Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Okt. 2004 - XII ZB 137/03

Gründe:

I. Die Parteien streiten über die Auseinandersetzung einer ungeteilten Erbengemeinschaft. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, zur Herbeiführung der Auseinandersetzung einem im Tenor des Urteils im einzelnen aufgeführten Teilungsplan zuzustimmen. Dagegen hat der Beklagte in zulässiger Weise Berufung eingelegt. Mit einem am 4. Juni 2003 zugestellten Beschluß hat das Berufungsgericht angekündigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluß zurückweisen zu wollen, und dem Beklagten unter Darlegung der Gründe für die beabsichtigte Zurückweisung Gelegenheit zur Stellungnahme bin-

nen zwei Wochen gegeben. Die Stellungnahme des Beklagten ist am 18. Juni 2003 eingegangen. Zugleich hat er beantragt, Termin zur münd- lichen Verhandlung anzuberaumen. Mit Beschluß vom 19. Juni 2003, zugestellt am 25. Juni 2003, hat das Berufungsgericht das Rechtsmittel zurückgewiesen. Am 8. Juli 2003 hat der Beklagte beim Berufungsgericht beantragt, in entsprechender Anwendung des § 321a ZPO den Beschluß vom 19. Juni 2003 aufzuheben, das Verfahren fortzuführen und Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Er hat dies damit begründet , das Berufungsgericht habe seinen Sachvortrag nicht ausreichend berücksichtigt und die dazugehörigen Beweisantritte übergangen. Diesen Antrag hat das Berufungsgericht mit Beschluß vom 21. August 2003 verworfen. Der die Berufung zurückweisende Beschluß vom 19. Juni 2003 sei unanfechtbar, das erkennende Gericht an die getroffene Entscheidung gebunden. Die Vorschrift des § 321a ZPO sei auf Beschlußverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar; eine entsprechende Anwendung komme nicht in Betracht. Mit seiner - nicht zugelassenen - Rechtsbeschwerde erstrebt der Beklagte die Aufhebung des Beschlusses vom 21. August 2003 und die Anweisung an das Berufungsgericht, seinen Antrag vom 8. Juli 2003 in der Sache zu bescheiden.
II. Die Rechtsbeschwerde ist als unzulässig zu verwerfen.
1. Nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I 1887, 1902) kann der Bundesgerichtshof gegen Beschlüsse des Berufungsgerichts ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden (BGHZ 150, 133, 135; Senatsbeschluß vom 19. November 2003 - IV ZB 20/03; vgl. auch BVerwG NJW 2002, 2657; BFH NJW 2003, 919, 920). Die Rechts-

beschwerde ist nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder das Berufungsgericht sie in dem angegriffenen Beschluß zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Beschlüsse, mit denen das Berufungsgericht ein Rechtsmittel nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückweist, sind nach Abs. 3 der Vorschrift unanfechtbar. Da die Rechtsbeschwerde kraft gesetzlicher Anordnung ausgeschlossen ist, war das Berufungsgericht auch an ihrer Zulassung gehindert (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - NJW 2003, 211 unter II; vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554 unter II 1). Das gilt für den Beschluß vom 19. Juni 2003 ebenso wie für seine nachfolgende, vom Beklagten jetzt angegriffene Entscheidung vom 21. August 2003.
2. Werden durch eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung Verfahrensgrundrechte einer Partei - insbesondere ihr Anspruch auf rechtliches Gehör - verletzt, ist diesem Verfahrensverstoß durch das Gericht abzuhelfen, das ihn begangen hat (BGHZ aaO 136). Für die Zulassung einer außerordentlichen Rechtsbeschwerde ist in diesem Zusammenhang kein Raum.
Der Gesetzgeber hat, um Verletzungen von Grundrechten einer Partei zu beseitigen, entsprechende Regelungen in die Zivilprozeßordnung aufgenommen. Bei nach § 511 Abs. 2 ZPO unanfechtbaren Urteilen ist auf Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei der Prozeß vor dem Gericht des ersten Rechtszuges fortzuführen, wenn dieses ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise ver-

letzt hat (§ 321a ZPO). In § 543 Abs. 2 ZPO sind für die Revision gegen Urteile und in § 574 Abs. 2 ZPO für die Rechtsbeschwerde gegen Beschlüsse bestimmte Zulassungsgründe aufgeführt. So kommt eine Zulassung in Betracht, wenn sie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist. Dieser Zulassungsgrund umfaßt auch die Verletzung von Verfahrensgrundrechten (BGH, Beschluß vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205 unter II 1 b m.w.N.). Für die Rechtsbeschwerde ist er allerdings unter die weiteren Voraussetzungen des § 574 Abs. 1 ZPO gestellt. Ist die Rechtsbeschwerde vom Gesetz nicht als statthaft bestimmt oder vom Berufungsgericht nicht zugelassen, kann die Sache nebst dem ihm zugrunde liegenden, von der Partei als fehlerhaft beanstandeten Verfahren dem Bundesgerichtshof nicht zur Prüfung anfallen. Anders als für die Revision gemäß §§ 543 Abs. 1 Nr. 2, 544 ZPO ist das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nicht vorgesehen. Für Beschlüsse nach § 522 Abs. 2 ZPO ist die Rechtsbeschwerde nach dem Gesetz darüber hinaus sogar ausdrücklich ausgeschlossen. Damit hat der Gesetzgeber solche Entscheidungen des Berufungsgerichts einer Anfechtung vor dem übergeordneten Gericht insgesamt entzogen.
Ist der Partei aber die Rechtsbeschwerde bereits gegen die Ausgangsentscheidung nicht eröffnet (§ 522 Abs. 3 ZPO), scheidet dieses Rechtsmittel auch für einen nachfolgenden Beschluß aus, mit dem das Berufungsgericht es ablehnt, sich mit dem gerügten Verfahrensverstoß sachlich zu befassen. Den Vorstellungen des Gesetzgebers entspricht es, mit der Einführung des - dem Wortlaut nach auf unanfechtbare Urteile beschränkten - § 321a ZPO eine einfache und prozeßökonomische instanzinterne Korrektur objektiver Verfahrensfehler herbeizuführen (BTDrucks. 14/4722, 63), nicht jedoch, einen weiteren Rechtsmittelzug zu

schaffen, sollten die Instanzgerichte der ihnen zugewiesenen Aufgabe nicht oder nicht ausreichend nachkommen. Das zeigt zusätzlich die Regelung in § 321a Abs. 4 Satz 4 ZPO. Wird die erhobene Verfahrensrüge beschieden, ist der entsprechende Beschluß des Berufungsgerichts unanfechtbar.
3. Räumt das Berufungsgericht den von einer Partei begründet geltend gemachten Verfassungsverstoß nicht aus oder verschließt es sich - wie hier - von vornherein der Prüfung, ob ein solcher Verstoß gegeben ist, weil es sich an die von ihm getroffene Entscheidung für gebunden (§ 318 ZPO) und die prozessuale Vorschrift des § 321a ZPO einer erweiternden verfassungskonformen Auslegung und damit einer Anwendung auch auf unanfechtbare Beschlüsse für nicht zugänglich hält, kommt gegen eine solche Entscheidung allein die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts im Wege der Verfassungsbeschwerde in Betracht (BGHZ aaO 136 f.; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 321a Rdn. 17; Zöller/Gummer aaO § 574 Rdn. 16).
Entgegen der Ansicht des Beklagten erfordert die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine andere Betrachtungsweise. Zwar muß gegen die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gerichtlicher Rechtsschutz gewährt werden. Mit Art. 103 Abs. 1 GG ist es nicht zu vereinbaren, wenn die entsprechende Verfahrensordnung keine Abhilfemöglichkeit für den Fall vorsieht, daß das Verfahrensgrundrecht nicht oder nicht angemessen beachtet worden ist. Denn erst die Beseitigung eines solchen Verstoßes führt dazu, daß die Partei in dem jeweiligen Verfahren hinreichend gehört wird, wie es ihrem Justizgewährungsanspruch entspricht (BVerfG NJW 2003, 1924 ff.; Beschluß

vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99). Es bleibt jedoch dem Gesetzgeber überlassen, ob er den verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz zur Wahrung des Art. 103 Abs. 1 GG durch die Möglichkeit einer Selbstkorrektur durch das Ausgangsgericht (iudex a quo) oder durch die Möglichkeit der Anrufung eines Rechtsmittelgerichts (iudex ad quem) eröffnet (BVerfG, Beschluß vom 7. Oktober 2003 aaO). Nach der derzeitigen Gesetzeslage , die bis längstens zum 31. Dezember 2004 hinzunehmen ist (BVerfG aaO), ist der Partei bei einer Zurückweisung ihrer Berufung im Beschlußwege (§ 522 Abs. 2 ZPO) der Weg zu einem übergeordneten Gericht verschlossen. Die von Verfassungs wegen erforderliche Beseitigung von Verstößen gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör hat daher in Anwendung der Grundsätze des § 321a ZPO (vgl. BGHZ aaO) durch den iudex a quo zu erfolgen. Gegen dessen nach § 321a Abs. 4 Satz 4 ZPO unanfechtbare Entscheidung kommt nur die Verfassungsbeschwerde in Betracht.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten Zahlung von Schadensersatz. Sie hat für ihre Forderung beim Amtsgericht N. am 19. September 2001 den Erlaß eines Vollstreckungsbescheides erwirkt, gegen den der Beklagte verspätet Einspruch eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beantragt hat. Das Amtsgericht N. hat die begehrte Wiedereinsetzung am 28. Dezember 2001 versagt und den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid als unzulässig verworfen. Auf die Beschwerde des Beklagten hat das Landgericht St. mit Beschluß vom 7. Februar 2002 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist gewährt. Mit der vom Landgericht St. zugelassenen Rechtsbe-
schwerde begehrt die Klägerin die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für den Beklagten.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist trotz der Zulassung durch das Beschwerdegericht nicht statthaft nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Wiedereinsetzung ist gemäß § 238 Abs. 3 ZPO unanfechtbar. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. Eine Entscheidung , die vom Gesetz der Anfechtung entzogen ist, bleibt auch bei - irriger - Rechtsmittelzulassung unanfechtbar (vgl. BVerfG, DtZ 1993, 85; BGH, Urteil vom 18. März 1992 - VIII ZR 112/91 - ZIP 1992, 579 f. m.w.N.; Zöller /Gummer, ZPO, 23. Aufl. § 574 Rdn. 9; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl. § 543 Rdn. 17 und 19 zur vergleichbaren Problematik für die Zulässigkeit der Revision

).

Der Senat ist an die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht nicht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich gegeben ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 3, 244, 246 ff.). Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung kann nicht durch den Ausspruch eines Gerichts der Anfechtung unterworfen werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - zur Veröffentlichung bestimmt ; vom 28. März 1984 - IVb ZB 774/81 - MDR 1984, 922 und vom 13. Juni 1979 - IV ZB 122/78 - FamRZ 1979, 696). Erfolgt etwa bei Urteilen im Sinne des § 542 Abs. 2 ZPO (Arrest und einstweilige Verfügung) eine Revisionszulassung , obwohl diese ausdrücklich ausgeschlossen ist, so ist in der Rechtspre-
chung zur insoweit entsprechenden Vorschrift in § 545 Abs. 2 ZPO a.F. anerkannt , daß eine solche gesetzwidrige Revisionszulassung das Revisionsgericht nicht bindet (BGH, Urteil vom 25. Mai 1970 - II ZR 118/69 - NJW 1970, 1549; BAG NJW 1984, 254 f.; Thomas/Putzo, ZPO, 23. Aufl., § 546 Rdn. 31). Die Rechtsbeschwerde ist deshalb gemäß § 577 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Wellner Diederichsen Pauge Stöhr

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Abänderung eines Titels über Kindesunterhalt. Mit gerichtlichem Vergleich vom 1. Dezember 1998 verpflichtete sich der Kläger , an den Beklagten, seinen Sohn aus geschiedener Ehe, Unterhalt in Höhe von 170 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen. Mit der vorliegenden Klage begehrt er Herabsetzung des Kindesunterhalts auf 114 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes. Auf den Antrag des Klägers hat das Amtsgericht die Zwangsvollstrekkung aus dem Vergleich einstweilen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des sonst vollstreckbaren Betrages eingestellt, soweit der Titel 150 % des Regelbe-
trages abzüglich des hälftigen Kindergeldes übersteigt. Das Oberlandesgericht hat die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen und wegen der Frage "der Anfechtungsmöglichkeiten gegen einen Beschluß nach § 769 ZPO" die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten ist unzulässig. 1. Nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887, 1902) kann der Bundesgerichtshof gegen Beschlüsse des Beschwerdegerichts, des Berufungsgerichts oder des Oberlandesgerichts im ersten Rechtszug ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden. Danach ist die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder das Berufungsgericht sie in dem angefochtenen Beschluß zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Gegen Beschlüsse, mit denen eine Beschwerde als unzulässig verworfen wurde, ist die Rechtsbeschwerde nicht generell statthaft. Insoweit unterscheidet sich das Beschwerderecht (§ 572 Abs. 2 ZPO) von der ausdrücklichen Regelung im Berufungsrecht (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Der Senat ist auch nicht an die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich statthaft ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen
die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist (BGH Beschlüsse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554 zur Prozeßkostenhilfe; vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - NJW 2003, 211 zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und vom 10. Dezember 2003 - IV ZB 35/03 - FamRZ 2004, 437 zur Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung des Beschwerdegerichts kann nicht durch dessen Ausspruch der Anfechtung unterworfen werden. Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig war (vgl. BGH Beschluß vom 23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02 - NJW 2004, 1112 m.w.N.). 2. Wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat, ist gegen einstweilige Anordnungen nach § 769 Abs. 1 ZPO kein Rechtsmittel gegeben.
a) Gegen Entscheidungen des Prozeßgerichts nach § 769 Abs. 1 ZPO, in denen die Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise eingestellt wird, ist eine sofortige Beschwerde nicht statthaft. Das folgt aus einer Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO im Kontext der allgemeinen Vorschriften zur Zwangsvollstreckung, insbesondere der §§ 707 Abs. 2 Satz 2, 793 ZPO. Während eine Anfechtungsmöglichkeit in § 769 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich geregelt ist, schließt § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Anfechtung einer Entscheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bei Anträgen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder Wiederaufnahme des Verfahrens ausdrücklich aus; § 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO verweist für die Fälle des Einspruchs oder der Berufung gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil auf diese Regelung. Im übrigen folgt aus § 793 ZPO, daß gegen Entscheidungen , die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können, die sofortige Beschwerde stattfindet. Ob gegen eine Ent-
scheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 Abs. 1 ZPO die allgemeine Beschwerdemöglichkeit nach § 793 ZPO eröffnet oder ob wegen der Vergleichbarkeit zu den abweichend geregelten Einzelfällen und einer planwidrigen Regelungslücke eine Analogie zu § 707 Abs. 2 ZPO geboten ist, muss deswegen eine Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO ergeben. Gegen die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO spricht schon der Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Sie ermöglicht ein Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts, während im 1. Abschnitt des 8. Buches der Zivilprozeßordnung (§§ 704 ff. ZPO) nicht nur die Tätigkeit des Vollstreckungsgerichts, sondern auch das Verfahren des Prozeßgerichts geregelt ist. Gerade § 769 Abs. 1 ZPO ermöglicht es dem mit Einwendungen gegen das Urteil befaßten Prozeßgericht, die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einzustellen (vgl. Künkel MDR 1989, 309, 310). Insoweit ist das Verfahren mit den Verfahren nach § 707 ZPO vergleichbar , in denen ebenfalls ein schon vollstreckbarer Titel abgeändert werden soll. Wie in jenen Verfahren ist es auch hier geboten, die Entscheidung in der Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen die Nebenentscheidung über die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu verzögern. Entsprechend sind auch sonst die in einem Hauptsacheverfahren ergangenen einstweiligen Anordnungen regelmäßig nicht anfechtbar, wie sich aus § 620 c ZPO ergibt. Auch wegen der gleichen Interessenlage bei der Einstellungsmöglichkeit nach § 769 Abs. 1 ZPO zu jener nach § 707 ZPO ist es geboten, die Vorschrift des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO analog anzuwenden. Nach der gesetzgeberischen Wertung kann das mit der Hauptsache befasste erstinstanzliche Gericht am besten beurteilen, ob und gegebenenfalls welche einstweilige Regelung erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. 10/3054 S. 14). Seine Entscheidung in der
Hauptsache soll nicht durch eine vorläufige Entscheidung des Beschwerdegerichts beeinflußt werden (Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 769 Rdn. 18). Dadurch wird der Rechtsschutz nicht entscheidend beeinträchtigt, denn die Anordnungen sind in jeder Instanz frei abänderbar, um der jeweiligen Prozeßlage gerecht zu werden (Stein/Jonas/Münzberg aaO.; Zöller/Herget ZPO 24. Aufl. § 707 Rdn. 18, 22). Zudem endet die einstweilige Maßnahme mit der Entscheidung in der Hauptsache. Deswegen spricht sich auch der überwiegende Teil der Rechtsprechung für eine analoge Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf § 769 Abs. 1 ZPO aus (aus der neueren Rechtsprechung vgl. z.B. neben dem hier angefochtenen Beschluß des OLG Stuttgart noch OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 140; OLG Karlsruhe, FamRZ 2003, 1676; OLG Koblenz OLGR 2003, 332; LG Magdeburg Beschluß vom 6. Oktober 2003 - 3 T 714/03 - veröffentlicht bei JURIS). Einer entsprechenden Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO steht nicht entgegen, daß der Gesetzgeber die Frage trotz der in Rechtsprechung (vgl. insoweit die Aufstellung von Lemke, MDR 2000, 13, 18) und Literatur umstrittenen Rechtsfrage ungeregelt gelassen hat. Denn entgegen der Auffassung des LArbG Frankfurt (Beschluß vom 8. Mai 2003 - 16 Ta 172/03 - veröffentlicht bei JURIS) folgt daraus nicht, daß die Rechtsfrage im Sinne einer Anwendbarkeit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO geregelt sein sollte. Der Gesetzgeber hat die zunächst aufgetretene unbewußte Regelungslücke vielmehr in Kenntnis der überwiegenden Auffassung zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses nach § 769 Abs. 1 ZPO unverändert gelassen. Schon im Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung vom 18. März 19 85 war eine Änderung des § 769 Abs. 3 ZPO vorgesehen, wonach auch gegen solche Beschlüsse keine Rechtsmittel zulässig sein sollten, um nicht das Verfahren der Hauptsache entgegen dem rechtsstaatlichen Gebot zur Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes unangemessen zu verzögern (BT-Drucks. 10/3054
S. 14). Zwar ist diese Regelung letztlich nicht in das Gesetz übernommen worden. Das war bei gleich gebliebener gesetzgeberischer Intention, nämlich das Verfahren der Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen Zwischen- und Nebenentscheidungen unvertretbar zu verzögern, allein auf die Auffassung zurückzuführen , die grundsätzliche Unanfechtbarkeit dieser Anordnungen und Maßnahmen sei "in der Rechtsprechung hinreichend anerkannt" (BTDrucks. 11/3621 S. 25, 26). Letztlich wollte der Gesetzgeber die Rechtsfrage also im Sinne einer Unanfechtbarkeit dieser Entscheidungen beantwortet lassen. Daran hat sich auch durch die späteren Reformen nichts geändert, weil diese Frage bei gleich gebliebener Motivation des Gesetzgebers ungeregelt geblieben ist (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 68, 122; so auch Musielak/Lackmann ZPO 3. Aufl. § 707 Rdn. 12; MünchKomm/Schmidt ZPO 2. Aufl. § 769 Rdn. 33; OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 140).
b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch eine außerordentliche Beschwerde nicht für zulässig erachtet. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz Beschlüsse der Beschwerdegerichte ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angefochten werden können. Ein außerordentliches Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof ist auch dann nicht statthaft, wenn die Entscheidung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt oder aus sonstigen Gründen greifbar gesetzwidrig ist. In einem solchen Fall ist die angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie erlassen hat, auf (fristgebundene ) Gegenvorstellung zu korrigieren. Wird ein Verfassungsverstoß nicht beseitigt, kommt allein eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht in Betracht (BGHZ 150, 133). Entsprechend ist durch das Zivilprozeßreformgesetz die Vorschrift des § 321 a ZPO eingeführt worden, die es dem Gericht erster Instanz ermöglicht, auf fristgebundene Rüge sein noch nicht rechtskräftiges Urteil abzuändern. So hat auch das Bundesverfassungsgericht
durch Plenarbeschluß vom 30. April 2003 (FamRZ 2003, 995) dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2004 eine fachgerichtliche Abhilfemöglichkeit für den Fall zu schaffen, daß ein Gericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Für den Fall, daß der Gesetzgeber keine rechtzeitige Neuregelung trifft, hat es angeordnet, daß das Verfahren auf Antrag einer beschwerten Partei von dem Gericht fortzusetzen ist, dessen Entscheidung wegen der behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör angegriffen wird. Auch das spricht dafür, selbst in Fällen fehlerhafter Ermessensausübung (vgl. insoweit noch OLG Celle WM 2002, 2453; OLG Schleswig Beschluß vom 18. August 2003 - 16 W 110/03 - veröffentlicht bei Juris; OLG Köln FF 2002, 175; OLG Frankfurt InVo 2003, 479) eine außerordentliche Beschwerde nicht mehr zuzulassen, zumal dem Ausgangsgericht die Möglichkeit eröffnet wird, greifbaren Verfahrensverstößen selbst abzuhelfen. Im übrigen darf das Gericht den Beschluß nach § 769 Abs. 1 ZPO schon nach der gegenwärtigen Rechtslage jederzeit ändern und die Zwangsvollstreckung
gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstellen oder aufheben und die Einstellung rückgängig machen (vgl. Zöller/Herget ZPO 24. Aufl. § 769 Rdn. 10).
Hahne Sprick Weber-Monecke Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz Dose kann urlaubsbedingt nicht unterzeichnen. Hahne