bei dem Gericht, das sie angeordnet hat, aufzubewahren.

(3) Das Gericht kann die Parteien zur mündlichen Erörterung laden, wenn eine Einigung zu erwarten ist; ein Vergleich ist zu gerichtlichem Protokoll zu nehmen.

(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet.

(2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist.

(1) Beruft sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, so steht die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich.

(2) War der Gegner in einem Termin im selbständigen Beweisverfahren nicht erschienen, so kann das Ergebnis nur benutzt werden, wenn der Gegner rechtzeitig geladen war.

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.

(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.

(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(1) Beruft sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, so steht die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich.

(2) War der Gegner in einem Termin im selbständigen Beweisverfahren nicht erschienen, so kann das Ergebnis nur benutzt werden, wenn der Gegner rechtzeitig geladen war.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

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Der Senat lässt insoweit dahinstehen, ob die nicht in einer mündlichen Verhandlung gem. § 411 Abs. 4 ZPO bestimmte Frist von sechs Wochen zur Stellungnahme zu dem Gutachten schon deshalb keine Ausschlusswirkung für verspätetes Vorbringen nach § 296 Abs. 1 ZPO herbeiführen konnte, weil die mit einer Frist versehene Aufforderung nicht durch die Kammer beschlossen, sondern allein durch den Vorsitzenden verfügt worden ist (vgl. BGH, Urt. vom 22. Mai 2001, VI ZR 268/00, NJW-RR 2001, 1431, 1432). Einen Ausschluss der erst lange nach Fristablauf von der Beklagten vorgetragenen Beweiseinreden und des Antrags auf Ladung des Sachverständigen konnte die Fristsetzung hier jedenfalls deshalb nicht herbeiführen, weil es an dem dafür erforderlichen Hinweis an die Parteien über die Folgen einer Nichtbeachtung der Frist fehlte. Eine Präklusionswirkung kann der Ablauf einer richterlichen Frist zum Vorbringen der Einwendungen gegen das Gutachten und der die Begutachtung betreffenden Anträge nach § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO nur dann auslösen, wenn bei der Partei keine Fehlvorstellungen über diese Wirkung aufkommen können (BGH, Urt. vom 22. Mai 2001, VI ZR 268/00, aaO). Daran fehlte es hier. In der Verfügung wurden die Parteien zu einer Stellungnahme zu dem Gutachten in einer von dem Richter bestimmten Frist aufgefordert, ohne dass dies mit einem Hinweis auf einen Ausschluss eines erst nach Ablauf der Frist eingehenden Vorbringens verbunden wurde.