Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2005 - XII ZB 33/05
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 33/05
vom
21. Dezember 2005
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Ein mit "Berufungsbegründung" überschriebener Schriftsatz genügt den Anforderungen
des § 520 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 ZPO regelmäßig auch
dann, wenn darin "zunächst" Prozesskostenhilfe beantragt und der Berufungsantrag
mit den Worten "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich
beantragen, …" angekündigt wird.
Nr. 2
Zur Zulässigkeit und Begründetheit einer Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss
, mit dem das Berufungsgericht den (hilfsweise) gestellten Antrag auf
Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist wegen
Anwaltsverschuldens zurückgewiesen und sich die Verwerfung der Berufung
vorbehalten hat, wenn diese Frist in Wirklichkeit nicht versäumt ist.
Zur Entscheidung über die Kosten der Rechtsbeschwerde in einem solchen
Fall.
BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2005 - XII ZB 33/05 - OLG Düsseldorf
AG Mönchengladbach
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Dezember 2005 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Sprick, die Richterin
Weber-Monecke, den Richter Fuchs und die Richterin Dr. Vézina
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 5. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. November 2004 aufgehoben. Der Antrag der Beklagten, ihnen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung und der Wiedereinsetzung zu gewähren, ist gegenstandslos. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird abgesehen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG). Die Entscheidung über die übrigen Kosten der Rechtsbeschwerde bleibt der Endentscheidung des Berufungsgerichts vorbehalten. Beschwerdewert: 16.689 €
Gründe:
I.
- 1
- Die Beklagten sind die Töchter des Klägers. Dieser war durch Versäumnisurteil des Amtsgerichts vom 22. November 1994 verurteilt worden, ihnen rückständigen und laufenden Unterhalt zu zahlen.
- 2
- Der Vollstreckungsabwehrklage des Klägers, die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil wegen der für den Zeitraum vom 22. November 1994 bis 2. März 1997 titulierten Ansprüche in Höhe von 32.640 DM für unzulässig zu erklären, gab das Amtsgericht statt und wies die auf Zahlung weiteren Unterhalts gerichtete Widerklage der Beklagten ab.
- 3
- Gegen dieses ihnen am 2. April 2004 zugestellte Urteil legten die Beklagten am 30. April 2004 Berufung ein. Am letzten Tag der auf ihren Antrag bis zum 1. Juli 2004 verlängerten Berufungsbegründungsfrist reichte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten einen mit "Berufungsbegründung" überschriebenen Schriftsatz ein, in dem es eingangs heißt: "stelle ich hiermit zunächst Prozesskostenhilfeantrag…" und sodann: "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen, das Urteil des Amtsgerichts … betreffend die ausgeurteilte Klageforderung aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen."
- 4
- In dem folgenden, mit "Begründung" überschriebenen Abschnitt, der sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetzt , heißt es auf Seite 7:
- 5
- "Es ist daher wie diesseits beantragt zu entscheiden."
- 6
- Mit Beschluss vom 24. September 2004, den Beklagten zugestellt am 6. Oktober 2004, bewilligte das Berufungsgericht die begehrte Prozesskostenhilfe.
- 7
- Auf den Hinweis des Berufungsgerichts vom 10. November 2004, bislang liege weder ein Antrag auf Wiedereinsetzung noch eine - unbedingte - Berufungsbegründung nebst Berufungsantrag vor, beantragten die Beklagten vorsorglich , ihnen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung sowie der Wiedereinsetzungsfrist zu gewähren.
- 8
- Diesen Antrag wies das Gericht mit Beschluss vom 19. November 2004 zurück und behielt sich vor, die Berufung der Beklagten demnächst als unzulässig zu verwerfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.
II.
- 9
- Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO statthaft (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 155, 21, 22) und zulässig, weil eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (vgl. BGHZ 151, 221, 227 f.). Sie ist auch begründet, weil das Berufungsgericht die Anforderungen an eine zulässige Berufungsbegründung überspannt hat.
- 10
- 1. Die Beklagten haben die Frist zur Begründung ihrer Berufung gewahrt, so dass sich die Frage der Wiedereinsetzung und auch der Wahrung der Wiedereinsetzungsfrist nicht stellt.
- 11
- Der hier innerhalb verlängerter Begründungsfrist eingegangene, eingangs als "Berufungsbegründung" (und nicht etwa als Entwurf einer solchen) bezeichnete und von einem beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschriebene Schriftsatz genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.
- 12
- a) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass nicht nur eine bedingt eingelegte Berufung unzulässig ist, sondern auch eine unbedingt eingelegte Berufung, wenn innerhalb der Begründungsfrist nur ein Schriftsatz eingeht, dem nicht mit hinreichender Klarheit zu entnehmen ist, ob er zur Begründung der Berufung bestimmt ist. Das ist auch dann der Fall, wenn von einer Bedingung abhängig gemacht wird, ob er als Berufungsbegründung gelten soll.
- 13
- Wird ein Rechtsmittel oder seine Begründung zulässigerweise mit einem Antrag auf Prozesskostenhilfe verbunden, muss der Rechtsmittelführer zwar alles vermeiden, was den Eindruck erweckt, er wolle eine (künftige) Prozesshandlung nur ankündigen und sie von der Gewährung von Prozesskostenhilfe abhängig machen (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juli 1986 - IVb ZB 55/86 - FamRZ 1986, 1987). Sind aber - wie hier - die gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründungsschrift erfüllt, kommt die Deutung, dass der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufungsbegründung bestimmt war, nur in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. Januar 1990 - XII ZB 134/89 - FamRZ 1990, 995 und vom 20. Juli 2005 - XII ZB 31/05 - FamRZ 2005, 1537). Mit Rücksicht auf die schwerwiegenden Folgen einer bedingten und damit unzulässigen Berufungsbegründung ist für die Annahme einer derartigen Bedingung eine ausdrückliche zweifelsfreie Erklärung erforderlich , die beispielsweise darin gesehen werden kann, dass der Schriftsatz als "Entwurf einer Berufungsbegründung" oder als "Begründung zunächst nur des Prozesskostenhilfegesuchs" bezeichnet wird, von einer "beabsichtigten Berufungsbegründung" die Rede ist oder angekündigt wird, dass die Berufung "nach Gewährung der Prozesskostenhilfe" begründet werde (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553, 1554 m.N.).
- 14
- Demgegenüber ist dem hier zu beurteilenden Schriftsatz eine solche eindeutige , jeden vernünftigen Zweifel ausschließende Bedingung nicht zu entnehmen. Er ist im Gegenteil mit "Berufungsbegründung" überschrieben und enthält auch im Folgenden keine Einschränkung dahin, dass er entgegen dieser Überschrift nicht oder noch nicht oder nur unter einer bestimmten Bedingung als solche gelten solle. Die Wendung "Es ist daher wie diesseits beantragt zu entscheiden" bezieht sich ersichtlich nicht nur auf den gestellten Prozesskostenhilfeantrag , sondern lässt im Gegenteil erkennen, dass die Beklagten eine Entscheidung in der Sache erstreben und die prozessualen Voraussetzungen hierfür als erfüllt ansehen.
- 15
- Zu einer gegenteiligen Auslegung des Schriftsatzes besteht auch schon deshalb kein Anlass, weil bei einer bereits eingelegten Berufung keine plausiblen Gründe ersichtlich sind, die den Prozessbevollmächtigten hätten bewegen können, einen den Anforderungen an eine Berufungsbegründung genügenden Schriftsatz nicht als solche einzureichen. Für die Frage, ob neben einem Antrag auf Prozesskostenhilfe zugleich auch schon das Rechtsmittel eingelegt werden soll oder nicht, mögen zwar regelmäßig Kostengesichtspunkte eine Rolle spielen. Ist das Rechtsmittel bereits eingelegt, erübrigen sich derartige Überlegungen regelmäßig. Im hier vorliegenden Fall würden Kostengesichtspunkte sogar - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - gegen dessen Auslegung sprechen. Denn bei Einlegung der Berufung der Beklagten entsprach der Streitwert deren erstinstanzlicher Beschwer (einschließlich der Abweisung ihrer Widerklage). Dabei wäre es bei der notwendigen Verwerfung der Berufung geblieben, wenn der hier zu beurteilende Schriftsatz nicht dazu bestimmt gewesen wäre, die Berufung zu begründen und den Umfang der Anfechtung zu kennzeichnen. Allein als Berufungsbegründung konnte dieser Schriftsatz demgegenüber infolge des eingeschränkten Berufungsantrages, mit dem die Abweisung der Widerklage hingenommen wurde, zu einem geringeren Streitwert und damit zu geringeren Kosten führen.
- 16
- Jedenfalls ist vernünftigerweise nicht davon auszugehen, dass eine Partei Prozesskostenhilfe für eine bereits eingelegte Berufung begehrt, zugleich aber die mit der Versäumung einer Rechtsmittelbegründungsfrist verbundenen Nachteile in Kauf nehmen will. Vielmehr ist im Zweifel anzunehmen, dass ein inhaltlich den Anforderungen an eine Berufungsbegründung genügender Schriftsatz auch als Berufungsbegründung dienen soll, wenn eine solche erforderlich und nicht ein anderer Wille des Rechtsmittelführers erkennbar ist (vgl. zur Berufungsschrift Senatsbeschlüsse vom 19. Mai 2004 aaO S. 1554 und vom 20. Juli 2005 aaO).
- 17
- b) Dem steht - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - insbesondere nicht entgegen, dass in diesem Schriftsatz "zunächst" Prozesskostenhilfe beantragt und der - eingeschränkte - Berufungsantrag mit den Worten "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen" eingeleitet wird.
- 18
- aa) Selbst wenn darin mit dem Berufungsgericht ein bedingter Berufungsantrag zu sehen wäre, könnte zumindest in Zweifel gezogen werden, ob eine Berufungsbegründung allein wegen eines solchen Antrages nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügt. Denn diese Vorschrift regelt nur, auch soweit sie einen Berufungsantrag verlangt, die formellen Anforderungen an die Berufungsbegründungsschrift. Deshalb erscheint fraglich, ob dieser Antrag auch schon bei Ablauf der Berufungsbegründungsfrist einen in jeder Hinsicht zulässigen Inhalt haben muss. Ob eine Berufung mit einem von der Ge- währung von Prozesskostenhilfe abhängig gemachten Berufungsantrag auch dann zulässig ist, wenn diese Bedingung erst nach Ablauf der Frist eintritt oder fallen gelassen wird, ist daher nicht unumstritten (unzulässig: OLG Karlsruhe OLGR 1986, 197, 200; zulässig: Baumbach/Lauterbach/Albers ZPO 64. Aufl. § 520 Rdn. 18).
- 19
- bb) Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, da der hier gestellte Berufungsantrag nicht unter der Bedingung der Gewährung von Prozesskostenhilfe stand.
- 20
- Die dem Wortlaut des Berufungsantrags vorausgestellte Wendung "werde ich beantragen, …" ist eine übliche, regelmäßig nicht beanstandete und nicht zu beanstandende Formulierung, mit der der Umfang des Berufungsbegehrens gekennzeichnet und zugleich angekündigt wird, welcher Antrag demnächst in der mündlichen Berufungsverhandlung verlesen werden soll. Auch für die Wendung "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen, …", gilt grundsätzlich nichts anderes, und zwar auch dann nicht, wenn - wie hier - im gleichen Schriftsatz "zunächst" Prozesskostenhilfe begehrt wird.
- 21
- Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dem nämlich nicht zu entnehmen, dass zunächst "nur" Prozesskostenhilfe begehrt werde und die Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils oder deren Umfang in der Schwebe gehalten werden solle. Vielmehr ist diese temporale Staffelung (zunächst / nach Bewilligung) mangels konkreter entgegenstehender Anhaltspunkte nicht im Sinne einer Bedingung zu verstehen, sondern als Ausdruck des legitimen Wunsches , über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe möge vorab entschieden werden, gegebenenfalls verbunden mit der - unschädlichen - Ankündigung, die weitere Durchführung des Rechtsmittels solle vom Umfang der Bewilligung abhängig gemacht werden (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2004 aaO S. 1554), oder der Anwalt beabsichtige, erst nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe aufzutreten und den Antrag zu verlesen.
- 22
- Unerheblich ist jedenfalls, ob der hier zu beurteilende Schriftsatz etwa dahin auszulegen ist, dass lediglich die genaue Formulierung des Berufungsantrages (unter Berücksichtigung sich aus der Prozesskostenbewilligung gegebenenfalls ergebender Bedenken oder Anregungen) vorbehalten bleiben sollte, oder ob es zwar bei der Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils verbleiben solle, soweit dem Abänderungsbegehren des Klägers entsprochen wurde, die Beklagten sich aber vorbehalten, bei nur eingeschränkter Bewilligung der Prozesskostenhilfe den Berufungsantrag in der mündlichen Verhandlung nur noch im Umfang der Prozesskostenhilfebewilligung zu stellen. Beides stünde der Zulässigkeit der Berufung nämlich nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1975 aaO S. 2014 unter 2 a).
- 23
- 2. Der Rechtsbeschwerde war der Erfolg auch nicht etwa deshalb zu versagen , weil die Entscheidung des Berufungsgerichts, Wiedereinsetzung nicht zu gewähren, als im Ergebnis richtig und nur in der Begründung falsch anzusehen wäre. Eine Wiedereinsetzung in eine nicht versäumte Frist sieht das Gesetz nicht vor und kann daher auch nicht gewährt werden.
- 24
- Ein gleichwohl - auch hilfsweise - gestellter Wiedereinsetzungsantrag ist dann gegenstandslos (Senatsbeschluss vom 15. Februar 1995 - XII ZB 7/95 - NJW 1995, 2112, 2113).
- 25
- Deswegen ist ein Beschluss, der einen solchen Antrag zurückweist, auch ohne zugleich das Rechtsmittel zu verwerfen, auf die Rechtsbeschwerde hiergegen zur Klarstellung aufzuheben. Denn das Berufungsgericht hätte diesen Antrag als gegenstandslos behandeln müssen, statt ihn wegen Anwaltsver- schuldens als unbegründet zurückzuweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Juli 2004 - XII ZB 50/04 - unveröffentlicht).
- 26
- Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Prozessbevollmächtigte einer Partei, der in erster Linie die Auffassung vertritt, die Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfrist gewahrt zu haben, aus anwaltlicher Vorsorge gezwungen ist, gegen einen derartigen Beschluss Rechtsbeschwerde einzulegen. Ihm ist nicht zuzumuten, die angekündigte gesonderte Verwerfung des Rechtsmittels abzuwarten und erst dagegen Rechtsmittel einzulegen, weil dieses dann nicht mehr hilfsweise auch auf Wiedereinsetzungsgründe gestützt werden kann (vgl. Zöller/Gummer/Heßler ZPO 25. Aufl. § 522 Rdn. 16 m.N.).
- 27
- 3. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben, weil sie bei richtiger Entscheidung des Berufungsgerichts nicht angefallen wären.
- 28
- Die Entscheidung über die übrigen Kosten der Rechtsbeschwerde ist der Endentscheidung des Berufungsgerichts in der Hauptsache vorzubehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99 - NJW 2000, 3284, 3286) und wird an deren Ergebnis auszurichten sein.
- 29
- Diese Kosten unabhängig vom Erfolg in der Hauptsache den Beklagten aufzuerlegen wäre nicht gerechtfertigt. Denn ihre Rechtsbeschwerde hat Erfolg, und eine unmittelbare Anwendung des § 238 Abs. 4 ZPO, demzufolge die Kosten der Wiedereinsetzung dem Antragsteller zur Last fallen, kommt hier nicht in Betracht, da es einer Wiedereinsetzung nicht bedurfte. Auch eine entsprechende Anwendung ist nicht gerechtfertigt, da diese Vorschrift - wie auch § 344 ZPO - ihren Grund in der Säumnis der Partei hat, hier aber keine Frist versäumt wurde. Umgekehrt gilt dies auch zugunsten des Klägers. Denn er hat der beantragten Wiedereinsetzung nicht widersprochen und sich der Rechtsbeschwerde nicht widersetzt. Aus § 238 Abs. 4, 2. Halbs. ZPO ist die Wertung des Gesetzes ersichtlich, dass die Kosten einer Entscheidung über die Frage der Wiedereinsetzung nur dann (unabhängig vom Ausgang der Hauptsache) dem Gegner des Antragstellers aufzuerlegen sind, wenn und soweit er sie durch unbegründeten Widerspruch gegen die Wiedereinsetzung verursacht hat.
Vorinstanzen:
AG Mönchengladbach, Entscheidung vom 26.03.2004 - 30 F 156/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.11.2004 - II-5 UF 115/04 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2005 - XII ZB 33/05
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2005 - XII ZB 33/05
Referenzen - Gesetze
Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2005 - XII ZB 33/05 zitiert 7 §§.
Referenzen - Urteile
Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2005 - XII ZB 33/05 zitiert oder wird zitiert von 15 Urteil(en).
Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2005 - XII ZB 33/05 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.
11 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2005 - XII ZB 33/05.
(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.
(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken.
(2) Auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags und auf die Anfechtung der Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Der Partei, die den Antrag gestellt hat, steht jedoch der Einspruch nicht zu.
(3) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.
(4) Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.
(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.
(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 31/05
vom
20. Juli 2005
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage, wann eine Berufung unter der Bedingung der Gewährung von Prozeßkostenhilfe
eingelegt und damit unzulässig ist (im Anschluß an Senatsbeschluß vom
19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553).
BGH, Beschluß vom 20. Juli 2005 - XII ZB 31/05 - OLG Frankfurt
AG Kassel
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juli 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz,
Fuchs und Dose
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 2. Familiensenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. Januar 2005 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Beschwerdewert: 990 €
Gründe:
I.
Durch Urteil des Amtsgerichts vom 16. August 2004, dem Beklagten zugestellt am 16. November 2004, wurde dieser zur Zahlung von Kindesunterhalt an die Klägerin verurteilt. Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2004, der am 14. Dezember 2004 beim Berufungsgericht einging, legte der Beklagte dagegen Berufung ein und begründete sie. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 9. Dezember 2004, der zeitgleich bei Gericht einging, beantragte der Beklagte Prozeßkostenhilfe für das Rechtsmittelverfahren mit dem Hinweis, die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse werde nachgereicht. Darauf folgt, unmittelbar über der Unterschrift seines Prozeßbevollmächtigten, die Erklärung: "Berufung wird nur für den Fall von Gewährung der Prozeßkostenhilfe erhoben". Diese Zeile stehtfür sich allein und ist - ebenso wie der eigentliche Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe - zentriert gedruckt. Seine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse reichte der Beklagte mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2004 nach. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts, gegen die Zulässigkeit der Berufung bestünden Bedenken, weil diese mit einer Bedingung verknüpft worden sei, erklärte der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten mit Schriftsatz vom 14. Januar 2005, dieser Satz sei nur durch ein Büroversehen in den Schriftsatz geraten. Der Antrag auf Prozeßkostenhilfe werde zurückgenommen, so daß die Berufung als unbedingt zu gelten habe. Das Berufungsgericht verwarf die Berufung des Beklagten als unzulässig , weil sie nur bedingt eingelegt worden sei, nämlich "nur für den Fall von Gewährung der Prozeßkostenhilfe". Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO in Verbindung mit § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft, hat jedoch keinen Erfolg, weil die angefochtene Entscheidung der höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht. 1. Eine an die Gewährung von Prozeßkostenhilfe geknüpfte Berufungseinlegung ist unzulässig (vgl. BGH, Beschluß vom 8. Oktober 1992 - V ZB 6/92 - VersR 1993, 713). Sind allerdings die gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsschrift - wie hier - erfüllt, kommt eine Deutung, daß der Schrift-satz nicht als unbedingte Berufung bestimmt war, nur dann in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (vgl. BGH, Beschluß vom 22. Januar 2002 - VI ZB 51/01 - NJW 2002, 1352 f.). Das ist hier indes der Fall.
a) Zweifel daran, daß die Einlegung der Berufung hier an eine Bedingung geknüpft war, ergeben sich hier - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht schon daraus, daß die Berufungsschrift selbst eine solche Bedingung nicht enthält und diese sich nur aus dem gesondert eingereichten Antrag auf Prozeßkostenhilfe ergibt. Die Zusammengehörigkeit beider Schriftsätze ergibt sich nämlich daraus, daß sie jeweils die vollständigen Parteibezeichnungen enthalten und das Prozeßkostenhilfegesuch sich insoweit auf die eingelegte Berufung bezieht, als es Prozeßkostenhilfe für dieses Rechtsmittelverfahren begehrt. Anhaltspunkte dafür, daß etwa ein weiteres Verfahren der gleichen Parteien in die Rechtsmittelinstanz geraten sein könnte, sind nicht ersichtlich.
b) Die in dem zeitgleich mit der Berufungsschrift eingegangenen Schriftsatz enthaltene Erklärung, Berufung werde nur für den Fall von Gewährung der Prozeßkostenhilfe erhoben, ist eindeutig. Sie ist nicht mit der Erklärung vergleichbar , die Durchführung der Berufung werde von der Gewährung von Prozeßkostenhilfe abhängig gemacht, was die Auslegung rechtfertigen kann, der Kläger lege unbedingt Berufung ein und behalte sich lediglich für den Fall der Versagung der Prozeßkostenhilfe die Zurücknahme der Berufung vor (vgl. BGH, Beschluß vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553 ff.).
c) Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde auf einen Beschluß des BGH vom 22. September 1977 (IV ZB 50/77 - VersR 1978, 181), der indes einen anders gelagerten Einzelfall betrifft. Dort hatte der IV. Zivilsenat die Erklärung "Im übrigen gestatte ich mir den Hinweis, daß die Berufung nur dann
als eingelegt gelten soll, wenn dem Kläger das Armenrecht für die Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils bewilligt wird" in Anbetracht des Gesamtzusammenhangs nicht als Bedingung für die Einlegung der Berufung ausgelegt, weil sie weder im Schriftbild hervorgehoben noch besonders gekennzeichnet war und auch die ihr vom Kläger durch die Einleitung ersichtlich beigemessene Beiläufigkeit einer solchen Auslegung entgegenstand. Derartige besondere Umstände liegen hier nicht vor. 2. Die vom Beklagten nach gerichtlichem Hinweis mit Schriftsatz vom 14. Januar 2005 erklärte Rücknahme des Prozeßkostenhilfegesuchs mit der Klarstellung, die Berufung sei unbedingt eingelegt, vermag daran nichts zu ändern , da sie erst nach Ablauf der Berufungsfrist erfolgte.
a) Zwar kann der Berufungskläger eine nur bedingt eingelegte und deshalb unzulässige Berufung durch Rücknahme der Bedingung zulässig machen. Eine solche Erklärung ist als erneute Berufungsschrift anzusehen (vgl. BGH, Beschluß vom 8. Oktober 1992 - V ZB 6/92 - VersR 1993, 713 f.). Ist diese erst nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegt worden, ist auch grundsätzlich von Amts wegen Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn der Berufungskläger innerhalb der Berufungsfrist Prozeßkostenhilfe beantragt hatte, weil die der ersten, bedingt eingelegten Berufung beigefügte ordnungsgemäße Berufungsbegründung insoweit auch für die erneute, bedingungslos eingelegte Berufung gilt. Die Wiedereinsetzung hat dann zur Folge, daß der angefochtene Beschluß, durch den die Berufung als unzulässig verworfen worden ist, gegenstandslos wird und zur Klarstellung aufgehoben werden kann (vgl. BGH, Beschluß vom 8. Oktober 1992 aaO).
b) Eine solche Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Berufung wäre hier auch nicht an der Rücknahme des Prozeßkostenhilfe-
gesuches gescheitert, wenn der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt mit der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe hätte rechnen können.
c) Eine Wiedereinsetzung kam hier aber nicht in Betracht, weil der Beklagte innerhalb der Berufungsfrist kein vollständiges Prozeßkostenhilfegesuch eingereicht hatte. Weder hatte er die Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse innerhalb dieser Frist eingereicht, noch hatte er vor Ablauf dieser Frist auf die in erster Instanz eingereichten Unterlagen mit der Erklärung Bezug genommen, an seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen habe sich seitdem nichts geändert. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten daher zu Recht als unzulässig verworfen.
Hahne Sprick Wagenitz Fuchs Dose
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 25/04
vom
19. Mai 2004
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Mai 2004 durch die Vorsitzende
Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof.
Dr. Wagenitz und Dose
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluß des 20. Familiensenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 22. Januar 2004 aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Gerichtskosten, von deren Erhebung abgesehen wird (§ 8 GKG). Beschwerdewert: 940 €
Gründe:
I.
Die Abänderungsklage, mit der der Kläger den Wegfall seiner Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt ab August 2002 begehrte, wurde durch Urteil des Familiengerichts vom 4. Juli 2003, dem Kläger zugestellt am 10. Juli 2003, zurückgewiesen. Mit am 8. August 2003 bei Gericht eingegangenen Schriftsätzen legte der Kläger hiergegen "Berufung" ein mit dem Zusatz, die Durchführung werdevon der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe abhängig gemacht, beantragte Prozeßkostenhilfe für das Berufungsverfahren und legte einen mit der Unterschrift seines beim Berufungsgericht zugelassenen Prozeßbevollmächtigten versehenen Entwurf einer Berufungsbegründung vor. Mit Beschluß vom 27. November 2003, dem Kläger zugegangen am 4. Dezember 2003, bewilligte das Berufungsgericht Prozeßkostenhilfe für eingeschränkte Berufungsanträge. Daraufhin beantragte der Kläger mit einem als Berufung bezeichneten Schriftsatz, der am 19. Dezember 2003 (Freitag) per Fax bei Gericht einging, Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist und begründete die Berufung zugleich unter Beschränkung seiner Berufungsanträge nach Maßgabe der Prozeßkostenhilfebewilligung. Auf einen dem Kläger am 2. Januar 2004 zugestellten Hinweis des Gerichts , die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 ZPO sei durch das am 19. Dezember 2003 eingegangene Wiedereinsetzungsgesuch nicht gewahrt, beantragte der Kläger mit am 15. Januar 2004 eingegangenem Schriftsatz vorsorglich Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist und machte durch eidesstattliche Versicherung seiner Büroangestellten glaubhaft , diese habe versäumt, die Weisung des Prozeßbevollmächtigten zu befolgen , das Wiedereinsetzungsgesuch vom 18. Dezember 2003 noch am gleichen Tage per Fax an das Berufungsgericht zu senden. Das Berufungsgericht sah die am 8. August 2003 eingegangene Berufungsschrift als unbedingt eingelegt an und verwarf die Berufung mangels rechtzeitiger Begründung mit Beschluß vom 22. Januar 2004. Zugleich verweigerte es die vom Kläger beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.
II.
1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. 2. Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Verwerfungsbeschlusses mit der Folge, daß das Berufungsverfahren fortzusetzen ist. Der Kläger hat weder die Berufungsfrist noch die Berufungsbegründungsfrist versäumt, so daß es einer Wiedereinsetzung nicht bedarf.a) Das Berufungsgericht hat den am 8. August 2003 eingegangenen Schriftsatz als unbedingt eingelegte Berufung ausgelegt. Diese Auslegung, die das Gericht der Rechtsbeschwerde uneingeschränkt nachprüfen kann, läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Der Berufungsschriftsatz ist innerhalb der Berufungsfrist eingegangen und wahrt die erforderlichen Förmlichkeiten. In ihm wird erklärt, daß gegen das näher bezeichnete Urteil des Amtsgerichts namens und in Vollmacht des Klägers Berufung eingelegt werde. Die Einlegung des Rechtsmittels ist zulässigerweise mit einem Prozeßkostenhilfegesuch verbunden worden. In einem solchen Fall muß der Rechtsmittelführer zwar alles vermeiden, was den Eindruck erweckt , er wolle eine (künftige) Prozeßhandlung nur ankündigen und sie von der Gewährung der Prozeßkostenhilfe abhängig machen (vgl. Senatsbeschluß vom 9. Juli 1986 - IVb ZB 55/86 - FamRZ 1986, 1987). Wenn aber - wie hier - die gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsschrift erfüllt sind, kommt die Deutung, daß der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufung bestimmt war, nur
in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (vgl. Senatsbeschluß vom 10. Januar 1990 - XII ZB 134/89 - FamRZ 1990, 995). Mit Rücksicht auf die schwerwiegenden Folgen einer bedingten und damit unzulässigen Berufungseinlegung ist für die Annahme einer derartigen Bedingung eine ausdrückliche zweifelsfreie Erklärung erforderlich, die beispielsweise darin gesehen werden kann, daß der Schriftsatz als "Entwurf einer Berufungsschrift" bezeichnet wird, oder von einer "beabsichtigten Berufung" die Rede ist oder angekündigt wird, daß "nach Gewährung der Prozeßkostenhilfe" Berufung eingelegt werde (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94 - BGHR ZPO § 518 Abs. 1 Einlegung
5).
Demgegenüber ist der hier zu beurteilenden Berufungsschrift eine solche eindeutige, jeden vernünftigen Zweifel ausschließende Bedingung nicht zu entnehmen. Er ist mit "Berufung" überschrieben und enthält zunächst die ausdrückliche und einschränkungslose Erklärung, es werde Berufung eingelegt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß die Einlegung der Berufung, der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe und die darin in Bezug genommene, als "Entwurf der Berufungsbegründungsschrift" bezeichnete Begründung jeweils in gesonderten Schriftsätzen eingereicht wurden und die Begründungsschrift mit der Überschrift "Entwurf" versehen wurde, die Berufungsschrift im Gegensatz dazu aber nicht. Wenn sodann in der Berufungsschrift nach der Erklärung, daß Berufung eingelegt werde, der Absatz folgt "Die Durchführung des Berufungsverfahrens wird von der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe abhängig gemacht“,so ist dies nicht eindeutig, da diese Erklärung auch dahin verstanden werden kann, daß nur die Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang die (weitere ) Durchführung des Rechtsmittelverfahrens - die die Einlegung des Rechtsmittels voraussetzt - von der Bewilligung der Prozeßkostenhilfe abhängig gemacht wird, nicht aber die Einlegung selbst, und daß der Kläger sich für den Fall vollständiger Versagung der Prozeßkostenhilfe die Zurücknahme der Berufung vorbehält (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1995 aaO.).
b) Zu Unrecht hat aber das Berufungsgericht den dem Berufungsschriftsatz beigefügten Entwurf einer Berufungsbegründungsschrift nicht als solche genügen lassen. Entgegen der im angefochtenen Beschluß vertretenen Auffassung kann auch die - hier: in der Berufungsschrift ausdrücklich erklärte - Bezugnahme auf ein eingereichtes Prozeßkostenhilfegesuch zugleich als Berufungsbegründung ausreichen. Dies gilt erst recht, wenn sich die Bezugnahme - wie hier - auf einen zugleich beigefügten gesonderten Entwurf einer Berufungsbegründung erstreckt , der von dem beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben ist und auch sonst allen Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO entspricht. Da nämlich im allgemeinen keine Partei die mit der Versäumung einer Rechtsmittelfrist verbundenen Nachteile in Kauf nehmen will, muß im Zweifel angenommen werden, daß ein inhaltlich den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO entsprechendes, von dem beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnetes Prozeßkostenhilfegesuch auch als Berufungsbegründung dienen soll, sofern nicht ein anderer Wille des Rechtsmittelführers erkennbar ist (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluß vom 16. August 2000 - XII ZB 65/00 - NJW-RR 2001, 789 m.N.).
So liegt der Fall auch hier, zumal dem Umstand, daß der gesondert beigefügte "Entwurf" im Prozeßkostenhilfegesuch als "Entwurf der Berufungsbegründungsschrift“ bezeichnet wird, zu entnehmen ist, daß er nicht nur der Begründung des Prozeßkostenhilfegesuchs, sondern zugleich auch der Begründung der bereits eingelegten Berufung dienen soll. Der Bezeichnung als "Entwurf" ist jedenfalls nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß dieser Schriftsatz nicht schon als Berufungsbegründung dienen, sondern diese erst ankündigen soll. Dagegen spricht bereits die Unterzeichnung des Schriftsatzes, die, wenn der Entwurf nur der Begründung des Prozeßkostenhilfegesuchs dienen soll, nicht erforderlich ist und üblicherweise unterbleibt. Die Bezeichnung als "Entwurf" kann auch bedeuten, daß im Falle einer noch innerhalb der Begründungsfrist ergehenden, die Prozeßkostenhilfe nur teilweise bewilligenden Entscheidung eine Modifizierung der Berufungsanträge und/oder eine weitere Auseinandersetzung mit der Begründung der teilweise ablehnenden Prozeßkostenhilfeentscheidung vorbehalten bleiben soll.
Dem steht auch nicht entgegen, daß der Kläger hier nach der Bewilligung der Prozeßkostenhilfe Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt hat. Dieser Antrag ist als nur vorsorglich gestellt anzusehen , da in ihm zugleich ausgeführt wird, daß die Berufung (fristgerecht) am 6. August 2003 eingelegt und ihr "gleichzeitig eine Begründungsschrift beigefügt“ worden sei. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 50/04
vom
21. Juli 2004
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 2004 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz,
Dr. Ahlt und Dose
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin werden die Beschlüsse des 1. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 26. Januar 2004 (Verwerfung der Berufung) und vom 26. Februar 2004 (Ablehnung der Wiedereinsetzung) aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Gerichtskosten, von deren Erhebung abgesehen wird (§ 8 GKG). Beschwerdewert: bis 1.500 €.
Gründe:
I.
Der Abänderungsklage, mit der der Kläger die Herabsetzung seiner Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt auf monatlich 80 € begehrte, gab das Familiengericht durch Schlußurteil vom 2. September 2003, der Beklagten zugestellt am 30. September 2003, für die Zeit ab Juli 2003 statt.Mit am 22. Oktober 2003 eingegangenem Schriftsatz beantragte die Beklagte Prozeßkostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung und fügte den nicht unterschriebenen Entwurf einer Berufungsschrift nebst Begründung bei. Am 5. Januar 2004 wurde der Beklagten der Beschluß des Oberlandesgerichts vom 17. Dezember 2003 zugestellt, mit dem ihr Prozeßkostenhilfe für einen eingeschränkten Berufungsantrag bewilligt wurde. Mit am 8. Januar 2004 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz legte die Beklagte Berufung ein, beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist und begründete zugleich die (nach Maßgabe der Prozeßkostenhilfebewilligung beschränkte) Berufung, indem sie auf die Gründe des Prozeßkostenhilfe bewilligenden Beschlusses Bezug nahm und weitere Ausführungen machte. Mit Beschluß vom 14. Januar 2004 gewährte das Berufungsgericht die beantragte Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist und wies darauf hin, daß ein Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungsbegründungsfrist bislang nicht gestellt worden sei. Mit Beschluß vom 26. Januar 2004 verwarf das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig, weil die Frist zur Begründung der Berufung nicht gewahrt sei; sie sei gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO am 1. Dezember 2003 - zwei Monate nach Zustellung des angefochtenen Urteils - abgelaufen. Mit Schriftsatz vom 24. Februar 2004 beantragte die Beklagte Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist sowie die Berufungsbegründungsfrist und fügte eine erneute Berufungsbegründung bei. Mit Beschluß vom 26. Februar 2004 wies das Berufungsgericht diesen Wiedereinsetzungsantrag zurück.
Gegen die Beschlüsse vom 26. Januar und 26. Februar 2004 richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.
II.
1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO (Verwerfung) bzw. § 238 Abs. 2 ZPO (Wiedereinsetzung ) statthaft und gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. 2. Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse mit der Folge, daß das Berufungsverfahren fortzusetzen ist.a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wahrte die am 8. Januar 2004 eingereichte Berufungsbegründung die Frist. Insoweit kann dahinstehen , ob für die unbemittelte Partei eine erneute Berufungsbegründungsfrist von zwei Monaten mit Zustellung der Prozeßkostenhilfeentscheidung (hier: 5. Januar 2004) oder von einem Monat mit Zustellung der Entscheidung über die Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist (hier: vom 14. Januar 2004) zu laufen beginnt (vgl. Senatsbeschluß vom 9. Juli 2003 - XII ZB 147/02 - FamRZ 2003, 1462 ff.), da die Berufungsbegründung nach beiden Auffassungen rechtzeitig bei Gericht einging. Das Berufungsgericht hätte die Berufung daher nicht als unzulässig verwerfen dürfen.
b) Aus den gleichen Gründen bedurfte es keiner Wiedereinsetzung in die Berufungsbegründungsfrist, da diese nicht versäumt war. Deshalb war auch der Beschluß des Berufungsgerichts vom 26. Februar 2004, dem kein gesonderter Streitwert zukommt, zur Klarstellung aufzuheben. Er erweist sich nicht etwa deshalb als im Ergebnis richtig, weil es der auf Hinweis des Gerichts beantragten Wiedereinsetzung nicht bedurfte; das Berufungsgericht hätte diesen Antrag als gegenstandslos behandeln müssen, statt ihn wegen Anwaltsverschuldens als unbegründet zurückzuweisen.
Hahne Sprick Wagenitz Ahlt Dose
(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.
(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZB 20/99
vom
24. Juli 2000
in Sachen
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Es ist mit dem Rechtsstaatsgebot wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens
unvereinbar, einer im Ausland wohnenden Partei, die ein nach
§ 175 BGB als zugestellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes der
Sendung auf dem Postweg überhaupt nicht erhalten hat, die Wiedereinsetzung
gegen die Versäumung der Einspruchsfrist allein deshalb zu versagen,
weil sie den Zustellungsbevollmächtigten nicht bestellt hat.
BGH, Beschluß vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99 - OLG Frankfurt a.M.
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 24. Juli 2000 durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Henze,
Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke
beschlossen:
Auf die weitere sofortige Beschwerde des Beklagten werden der Beschluß des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. August 1999 und der Beschluß der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Juni 1999 aufgehoben.
Dem Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Nichteinhaltung der Einspruchsfrist hinsichtlich des Versäumnisurteils der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. November 1998 gewährt.
Beschwerdewert: 10 Mio. DM
Dem Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Nichteinhaltung der Einspruchsfrist hinsichtlich des Versäumnisurteils der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. November 1998 gewährt.
Beschwerdewert: 10 Mio. DM
Gründe:
I. Die Klägerin nimmt als Konkursverwalterin über das Vermögen der D. Bank AG den in L. wohnhaften Beklagten aus einem Zeichnungsschein gemäß § 185 AktG sowie aus unerlaubter Handlung auf Zahlung von 10 Mio. DM in Anspruch. Die Klageschrift, die Verfügung des Gerichts zum schriftlichen Vorverfahren gemäß § 276 ZPO einschließlich einer
Belehrung über das Erfordernis der Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten gemäß § 174 Abs. 2 ZPO und des Hinweises auf die Konsequenzen einer ansonsten möglichen Zustellung durch Aufgabe zur Post (§ 175 Abs. 1 ZPO) wurden dem Beklagten persönlich am 3. März 1998 im Wege der Rechtshilfe nach § 199 ZPO zugestellt. Nachdem der Beklagte hierauf nicht reagiert hatte, erließ das Landgericht am 19. November 1998 antragsgemäß ohne mündliche Verhandlung ein entsprechendes Versäumnisurteil und setzte darin die Einspruchsfrist auf sechs Wochen fest. Dieses Urteil wurde dem Beklagten am 24. November 1998 durch Aufgabe zur Post (§ 175 Abs. 1 Satz 2 ZPO), der Klägerin per Empfangsbekenntnis am 25. November 1998 zugestellt. Auf Antrag der Klägerin wurde - im Hinblick auf eine beabsichtigte Auslandsvollstreckung - das Versäumnisurteil dem Beklagten nochmals, und zwar nunmehr laut einer förmlichen Zustellungsbestätigung am 25. März 1999 im Wege der Auslandszustellung, zugestellt. Der Beklagte legte über seine daraufhin beauftragten Prozeßbevollmächtigten am 16. April 1999 Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein. Das Landgericht, das den Einspruch zunächst für wirksam hielt und dementsprechend die Frist zur Einspruchsbegründung antragsgemäß bis zum 10. Juni 1999 verlängerte, stellte sodann die frühere Zustellung vom 24. November 1998 fest und ließ den bis dahin fehlenden Zustellungsvermerk nach § 213 ZPO durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle am 6. Mai 1999 nachholen. Nach entsprechendem gerichtlichen Hinweis beantragten die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten, denen erstmals am 27. April 1999 Akteneinsicht gewährt worden war, am 10. Mai 1999 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; zur Glaubhaftmachung bezogen sie sich auf eine eidesstattliche Versicherung des Beklagten, nach der ihm das Versäumnisurteil erstmals am 18. März 1999 zugestellt worden ist; dabei handelte es sich - seinem Vorbringen zufolge - um die formale Auslandszustellung, die entgegen der offiziellen Zustellungsbestätigung bereits an diesem Tage erfolgte. Das
Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und den Einspruch gegen das Versäumnisurteil als verspätet verworfen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der weiteren sofortigen Beschwerde.
II. Die gemäß § 568 a ZPO statthafte weitere sofortige Beschwerde ist begründet.
Die Vorinstanzen haben zwar zutreffend den Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 19. November 1998 als verspätet angesehen; sie haben ihm jedoch zu Unrecht die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist verweigert und damit auch rechtsfehlerhaft seinen Einspruch als unzulässig verworfen.
1. Bei Einlegung des Einspruchs am 16. April 1999 war allerdings die Einspruchsfrist - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - bereits verstrichen. Sie begann - da es sich um ein im schriftlichen Vorverfahren erlassenes Versäumnisurteil handelte - mit der letzten der von Amts wegen zu bewirkenden Zustellungen an die Parteien, d.h. hier mit der Urteilszustellung an die Klägerin am 25. November 1998 (§§ 310 Abs. 3, 331 Abs. 3, 339 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGH, Beschl. v. 5. Oktober 1994 - XII ZB 90/94, NJW 1994, 3359, 3360 m.w.N.). Die Zustellung an den Beklagten galt bereits mit der Aufgabe zur Post am Tage zuvor als bewirkt (§ 175 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO), weil der Beklagte - nach der ordnungsgemäßen Verfahrenseinleitung - entgegen § 174 Abs. 2 ZPO bis dahin keinen Zustellungsbevollmächtigten bestellt hatte. Auch die Förmlichkeiten dieses - verfassungsrechtlich unbedenklichen (BVerfG NJW 1997, 1772) - Zustellungsverfahrens wurden eingehalten. Die Urkunds-
beamtin der Geschäftsstelle hat gemäß § 213 ZPO in den Akten vermerkt, zu welcher Zeit und unter welcher Adresse die Aufgabe zur Post erfolgt ist; der Wirksamkeit des Vermerks steht nicht entgegen, daß er erst einige Zeit nach dem Zustellungsvorgang während des Einspruchsverfahrens gefertigt wurde (BGH, Beschl. v. 22. Februar 1989 - IVb ZB 150/88, FamRZ 1989, 1287, 1288 m.w.N.). Die mit der letzten der vorgenannten Amtszustellungen am 25. November 1998 in Gang gesetzte Einspruchsfrist war zur Zeit der Einspruchseinlegung zweifelsfrei abgelaufen.
2. Dem Beklagten ist jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er ohne Verschulden an der Einhaltung der Einspruchsfrist gehindert war (§ 233 ZPO).
Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Beklagte habe als Adressat der Zustellung durch Aufgabe zur Post nach § 175 ZPO das Risiko des hier in Betracht kommenden Verlustes der Sendung im postalischen Bereich und der dadurch bedingten Unkenntnis von der fingierten Zustellung und dem Fristenlauf zu tragen, weil in der Nichtbenennung des Zustellungsbevollmächtigten ein die Wiedereinsetzung hinderndes Mitverschulden liege. Dieser Beurteilung vermag der Senat nicht zu folgen.
Die Regelungen der §§ 174 Abs. 2, 175 ZPO dienen allerdings - im Interesse der Prozeßwirtschaftlichkeit, aber auch des Justizgewährungsanspruchs des Klägers - einer zügigen Förderung des Rechtsstreits durch das Gericht und die Parteien; sie sollen der Gefahr unangemessener Verzögerungen bei solchen Verfahren vorbeugen, an denen im Ausland wohnende Parteien beteiligt sind. Als unmittelbare Folge des Verstoßes gegen die in § 174 Abs. 2 ZPO angeordnete Verpflichtung zur Bestellung eines Zustellungsbe-
vollmächtigten geht daher wegen der Fiktion des § 175 Abs. 1 Satz 3 ZPO bei der Berechnung des Fristenlaufs die Postlaufzeit grundsätzlich zu Lasten des Zustellungsadressaten. Damit ist jedoch kein genereller Ausschluß der Wiedereinsetzungsvorschriften verbunden; vielmehr wendet der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung in den Fällen der Versäumung von Notfristen, die aus Zustellungen gemäß § 175 ZPO resultieren, Wiedereinsetzungsrecht an (BGH, Urt. v. 10. November 1998 aaO S. 1192 m.w.N.; vgl. dazu auch BVerfG aaO S. 1772). Ein die Wiedereinsetzung hinderndes Verschulden kann daher nicht - wie dem Oberlandesgericht offenbar vorschwebt - ohne Rücksicht auf die konkreten Hinderungsgründe für die Fristversäumung bereits aus dem Verstoß gegen § 174 Abs. 2 ZPO hergeleitet werden. Führt die Fiktion des § 175 ZPO im Extremfall dazu, daß beim tatsächlichen Zugang des Urteils die Rechtsmittelfrist bereits abgelaufen ist oder erhält der Empfänger - wie hier - bis zum Fristablauf wegen Verlustes der Sendung auf dem Postweg überhaupt keine Kenntnis vom Erlaß des Urteils, so wird eine wesentliche Aufgabe der Zustellung, dem Empfänger rechtliches Gehör zu verschaffen und ein faires Verfahren zu gewährleisten (BVerfG NJW 1988, 2361), verfehlt. Mit dem im Rechtsstaatsgebot wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens ist es nach Ansicht des Senats unvereinbar, einer im Ausland wohnenden Partei, die ein nach § 175 ZPO als zugestellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes der Sendung auf dem Postweg überhaupt nicht erhält, den Rechtsbehelf des Einspruchs endgültig abzuschneiden, und zwar allein deshalb, weil sie den Zustellungsbevollmächtigten nicht bestellt hat (BGH, Beschl. v. 4. Dezember 1991 - IV ZB 4/91, NJW 1992, 1701, 1702; BVerfG aaO S. 1772).
Im vorliegenden Fall ist danach - nicht anders als bei gewöhnlichen, nicht auf einer Fiktion beruhenden Inlandszustellungen - die Fristversäumung des Beklagten als unverschuldet anzusehen, weil ihm ein Verlust der Sendung
auf dem Postweg nicht anzulasten ist. Ausweislich seiner eidesstattlichen Versicherung vom 14. Mai 1999 ist ihm die am 24. November 1998 zur Post gegebene Sendung mit dem Versäumnisurteil nie zugegangen, so daß von einem derartigen Verlust auszugehen ist. Nach Aktenlage besteht kein Anlaß, an der Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung zu zweifeln. Der Beklagte hat - obwohl ihm dies hinsichtlich eines etwaigen Fristenlaufes eher ungünstig war - versichert, die im Wege der Auslandszustellung wiederholte Übermittlung des Versäumnisurteils bereits am 18. März 1999 tatsächlich erhalten zu haben und nicht etwa eine Woche später - wie von der englischen Behörde in der Zustellungsurkunde vermerkt. Die Richtigkeit der diesbezüglichen Versicherung ergibt sich zudem daraus, daß der Inhalt der Sendung bereits durch die englischen Rechtsanwälte des Beklagten am 23. März 1999 per Fax an seine derzeitigen Prozeßbevollmächtigten übermittelt worden ist. Da der Beklagte nach Erhalt der Auslandszustellung sogleich seine Prozeßbevollmächtigten bestellt und mit der Einlegung des Einspruchs beauftragt hat, erscheint seine weitere Versicherung glaubhaft, er würde selbstverständlich - auch angesichts des Streitwerts von 10 Mio. DM - umgehend die Rechtsanwälte schon früher beauftragt haben, wenn ihn die am 24. November 1998 zur Post aufgegebene Sendung tatsächlich erreicht hätte.
3. Die - von den Vorinstanzen auf der Grundlage ihres Rechtsstandpunkts folgerichtig nicht geprüften - formalen Voraussetzungen der Wiedereinsetzung sind ebenfalls gegeben, insbesondere ist die Frist des § 234 ZPO eingehalten. Diese Frist begann frühestens am 27. April 1999, dem Tag, an dem den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten erstmals Akteneinsicht gewährt wurde; somit war die Einreichung des Gesuchs am 10. Mai 1999 rechtzeitig. Eine frühere Behebung des Hindernisses - Unkenntnis von der gemäß § 175 ZPO fingierten früheren Zustellung vom 24. November 1998 - kommt
nicht in Betracht. Gerade weil die Auslandszustellung des Urteils am 18. März 1999 erfolgte, mußte der Beklagte nicht mit einer früheren Zustellung gemäß § 175 ZPO rechnen, weil eine "doppelte" Zustellung jedenfalls grundsätzlich nicht ohne weiteres erwartet werden konnte. Folgerichtig haben seine Prozeßbevollmächtigten auch zunächst am 31. März 1999 nur Akteneinsicht beantragt und sich am 16. April 1999 mit der Einlegung des Einspruchs begnügt, weil die Akte wegen der Auslandszustellung bei Gericht nicht vor dem 27. April 1999 verfügbar war. Hinzu kam, daß selbst das Landgericht zunächst von der Rechtzeitigkeit des Einspruchs ausging, indem die Kammervorsitzende unter dem 23. April 1999 den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten schriftlich bescheinigte , daß das Versäumnisurteil am 25. März 1999 zugestellt sei, und im übrigen die Frist zur Einspruchsbegründung antragsgemäß bis zum 10. Mai 1999 verlängerte. Das Gericht selbst stellte erst am 6. Mai 1999 nach Aktendurchsicht die bereits am 24. November 1998 gemäß § 175 ZPO bewirkte frühere Zustellung fest und ließ den bis dahin fehlenden Aktenvermerk nach § 213 ZPO nachholen; erst danach wies es durch Schreiben vom 6. Mai 1999 den Beklagten auf die veränderte Situation hin. Bei dieser Sachlage mußten die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten jedenfalls nicht vor der eigenen Akteneinsicht die frühere – zudem damals noch nicht förmlich bescheinigte - Zustellung vom 24. November 1998 bemerken.
4. Mit der die Wiedereinsetzung stattgebenden Entscheidung ist zugleich die auf die Fristversäumung gestützte Einspruchsverwerfung durch das Landgericht gegenstandslos.
5. Über die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens - zu denen auch die Kosten der für den Beklagten erfolgreichen Beschwerdeverfahren gehö-
ren - ist erst in der Endentscheidung über die Hauptsache zu erkennen (vgl. Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. § 238 Rdn. 11 m. Rechtsprechungsnachw.).
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke
(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken.
(2) Auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags und auf die Anfechtung der Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Der Partei, die den Antrag gestellt hat, steht jedoch der Einspruch nicht zu.
(3) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.
(4) Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.
Ist das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen, so sind die durch die Versäumnis veranlassten Kosten, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind, der säumigen Partei auch dann aufzuerlegen, wenn infolge des Einspruchs eine abändernde Entscheidung erlassen wird.