Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Nov. 2011 - XII ZB 458/10
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
A.
- 1
- Die Parteien streiten um die Berechtigung einer von der Klägerin beanspruchten Terminsgebühr.
- 2
- Im Ausgangsverfahren erkannte der Beklagte die auf Trennungs- und Kindesunterhalt gerichtete Klageforderung an. Mit dem antragsgemäß ergangenen Anerkenntnisurteil erlegte das Amtsgericht dem Beklagten auch die Kosten des Rechtsstreits auf.
- 3
- Auf Antrag der Klägerin hat die Rechtspflegerin für das - gleichzeitig anhängige - Verfahren der einstweiligen Anordnung eine 1,2-Terminsgebühr in Höhe von 631,20 € zuzüglich Mehrwertsteuer im Hinblick auf außergerichtlich geführte Gespräche der Prozessbevollmächtigten zur gütlichen Streitbeilegung festgesetzt.
- 4
- Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde des Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich dieser mit seiner vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.
B.
- 5
- Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt, nämlich im Mai 2009, eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 9).
I.
- 6
- Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen gemäß § 575 ZPO zulässig.
II.
- 7
- Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet.
- 8
- 1. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung in AGS 2010, 420 veröffentlicht ist, setzt das Entstehen der Terminsgebühr nicht voraus, dass für das gerichtliche Verfahren eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist. Das Amtsgericht habe zu Recht die im Streit stehende Terminsgebühr festgesetzt, da diese nach der Vorbemerkung 3 Abs. 3 Alt. 3 des Vergütungsverzeichnisses zu § 2 Abs. 2 RVG (im Folgenden: Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG) für mindestens ein Telefongespräch zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien angefallen sei. Mit der Einführung der Terminsgebühr nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz habe erreicht werden sollen, dass der Anwalt nach seiner Bestellung in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach- und Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitrage. Deshalb solle die Gebühr auch schon verdient sein, wenn der Rechtsanwalt an - auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten - Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts mitgewirkt habe, insbesondere wenn diese auf den Abschluss des Verfahrens durch eine gütliche Regelung gezielt hätten.
- 9
- Nummer 3104 Abs. 1 des Vergütungsverzeichnisses zu § 2 Abs. 2 RVG (im Folgenden Nr. 3104 Abs. 1 VV RVG), wonach eine Terminsgebühr auch in Fällen entstehen könne, in denen keine mündliche Verhandlung stattgefunden habe, aber in den betreffenden Verfahren vorgeschrieben gewesen sei, enthalte keine Einschränkung der Grundregel der Vorbem. 3 Abs. 3 VV RVG, sondern ergänze und erweitere diese auf Fälle, in denen eine mündliche Verhandlung oder Besprechung, ob mit oder ohne Beteiligung des Gerichts, nicht stattgefunden habe. Bei Vorliegen der Voraussetzungen der Vorbem. 3 Abs. 3 VV RVG sei die Entstehung einer Terminsgebühr nicht davon abhängig, dass zusätzlich eine der Voraussetzungen der Nr. 3104 VV RVG vorliege. Der gegenteiligen Ansicht des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs schließe sich das Gericht nicht an. Diese widerspreche der erklärten Absicht des Gesetzgebers, die rasche und einvernehmliche Beilegung von Rechtsstreitigkeiten zu fördern.
- 10
- Ob das Verfahren der einstweiligen Anordnung gemäß § 644 ZPO wegen der Möglichkeit, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, bei unterbliebener Terminierung als Verfahren angesehen werden könne, für das eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben sei, könne (daher) in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben.
- 11
- Durch das Schreiben vom 2. Juli 2009, das ausdrücklich auf ein vorheriges Telefonat Bezug nehme, sei belegt, dass mindestens ein Telefonat zwischen den früheren Prozessbevollmächtigten der Parteien stattgefunden habe und dabei die einvernehmliche Beilegung des Rechtsstreits einschließlich des einstweiligen Anordnungsverfahrens erörtert worden sei.
- 12
- 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
- 13
- Die in Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG vorgesehene Terminsgebühr kann jedenfalls auch in solchen Verfahren anfallen, in denen - wie hier - eine mündliche Verhandlung für den Fall vorgeschrieben ist, dass eine Partei sie beantragt.
- 14
- Die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob die in Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG geregelte Terminsgebühr darüber hinaus auch in Verfahren entstehen kann, in denen eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist, kann offen bleiben.
- 15
- a) Nach einer in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung entsteht eine Terminsgebühr nicht, wenn eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist und das Gericht durch Beschluss entscheidet (BGH Beschlüsse vom 1. Februar 2007 - V ZB 110/06 - NJW 2007, 1461 Rn. 19 und vom 15. März 2007 - V ZB 170/06 - NJW 2007, 2644 Rn. 7; ähnlich bereits VGH Mannheim NJW 2007, 860; dem V. Zivilsenat folgend: KG JurBüro 2008, 473; OLG Brandenburg FamRZ 2009, 1089 f.; Oberverwaltungsgericht BerlinBrandenburg JurBüro 2009, 426). Das gilt auch, wenn sich die Rechtsanwälte der Parteien über die zur Beendigung des Verfahrens abzugebenden Erledigungserklärungen telefonisch abgestimmt haben (BGH aaO).
- 16
- Dieser Rechtsprechung liegt im Wesentlichen folgende Begründung zugrunde : Die Terminsgebühr wird durch Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG nicht in eine allgemeine Korrespondenzgebühr umgestaltet, die von der Wahrnehmung eines gerichtlichen Termins vollständig abgekoppelt ist. Das ergibt sich aus der Bezeichnung der Gebühr als Terminsgebühr und aus dem Standort der jeweiligen Gebührentatbestände im Teil 3 des Vergütungsverzeichnisses, der die Gebühren für die Vertretung im gerichtlichen Verfahren bestimmt. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zweck, den der Gesetzgeber mit der Ausweitung dieser Gebühr auf Besprechungen ohne Mitwirkung des Gerichts zur Vermeidung oder zur Erledigung eines Verfahrens verfolgt hat (BGH Beschluss vom 1. Februar 2007 - V ZB 110/06 - NJW 2007, 1461 Rn. 20).
- 17
- Der Grundsatz, dass eine Terminsgebühr durch ein Gespräch zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien zur Erledigung einer Streitigkeit nicht entstehen kann, wenn für das gerichtliche Verfahren eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist und das Gericht durch Beschluss entscheidet, gilt nach der Rechtsprechung des V. Zivilsenats nicht nur für den Fall einer außergerichtlichen Besprechung zur Erledigung einer Nichtzulassungsbeschwerde, sondern allgemein. Er ist auch auf das Berufungsverfahren vor einer Terminierung nach § 523 ZPO anzuwenden, obwohl über eine Berufung grundsätzlich aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden ist (BGH Beschluss vom 15. März 2007 - V ZB 170/06 - NJW 2007, 2644 Rn. 8). Der Verhandlungsgrundsatz gilt nach dieser Rechtsprechung insoweit nicht, wenn das Berufungsgericht einstimmig zu der Überzeugung gelangt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die in § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO bezeichneten Voraussetzungen für eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht vorliegen.
- 18
- b) Diese Auffassung ist in anderen Teilen der Rechtsprechung und in der Literatur auf Kritik gestoßen (OLG Dresden NJW-RR 2008, 1667, 1668 ff.; OLG München AGS 2011, 213, 214; FG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 5. April 2011 - 13 KO 13326/10 - juris Rn. 13 ff.; siehe auch LG Köln Beschluss vom 23. August 2010 - 28 O 522/07 - juris und OLG Düsseldorf JurBüro 2011, 304; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG 19. Aufl. VV Vorbem. 3 Rn. 95 ff.; N. Schneider AGS 2010, 421 f.; derselbe NJW spezial 2009, 619 f.; Fölsch MDR 2008, 1 f.; Mayer/Kroiß/Mayer RVG 4. Aufl. Teil 3 Vorbem. 3 Rn. 59 f.; AnwK-RVG/Onderka/N. Schneider 4. Aufl. VV Vorbem. 3 Rn. 137), wobei folgende Bedenken gegen die erstgenannte Auffassung vorgebracht werden:
- 19
- aa) Dem Wortlaut der Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG könne nicht entnommen werden, dass die dort genannten "Besprechungen" nur dann eine Terminsgebühr begründen, wenn das entsprechende Verfahren eine mündliche Verhandlung vorschreibe (so etwa OLG Dresden NJW-RR 2008, 1667, 1668; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG 19. Aufl. VV Vorbem. 3 Rn. 96; N. Schneider AGS 2010, 421; Mayer/Kroiß/Mayer RVG 4. Aufl. Teil 3 Vorbem. 3 Rn. 59 f.).
- 20
- Etwas anderes folge auch nicht aus dem Wortlaut der Nr. 3104 Abs. 1 VV RVG. Nummer 1 dieser Bestimmung regele vielmehr den Fall, dass bei Wegfall einer an sich vorgesehenen mündlichen Verhandlung unter den dort genannten Voraussetzungen die Terminsgebühr auch dann entstehen könne, wenn der Prozessbevollmächtigte - eben wegen dieses Wegfalls - seinen Mandanten in einem Termin nicht mehr vertreten könne. Dass dieser Tatbestand nichts mit "Besprechungen" im Sinne der Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG zu tun habe, zeige bereits der Umstand, dass nach Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG für das Entstehen der Terminsgebühr ein Hinwirken auf eine streitlose Erledigung nicht erforderlich sei. Der Gebührentatbestand des Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG wolle vielmehr dem mit der durch die Verlagerung in das schriftliche Verfahren dort entstehenden erhöhten Aufwand Rechnung tragen und den Anreiz für den Anwalt schaffen, dem schriftlichem Verfahren zuzustimmen (so etwa N. Schneider NJW-Spezial 2009, 619).
- 21
- bb) Gegen die erstgenannte Auffassung spreche zudem eine systematische Auslegung.
- 22
- (1) Ausweislich Nr. 3104 Abs. 4 VV RVG werde eine in einem vorausgegangenen Mahnverfahren oder vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger entstandene Terminsgebühr auf die Terminsgebühr des nachfolgenden Rechtsstreits angerechnet.
- 23
- (a) Das Mahnverfahren sehe keine mündliche Verhandlung vor (Gerold /Schmidt/Müller-Rabe RVG 19. Aufl. VV Vorbem. 3 Rn. 100). Gleichwohl sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass auch im Mahnverfahren eine Terminsgebühr anfallen könne. Dies habe er ausdrücklich im Gesetzgebungsverfahren zum Zweiten Justizmodernisierungsgesetz bestätigt (BT-Drucks. 16/3038 S. 56; Fölsch MDR 2008, 1, 2). Als entsprechender Gebührentatbestand komme ausschließlich Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG in Betracht. Das bedeute aber zugleich, dass dieser Tatbestand nicht ein Verfahren mit vorgeschriebener mündlicher Verhandlung zur Voraussetzung haben könne.
- 24
- Soweit hiergegen eingewandt worden sei, mit der Terminsgebühr im Mahnverfahren solle die Vermeidung eines nachfolgenden (gebührenträchtigen) Klageverfahrens honoriert werden (so etwa OVG Berlin-Brandenburg JurBüro 2009, 426), stelle dies die oben dargestellte Systematik nicht in Frage. Gemäß § 17 Nr. 2 RVG stellten das Mahnverfahren und das streitige Verfahren verschiedene Angelegenheiten dar. Wäre es dem Gesetzgeber darauf angekommen , eine Terminsgebühr nur für diejenigen Verfahren zu gewähren, die eine mündliche Verhandlung vorsehen, wäre es nicht notwendig gewesen, diesen Grundsatz für das Mahnverfahren - systemwidrig - zu durchbrechen. Denn bezogen auf ein etwaiges Hauptsacheverfahren genüge der Tatbestand der Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG, um - bezogen auf das Hauptsacheverfahren - einen Anreiz zu schaffen, mittels der Terminsgebühr auf eine vorzeitige Erledigung hinzuwirken. Eine gesonderte Terminsgebühr für das Mahnverfahren, die dann nach Nr. 3104 Abs. 4 VV RVG auf die Terminsgebühr des nachfolgenden Rechtsstreits anzurechnen wäre, wäre überflüssig.
- 25
- (b) Ähnliche Überlegungen wie für das Mahnverfahren gälten auch für das vereinfachte Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, das nunmehr in §§ 249 ff. FamFG geregelt sei und gemäß § 17 Nr. 3 RVG bezogen auf das Hauptsacheverfahren ebenfalls eine andere Angelegenheit darstelle. Auch dieses Verfahren sehe als solches keine mündliche Verhandlung vor (N. Schneider NJW-Spezial 2009, 619, 620), könne aber nach §§ 254, 255 FamFG (bzw. nach früherem Recht gemäß §§ 650, 651 ZPO) - ebenso wie das Mahnverfahren - in ein streitiges Verfahren übergehen. Gleichwohl folge aus Nr. 3104 Abs. 4 VV RVG, dass in diesem Verfahren eine Terminsgebühr entstehen könne, die dann auf das streitige Verfahren (§ 255 FamFG) anzurechnen wäre.
- 26
- (2) Hinzu komme, dass der Gesetzgeber auch für das Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gemäß Nr. 3506 i.V.m. Nr. 3516 VV RVG eine Terminsgebühr vorgesehen habe, obgleich in diesem Verfahren eine mündliche Verhandlung gemäß § 544 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 128 Abs. 4 ZPO nicht erforderlich sei (Zöller/Heßler ZPO 28. Aufl. § 544 Rn. 12c). Praktisch würde die Terminsgebühr nach der gegenteiligen Auffassung leerlaufen. Denn danach könne sie nur angesetzt werden, wenn ausnahmsweise in dem Verfahren gegen die Nichtzulassung der Revision eine mündliche Verhandlung stattfinde (BGH Beschluss vom 1. Februar 2007 - V ZB 110/06 - NJW 2007, 1461 Rn. 19). Da dies praktisch nie der Fall sei, könnte sie nur bei einer Besprechung i.S. der Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG anfallen (N. Schneider NJW-Spezial 2009, 619).
- 27
- (3) Überdies könne die Terminsgebühr im Sinne der Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG bereits entstehen, wenn der Prozessbevollmächtigte an einem auf die Vermeidung des Verfahrens gerichteten Gespräch mitgewirkt habe, ein Gerichtsverfahren also (noch) nicht anhängig geworden sei (BGH Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 198/09 - FamRZ 2010, 1656 Rn. 7). In diesem frühen "Verfahrensstadium" könne jedoch oftmals gar nicht zuverlässig abgesehen werden, welche Verfahrensart der Antragsteller bzw. Kläger überhaupt gewählt hätte, also ob er möglicherweise zunächst im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes einen Beschluss ohne mündliche Verhandlung anstatt eines im Wege der Hauptsache nach mündlicher Verhandlung zu erlassenden Urteils angestrebt hätte.
- 28
- cc) Daneben sprächen auch die Motive des Gesetzgebers gegen die Annahme , die Terminsgebühr setze voraus, dass das Verfahren eine mündliche Verhandlung vorsehe. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle die Terminsgebühr gegenüber der früheren Verhandlungs- und Erörterungsgebühr auch in ihrem Anwendungsbereich erweitert werden. Der Anwalt solle nach seiner Bestellung zum Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach- und Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen. Deshalb solle die Gebühr auch schon verdient sein, wenn der Rechtsanwalt an auf die Erledigung des Verfahrens gerichtete Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts mitwirke, insbesondere wenn diese auf den Abschluss des Verfahrens durch eine gütliche Regelung zielten (BT-Drucks. 15/1971 S. 209). Den Parteien bleibe durch den vorgeschlagenen erweiterten Anwendungsbereich der Terminsgebühr oft ein langwieriges und kostspieliges Verfahren erspart (BT-Drucks. 15/1971 S. 209).
- 29
- dd) Entsprechendes ergebe eine teleologische Auslegung. Die Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG diene - jedenfalls auch - dem Zweck, die Gerichte nicht nur durch das Entfallen mündlicher Verhandlungen, sondern auch dadurch zu entlasten, dass sie keine streitigen Entscheidungen anfertigen müssten (FG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 5. April 2011 - 13 KO 13326/10 - juris Rn. 15; Fölsch MDR 2008, 1, 2).
- 30
- Die erstgenannte Auffassung habe jedoch zur Konsequenz, dass vielfach zu Beginn des Verfahrens noch nicht absehbar sei, ob eine Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG überhaupt entstehen könne. Das wiederum könne dazu führen, dass die Anwälte mit einem auf eine Erledigung zielenden Handeln zuwarten, bis sie Gewissheit darüber hätten, dass dies auch honoriert werde. Dies sei indessen nicht im Sinne des Gesetzes, wonach der Anwalt zu einer möglichst frühen Beendigung des Verfahrens beitragen solle (BTDrucks. 15/1971 S. 209).
- 31
- So müsste der Rechtsanwalt, der im Berufungsverfahren die Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG verdienen wolle, abwarten, bis sicher sei, dass das Berufungsgericht keine Entscheidung nach § 522 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 Satz 1 ZPO treffen werde (vgl. aber OLG Düsseldorf JurBüro 2011, 304 f., das eine Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG für - vor einem entsprechenden Hinweisbeschluss erfolgte - Besprechungen bewilligt hat). Eine Frist, nach deren Ablauf er - positiv - damit rechnen könne, dass es bei der für das Berufungsverfahren vorgesehenen mündlichen Verhandlung bleibe, schreibe § 522 ZPO jedoch nicht vor.
- 32
- Ähnliches ergebe sich für das zweitinstanzliche Verfahren in Familienstreitsachen. Denn gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG könne das Beschwerdegericht von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen worden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten seien (s. dazu auch Gerold/Schmidt/ Müller-Rabe RVG 19. Aufl. VV Vorbem. 3 Rn. 106).
- 33
- 3. Ob angesichts der aufgezählten Bedenken der letztgenannten Auffassung der Vorzug zu geben ist, kann hier indes dahinstehen. Denn nach den auf das hier zu beurteilende Verfahren der einstweiligen Anordnung noch anwendbaren Vorschriften des § 644 i.V.m. § 620 b Abs. 2 ZPO ist eine mündliche Verhandlung für den Fall vorgeschrieben, dass eine Partei sie - nach Erlass eines im schriftlichen Verfahren erlassenen Beschlusses - beantragt. Anders als im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO (Zurückweisung der Berufung) und anders als im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde hätten die Parteien im vorliegenden Verfahren damit eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung verhindern können (vgl. dazu BGH Beschluss vom 15. März 2007 - V ZB 170/06 - NJW 2007, 2644 Rn. 9). Das Verfahren ist insoweit vergleichbar mit dem Mahnverfahren bzw. dem vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, für die der Gesetzgeber die Terminsgebühr ausdrücklich vorgesehen hat. Denn die Parteien haben es über den Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens (§ 696 Abs. 1 ZPO bzw. § 255 Abs. 1 FamFG) auch dort in der Hand, eine mündliche Verhandlung zu erzwingen.
- 34
- 4. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts liegt auch die weitere Voraussetzung für das Entstehen der Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG vor, wonach die Mitwirkung an - auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten - Besprechungen gegeben sein muss (vgl. hierzu Gerold/ Schmidt/Müller-Rabe RVG 19. Aufl. VV Vorbem. 3 Rn. 108). Hierzu hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass mindestens ein Telefonat zwischen dem früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin und dem früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten stattgefunden habe und dabei die einvernehmliche Beilegung des Rechtsstreits einschließlich des einstweiligen Anordnungsverfahrens erörtert worden sei.
- 35
- 5. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es für die Frage, ob eine Terminsgebühr entstanden ist, nicht darauf an, ob es sich um notwendige Kosten im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO handelt. Denn insoweit gilt § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wonach die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten sind. Die Vorschrift bildet insofern eine Ausnahme, als sie für ihren Anwendungsbereich von der grundsätzlich gebotenen Prüfung der Notwendigkeit entstandener Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entbindet. Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten "von Rechts wegen als zweckentsprechende Kosten der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung" (BGH Beschlüsse vom 4. Februar 2003 - XI ZB 21/02 - NJW 2003, 1532 und vom 26. April 2005 - X ZB 17/04 - NJW 2005, 2317; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 32. Aufl. § 91 Rn. 19; MünchKommZPO/Giebel 3. Aufl. § 91 Rn. 47 mwN auch zur Gegenauffassung; aA OLG Köln JurBüro 2011, 264; HK-ZPO/Gierl 4. Aufl. § 91 Rn. 40).
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 07.12.2009 - 553 F 4568/09 -
OLG München, Entscheidung vom 27.08.2010 - 11 WF 331/10 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Nov. 2011 - XII ZB 458/10
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Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Nov. 2011 - XII ZB 458/10 zitiert oder wird zitiert von 17 Urteil(en).
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, sind weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren finden die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwendung, wenn die Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde.
(2) Jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.
(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren in Familiensachen, die am 1. September 2009 ausgesetzt sind oder nach dem 1. September 2009 ausgesetzt werden oder deren Ruhen am 1. September 2009 angeordnet ist oder nach dem 1. September 2009 angeordnet wird, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.
(4) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt werden, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden im Fall des Satzes 1 als selbständige Familiensachen fortgeführt.
(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, sowie auf die mit solchen Verfahren im Verbund stehenden Scheidungs- und Folgesachen ab dem 1. September 2010 die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und - 2.
die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend.
(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge), - 2.
in den Fällen des § 574 Abs. 1 Nr. 1 eine Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2, - 3.
die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar - a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; - b)
soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Beschwerde- und die Begründungsschrift anzuwenden. Die Beschwerde- und die Begründungsschrift sind der Gegenpartei zuzustellen.
(5) Die §§ 541 und 570 Abs. 1, 3 gelten entsprechend.
(1) Die Gebühren werden, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, nach dem Wert berechnet, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat (Gegenstandswert).
(2) Die Höhe der Vergütung bestimmt sich nach dem Vergütungsverzeichnis der Anlage 1 zu diesem Gesetz. Gebühren werden auf den nächstliegenden Cent auf- oder abgerundet; 0,5 Cent werden aufgerundet.
(1) Wird die Berufung nicht nach § 522 durch Beschluss verworfen oder zurückgewiesen, so entscheidet das Berufungsgericht über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter. Sodann ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen.
(2) Auf die Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und der mündlichen Verhandlung liegen muss, ist § 274 Abs. 3 entsprechend anzuwenden.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
Verschiedene Angelegenheiten sind
- 1.
das Verfahren über ein Rechtsmittel und der vorausgegangene Rechtszug, soweit sich aus § 19 Absatz 1 Satz 2 Nummer 10a nichts anderes ergibt, - 1a.
jeweils das Verwaltungsverfahren, das einem gerichtlichen Verfahren vorausgehende und der Nachprüfung des Verwaltungsakts dienende weitere Verwaltungsverfahren (Vorverfahren, Einspruchsverfahren, Beschwerdeverfahren, Abhilfeverfahren), das Verfahren über die Beschwerde und die weitere Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung, das Verwaltungsverfahren auf Aussetzung oder Anordnung der sofortigen Vollziehung sowie über einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte Dritter und ein gerichtliches Verfahren, - 2.
das Mahnverfahren und das streitige Verfahren, - 3.
das vereinfachte Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger und das streitige Verfahren, - 4.
das Verfahren in der Hauptsache und ein Verfahren - a)
auf Anordnung eines Arrests oder zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, - b)
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, - c)
über die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, über die Aufhebung der Vollziehung oder über die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts sowie - d)
über die Abänderung, die Aufhebung oder den Widerruf einer in einem Verfahren nach den Buchstaben a bis c ergangenen Entscheidung,
- 5.
der Urkunden- oder Wechselprozess und das ordentliche Verfahren, das nach Abstandnahme vom Urkunden- oder Wechselprozess oder nach einem Vorbehaltsurteil anhängig bleibt (§§ 596, 600 der Zivilprozessordnung), - 6.
das Schiedsverfahren und das Verfahren über die Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme sowie das Verfahren über einen Antrag auf Aufhebung oder Änderung einer Entscheidung über die Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung), - 7.
das gerichtliche Verfahren und ein vorausgegangenes - a)
Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle (§ 794 Absatz 1 Nummer 1 der Zivilprozessordnung) oder, wenn die Parteien den Einigungsversuch einvernehmlich unternehmen, vor einer Gütestelle, die Streitbeilegung betreibt (§ 15a Absatz 3 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung), - b)
Verfahren vor einem Ausschuss der in § 111 Absatz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes bezeichneten Art, - c)
Verfahren vor dem Seemannsamt zur vorläufigen Entscheidung von Arbeitssachen und - d)
Verfahren vor sonstigen gesetzlich eingerichteten Einigungsstellen, Gütestellen oder Schiedsstellen,
- 8.
das Vermittlungsverfahren nach § 165 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und ein sich anschließendes gerichtliches Verfahren, - 9.
das Verfahren über ein Rechtsmittel und das Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels, - 10.
das strafrechtliche Ermittlungsverfahren und - a)
ein nachfolgendes gerichtliches Verfahren und - b)
ein sich nach Einstellung des Ermittlungsverfahrens anschließendes Bußgeldverfahren,
- 11.
das Bußgeldverfahren vor der Verwaltungsbehörde und das nachfolgende gerichtliche Verfahren, - 12.
das Strafverfahren und das Verfahren über die im Urteil vorbehaltene Sicherungsverwahrung und - 13.
das Wiederaufnahmeverfahren und das wiederaufgenommene Verfahren, wenn sich die Gebühren nach Teil 4 oder 5 des Vergütungsverzeichnisses richten.
Hat der Antragsgegner zulässige Einwendungen (§ 252 Absatz 2 bis 4) erhoben, teilt das Gericht dem Antragsteller dies mit und weist darauf hin, dass das streitige Verfahren auf Antrag eines Beteiligten durchgeführt wird.
(1) Im Fall des § 254 wird auf Antrag eines Beteiligten das streitige Verfahren durchgeführt.
(2) Beantragt ein Beteiligter die Durchführung des streitigen Verfahrens, ist wie nach Eingang eines Antrags in einer Unterhaltssache weiter zu verfahren. Einwendungen nach § 252 gelten als Erwiderung.
(3) Das Verfahren gilt als mit der Zustellung des Festsetzungsantrags (§ 251 Abs. 1 Satz 1) rechtshängig geworden.
(4) Ist ein Festsetzungsbeschluss nach § 253 Absatz 1 Satz 2 vorausgegangen, soll für zukünftige wiederkehrende Leistungen der Unterhalt in einem Gesamtbetrag bestimmt und der Festsetzungsbeschluss insoweit aufgehoben werden.
(5) Die Kosten des vereinfachten Verfahrens werden als Teil der Kosten des streitigen Verfahrens behandelt.
(6) Wird der Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach Zugang der Mitteilung nach § 254 gestellt, so gilt der Festsetzungsantrag, der über den Festsetzungsbeschluss nach § 253 Absatz 1 Satz 2 hinausgeht, oder der Festsetzungsantrag, der über die Verpflichtungserklärung des Antragsgegners nach § 252 Absatz 2 hinausgeht, als zurückgenommen.
(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.
(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.
(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.
(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Hält das Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, die Beschwerde für begründet, hat es ihr abzuhelfen; anderenfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Das Gericht ist zur Abhilfe nicht befugt, wenn die Beschwerde sich gegen eine Endentscheidung in einer Familiensache richtet.
(2) Das Beschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.
(3) Das Beschwerdeverfahren bestimmt sich im Übrigen nach den Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug. Das Beschwerdegericht kann von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
(4) Das Beschwerdegericht kann die Beschwerde durch Beschluss einem seiner Mitglieder zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen; § 526 der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe entsprechend, dass eine Übertragung auf einen Richter auf Probe ausgeschlossen ist. Zudem kann das Beschwerdegericht die persönliche Anhörung des Kindes durch Beschluss einem seiner Mitglieder als beauftragtem Richter übertragen, wenn es dies aus Gründen des Kindeswohls für sachgerecht hält oder das Kind offensichtlich nicht in der Lage ist, seine Neigungen und seinen Willen kundzutun. Gleiches gilt für die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von dem Kind.
(5) Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 Satz 1 finden keine Anwendung, wenn die Beschwerde ein Hauptsacheverfahren betrifft, in dem eine der folgenden Entscheidungen in Betracht kommt:
- 1.
die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge nach den §§ 1666 und 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs, - 2.
der Ausschluss des Umgangsrechts nach § 1684 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder - 3.
eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Absatz 4 oder § 1682 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Wird rechtzeitig Widerspruch erhoben und beantragt eine Partei die Durchführung des streitigen Verfahrens, so gibt das Gericht, das den Mahnbescheid erlassen hat, den Rechtsstreit von Amts wegen an das Gericht ab, das in dem Mahnbescheid gemäß § 692 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnet worden ist, wenn die Parteien übereinstimmend die Abgabe an ein anderes Gericht verlangen, an dieses. Der Antrag kann in den Antrag auf Erlass des Mahnbescheids aufgenommen werden. Die Abgabe ist den Parteien mitzuteilen; sie ist nicht anfechtbar. Mit Eingang der Akten bei dem Gericht, an das er abgegeben wird, gilt der Rechtsstreit als dort anhängig. § 281 Abs. 3 Satz 1 gilt entsprechend.
(2) Ist das Mahnverfahren maschinell bearbeitet worden, so tritt, sofern die Akte nicht elektronisch übermittelt wird, an die Stelle der Akten ein maschinell erstellter Aktenausdruck. Für diesen gelten die Vorschriften über die Beweiskraft öffentlicher Urkunden entsprechend. § 298 findet keine Anwendung.
(3) Die Streitsache gilt als mit Zustellung des Mahnbescheids rechtshängig geworden, wenn sie alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs abgegeben wird.
(4) Der Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens kann bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Antragsgegners zur Hauptsache zurückgenommen werden. Die Zurücknahme kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. Mit der Zurücknahme ist die Streitsache als nicht rechtshängig geworden anzusehen.
(5) Das Gericht, an das der Rechtsstreit abgegeben ist, ist hierdurch in seiner Zuständigkeit nicht gebunden.
(1) Im Fall des § 254 wird auf Antrag eines Beteiligten das streitige Verfahren durchgeführt.
(2) Beantragt ein Beteiligter die Durchführung des streitigen Verfahrens, ist wie nach Eingang eines Antrags in einer Unterhaltssache weiter zu verfahren. Einwendungen nach § 252 gelten als Erwiderung.
(3) Das Verfahren gilt als mit der Zustellung des Festsetzungsantrags (§ 251 Abs. 1 Satz 1) rechtshängig geworden.
(4) Ist ein Festsetzungsbeschluss nach § 253 Absatz 1 Satz 2 vorausgegangen, soll für zukünftige wiederkehrende Leistungen der Unterhalt in einem Gesamtbetrag bestimmt und der Festsetzungsbeschluss insoweit aufgehoben werden.
(5) Die Kosten des vereinfachten Verfahrens werden als Teil der Kosten des streitigen Verfahrens behandelt.
(6) Wird der Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach Zugang der Mitteilung nach § 254 gestellt, so gilt der Festsetzungsantrag, der über den Festsetzungsbeschluss nach § 253 Absatz 1 Satz 2 hinausgeht, oder der Festsetzungsantrag, der über die Verpflichtungserklärung des Antragsgegners nach § 252 Absatz 2 hinausgeht, als zurückgenommen.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 109,56
Gründe:
I.
Die Klägerin mit Sitz in S. (Hessen) erhob, vertreten durch gleichfalls in S. ansässige Rechtsanwälte, im Februar 2002 gegen den Beklagten Zahlungsklage beim Landgericht D. (Sachsen-Anhalt). Das Verfahren endete im März 2002 mit einem Versäumnisurteil, in dem dem Beklagten 88% der Kosten des Rechtsstreits auferlegt wurden.
In dem anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat die Klägerin an Rechtsanwaltsgebühren eine 10/10 Prozeßgebühr gemäß § 31 Abs. 1 BRAGO und eine 5/10 Gebühr gemäß § 33 BRAGO angemeldet. Das Landgericht hat diese Gebühren gemäß § 11 BRAGO in Verbindung mit dem Einigungsvertrag vom 31. August 1990 und mit § 1 Ermäßigungssatz -Anpassungsverordnung vom 15. April 1996 jeweils nur in Höhe von 90% berücksichtigt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde begehrt die Klägerin die Berücksichtigung der angemeldeten Rechtsanwaltsgebühren zu 100% und die Festsetzung des ihr danach weiter zustehenden Erstattungsbetrages von 109,56 gten.
II.
Die zulässige Rechtsbeschwerde ist in vollem Umfang begründet.
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung der Absetzung von 10% der geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren ausgeführt: Diese entspreche den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Erstattungsfähigkeit von Anwaltsgebühren nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Wenn die Klägerin einen in D. ansässigen Rechtsanwalt beauftragt hätte, wären nur die ermäßigten Gebühren angefallen. Die Mehrkosten eines Rechtsanwalts aus den alten Bundesländern seien nicht erstattungsfähig. Die Klägerin habe weder stichhaltige Gründe dafür vorgebracht, daß sie nicht befähigt oder in der Lage gewesen sei, einen im Landgerichtsbezirk D. ansässigen Rechtsanwalt schriftlich oder telefonisch zu informieren , noch sei sie als geschäftlich und rechtlich unerfahren anzusehen. An dem Grundsatz, daß regelmäßig nur die ermäßigten Gebühren festgesetzt würden, auch wenn die obsiegende Partei sich durch einen in den alten Bundesländern niedergelassenen Rechtsanwalt bei einem Gericht im Beitrittsgebiet habe vertreten lassen, habe der Gesetzgeber mit dem ab 1. Januar 2000 geltenden § 78 Abs. 1 ZPO nichts geändert.
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Erstattungsfähigkeit der von der Klägerin zur Festsetzung angemeldeten Rechtsanwaltsgebühren richtet sich entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts (so auch schon OLG Naumburg OLGReport 2001, 280 und 2002, 129, 132) nicht nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, sondern nach § 91 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. ZPO. Danach sind die
geltend gemachten Gebühren mit 100% in Ansatz zu bringen, ohne daß es darauf ankommt, ob die Klägerin einen Rechtsanwalt in D. hätte beauftragen können.
a) Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. ZPO sind die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten. Die Vorschrift knüpft an den Grundsatz des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO an, nach dem die der obsiegenden Partei erwachsenen Kosten als Kosten des Rechtsstreits erstattungsfähig sind, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig sind. Sie bildet aber insofern eine Ausnahme, als sie für ihren Anwendungsbereich von der grundsätzlich gebotenen Prüfung der Notwendigkeit entstandener Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entbindet. Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten "von rechtswegen als zweckentsprechende Kosten der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung" (Motive bei Hahn, Die gesammten Materialien zur Civilprozeßordnung in: Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 2. Aufl. Bd. 2 S. 198).
b) Der Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. ZPO steht nicht entgegen, daß die Rechtsanwälte, deren Gebühren die Klägerin geltend macht, nicht beim Prozeßgericht zugelassen und nicht in dessen Bezirk ansässig sind. § 91 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. ZPO stellt darauf nicht ab. Die Vorschrift ist ihrem Wortlaut nach unterschiedslos auf alle Rechtsanwälte anwendbar. Eine Einschränkung besteht nach dem Wortlaut ("des Rechtsanwalts") nur dahingehend, daß lediglich die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts, also des Hauptbevollmächtigten,
nicht dagegen Gebühren von Verkehrsanwälten oder Unterbevollmächtigten , erfaßt werden (dazu BGH, Beschluß vom 16. Oktober 2002 - VIII ZB 30/02, EBE/BGH 2002, 398). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Die Klägerin hat ausschließlich die Rechtsanwälte aus S. mit ihrer Vertretung beauftragt, die nach der Neuregelung der Postulationsfähigkeit zum 1. Januar 2000 (Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und Patentanwälte vom 17. Dezember 1999, BGBl. I, 2448) für sie auch beim Landgericht D. auftreten konnten. Daß § 91 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. ZPO nicht die Zulassung des Rechtsanwalts beim Prozeßgericht oder seinen Sitz am Prozeßort voraussetzt, ergibt sich ferner aus der Zusammenschau mit § 91 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbs. ZPO, der für die Reisekosten eines nicht beim Prozeßgericht zugelassenen und nicht am Prozeßort ansässigen Rechtsanwalts eine abweichende Regelung trifft.
c) Nach § 91 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. ZPO sind die durch die Beauftragung der Rechtsanwälte in S. entstandenen Gebühren in Ansatz zu bringen. Dies gilt auch dann, wenn es der Klägerin möglich gewesen wäre , Rechtsanwälte, etwa im Bezirk des Landgerichts D., zu beauftragen, die niedrigere gesetzliche Gebühren hätten beanspruchen können.
Entgegen einer vom Oberlandesgericht Brandenburg (MDR 2001, 1015, 1016) vertretenen Ansicht kann, auch für den Fall, daß eine Gebührenermäßigung für Rechtsanwälte am Prozeßort besteht, § 91 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. ZPO nicht dahingehend ausgelegt werden, daß die niedrigere, am Prozeßort geltende "Regelgebühr" (OLG Brandenburg, aaO) anzusetzen ist. Nach der Neuregelung der Postulationsfähigkeit der Rechtsanwälte zum 1. Januar 2000, die es Rechtsanwälten ermöglicht,
auch vor anderen Landgerichten als dem, bei dem sie zugelassen sind, aufzutreten, ist es bereits kaum zu rechtfertigen, bei Existenz unter- schiedlicher Regelungen gesetzlicher Gebühren die für Rechtsanwälte am Prozeßort geltenden Gebühren als Regelgebühren anzusehen. Abgesehen davon stellt § 91 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. ZPO aber nicht auf Regelgebühren, sondern auf die tatsächlich angefallenen gesetzlichen Gebühren ab. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift ("des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei", nicht: "eines Rechtsanwalts" ) und im übrigen aus dem dem Kostenrecht zugrunde liegenden Grundsatz, daß die der Partei "erwachsenen", nicht fiktive Kosten der Erstattung zugrunde zu legen sind.
d) An der Richtigkeit dieser Auslegung des § 91 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. ZPO ändert auch der Umstand nichts, daß es zu den unterschiedlichen Regelungen gesetzlicher Gebühren erst durch Anl. I Kap. III Sachgeb. A Abschn. III Nr. 26 zum Einigungsvertrag gekommen ist, nachdem zuvor ein einheitliches Gebührensystem galt. § 91 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. ZPO hat dadurch allerdings eine gegenüber der bisherigen Rechtslage neue, weiter gehende Bedeutung erlangt. Während die Vorschrift bisher schon Ausdruck dafür war, daß eine Partei das Recht hat, sich unabhängig vom Schwierigkeitsgrad einer Sache auch in Parteiverfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten zu lassen, führt ihre wortgetreue Anwendung nunmehr darüber hinaus zur Anerkennung des Rechts der Partei, sich frei und ohne Nachteile bei der Kostenerstattung zu entscheiden, ob sie sich eines Rechtsanwalts mit höheren oder niedrigeren gesetzlichen Gebühren bedient. Auch mit dieser weiter gehenden Bedeutung ist die Vorschrift aber gerechtfertigt und anzuwenden. Dafür spricht bereits, daß der Gesetzgeber weder die Regelung im Einigungs-
vertrag noch die spätere Neuregelung der Postulationsfähigkeit der Rechtsanwälte zum Anlaß genommen hat, die Vorschrift zu ändern. Vor allem aber würde eine andere Beurteilung weder den berechtigten Interessen der Mandanten noch denen der Rechtsanwälte gerecht werden.
aa) Mit der Erweiterung der Postulationsfähigkeit vor den Landgerichten auf alle bei einem Amts- oder Landgericht zugelassenen Rechtsanwälte durch das Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und Patentanwälte vom 2. September 1994 (BGBl. I, 2278) sollten nicht nur die Belange der Anwaltschaft gefördert, sondern es sollte wesentlich auch dem Interesse der Mandanten Rechnung getragen werden , von einem Rechtsanwalt ihres Vertrauens auch vor auswärtigen Zivilgerichten vertreten werden zu können (BGH, Beschluß vom 16. Oktober 2002 - VIII ZB 30/02, EBE/BGH 2002, 398, 400; Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks. 12/4993, S. 43; Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungsnahme des Bundesrates , BT- Drucks. 12/4993, S. 53). Diesem Gesetzeszweck liefe es zuwider , wenn obsiegende Prozeßparteien aus den alten Bundesländern eine vollständige Kostenerstattung nur bei Beauftragung eines Rechtsanwalts aus den neuen Ländern erreichen könnten.
bb) Auch den berechtigten Interessen der Anwaltschaft würde eine einschränkende Auslegung des § 91 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. ZPO nicht gerecht. Sie würde nämlich zu einer Wettbewerbsverzerrung führen (dazu auch Nolting NJW 2001, 660, 661). Würden dem Rechtsuchenden nur die Gebühren eines Rechtsanwalts erstattet, dessen Beauftragung geringere Gebühren auslöst, müßte der Rechtsuchende - um Nachteile zu vermeiden - von vornherein nach Möglichkeit einen solchen Rechtsan-
walt aufsuchen. Angesichts der konkreten Regelung der Gebührenermäßigung nach Anlage I des Einigungsvertrages, die für alle Rechtsanwälte mit Kanzlei in dem in Art. 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet (Beitrittsgebiet) sowie für Tätigkeiten eines Rechtsanwalts für einen Mandanten mit Wohnsitz in diesem Gebiet bei einer Behörde oder einem Gericht mit Sitz in dem in Art. 1 Abs. 1 des Vertrages genannten Gebiet gilt, würde dies bedeuten, daß ein Mandant mit Wohnsitz in den alten Bundesländern einen in den neuen Bundesländern ansässigen Rechtsanwalt selbst dann beauftragen müßte, wenn es um die Vertretung in einem Rechtsstreit vor einem Gericht in den alten Bundesländern ginge, solange die Entfernung des Prozeßorts vom Sitz des Rechtsanwalts nicht so groß wäre, daß der Gebührenvorteil durch erhöhte Reisekosten wieder ausgeglichen würde. Wegen § 49 b Abs. 1 Satz 1 BRAO könnten Rechtsanwälte aus den alten Bundesländern den dadurch entstehenden Wettbewerbsnachteil auch nicht dadurch ausgleichen, daß sie auf einen Teil der Gebühren verzichten. Wollte man darüber hinaus - wie das Beschwerdegericht unter Hinweis auf die allerdings zu der abweichenden Rechtslage vor dem 1. Januar 2000 ergangene Entscheidung des OLG Jena vom 15. Februar 2000 (NJW 2001, 685, 686; dagegen Hansens BRAGOreport 2000, 44, 45; AnwKomm-BRAGO/N. Schneider Anh. I Rdn. 31) andeutet und wie in der Instanzrechtsprechung für Notare vereinzelt vertreten wird (OLG Schleswig-Holstein DNotZ 1996, 922, 926 mit abl. Anm. Lappe) - eine Hinweispflicht der zu höheren Gebühren berechtigten Rechtsanwälte auf die niedrigeren Gebühren ihrer Kollegen annehmen , würden über den Umweg des Schadensersatzes bei Nichterfüllung der Hinweispflicht die Voraussetzungen der Gebührenermäßigung umgangen und deren Sinn und Zweck verfehlt. Die Gebührenermäßigung , die in erster Linie den wirtschaftlichen Verhältnissen im Beitritts-
gebiet Rechnung tragen und zugleich verhindern soll, daß bei Rechtsstreiten vor Gerichten oder Behörden im Beitrittsgebiet bei der Vertretung von Beteiligten, die dort ihren Lebensmittelpunkt haben, unterschiedliche Gebühren anfallen (Erläuterungen zu den Anlagen zum Einigungsvertrag , BT-Drucks. 11/7817, S. 31) fände dann über den Umweg des Schadensersatzrechts Anwendung auf Mandatsverhältnisse zwischen Rechtsanwälten mit Sitz und Mandanten mit Wohnsitz außerhalb des Beitrittsgebiets.
e) Ein Ansatz anderer als der durch die Beauftragung der Rechtsanwälte in S. tatsächlich entstandenen Gebühren folgt auch nicht aus § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Diese Vorschrift schließt lediglich die Erstattung von Mehrkosten aus, die durch die Beauftragung eines im Sinne der §§ 18 ff. BRAO bei dem Prozeßgericht zugelassenen, dort aber nicht ansässigen Rechtsanwalts entstehen, und ist mangels Regelungslücke auch nicht entsprechend auf am Prozeßgericht nicht im Sinne der §§ 18 ff. BRAO zugelassene, auswärtige Rechtsanwälte anwendbar (BGH, Beschluß vom 16. Oktober 2002 - VIII ZB 30/02, EBE/BGH 2002, 398, 399).
f) Durch die Beauftragung der Rechtsanwälte in S. sind der Klägerin gemäß §§ 31 Abs. 1, 33 BRAGO Kosten in voller Höhe der geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren entstanden. Die von ihr den Rechtsanwälten geschuldeten Gebühren sind nicht gemäß Anl. I Kap. III Sachgeb. A Abschn. III Nr. 26 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 in Verbindung mit § 1 Ermäßigungssatz-Anpassungsverordnung vom 15. April 1996 ermäßigt. Weder haben die Rechtsanwälte ihre Kanzlei in dem in Art. 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet (Beitrittsgebiet)
eingerichtet noch sind sie vor Gerichten oder Behörden, die ihren Sitz in dem in Art. 1 Abs. 1 des Vertrages genannten Gebiet haben, im Auftrag eines Beteiligten tätig geworden, der seinen Wohnsitz in dem in Art. 3 des Vertrages genannten Gebiet hat.
3. Der Beschluß des Beschwerdegerichts war daher aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1, 1. Halbs. ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO) und den der Klägerin weiter zustehenden Erstattungsbetrag gegen den Beklagten festsetzen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Im Umfang der Aufhebung wird der die Kosten zweiter Instanz betreffende Kostenfestsetzungsantrag des Beklagten zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrenszu tragen.
Der Beschwerdewert beträgt 70,04 €.
Gründe:
I. Die Klägerin ist durch am 12. März 2003 berichtigtes Urteil des Senats vom 7. Januar 2003 verurteilt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Auf Kostenfestsetzungsantrag des Beklagten hin hat der Rechtspfleger des Landgerichts die von der Klägerin dem Beklagten zu erstattenden Kosten des Berufungsverfahrens auf insgesamt 14.153,47 € festgesetzt. In diesem Betrag sind 77,69 € für die Fertigung von Fotokopien der erstinstanzlichen Gerichtsakte (320 Seiten) enthalten. Wegen der Festsetzung auch dieses Betrags hat die Klägerin sofortige Beschwerde eingelegt. Nach Nichtabhilfe durch den Rechtspfleger hat das Oberlandesgericht die Ablichtung von insgesamt 277 Seiten als berechtigt anerkannt, so daß sich insoweit ein festzusetzender Betrag von 70,04 € ergebe, und den Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts entsprechend neu gefaßt.
Die Klägerin verfolgt nunmehr mit der Rechtsbeschwerde ihr Begehren nach vollständiger Zurückweisung des das Berufungsverfahren betreffenden Kostenfestsetzungsantrags weiter, soweit dieser wegen der Fertigung von Fotokopien aus der erstinstanzlichen Gerichtsakte gestellt ist.
II. Die vom Oberlandesgericht zugelassene und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses , soweit der festgesetzte Erstattungsbetrag 14.075,78 € nebst Zinsen übersteigt.
1. Keinen Erfolg hat allerdings die Verfahrensrüge der Klägerin, an dem angefochtenen Beschluß des Oberlandesgerichts habe mindestens ein Richter mitgewirkt, der von einem Wahlausschuß gewählt worden sei, der nicht dem Richtergesetz des Landes Brandenburg entsprechend besetzt gewesen sei. Dabei kann dahinstehen, ob der von der Klägerin unter Hinweis auf Verlautbarungen des zuständigen Ministeriums und der Presse erhobene Vorwurf, Brandenburgs Richterstellen seien wegen eines Widerspruchs der für die Wahl von Richtern erlassenen Verordnung mit dem Richtergesetz des Landes seit 1993 "formal falsch besetzt" worden und mindestens einer der am angefochtenen Beschluß mitwirkenden Richter sei hiervon betroffen. Denn der behauptete Fehler bedeutet weder, daß die Klägerin entgegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ihrem gesetzlichen Richter entzogen worden ist, noch, daß der beschließende Senat des Oberlandesgerichts Brandenburg nicht vorschriftsmäßig besetzt war.
a) Damit ein mitwirkender Richter - abgesehen von weiteren hier nicht interessierenden Voraussetzungen - gesetzlicher Richter ist, muß er wirksam zum Richter bestellt sein (BVerfG, Beschl. v. 10.05.1992 - 2 BvR 528/92, DtZ 1992, 281 unter Hinweis auf Art. 92 GG). Bei einem Berufsrichter reicht dazu nach § 17 DRiG aus, daß er durch Aushändigung einer entsprechenden Urkunde ernannt ist. Ein bloßer Mangel des Auswahlverfahrens, wie er hier geltend gemacht ist, entzieht damit grundsätzlich niemand seinem gesetzlichen Richter (BGH, Beschl. v. 16.09.2004 - III ZR 201/03, NJW 2004, 3784; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 27.10.1996 - 2 BvR 1375/96; BGHSt 38, 47). Etwas anderes kann erst gelten, wenn vorgekommene Fehler die Zusammensetzung der Richterbank im Einzelfall als manipuliert erscheinen lassen können (vgl. BVerfG, aaO). Sieht das Richtergesetz des betreffenden Landes als die Ernennung vorbereitende Maßnahme eine Wahl durch einen Richterwahlausschuß
vor, mag diese Ausnahme gegeben sein, wenn von einer Wahl im Rechtssinne überhaupt nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BGHSt 26, 206). Davon kann hier jedoch nicht die Rede sein, weil ein - wie gesetzlich vorgesehen - aus Richtern, Landtagsabgeordneten und einem Rechtsanwalt bestehender Wahlausschuß die betreffenden Richter gewählt hat, die richterlichen Mitglieder des die Richterwahl durchführenden Ausschusses ihrerseits nach Maßgabe der einschlägigen Landesverordnung gewählt sind und nur in Frage steht, ob deren Wahl auch den Vorgaben des Richtergesetzes des Landes Brandenburg entspricht.
b) Entsprechendes gilt für die Rüge nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Senats des Oberlandesgerichts, der den angefochtenen Beschluß getroffen hat. Der geltend gemachte Mangel des Verfahrens bei der Auswahl der zu ernennenden Berufsrichter kann auch die ordnungsgemäße Besetzung dieses Gerichts nicht in Frage stellen (vgl. BGHZ 38, 47), weil das beanstandete Geschehen für die Bestimmung der konkret zuständigen Richter nur vorbereitende Bedeutung hat.
2. In der Sache ist die Rechtsbeschwerde jedoch begründet.
a) Die allein streitigen Kosten für die Fertigung von Ablichtungen aus der erstinstanzlichen Gerichtsakte macht der Beklagte als Teil des an seinen zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zu zahlenden Betrags geltend. Die Erstattungsfähigkeit richtet sich deshalb - entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde - nicht nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, sondern nach § 91 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz ZPO (BGH, Beschl. v. 04.02.2003 - XI ZB 21/02, NJW 2003, 1532). Hiernach gelten die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechts-
anwalts der obsiegenden Partei stets als zweckentsprechende Kosten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung (BGH, Beschl. v. 27.03.2003 - V ZB 50/02, Umdr. S. 4; Beschl. v. 04.02.2003, aaO). Wird Erstattung von Fotokopiekosten verlangt, die der Prozeßbevollmächtigte der obsiegenden Partei verauslagt hat, ist deshalb allein zu prüfen, ob der Prozeßbevollmächtigte gegenüber der von ihm vertretenen Partei Anspruch auf deren Ersatz hat.
b) In Anbetracht des Zeitpunkts, zu dem der Beklagte seinen zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten beauftragt hat, richtet sich das im Streitfall nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO (§ 61 RVG). Hiernach ist maßgeblich, ob die Herstellung der streitigen Ablichtungen zur sachgemäßen Bearbeitung der Rechtssache geboten war. Das ist aus der Sicht zu beurteilen, die ein verständiger und durchschnittlich erfahrener Prozeßbevollmächtigter (vgl. OVG Münster BauR 2002, 530; Thüringisches LSG JurBüro 2004, 430) haben kann, wenn er sich mit der betreffenden Gerichtsakte beschäftigt und alle Eventualitäten bedenkt, die bei der dann noch erforderlichen eigenen Bearbeitung der Sache auftreten können (vgl. LSG Rheinland-Pfalz NZS 1998, 2007; BayVGH NVwZ-RR 2001, 413 m.w.N.). Wenn deshalb im Rahmen der Festsetzung der von dem unterlegenen Gegner zu erstattenden Beträge und deren Überprüfung auch kein kleinlicher Maßstab angelegt werden darf (BayVGH NVwZ-RR 2001, 413 m.w.N.), sind gleichwohl nicht erstattungsfähig nicht nur - wie das Oberlandesgericht meint - Kosten für die Ablichtung von Aktenbestandteilen, die für das weitere Vorgehen des Rechtsanwalts von vornherein irrelevant sind, sondern auch Kosten für Aktenbestandteile, von denen der zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte sicher erwarten konnte, daß von ihnen bereits Ablichtungen gefertigt sind oder Abschriften existieren und hierauf rechtzeitig zurückgegriffen werden kann. Dann kann es nicht geboten sein, nochmals Ablichtungen
zu fertigen, um die Sache sachgerecht bearbeiten zu können (vgl. LSG Rheinland -Pfalz NZS 1998, 207). Die insoweit gebotene Handlung besteht dann darin , für den Erhalt dieser Ablichtungen und Abschriften zu sorgen, und die Fertigung eigener Kopien aus der Gerichtsakte kommt erst in Betracht, wenn und soweit vorhandene Ablichtungen und Abschriften gleichwohl nicht rechtzeitig zu dem Prozeßbevollmächtigten gelangen.
c) Hiervon ausgehend ist die Festsetzung von 70,04 € unberechtigt. Gemäß § 50 Abs. 1 BRAO hatte der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Beklagten Handakten anzulegen, die ein geordnetes Bild über die von diesem entfaltete Tätigkeit geben können. Hierzu gehört jedenfalls die Sammlung der von den Parteien in erster Instanz gewechselten Schriftsätze. Gemäß §§ 667, 675 BGB hatte der Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe dieser Handakten. Dieser Anspruch konnte durch Übersendung an den zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten realisiert werden. Diese Übersendung war gemäß § 37 Nr. 7 BRAGO auch Teil der zu dem erstinstanzlichen Rechtszug gehörenden, von dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zu erledigenden Tätigkeiten. Der zweitinstanzliche Rechtsanwalt des Beklagten konnte deshalb erwarten, auf diesem Wege beispielsweise die erstinstanzlichen Schriftsätze der Parteien auch auf andere Weise als durch eigene Ablichtung aus der Gerichtsakte zu erhalten und der weiteren eigenen Bearbeitung der Sache zugrunde legen zu können. Denn etwas Gegenteiliges ist vom Oberlandesgericht nicht festgestellt und kann deshalb auch der rechtlichen Überprüfung des angefochtenen Beschlusses nicht zugrunde gelegt werden. Insbesondere ist nichts dafür festgestellt, daß der zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Beklagten die Handakten des erstinstanzlichen Kollegen im Streitfall bei entsprechender Anforderung nicht rechtzeitig erhalten hätte.
d) Allenfalls hinsichtlich der gerichtlichen Verfügung, auf Grund der die Klage zugestellt worden ist, der Zustellungsurkunde und des die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an den Gegner betreffenden Empfangsbekenntnisses bestand unter diesen Umständen Anlaß zu Zweifeln, ob auch sie in Ablichtung oder Abschrift in den Handakten des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten enthalten und rechtzeitig zu erhalten sind. Auch insoweit ist jedoch nicht ersichtlich, warum es gerade der Herstellung von Fotokopien aus der Gerichtsakte bedurfte, um die Sache sachgerecht bearbeiten zu können. Bedeutsam sind insoweit jeweils nur der Vorgang und sein Zeitpunkt. Diese Umstände lassen sich jedoch ohne weiteres nach Akteneinsicht in Form entsprechender Vermerke in der eigenen Handakte festhalten.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
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