Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Dez. 2009 - XI ZR 141/09

bei uns veröffentlicht am15.12.2009
vorgehend
Landgericht Oldenburg (Oldenburg), 2 O 313/08, 25.06.2008
Oberlandesgericht Oldenburg, 6 U 104/08, 27.03.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 141/09
vom
15. Dezember 2009
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers und den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen, die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 15. Dezember 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 27. März 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 5. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 803.822,76 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1
Die Parteien streiten um die Inanspruchnahme aus zwei Bürgschaften.
2
Die Beklagten sind Gesellschafter der O. KG (im Folgenden: O. KG), die wiederum Ge- sellschafterin der G. gesellschaft mbH (im Folgenden : G. GmbH) war. Mit Verträgen vom 13./23. April 1999 gewährte die Klägerin der G. GmbH ein 1. Darlehen über 1,5 Millionen DM sowie ein 2. Darlehen über 150.000 DM. Zur Absicherung des 1. Darlehens übernahmen die Beklagten am 25. März 1999 gemeinsam mit sechs Mitbürgen eine 1. Bürgschaft. In den Bürgschaftsvordruck wurde von der Klägerin maschinenschriftlich eine Widerrufsbelehrung "gemäß § 2 HWiG" eingefügt. Am 27. Oktober/4. November 1999 gewährte die Klägerin der G. GmbH ein 3. Darlehen über 500.000 DM. Auch für dieses Darlehen übernahmen die Beklagten die 2. Bürgschaft, in deren Formular dieselbe Widerrufsbelehrung eingefügt wurde. Schließlich gewährte die Klägerin dem Sportverein O. e.V. einen Dispositionskredit bis zur Höhe von 150.000 DM. Zu dessen Absicherung unterzeichneten die Beklagten gemeinsam mit fünf Mitbürgen am 18. Oktober 2000 eine 3. Bürgschaft, der eine gedruckte Widerrufsbelehrung nach § 2 HWiG beigefügt war. Sämtliche Bürgschaftsurkunden und Belehrungen wurden den Beklagten nicht ausgehändigt. Mit Schreiben vom 20. Februar 2007 kündigte die Klägerin gegenüber der G. GmbH das 1. Darlehen und stellte einen Rückzahlungsbetrag von 727.128,98 € fällig. Unter demselben Datum kündigte sie den Kontokorrent des Sportvereins und forderte 133.318,29 € zurück. Nachdem weder die G. GmbH noch der Sportverein Zahlungen leisteten, nahm die Klägerin die Beklagten aus der 1. und 3. Bürgschaft in Höhe von insgesamt 803.822,07 € in Anspruch. Nach Verhandlungen mit der Klägerin widerriefen beide Beklagte ihre Bürgschaftserklärungen.
3
Die Beklagten berufen sich auf die Wirksamkeit ihrer Widerrufserklärungen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klägerin mit Beschluss vom 9. Januar 2009 auf Schlüssigkeitsbedenken zur Höhe der Hauptschuld hingewiesen. Nachdem die Klägerin hierzu vorgetragen hatte, hat das Berufungsgericht den Beklagten Stellungnahmefrist gewährt. Die Beklagtenvertreter haben daraufhin mit Schriftsätzen vom 25. Februar bzw. 4. März 2009 vorgetragen. Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben, die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
4
Die Beklagten hätten ihre Bürgschaftserklärungen nicht wirksam widerrufen , da ihnen weder ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz zugestanden noch die Klägerin ein vertragliches Widerrufs- oder Rücktrittsrecht eingeräumt habe. Da die Voraussetzungen eines Haustürwiderrufs nicht vorgelegen hätten, habe es sich bei den Hinweisen auf ein Widerrufsrecht in den Bürgschaften um für den Vertragsinhalt bedeutungslose Belehrungen gehandelt. Diese nähmen ausdrücklich auf § 2 HWiG Bezug, so dass für die Beklagten als geschäftserfahrene Personen erkennbar gewesen sei, dass das Widerrufsrecht auf das Haustürwiderrufsgesetz habe begrenzt sein sollen. Ein Widerrufsrecht sei auch nicht vertraglich vereinbart worden, denn den Beklagten habe sich aufdrängen müssen, dass die Klägerin nur einer vermeintlich bestehenden gesetzlichen Pflicht habe nachkommen wollen. Das neue Vorbringen in den nachgelassenen Schriftsätzen der Beklagten sei zwar durch den ergänzten Vortrag der Klägerin veranlasst worden, jedoch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen.

II.

5
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.).
Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
6
1. Das Berufungsurteil verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör.
7
a) Artikel 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass gerichtliche Entscheidungen frei von Verfahrensfehlern ergehen, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblichen Vorbringens und der Beweisanträge. Zwar gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz dagegen, dass ein Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt. Die Nichtberücksichtigung eines als erheblich angesehenen Vortrages bzw. Beweisangebots verstößt aber dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfGE 65, 305, 307; 69, 141, 144).
8
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Der Beklagte zu 2. hat mit nachgelassenem Schriftsatz vom 4. März 2009 den ergänzten Vortrag der Klägerin zur Höhe der Hauptschuld bestritten und sich den Vortrag des Beklagten zu 1. im Schriftsatz vom 25. Februar 2009 zu einem Verstoß der Klägerin gegen § 776 BGB durch eine angeblich unterlassene Verwertung von Sicherheiten zu Eigen gemacht.
9
c) Diesen Vortrag der Beklagten hat das Berufungsgericht zwar als durch das ergänzte Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz von 10. Februar 2009 ver- anlasst bezeichnet, ihn jedoch gleichwohl unter Hinweis auf § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigt. Dies verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör.
10
Das Berufungsgericht hat bei der Anwendung von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verkannt, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift von vornherein nicht vorliegen können, wenn das Vorbringen einer Partei zu neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel erst durch den ergänzenden Sachvortrag der anderen Partei veranlasst worden ist, den diese auf einen Hinweis des Berufungsgerichts gemäß § 139 Abs. 3 ZPO gehalten hat. In einem solchen Falle fehlt es denknotwendig an einer Nachlässigkeit der neu vortragenden Partei im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.
11
d) Die Zurückweisung des neuen Vortrages der Beklagten verletzt deren Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BVerfGE 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsverletzung führt nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache.
12
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr dem übergangenen Vortrag der Beklagten nachzugehen und dabei insbesondere zu berücksichtigen haben, dass es sich sowohl bei der von der Klägerin maschinenschriftlich in die 1. Bürgschaftserklärung eingefügten als auch bei der im Formular der 3. Bürgschaft enthaltenen Widerrufsbelehrung um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Für deren Auslegung kommt es - worauf die Beschwerde zutreffend hinweist - nicht auf das Verständnis der Beklagten, sondern unter Berücksichtigung von § 5 AGBG darauf an, wie die Beklagten diese Belehrungen verstehen durften.
13
Entgegen der Rechtsansicht der Beschwerdeerwiderung setzt die Anwendbarkeit des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch nicht voraus, dass die beanstandete Klausel Bestandteil zweiseitiger Verträge und damit Willenserklärung der Vertragsparteien ist. Vielmehr können nach dem Schutzzweck des AGB-Rechts auch vorformulierte Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen, die nicht im engeren Sinne Vertragsbedingungen sind, sofern sie - wie hier - im Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung stehen (so für einseitige Erklärungen des Kunden, die auf einer Vorformulierung des Verwenders beruhen: BGHZ 98, 24, 28; 141, 124, 126; BGH, Urteile vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97, NJW 2000, 2677; für Vereinbarungen einer Fondsgesell- schaft mit Dritten zur Mittelverwendungskontrolle: BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, Umdruck, S. 6). Für vom Vertragspartner zu unterzeichnende , vorformulierte Belehrungen durch den anderen Vertragspartner kann nach dem Schutzzweck des AGB-Rechts nichts anderes gelten.
Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 25.06.2008 - 2 O 313/08 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 27.03.2009 - 6 U 104/08 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Dez. 2009 - XI ZR 141/09

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Dez. 2009 - XI ZR 141/09

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur
Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Dez. 2009 - XI ZR 141/09 zitiert 8 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 776 Aufgabe einer Sicherheit


Gibt der Gläubiger ein mit der Forderung verbundenes Vorzugsrecht, eine für sie bestehende Hypothek oder Schiffshypothek, ein für sie bestehendes Pfandrecht oder das Recht gegen einen Mitbürgen auf, so wird der Bürge insoweit frei, als er aus dem auf

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Dez. 2009 - XI ZR 141/09 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Dez. 2011 - XI ZR 401/10

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Dez. 2011 - XI ZR 442/10

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Landgericht Hamburg Urteil, 04. Dez. 2015 - 303 O 364/14

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Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist für für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar

Referenzen

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Gibt der Gläubiger ein mit der Forderung verbundenes Vorzugsrecht, eine für sie bestehende Hypothek oder Schiffshypothek, ein für sie bestehendes Pfandrecht oder das Recht gegen einen Mitbürgen auf, so wird der Bürge insoweit frei, als er aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 hätte Ersatz erlangen können. Dies gilt auch dann, wenn das aufgegebene Recht erst nach der Übernahme der Bürgschaft entstanden ist.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 241/97 Verkündet am:
27. Januar 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Telefonwerbung VI
AGBG §§ 8, 9 A, Bl
Ein - außerhalb einer Versicherungsfragen betreffenden laufenden Geschäftsverbindung
- unaufgefordert und ohne Einverständnis erfolgter Telefonanruf zu
dem Zweck, einen Besuchstermin zu vereinbaren, der dem Abschluß eines
Versicherungsvertrages dienen soll, ist wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG.
Eine vorformulierte Klausel in einem Antrag auf Eröffnung eines Sparkontos, in
der der Kunde sich mit der persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten
durch die Bank einverstanden erklärt, stellt kein wirksames
Einverständnis mit einer solchen Telefonwerbung dar.
BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - I ZR 241/97 - OLG Stuttgart
LG Hechingen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Dr. Büscher und
Raebel

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. August 1997 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist ein eingetragener Verein. Zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehört es, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte ist eine Genossenschaftsbank. Sie vermittelt im Rahmen eines Agenturverhältnisses auch Versicherungsverträge für die R. Versicherungsgruppe.
Eine Kundin der Beklagten unterzeichnete im Herbst 1994 zwei Anträge zur Eröffnung von Sparkonten, deren vorgedruckter Text unter Ziffer 3 lautet:
"Der Konto-/Depotinhaber ist mit der persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch dieBank einverstanden nicht einverstanden".
In beiden Anträgen ist das Kästchen vor dem Wort "einverstanden" angekreuzt. Ein Mitarbeiter der Beklagten rief im November 1995 bei der Kundin an und v ereinbarte mit ihr einen Besuchstermin "wegen einer Steuerersparnissache". Während des Termins bot er ihr den Abschluß einer Kapitallebensversicherung bei der R. Lebensversicherung AG an.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Anruf des Mitarbeiters der Beklagten habe gegen § 1 UWG verstoßen, weil er ohne Aufforderung erfolgt sei und dem Zweck gedient habe, neue Geschäftsbeziehungen anzubahnen. Die in den Kontoeröffnungsanträgen formularmäßig erteilte Erlaubnis zur Beratung in Geldangelegenheiten habe nur Anrufe in Bankgeschäften, nicht aber in Versicherungsangelegenheiten abgedeckt.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
es der Beklagten zu untersagen, Letztverbraucher außerhalb einer Versicherungsfragen betreffenden laufenden Geschäftsverbindung unaufgefordert und ohne deren Einverständnis anrufen zu lassen, um einen Besuchstermin zu vereinbaren, der dem Abschluß eines Versicherungsvertrages dienen soll, wobei es als Einverständnis insbesondere nicht ausreicht, wenn der Angerufene bei der Beklagten einen Antrag auf Eröffnung eines Sparkontos unterzeichnet hat, der formularmäßig die Klausel enthält, daß der Kontoinhaber mit der persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank einverstanden sei.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Anruf ihres Mitarbeiters sei nicht wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG, weil die Kundin in den Kontoeröffnungsanträgen ihr ausdrückliches Einverständnis mit einer persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank erklärt habe; unter Geldangelegenheiten seien sämtliche üblichen Finanzdienstleistungen einer Bank, einschließlich der Vermittlung von Versicherungsverträgen, zu verstehen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG Stuttgart BB 1997, 2181 = WM 1998, 2054 = WuB V B § 1 UWG 1.99).
Mit ihrer (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte weiterhin Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Beklagten veranlaßte Telefonanruf sei wettbewerbswidrig. Telefonanrufe bei Privaten zu Werbezwecken seien, auch wenn sie der Vorbereitung eines häuslichen Vertreterbesuches dienten, nur zulässig, wenn sich der Angerufene zuvor mit einem solchen Anruf einverstanden erklärt habe. Ein derartiges Einverständnis sei den Erklärungen der Kundin in den Kontoeröffnungsanträgen nicht zu entnehmen. Ihr Einverständnis mit der telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank erstrecke sich unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel des AGB-Gesetzes nicht auf die telefonische Vereinbarung eines Termins we-
gen einer Versicherungsangelegenheit. Auf ein mutmaßliches Einverständnis des Angerufenen komme es bei dem gewerblichen Anruf im privaten Bereich nicht an.
II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte nach §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 4 UWG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.
1. Die Klägerin ist als rechtsfähiger Verband, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG befugt, den auf § 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruch geltend zu machen, da unerbetene Telefonwerbung in erheblichem Maße die persönlichen Belange des privaten Endverbrauchers beeinträchtigt und damit wesentliche Belange der Verbraucher berührt (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.1989 - I ZR 178/87, GRUR 1989, 753, 754 = WRP 1990, 169 - Telefonwerbung II; Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 55/88, GRUR 1990, 280, 281 = WRP 1990, 288 - Telefonwerbung III).
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß ein Telefonanruf im Privatbereich zu Werbezwecken grundsätzlich gegen die guten Sitten des Wettbewerbs verstößt und nur dann ausnahmsweise zulässig ist, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Grenzen geschäftlicher Telefonwerbung (BGH, Urt. v. 8.12.1994 - I ZR 189/92, GRUR 1995, 220 - Telefonwerbung V, m.w.N; BGHZ 141, 124 ff.; 141, 137 ff.). Dies gilt auch für Anrufe, die - wie hier - der Vorbereitung eines häuslichen Vertreterbesuchs dienen (BGH, Urt. v. 16.12.1993 - I ZR 285/91, GRUR 1994, 380, 381 f. = WRP 1994, 262
- Lexikothek, m.w.N.). Ein mutmaßliches Einverständnis des Angerufenen kann eine Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich, nicht aber im privaten Bereich rechtfertigen (vgl. BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 1994, 380, 382 - Lexikothek).
Es ist demnach grundsätzlich wettbewerbswidrig, den Inhaber eines Fernsprechanschlusses in dessen privatem Bereich ohne dessen zuvor ausdrücklich oder konkludent erklärtes Einverständnis anzurufen, um einen Besuchstermin zu vereinbaren, der dem Neuabschluß eines Versicherungsvertrages dienen soll.
3. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis auch zutreffend angenommen, daß kein wirksames Einverständnis der Kundin mit dem Anruf des Mitarbeiters der Beklagten vorlag.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die in den Kontoeröffnungsanträgen enthaltene Einverständniserklärung nach § 1 Abs. 1 AGBG als Allgemeine Geschäftsbedingung zu behandeln ist. Auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung des anderen Teils, die im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis steht, sind mit Rücksicht auf den Schutzzweck des AGB-Gesetzes dessen Vorschriften anzuwenden (BGHZ 98, 24, 28, m.w.N.). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Kunde die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat (BGH, Urt. v. 3.12.1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503 f.; Urt. v. 7.2.1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1208, m.w.N.). Entscheidend ist, daß der Verwender - wie im vorliegenden Fall - bei der von den Kunden abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, und daß der
Kunde nur darauf, ob er die Erklärung abgeben will, nicht aber auf ihren Inhalt Einfluß hat (vgl. BGHZ 141, 124 ff.).

b) Die Auslegung der von der Beklagten vorformulierten Einverständniserklärung der Kundin durch das Berufungsgericht ist vom Revisionsgericht uneingeschränkt nachzuprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1990 - IX ZR 257/89, NJW 1990, 2313; BGHZ 129, 297, 300; BGH, Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 135/95, WRP 1998, 615, 618), da die Allgemeine Geschäftsbedingung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bundesweit von allen V. banken verwendet wird.
Der Senat kann allerdings offenlassen, ob der Begriff der Geldangelegenheiten - wie das Berufungsgericht ausführt - sich im gegebenen Zusammenhang auf Bankgeschäfte im Sinne des Kreditwesengesetzes beschränkt oder - wie die Revision meint - nach heutigem Verständnis weit ausgelegt werden muß und Geldanlagen in Versicherungen, Bausparverträgen oder sonstigen Finanzdienstleistungsprodukten umfaßt (vgl. auch Reischauer/Kleinhans, KWG, Losebl., Stand August 1998, § 1 Rdn. 5a; Beck, KWG, Losebl., Stand Oktober 1999, § 1 Rdn. 49).
Auch wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit dem Einverständnis der Kundin zur - auch telefonischen - Beratung in Geldangelegenheiten weit auszulegen wären und danach auch in Telefonwerbung der Beklagten für den Abschluß einer Kapitallebensversicherung bei ihrer Kooperationspartnerin eingewilligt worden wäre, so ist die Klausel doch als unangemessene Benachteiligung nach § 9 AGBG unwirksam (vgl. BGHZ 141, 124 ff.; 141, 137 ff.).
Die Klausel ist gemäß § 8 AGBG am Maßstab des § 9 AGBG zu messen , da sie von der gesetzlichen Regelung des § 1 UWG in ihrer Ausprägung durch die Rechtsprechung abweicht, nach der Telefonwerbung gegenüber Privaten grundsätzlich unzulässig ist. Geboten ist insoweit in Verbandsklageverfahren nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG ebenso wie bei Verbandsklagen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGBG eine generalisierende und die beiderseitigen Interessen abwägende Betrachtung. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen; dies ist nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sind. So liegt es hier.
Der wettbewerbsrechtlichen Mißbilligung unerbetener Telefonwerbung im privaten Bereich liegt der Gedanke zugrunde, daß der Schutz der Individualsphäre vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben von Wettbewerbern ist und daß die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft , ihre Produkte werbemäßig anzupreisen, es angesichts der Vielfalt der Werbemethoden nicht erfordern, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des umworbenen Verbrauchers einzudringen (st. Rspr.; BGH GRUR 1995, 220 - Telefonwerbung V, m.w.N.; BGHZ 141, 124 ff.; 141, 137 ff.). Danach ist es bei einer generalisierenden Abwägung der beiderseitigen Interessen gerade auch gegenüber dem in seiner Privatsphäre geschützten Werbeadressaten unangemessen , wenn Kontoeröffnungsanträge von Banken eine vorformulierte Einverständniserklärung des Kunden enthalten, die eine telefonische Werbung der Bank für Vertragsabschlüsse in anderweitigen Geldangelegenheiten ermöglichen soll, die über das Vertragsverhältnis mit der Bank, mit dem die Abgabe der Einverständniserklärung in Zusammenhang steht, hinausgehen (BGHZ
141, 124 ff.). Die Unangemessenheit der Klausel wird entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl. v. Westphalen, BB 1999, 1131 f.; Imping, MDR 1999, 857) nicht dadurch ausgeräumt, daß die vorformulierte Einverständniserklärung jederzeit widerruflich ist, denn damit wird die Initiative zur Wiederherstellung der ungestörten Privatsphäre in unzulässiger Weise auf den Betroffenen verlagert (BGHZ 141, 124 ff.; 141, 137 ff.).
4. Der Beurteilung der beanstandeten Telefonwerbung als wettbewerbswidrig steht die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatzrichtlinie - ABl. EG Nr. L 144 v. 4.6.1997, S. 19), deren Umsetzungsfrist am 4. Juni 2000 abläuft, nicht entgegen. Zum einen enthält die Richtlinie nur eine Mindestregelung, die den Mitgliedstaaten grundsätzlich einen weitergehenden Schutz der Verbraucher freistellt (Art. 14 FernabsatzRL). Sodann findet die Richtlinie nach ihrem Art. 3 Abs. 1 1. Spiegelstrich keine Anwendung auf Verträge über Finanzdienstleistungen, zu denen gemäß Anhang II 2. Spiegelstrich auch Versicherungsgeschäfte zählen. Soweit eine spezielle Richtlinie für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen geplant ist, die nicht nur den Mindest-, sondern auch den zulässigen Höchststandard beschreiben soll, kann dies noch nicht berücksichtigt werden. Insoweit liegt bislang lediglich der 1998 vorgelegte Vorschlag der Kommission vor.
III. Die Revision war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 108/08
Verkündet am:
19. November 2009
K i e f e r
Justizangesteller
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Der im Emissionsprospekt einer Fondsgesellschaft abgedruckte Mittelverwendungskontrollvertrag
, der als ein dem Schutz der Anleger dienender Vertrag
zugunsten Dritter ausgestaltet ist, unterliegt auch dann der Inhaltskontrolle nach
dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn er zwischen der
Fondsgesellschaft (Versprechensempfänger) und dem als Mittelverwendungskontrolleur
eingesetzten Wirtschaftsprüfer (Versprechender) individuell ausgehandelt
wurde.
BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3. März 2008 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Kläger machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer (vormals Beklagter zu 1, nachfolgend: Beklagter) Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie im September 2004 zeichneten.
2
Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt hinter dem Gesellschaftsvertrag als Anlage 2 abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem dort noch nicht benannten Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. … § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen."
3
Weiter enthielt der Vertrag in § 1 Abs. 3 die Bedingungen, unter denen Zahlungen von dem Sonderkonto geleistet werden durften und deren Einhaltung der Mittelverwendungskontrolleur zu überwachen hatte.
4
Der Beklagte war Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur gewonnen worden und hatte mit der Fondsgesellschaft den im Prospekt wiedergegebenen Vertrag abgeschlossen.
5
Nachdem bereits Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlagen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des weiteren Liquidationserlöses und die Freistellung von den Verpflichtungen aus der Beteiligung. Ferner beantragen sie, den Annahmeverzug des Beklagten wegen der Abtretung und die Erledigung der Hauptsache, soweit sie Gelder aus der Liquidation erhalten haben, festzustellen. Sie werfen dem Beklagten unter anderem vor, er habe die ihm nach dem Vertrag übertragene Mittelverwendungskontrolle nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Insbesondere habe die Fondsgesellschaft entgegen § 1 Abs. 1 des Mittelverwendungskontrollvertrags (im Folgenden: MVKV) und den Angaben im Prospekt ohne Mitwirkung des Beklagten über die angelegten Gelder verfügen können.
6
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


7
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Nach dessen Auffassung scheiden Ansprüche gegen den Beklagten aufgrund der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV aus. Diese Klausel unterliege keiner AGB-Kontrolle, da sie zwischen der F. Z. GbR und dem Beklagten individuell ausgehandelt worden sei.
9
Deliktische Ansprüche scheiterten an nicht ausreichendem Sachvortrag.

II.


10
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
11
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich der Beklagte gegenüber den Anlegern - und damit auch gegenüber den Klägern - nicht auf die Subsidiarität seiner Haftung gemäß § 4 Abs. 2 MVKV berufen. Die Klausel ist insoweit nach § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam.
12
1. Bei § 4 Abs. 2 MVKV handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB unterliegende Klausel. Zwar ist sie vordergründig eine einzeln ausgehandelte Vertragsbestimmung, da sie - nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand - individuell zwischen dem Beklagten und der Fondsgesellschaft vereinbart wurde und den aus einem Vertrag nach § 328 Abs. 1 BGB begünstigten Dritten (hier den Anlegern) nur ein aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Schuldner (hier dem Beklagten) und dem Versprechensempfänger (hier der Fondsgesellschaft) abgespaltenes Forderungsrecht zusteht (z.B.: BGH, Urteile vom 8. Februar 2006 - IV ZR 205/04 - NJW 2006, 1434, 1437 Rn. 39 und vom 2. Oktober 1969 - KZR 10/68 - DNotZ 1970, 240). Allerdings handelt es sich um eine Bestimmung, die für eine Vielzahl von vertraglichen Verhältnissen vorformuliert ist und die der Beklagte über die zwischen der Fondsgesellschaft und den Anlegern geschlossenen Verträge gegenüber diesen verwendete. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es für die Anwendbarkeit des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht darauf ankommt, ob derartige Klauseln Bestandteil eines zweiseitigen Vertrags sind. Vielmehr können nach dem Schutzzweck des AGB-Rechts auch vorformulierte Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen, die nicht im engen Sinne Vertragsbedingungen sind, sofern sie im Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung stehen (so für einseitige Erklärungen des Kunden, die auf einer Vorformulierung des Verwenders beruhen BGHZ 98, 24, 28; 141, 124, 126; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97 - NJW 2000, 2677; zust.: Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rn. 7; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 BGB Rn. 16). Der Schutzzweck der §§ 305 ff BGB gebietet es, auch § 4 Abs. 2 MVKV der Inhaltskontrolle zu unterwerfen.
13
a) Zweck der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle ist es, zum Ausgleich ungleicher Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender zu gewährleisten (BGHZ 130, 50, 57; 126, 326, 332; siehe auch Regierungsbegründung zum Entwurf des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen - AGB-Gesetz -, BTDrucks. 7/3919, S. 13, 22; die Neuregelung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts hat insoweit zu keinen inhaltlichen Änderungen geführt, vgl. Regierungsbegründung, BR-Drucks. 338/01, S. 344, 351 ff). Das in § 305 Abs. 1 BGB genannte Kriterium der Vorformulierung für eine Vielzahl von Ver- trägen ist dabei ein formales und in aller Regel auch inhaltlich zutreffendes Indiz für das Vorliegen einer solchen, die Vertragsfreiheit beeinträchtigenden, überlegenen Verhandlungsmacht (Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO, Einl Rn. 19).
14
Bei dem Mittelverwendungskontrollvertrag handelt es sich um derartige vorformulierte Bedingungen, die Ausdruck einer die Vertragsfreiheit einschränkenden überlegenen Verhandlungsmacht des Beklagten und der Fondsgesellschaft gegenüber den Anlegern sind. Die Bedingungen des zwischen dem Beklagten und der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertrags sollten nach den übereinstimmenden Vorstellungen der Beteiligten von vornherein gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern Verwendung finden. Der Mittelverwendungskontrollvertrag war wesentlicher Bestandteil des Gesamtkonzepts der Anlage. Der Vertragstext war dementsprechend ebenso wie die Bedingungen des Gesellschaftsvertrags vorformuliert in dem Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft abgedruckt, wobei bei der rechtlichen Beurteilung offen bleiben kann, ob die Fondsgesellschaft oder der Beklagte den Text maßgeblich entworfen hat (vgl. BGHZ 126, 326, 332). Aus Sicht des Anlegers war der Inhalt des Mittelverwendungskontrollvertrags, ebenso wie der des Gesellschaftsvertrags, vorgegeben. Eine Bereitschaft des Beklagten oder der Fondsgesellschaft, über den Inhalt des Vertrags zu verhandeln, war nicht erkennbar. Der Anleger sah sich damit in zumindest gleicher Weise den vorformulierten Bedingungen des Drittschutzes ausgeliefert wie bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Beklagten. Er hatte - wie bei Vertragsverhandlungen mit ungleicher Gestaltungsmacht sonst auch - nur die Wahl, den Beitrittsvertrag abzuschließen und den damit vermittelten Schutz durch die Mittelverwendungskontrolle zu den vorformulierten Bedingungen in Anspruch zu nehmen oder auf beides zu verzich- ten. Die inhaltliche Gestaltungsmacht lag insoweit einseitig bei dem Beklagten sowie der Fondsgesellschaft.
15
b) Die Interessenlage des Anlegers ist in Bezug auf den Mittelverwendungskontrollvertrag auch sonst mit der eines Vertragsschließenden vergleichbar , der im Hinblick auf die Leistungen der Gegenseite eigene Dispositionen - hier den Beitritt zur Fondsgesellschaft - vornimmt. Die Mittelverwendungskontrolle stellte sich dabei, wie auch dem Beklagten bewusst war, als werbewirksames Merkmal der zu zeichnenden Anlage dar, das neben den Gesellschaftsvertrag trat. Die Anleger erklärten - jedenfalls nach der typischen und von den Parteien des Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle vorausgesetzten Interessenlage - zumindest auch aufgrund der Zusage dieses Schutzes den Beitritt zu der Fondsgesellschaft.
16
2. Die Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV ist, soweit die Ansprüche der Anleger beschränkt werden, gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Eine nach § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unzulässige Haftungsbegrenzung liegt unter anderem vor, wenn der Gläubiger auch wegen Ersatzansprüchen aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen darauf verwiesen wird, seine Schadensersatzforderungen zunächst bei anderen, eventuell mithaftenden Personen geltend zu machen (Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 28; MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., § 309 Nr. 7, Rn. 23; Wolf in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 309 Nr. 7 Rn. 53; so auch zu § 9 AGBG BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90 - NJW-RR 1991, 1120, 1123; a.A.: Staudinger/Coester-Waltjen [2006], § 309 Nr. 7 Rn. 23; vgl. auch Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1134, Rn. 35). So liegt es hier. § 4 Abs. 2 MVKV nimmt Ansprüche aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen nicht von der Haftungsein- schränkung aus. Eine geltungserhaltende Reduktion auf die Fälle einfacher Fahrlässigkeit wäre unzulässig (vgl. z.B.: BGHZ 153, 293, 300 m.w.N.).
17
3. a) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Anwendung von § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB auf § 4 Abs. 2 MVKV auch nicht aufgrund der Erwägung ausgeschlossen, der durch den Vertrag begünstigte Anleger erwerbe nur ein abgespaltenes Recht, das von vornherein nur in begrenztem Umfang bestehe, so dass er durch die fragliche Klausel nicht in ihm an sich zustehenden Rechten beschränkt werde.
18
§ 4 Abs. 2 MVKV begrenzt zwar bei formaler Betrachtung nur eine Zuwendung des Beklagten gegenüber den Anlegern. Begrenzungen der Pflichten des Versprechenden - hier des Beklagten - wirken sich sowohl bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter als auch bei einem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter nach § 334 BGB regelmäßig auch zu Lasten des Dritten - hier der Kläger - aus. Die Rechte des Dritten können grundsätzlich nicht weitergehen als diejenigen des Vertragspartners (BGHZ 56, 269, 272 m.w.N.).
19
Insbesondere der echte Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB und damit auch § 334 BGB betreffen allerdings üblicherweise Fallgestaltungen, in denen die Interessen des Versprechensempfängers und die des Dritten gleichgerichtet sind (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 127, 378, 386; für eine Differenzierung im Ergebnis ebenfalls: BGH, Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 144/94 - NJW 1998, 1059, 1061; Staudinger/Jagmann [2004], § 328 Rn. 94, 111; MünchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., § 328 Rn. 142). In diesen typischen Fällen ist die Interessenlage des Dritten grundsätzlich nicht mit der einer in ihrer Verhandlungsmacht unterlegenen Vertragspartei vergleichbar. Vielmehr werden ihre Interessen bei den Vertragsverhandlungen regelmäßig von dem Verspre- chensempfänger gegenüber dem Versprechenden gewahrt. Eine darüber hinausgehende Gestaltungsmacht des Dritten zur Sicherung der Vertragsfreiheit ist nicht erforderlich.
20
Diese Gesichtspunkte treffen jedoch auf den Streitfall nicht zu. Vielmehr sind die Interessen der Fondsgesellschaft als Versprechensempfängerin und die der Anleger in Bezug auf die Mittelverwendungskontrolle nicht deckungsgleich , da der Beklagte zur Wahrung der Belange der Anleger gewährleisten sollte, dass die Organe der Gesellschaft ihre Verfügungsbefugnis über die Fondsgelder nur unter den in § 1 Abs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen ausübten. Der Mittelverwendungskontrollvertrag richtet sich damit im Interesse der Anleger potentiell gegen die Entscheidungsfreiheit der Gesellschaftsorgane.
21
Schließlich b) ist der unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 22. März 2007 (III ZR 98/06 - ZIP 2007, 873, 875 Rn. 21) gegebene Hinweis des Beklagten, es existiere für Mittelverwendungskontrollverträge kein Leitbild, von dem Allgemeine Geschäftsbedingungen abweichen könnten, unbehelflich. § 4 Abs. 2 MVKV definiert nicht die vom Beklagten aufgrund des Mittelverwendungskontrollvertrags zu erbringenden Leistungen. Vielmehr beschränkt die Bestimmung die Haftungsfolgen einer Verletzung der geschuldeten Pflichten. Insofern gilt jedoch für alle Verträge, gleichgültig, welche Leistungen dem Schuldner obliegen, dass Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur nach Maßgabe des § 309 Nr. 7 und 8 BGB zulässig sind.

III.

22
Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den dem Beklagten vorgeworfenen Verletzungen seiner aus dem Mittelkontrollvertrag folgenden Pflichten getroffen hat, kann der Senat eine eigene Sachentscheidung nicht treffen. Die Sache war daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Haftung des Beklagten auch die im Senatsurteil vom heutigen Tag, das in der Parallelsache III ZR 109/08 ergangen ist, aufgestellten Grundsätze zu beachten haben. Gegebenenfalls wird es sich auch mit den weiteren Rügen der Revision zu befassen haben, auf die näher einzugehen, der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keine Veranlassung sieht. Schlick Dörr Herrmann Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.08.2007 - 23 O 16300/06 -
OLG München, Entscheidung vom 03.03.2008 - 21 U 4695/07 -