Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juli 2014 - XII ZB 719/12

Tatbestand:

Das Grundstück A. B. 18 - 22 in E. -B. ist nach dem Wohnungseigentumsgesetz geteilt. Die Beklagten waren Eigentümer einer Wohnung in dem auf dem Grundstück errichteten Gebäude. In der Versammlung vom 26. Juni 1996 beschlossen die Wohnungseigentümer einen Wirtschaftsplan für 1997. Nach diesem haben die Beklagten für das Jahr 1997 4.998,03 DM als Wohngeld in monatlichen Raten à 416,50 DM an die Eigentümergemeinschaft zu bezahlen. Bei diesem Betrag sollte es bis zum Beschluß eines neuen Wirtschaftsplans bleiben.
Die Beklagten leisteten keine Zahlung. Mit der ihnen am 3. Juni 2002 zugestellten Klage haben die Wohnungseigentümer die Beklagten auf Zahlung des für 1997 beschlossenen Wohngelds zuzüglich Zinsen zu Händen der Ver-
walterin in Anspruch genommen. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger den geltend gemachten Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Landgericht sieht die Klage als nicht begründet an. Es meint, bei der geltend gemachten Forderung handele es sich um einen Anspruch auf eine wiederkehrende Leistung im Sinne von § 197 BGB a.F. Die mit dem Ende des Jahres 1997 begonnene Verjährungsfrist sei bei Zustellung der Klage verstrichen gewesen.
Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.

Die Revision ist zulässig. Es kann dahinstehen, ob Amts- und Landgericht gegenüber den aus der Wohnungseigentümergemeinschaft ausgeschiedenen Beklagten zu Recht im Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit entschieden haben (vgl. Senat, BGHZ 152, 136, 141 ff.). Der Senat ist der Prüfung
dieser Frage in entsprechender Anwendung von § 17a Abs. 5 GVG enthoben, weil er an die zulässigerweise zugleich mit der Sachentscheidung ausgesprochene Bejahung der gewählten Verfahrensart gebunden ist (Senat, BGHZ 130, 159, 162; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 545 Rdn. 18; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rdn. 16 i.V.m. § 513 Rdn. 12; ferner Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 545 Rdn. 13).

III.

Die Revision ist jedoch nicht begründet.
1. Die Klage ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, daß sie von den Eigentümern der Anlage mit dem Ziel der Leistung an die Verwalterin erhoben worden ist. Die Ansprüche im Rahmen der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums stehen nach der jüngsten Rechtsprechung des Senats dem teilrechtsfähigen Verband, und nicht den Wohnungseigentümern zu (Senat, Beschluß v. 2. Juni 2005, V ZB 32/05, ZMR 2005, 547, 555; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und sind daher grundsätzlich von dem Verband geltend zu machen.
Trotzdem sind die Kläger prozeßführungsbefugt. Ein oder mehrere Eigentümer können durch Mehrheitsbeschluß ermächtigt werden, Ansprüche aus der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums in eigenem Namen geltend zu machen (Senat, Urt. v. 11. Dezember 1992, V ZR 118/91, NJW 1993, 727, 728 f.; BGH, Urt. v. 6. März 1997, III ZR 248/95, ZMR 1997, 308, 309; BayObLG ZMR 2003, 692; Staudinger/Wenzel, BGB, 12. Aufl., Vor §§ 43 ff. Rdn. 82; Mer-
le in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 28 Rdn. 3). Hieran hat sich durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nichts geändert. Die Wohnungseigentümerversammlung kann nach wie vor einen oder mehrere Wohnungseigentümer durch Beschluß ermächtigen, Ansprüche des Verbandes in eigenem Namen durchzusetzen (Senat, Urteil v. 10. Juni 2005, V ZR 235/04, EBE/BGH 2005, 236). Ebenso ist die Ermächtigung aller Wohnungseigentümer möglich. Die Ermächtigung muß nicht ausdrücklich erfolgen, sondern kann sich aus dem Beschluß über die Einleitung eines Verfahrens ergeben. So verhält es sich mit dem Beschluß der Wohnungseigentümerversammlung vom 14. März 2001, die Beklagten in Anspruch zu nehmen. Im übrigen folgt die Ermächtigung der Kläger zur gerichtlichen Inanspruchnahme der Beklagten aus der gemeinschaftlichen Erhebung der Klage mit dem Ziel der Leistung an den Verband.
2. Der geltend gemachte Anspruch ist verjährt. Auf ihn finden gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung. Bei den nach §§ 16 Abs. 2, 28 Abs. 2 WEG von den Wohnungseigentümern der Eigentümergemeinschaft geschuldeten Zahlungen handelt es sich um regelmäßig wiederkehrende Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. Die Verjährungsfrist betrug vier Jahre. Sie begann mit dem Ablauf des 31. Dezember 1997, § 201 BGB a.F., und war bei der Zustellung der Klage verstrichen.
Ein Anspruch auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. ist dann gegeben, wenn er von vornherein und seiner Natur nach auf Leistungen gerichtet ist, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (BGH, Urt. v.
regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2000, X ZR 128/99, NJW 2001, 1063, 1064 m.w.N.), insbesondere wenn der Gesamtumfang der geschuldeten Leistungen nicht beziffert werden kann, weil der Anspruch zeitabhängig entsteht (BGHZ 28, 145, 148 f.; MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl., § 197 Rdn. 1; Staudinger/Peters, BGB [1995], § 197 Rdn. 2). In diesem Falle bedarf es des Schutzes durch eine kurze Verjährung, weil sich der Schuldner nicht auf eine bestimmte Höhe des Anspruchs einstellen kann und nicht mit der Geltendmachung einer über Jahre aufgelaufenen Schuld rechnen muß (BGHZ 28, 144, 151; 80, 357, 358 f.; 103, 160, 169; 142, 332, 335). So verhält es sich mit den von den Wohnungseigentümern der Gemeinschaft nach § 28 Abs. 2 WEG geschuldeten Vorschüssen.

a) Das ergibt sich entgegen einer bisweilen vertretenen Ansicht zwar nicht schon daraus, daß der für das Jahr 1997 beschlossene Vorschuß nach dem Beschluß der Eigentümergemeinschaft in monatlichen Raten fällig geworden ist (a.M. BayObLG ZMR 1995, 130, 132 f.). Insoweit handelt es sich bei der geltend gemachten Forderung um einen einheitlichen, der Höhe nach bestimmten Anspruch, der lediglich in Raten aufgeteilt ist. Das führt nicht dazu, daß die Höhe des Anspruchs vom Ablauf der seit dessen Entstehen verstrichenen Zeit abhängig würde. Die Aufteilung eines einheitlichen Anspruchs in Raten erfüllt die Voraussetzungen von § 197 BGB a.F. nicht (Erman/W. Hefermehl , BGB, 10. Aufl., § 197 Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO; Soergel /Niedenführ, BGB, 13. Aufl., § 197 Rdn. 4; Staudinger/Peters, aaO). Die Aufteilung führt nicht zur Zeitabhängigkeit des Entstehens eines Anspruchs. Sie läßt dessen Höhe unberührt und kann ohne weiteres unterbleiben. § 28 Abs. 1 WEG sieht die Aufteilung des Anspruchs der Eigentümergemeinschaft auf Zahlung des Wohngelds in eine monatlich ratenweise zu erfüllende Forderung
auch nicht vor. Sofern sie erfolgt, beruht die Aufteilung auf einer entsprechenden Vereinbarung der Wohnungseigentümer oder auf dem Beschluß über die Aufstellung des Wirtschaftsplans. Die Anforderung des gesamten Betrages ist ohne weiteres möglich (Weitnauer/Gottschalg, WEG, 9. Aufl., § 28 Rdn. 5), auch wenn die Praxis nahezu ausnahmslos anders verfährt und die Anforderung des gesamten Betrags nur bei Vereinbarung oder Beschluß einer Verfallsklausel für den Fall des Verzugs bedeutsam wird (vgl. Senat, BGHZ 156, 279, 290 f.).

b) Die rechtliche Qualifikation der Vorschüsse nach § 28 Abs. 2 WEG als wiederkehrende Leistungen ergibt sich vielmehr aus der gesetzlichen Anordnung , daß die Vorschüsse jährlich, nämlich mit dem Beschluß des Wirtschaftsplans , zu erbringen sind. Die aufgrund der jeweiligen Beschlüsse der Wohnungseigentümer zu leistenden Vorschüsse bilden keine in Raten aufgeteilte Schuld (so im Ergebnis auch Weitnauer/Hauger, WEG, 8. Aufl., § 16 Rdn. 38; Niedenführ/Schulze, WEG, 6. Aufl., § 28 Rdn. 139; a. A. Merle in Bärmann /Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 28 Rdn. 138; Sauren, WEG, 4. Aufl., § 16 Rdn. 51), sondern werden von dem für das jeweilige Jahr angenommenen Bedarf der Eigentümergemeinschaft bestimmt. Eine Bezifferung aller Vorschüsse, die während der Dauer des Bestehens der Wohnungseigentümergemeinschaft fällig werden, ist noch nicht einmal theoretisch möglich. Gleichzeitig steht jedoch fest, daß mit dem Wohnungseigentum Kosten verbunden sind und diese von jedem Wohnungseigentümer abhängig von der Größe seines Miteigentumsanteils an dem Grundstück, § 16 Abs. 2 WEG, und der Dauer seiner Zugehörigkeit zu der Gemeinschaft (Senat, BGHZ 95, 118, 121) gemäß dem jährlich zu beschließenden Wirtschaftsplan zu tragen sind. Damit sind die für § 197 BGB a.F. kennzeichnenden Voraussetzungen erfüllt.


c) Dem steht nicht entgegen, daß die Höhe der Vorschüsse veränderlich ist und der Beschluß von Vorschüssen bei einer ausreichenden Rücklage zeitweilig sogar entbehrlich sein kann. Die Höhe wiederkehrender Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. muß nicht unveränderlich sein (BGHZ 28, 144, 149; 80, 357, 358; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO, § 197 Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 197 Rdn. 1; Soergel/Niedenführ, BGB, aaO, § 197 Rdn. 4). Die Leistungspflicht kann für einzelne Zahlungsperioden sogar gänzlich ausfallen (BGHZ 28, 144, 150; 80, 357, 358).
Für die Frage der Qualifikation des Anspruchs auf Zahlung von Wohngeld als wiederkehrend im Sinne von § 197 BGB a.F. ist ebenso ohne Bedeutung , ob die Fortgeltung eines Wirtschaftsplans über das Wirtschaftsjahr hinaus in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist oder beschlossen wird. Eine solche Gestaltung ersetzt nur den jährlichen Beschluß über die Höhe der Vorschüsse , ohne daß die Vorschüsse hierdurch zu einer einheitlichen Leistung werden. Das ist schon daraus ersichtlich, daß über sie gemäß § 28 Abs. 3 WEG weiterhin jährlich von dem Verwalter abzurechnen ist.
Der Qualifikation der Vorschüsse als regelmäßig wiederkehrender Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. steht auch nicht entgegen, daß die Vorschußpflicht nicht kraft Gesetzes eintritt, sondern den Beschluß eines Wirtschaftsplans voraussetzt (Senat, BGHZ 131, 228, 230) und die Wohnungseigentümer hierauf grundsätzlich verzichten können. Ein solcher Verzicht widerspräche ordnungsmäßiger Verwaltung. Jeder Wohnungseigentümer wäre berechtigt , die Aufstellung eines Wirtschaftsplans durch das Gericht zu beantragen (KG, NJW-RR 1986, 644, 645; 1991, 463, 464; Merle in Bär-
mann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 28 Rdn. 42; Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., § 28 Rdn. 9). Maßgeblich für die rechtliche Qualifizierung des Vorschußanspruchs nach § 28 Abs. 2 WEG ist die ordnungsmäßige Verwaltung, nicht aber ein Absehen hiervon.
3. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann dahingestellt bleiben, ob der Beschluß über die Abrechnung im Hinblick auf die Verjährung rückständiger Vorschüsse nach § 28 Abs. 2 WEG Bedeutung hat. Denn die Kläger haben nicht behauptet, daß die Jahresabrechnung durch einen Beschluß der Wohnungseigentümerversammlung genehmigt wurde. Damit kann ebenso dahingestellt bleiben, ob die Forderung der Gemeinschaft aus dem Abrechnungsbeschluß ihrerseits einen Anspruch auf eine wiederkehrende Leistung im Sinne von § 197 BGB a.F. bildet (verneinend BayObLGZ 1983, 289, 292 und ZMR 1995, 130, 132).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Gründe:

I.

Die Parteien sind geschiedene Ehegatten. Sie streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus zwei Vergleichen vom 7. Januar und 11. November 2003. Am 7. Januar 2003 schlossen die Parteien im Ehescheidungsverfahren einen umfassenden Scheidungsfolgenvergleich und vereinbarten zum nachehelichen Unterhalt folgendes: "… 6. Zum nachehelichen Unterhalt verpflichtet sich der Antragsteller an die Antragsgegnerin Abfindungsbeträge zu leisten in Höhe von
13.500,-- Euro für 2003, 13.500,-- Euro für 2004 und 3.000,-- Euro für 2005. Die Beträge sind fällig in 2003 mit monatlich 800,-- Euro am 01.02., 01.03. und 01.04., in Höhe des Restbetrages für 2003 am 01.05.2003, mit insgesamt 13.500,-- Euro für 2004 am 01.01.2004 und in Höhe der restlichen 3.000,-- Euro für 2005 am 01.01.2005. Durch Zahlung dieser Beträge ist der Gesamtanspruch der Antragsgegnerin auf nachehelichen Unterhalt abgegolten. Die Parteien erklären bereits jetzt den Verzicht auf nachehelichen Unterhalt, auch für den Fall der Not und Gesetzesänderung und nehmen den Verzicht gegenseitig an. …" Nachdem der Kläger mit der Behauptung, die Beklagte lebe mit einem neuen Partner zusammen, in einem weiteren gerichtlichen Verfahren die Feststellung beantragt hatte, dass er nicht mehr zu Unterhaltsleistungen aus dem geschlossenen Vergleich verpflichtet sei, schlossen die Parteien am 11. November 2003 einen Abänderungsvergleich. Danach entfällt die ursprünglich vorgesehene Zahlungsverpflichtung des Klägers in Höhe von 3.000 € für das Jahr 2005. Die Fälligkeitsregelung für den nur noch geschuldeten Gesamtbetrag für das Jahr 2004 in Höhe von 13.500 € wurde dahin abgeändert, dass der Kläger jeweils 6.750 € zum 1. Januar und zum 1. Juli 2004 schuldete. Kurz darauf heiratete die Beklagte ihren Lebensgefährten. Auf Antrag des Klägers hat das Amtsgericht die Zwangsvollstreckung aus den Vergleichen vom 7. Januar und 11. November 2003 gegen Zahlung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 13.500 € einstweilen eingestellt und mit Urteil vom 29. Juni 2004 die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vom 11. November 2003 für unzulässig erklärt, weil der Anspruch der Beklagten auf
nachehelichen Unterhalt infolge ihrer Wiederverheiratung erloschen sei. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 1253 ff. mit Anm. Bergschneider veröffentlicht ist, die Klage abgewiesen und die Revision wegen der Abweichung von einem Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg (FamRZ 2002, 234 ff.) zugelassen. Das Berufungsurteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte hat am 29. April 2005 beim Amtsgericht einen Pfändungsund Überweisungsbeschluss erwirkt, aufgrund dessen eine Drittschuldnerin am 23. Mai 2005 3.500 € an sie geleistet hat. Auf Antrag des Klägers hat das Amtsgericht die Zwangsvollstreckung aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss mit Beschluss vom 31. Mai 2005 für die Dauer von sechs Wochen ab Zugang des Beschlusses einstweilen eingestellt und dem Kläger aufgegeben, eine Sicherheitsleistung in Höhe von 13.900 € nachzuweisen. Der Kläger hat diese Sicherheit zur Abwendung der Zwangsvollstreckung beim Amtsgericht hinterlegt. Der Kläger hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt. Er beantragt nunmehr bei noch offener (verlängerter) Frist zur Revisionsbegründung, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 € einstweilen einzustellen.

II.

1. Der Antrag des Klägers auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil ist schon deswegen unbegründet, weil aus diesem - klagabweisenden - Urteil in der Hauptsache nicht gegen ihn vollstreckt werden
kann. Soweit eine Vollstreckung aus der Kostenentscheidung des Berufungsurteils möglich ist, scheidet eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO aus, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Einstellung nicht in Betracht kommt, wenn es der Schuldner - wie hier - versäumt hat, in der Berufungsinstanz einen Antrag nach § 712 ZPO zu stellen (Senatsbeschluss vom 24. November 1999 - XII ZR 69/99 - NJW-RR 2000, 746 m.w.N.). 2. Eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung käme aber auch dann nicht in Betracht, wenn der Antrag des Klägers als Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus den Vergleichen vom 7. Januar und 11. November 2003 auszulegen wäre (§ 769 ZPO). Zwar fehlt einem solchen Antrag nicht schon deswegen das Rechtsschutzbedürfnis , weil das Amtsgericht die Zwangsvollstreckung aus diesen Vergleichen mit Beschluss vom 2. Februar 2004 gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt hatte. Denn diese Entscheidung galt nur bis zur Verkündung des erstinstanzlichen Urteils (vgl. Zöller/Herget ZPO 25. Aufl. § 769 Rdn. 9 m.w.N.) und ist jedenfalls durch das klagabweisende Berufungsurteil entfallen. Eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 Abs. 1 ZPO kommt aber deswegen nicht in Betracht, weil das Rechtsmittel des Klägers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.
a) Wenn die Parteien eines Unterhaltsvergleichs mit der Vereinbarung eines Abfindungsbetrages eine restlose und endgültige Regelung wollten, liegt darin regelmäßig auch ein Ausschluss weiterer Ansprüche für nicht vorhersehbare Veränderungen (BGHZ 2, 379, 385 f.). Die abschließende Wirkung auf der Grundlage einer bloßen Prognose ist dann wesentlicher Inhalt der vertraglichen
Vereinbarung und nicht bloß dessen Geschäftsgrundlage. Gleiches gilt dann auch umgekehrt für die Nachforderung noch ausstehender Abfindungsansprüche und für die Rückzahlung schon geleisteter Beträge. Eine andere rechtliche Beurteilung ist allenfalls für solche Fälle denkbar, in denen der Kapitalbetrag keine Abfindung, sondern eine bloße Vorauszahlung , also eine bloße Kapitalisierung, sein soll. Dann wird durch die Unterhaltsvereinbarung lediglich der gesetzliche Unterhaltsanspruch konkretisiert (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 28. November 1984 - IVb ZB 782/81 - FamRZ 1985, 263), während im Falle einer endgültigen, abschließenden Regelung an die Stelle des durch den Unterhaltsverzicht abbedungenen gesetzlichen Unterhalts eine eigenständige vertragliche Unterhaltsvereinbarung tritt (BGHZ aaO, 386). Es liegt im Wesen einer Abfindung, dass sie Elemente eines Vergleichs enthält. Wer statt laufender Unterhaltsbeträge einen festen Abfindungsbetrag wählt, nimmt das Risiko in Kauf, dass die für die Berechnung maßgebenden Faktoren auf Schätzungen und unsicheren Prognosen beruhen. Deswegen gewährt das Gesetz dem Unterhaltsberechtigten regelmäßig Unterhalt in Form einer monatlich im Voraus zu entrichtenden Geldrente (§ 1585 Abs. 1 BGB) und räumt ihm nur unter besonderen Voraussetzungen ausnahmsweise einen Anspruch auf Abfindung in Kapital ein (§ 1585 Abs. 2 BGB). Entscheidet sich der Unterhaltsberechtigte gleichwohl für eine Abfindung, dann deshalb, weil ihm dies, aus welchen Gründen auch immer, bei Abwägung solcher Risiken vorteilhafter erscheint. Darin liegt auch sein Verzicht darauf, dass ihm günstige zukünftige Entwicklungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigt werden. Der Unterhaltspflichtige will und darf sich, wenn er aufgrund einer wirksamen Vereinbarung eine Kapitalabfindung leisten muss, andererseits darauf verlassen, dass mit der Erfüllung der Unterhaltsanspruch ein für
allemal erledigt ist. Auch für ihn bestehende Unsicherheiten der künftigen Entwicklung sind regelmäßig in die Berechnung der Abfindungssumme eingeflossen (vgl. BGH Urteil vom 8. Januar 1981 - VI ZR 128/79 - NJW 1981, 818, 820 = BGHZ 79, 187, 192 f.). Entsprechend geht auch die weit überwiegende Auffassung in der Literatur davon aus, dass bei einer Abfindungsvereinbarung eine Anpassung an veränderte Umstände, z.B. an eine Wiederverheiratung der Unterhaltsberechtigten, ausscheidet (Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 6 Rdn. 614; Göppinger/Wax/Hoffmann Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 1378 f.; Johannsen/Henrich/Büttner Eherecht 4. Aufl. § 1585 Rdn. 12; Luthin Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 2264; MünchKomm/ Maurer 4. Aufl. § 1586 Rdn. 7; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. Kap. 6 Rdn. 470; vgl. auch OLG Koblenz FamRZ 2002, 1040). Soweit das Oberlandesgericht Hamburg in dem vom Berufungsgericht zitierten Urteil (FamRZ 2002, 234) zu dem abweichenden Ergebnis gelangt ist, dass ein beim Tode des Unterhaltsberechtigten noch nicht erfüllter Anspruch auf Abfindung für künftigen Unterhalt erloschen und daher auch nicht vererbbar ist, beruht dies auf einer Auslegung des dortigen Einzelfalles, der neben dem nachehelichen Ehegattenunterhalt auch Ansprüche auf Trennungsunterhalt umfasste, auf die gemäß §§ 1360 a Abs. 3, 1614 Abs. 1 BGB ohnehin nicht endgültig verzichtet werden konnte. Dieser Gesichtspunkt ist jedenfalls nicht auf Vergleiche übertragbar, die - wie hier - einen wirksamen Verzicht auf den gesetzlich geschuldeten Unterhaltsanspruch beinhalten.
b) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts wollten die Parteien den Anspruch der Beklagten auf nachehelichen Ehegattenunterhalt durch einen Kapitalbetrag endgültig abfinden. Diese Auslegung der Vergleiche liegt schon deswegen nahe, weil die vom Kläger zu leistenden Beträge als "Abfindungsbe-
träge" bezeichnet wurden. Außerdem haben die Parteien in dem Vergleich vom 7. Januar 2003 ausdrücklich wechselseitig auf nachehelichen Ehegattenunterhalt verzichtet und erklärt, dass mit den vereinbarten Zahlungen der Gesamtanspruch der Beklagten auf nachehelichen Unterhalt abgegolten sein sollte. Das wurde durch den späteren Wegfall des Abfindungsbetrages für 2005 und die neue Fälligkeitsregelung für die Abfindungsbeträge für 2004 auch nicht abgeändert. Gegen den Charakter einer endgültigen Abfindung des nachehelichen Ehegattenunterhalts kann der Kläger auch nicht einwenden, dass die Parteien eine Ratenzahlung der Abfindungsbeträge vereinbart haben. Die Bewilligung von Ratenzahlung erfolgt regelmäßig im Interesse des Unterhaltsschuldners, weil sie ihm die Zeit einräumt, sich auf die erst künftig fällig werdenden Teilbeträge einzustellen. Zu Recht hat das Berufungsgericht hier in der Möglichkeit des steuerlichen Realsplittings einen weiteren Grund gesehen, wonach die ratenweise Aufteilung des Abfindungsbetrages allein im Interesse des Klägers liegt. Denn sie ermöglicht es ihm, den gesamten Abfindungsbetrag - verteilt auf mehrere Jahre - als Sonderausgabe steuerlich abzusetzen, weil die jährlichen Abfindungsbeträge in Höhe von 13.500 € knapp unterhalb des Höchstbetrages liegen, der im Wege des steuerlichen Realsplittings nach § 10 EStG mit jährlich bis zu 13.805 € berücksichtigt werden kann. Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgte die Hinausschiebung der Fälligkeit von Teilen des Abfindungsbetrages deswegen allein im Interesse des Klägers. Umstände , die gegen eine endgültige und abschließende Unterhaltsvereinbarung sprechen, lassen sich deswegen daraus nicht gewinnen. 3. Ebenfalls zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger zur Anfechtung der Vergleiche berechtigt wäre, wenn die Beklagte ihn bei Vertragsschluss über ihre Absicht, alsbald wieder zu heiraten, getäuscht
hätte. Dann käme unter Umständen auch ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 826 BGB in Betracht (vgl. Wendl/Pauling aaO; Luthin aaO). Solches hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Sachvortrags der Parteien allerdings nicht feststellen können. Zwar hat die Beklagte bereits am 20. Dezember 2003 und somit nur wenig mehr als einen Monat nach Abschluss des Abänderungsvergleichs vom 11. November 2003 geheiratet. Außerdem war sie in diesem Zeitpunkt schon im achten Monat schwanger, was allerdings dem im Verhandlungstermin ebenfalls anwesenden Kläger nicht entgangen sein kann. Entscheidend ist aber, dass die Zahlungsverpflichtung des Klägers schon auf dem ursprünglichen Vergleich vom 7. Januar 2003 beruht, der in dem späteren Vergleich vom 11. November 2003 lediglich hinsichtlich der Abfindungsrate für 2005 und der Fälligkeit für die Abfindungsrate für 2004 abgeändert wurde. Wollte der Kläger seine Willenserklärung zum Abschluss des Abfindungsvergleiches anfechten oder wollte er Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung verlangen, müsste er deswegen eine Heiratsabsicht der Beklagten schon im Januar 2003 nachweisen. Dafür ist nach dem gegenwärtigen Sachund Streitstand aber nichts ersichtlich. Denn es ist durchaus nachvollziehbar,
dass die Beklagte sich erst infolge und gerade wegen des Scheidungsfolgenvergleichs vom 7. Januar 2003 zur Schwangerschaft und zur erneuten Heirat entschlossen hat. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Tatbestand:

Das Grundstück A. B. 18 - 22 in E. -B. ist nach dem Wohnungseigentumsgesetz geteilt. Die Beklagten waren Eigentümer einer Wohnung in dem auf dem Grundstück errichteten Gebäude. In der Versammlung vom 26. Juni 1996 beschlossen die Wohnungseigentümer einen Wirtschaftsplan für 1997. Nach diesem haben die Beklagten für das Jahr 1997 4.998,03 DM als Wohngeld in monatlichen Raten à 416,50 DM an die Eigentümergemeinschaft zu bezahlen. Bei diesem Betrag sollte es bis zum Beschluß eines neuen Wirtschaftsplans bleiben.
Die Beklagten leisteten keine Zahlung. Mit der ihnen am 3. Juni 2002 zugestellten Klage haben die Wohnungseigentümer die Beklagten auf Zahlung des für 1997 beschlossenen Wohngelds zuzüglich Zinsen zu Händen der Ver-
walterin in Anspruch genommen. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger den geltend gemachten Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Landgericht sieht die Klage als nicht begründet an. Es meint, bei der geltend gemachten Forderung handele es sich um einen Anspruch auf eine wiederkehrende Leistung im Sinne von § 197 BGB a.F. Die mit dem Ende des Jahres 1997 begonnene Verjährungsfrist sei bei Zustellung der Klage verstrichen gewesen.
Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.

Die Revision ist zulässig. Es kann dahinstehen, ob Amts- und Landgericht gegenüber den aus der Wohnungseigentümergemeinschaft ausgeschiedenen Beklagten zu Recht im Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit entschieden haben (vgl. Senat, BGHZ 152, 136, 141 ff.). Der Senat ist der Prüfung
dieser Frage in entsprechender Anwendung von § 17a Abs. 5 GVG enthoben, weil er an die zulässigerweise zugleich mit der Sachentscheidung ausgesprochene Bejahung der gewählten Verfahrensart gebunden ist (Senat, BGHZ 130, 159, 162; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 545 Rdn. 18; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rdn. 16 i.V.m. § 513 Rdn. 12; ferner Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 545 Rdn. 13).

III.

Die Revision ist jedoch nicht begründet.
1. Die Klage ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, daß sie von den Eigentümern der Anlage mit dem Ziel der Leistung an die Verwalterin erhoben worden ist. Die Ansprüche im Rahmen der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums stehen nach der jüngsten Rechtsprechung des Senats dem teilrechtsfähigen Verband, und nicht den Wohnungseigentümern zu (Senat, Beschluß v. 2. Juni 2005, V ZB 32/05, ZMR 2005, 547, 555; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und sind daher grundsätzlich von dem Verband geltend zu machen.
Trotzdem sind die Kläger prozeßführungsbefugt. Ein oder mehrere Eigentümer können durch Mehrheitsbeschluß ermächtigt werden, Ansprüche aus der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums in eigenem Namen geltend zu machen (Senat, Urt. v. 11. Dezember 1992, V ZR 118/91, NJW 1993, 727, 728 f.; BGH, Urt. v. 6. März 1997, III ZR 248/95, ZMR 1997, 308, 309; BayObLG ZMR 2003, 692; Staudinger/Wenzel, BGB, 12. Aufl., Vor §§ 43 ff. Rdn. 82; Mer-
le in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 28 Rdn. 3). Hieran hat sich durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nichts geändert. Die Wohnungseigentümerversammlung kann nach wie vor einen oder mehrere Wohnungseigentümer durch Beschluß ermächtigen, Ansprüche des Verbandes in eigenem Namen durchzusetzen (Senat, Urteil v. 10. Juni 2005, V ZR 235/04, EBE/BGH 2005, 236). Ebenso ist die Ermächtigung aller Wohnungseigentümer möglich. Die Ermächtigung muß nicht ausdrücklich erfolgen, sondern kann sich aus dem Beschluß über die Einleitung eines Verfahrens ergeben. So verhält es sich mit dem Beschluß der Wohnungseigentümerversammlung vom 14. März 2001, die Beklagten in Anspruch zu nehmen. Im übrigen folgt die Ermächtigung der Kläger zur gerichtlichen Inanspruchnahme der Beklagten aus der gemeinschaftlichen Erhebung der Klage mit dem Ziel der Leistung an den Verband.
2. Der geltend gemachte Anspruch ist verjährt. Auf ihn finden gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung. Bei den nach §§ 16 Abs. 2, 28 Abs. 2 WEG von den Wohnungseigentümern der Eigentümergemeinschaft geschuldeten Zahlungen handelt es sich um regelmäßig wiederkehrende Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. Die Verjährungsfrist betrug vier Jahre. Sie begann mit dem Ablauf des 31. Dezember 1997, § 201 BGB a.F., und war bei der Zustellung der Klage verstrichen.
Ein Anspruch auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. ist dann gegeben, wenn er von vornherein und seiner Natur nach auf Leistungen gerichtet ist, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (BGH, Urt. v.
regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2000, X ZR 128/99, NJW 2001, 1063, 1064 m.w.N.), insbesondere wenn der Gesamtumfang der geschuldeten Leistungen nicht beziffert werden kann, weil der Anspruch zeitabhängig entsteht (BGHZ 28, 145, 148 f.; MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl., § 197 Rdn. 1; Staudinger/Peters, BGB [1995], § 197 Rdn. 2). In diesem Falle bedarf es des Schutzes durch eine kurze Verjährung, weil sich der Schuldner nicht auf eine bestimmte Höhe des Anspruchs einstellen kann und nicht mit der Geltendmachung einer über Jahre aufgelaufenen Schuld rechnen muß (BGHZ 28, 144, 151; 80, 357, 358 f.; 103, 160, 169; 142, 332, 335). So verhält es sich mit den von den Wohnungseigentümern der Gemeinschaft nach § 28 Abs. 2 WEG geschuldeten Vorschüssen.

a) Das ergibt sich entgegen einer bisweilen vertretenen Ansicht zwar nicht schon daraus, daß der für das Jahr 1997 beschlossene Vorschuß nach dem Beschluß der Eigentümergemeinschaft in monatlichen Raten fällig geworden ist (a.M. BayObLG ZMR 1995, 130, 132 f.). Insoweit handelt es sich bei der geltend gemachten Forderung um einen einheitlichen, der Höhe nach bestimmten Anspruch, der lediglich in Raten aufgeteilt ist. Das führt nicht dazu, daß die Höhe des Anspruchs vom Ablauf der seit dessen Entstehen verstrichenen Zeit abhängig würde. Die Aufteilung eines einheitlichen Anspruchs in Raten erfüllt die Voraussetzungen von § 197 BGB a.F. nicht (Erman/W. Hefermehl , BGB, 10. Aufl., § 197 Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO; Soergel /Niedenführ, BGB, 13. Aufl., § 197 Rdn. 4; Staudinger/Peters, aaO). Die Aufteilung führt nicht zur Zeitabhängigkeit des Entstehens eines Anspruchs. Sie läßt dessen Höhe unberührt und kann ohne weiteres unterbleiben. § 28 Abs. 1 WEG sieht die Aufteilung des Anspruchs der Eigentümergemeinschaft auf Zahlung des Wohngelds in eine monatlich ratenweise zu erfüllende Forderung
auch nicht vor. Sofern sie erfolgt, beruht die Aufteilung auf einer entsprechenden Vereinbarung der Wohnungseigentümer oder auf dem Beschluß über die Aufstellung des Wirtschaftsplans. Die Anforderung des gesamten Betrages ist ohne weiteres möglich (Weitnauer/Gottschalg, WEG, 9. Aufl., § 28 Rdn. 5), auch wenn die Praxis nahezu ausnahmslos anders verfährt und die Anforderung des gesamten Betrags nur bei Vereinbarung oder Beschluß einer Verfallsklausel für den Fall des Verzugs bedeutsam wird (vgl. Senat, BGHZ 156, 279, 290 f.).

b) Die rechtliche Qualifikation der Vorschüsse nach § 28 Abs. 2 WEG als wiederkehrende Leistungen ergibt sich vielmehr aus der gesetzlichen Anordnung , daß die Vorschüsse jährlich, nämlich mit dem Beschluß des Wirtschaftsplans , zu erbringen sind. Die aufgrund der jeweiligen Beschlüsse der Wohnungseigentümer zu leistenden Vorschüsse bilden keine in Raten aufgeteilte Schuld (so im Ergebnis auch Weitnauer/Hauger, WEG, 8. Aufl., § 16 Rdn. 38; Niedenführ/Schulze, WEG, 6. Aufl., § 28 Rdn. 139; a. A. Merle in Bärmann /Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 28 Rdn. 138; Sauren, WEG, 4. Aufl., § 16 Rdn. 51), sondern werden von dem für das jeweilige Jahr angenommenen Bedarf der Eigentümergemeinschaft bestimmt. Eine Bezifferung aller Vorschüsse, die während der Dauer des Bestehens der Wohnungseigentümergemeinschaft fällig werden, ist noch nicht einmal theoretisch möglich. Gleichzeitig steht jedoch fest, daß mit dem Wohnungseigentum Kosten verbunden sind und diese von jedem Wohnungseigentümer abhängig von der Größe seines Miteigentumsanteils an dem Grundstück, § 16 Abs. 2 WEG, und der Dauer seiner Zugehörigkeit zu der Gemeinschaft (Senat, BGHZ 95, 118, 121) gemäß dem jährlich zu beschließenden Wirtschaftsplan zu tragen sind. Damit sind die für § 197 BGB a.F. kennzeichnenden Voraussetzungen erfüllt.


c) Dem steht nicht entgegen, daß die Höhe der Vorschüsse veränderlich ist und der Beschluß von Vorschüssen bei einer ausreichenden Rücklage zeitweilig sogar entbehrlich sein kann. Die Höhe wiederkehrender Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. muß nicht unveränderlich sein (BGHZ 28, 144, 149; 80, 357, 358; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO, § 197 Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 197 Rdn. 1; Soergel/Niedenführ, BGB, aaO, § 197 Rdn. 4). Die Leistungspflicht kann für einzelne Zahlungsperioden sogar gänzlich ausfallen (BGHZ 28, 144, 150; 80, 357, 358).
Für die Frage der Qualifikation des Anspruchs auf Zahlung von Wohngeld als wiederkehrend im Sinne von § 197 BGB a.F. ist ebenso ohne Bedeutung , ob die Fortgeltung eines Wirtschaftsplans über das Wirtschaftsjahr hinaus in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist oder beschlossen wird. Eine solche Gestaltung ersetzt nur den jährlichen Beschluß über die Höhe der Vorschüsse , ohne daß die Vorschüsse hierdurch zu einer einheitlichen Leistung werden. Das ist schon daraus ersichtlich, daß über sie gemäß § 28 Abs. 3 WEG weiterhin jährlich von dem Verwalter abzurechnen ist.
Der Qualifikation der Vorschüsse als regelmäßig wiederkehrender Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. steht auch nicht entgegen, daß die Vorschußpflicht nicht kraft Gesetzes eintritt, sondern den Beschluß eines Wirtschaftsplans voraussetzt (Senat, BGHZ 131, 228, 230) und die Wohnungseigentümer hierauf grundsätzlich verzichten können. Ein solcher Verzicht widerspräche ordnungsmäßiger Verwaltung. Jeder Wohnungseigentümer wäre berechtigt , die Aufstellung eines Wirtschaftsplans durch das Gericht zu beantragen (KG, NJW-RR 1986, 644, 645; 1991, 463, 464; Merle in Bär-
mann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 28 Rdn. 42; Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., § 28 Rdn. 9). Maßgeblich für die rechtliche Qualifizierung des Vorschußanspruchs nach § 28 Abs. 2 WEG ist die ordnungsmäßige Verwaltung, nicht aber ein Absehen hiervon.
3. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann dahingestellt bleiben, ob der Beschluß über die Abrechnung im Hinblick auf die Verjährung rückständiger Vorschüsse nach § 28 Abs. 2 WEG Bedeutung hat. Denn die Kläger haben nicht behauptet, daß die Jahresabrechnung durch einen Beschluß der Wohnungseigentümerversammlung genehmigt wurde. Damit kann ebenso dahingestellt bleiben, ob die Forderung der Gemeinschaft aus dem Abrechnungsbeschluß ihrerseits einen Anspruch auf eine wiederkehrende Leistung im Sinne von § 197 BGB a.F. bildet (verneinend BayObLGZ 1983, 289, 292 und ZMR 1995, 130, 132).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Gründe:

I.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten gegen ein auf Räumung und Herausgabe lautendes Teilurteil des Landgerichts nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers zurückgewiesen und antragsgemäß festgestellt , daß der Beklagte zur Räumung und Herausgabe verpflichtet war. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat es dem Beklagten auferlegt und die Revision nicht zugelassen. In erster Instanz ist der Rechtsstreit hinsichtlich einer Widerklage des Beklagten auf Feststellung der Schadensersatzpflicht nach Kündigung eines Gewerbemietverhältnisses und eines Franchisevertrages weiter anhängig.
Mit der Nichtzulassungsbeschwerde begehrt der Beklagte die Zulassung der Revision, mit der er die Abweisung der Klage erreichen will.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. Die Beschwer des Beklagten erreicht nicht die Wertgrenze von 20.000 € gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO: Für die Wertgrenze der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO ist der Wert des Beschwerdegegenstandes aus dem beabsichtigten Revisionsverfahren maßgebend, wobei die Wertberechnung nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 3 ff. ZPO vorzunehmen ist (BGH, Beschluß vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02 - NJW 2002, 2720 und Beschluß vom 25. November 2003 - VI ZR 418/02 - NJW-RR 2004, 638 f.). Den Wert der Beschwer und damit die besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Es obliegt aber grundsätzlich dem Beschwerdeführer darzulegen, daß er mit der beabsichtigten Revision die Abänderung des Berufungsurteils in einem Umfang, der die Wertgrenze von 20.000 € übersteigt, erstreben will (BGH, Beschluß vom 27. Juni 2002, aaO, 2721). Nach einseitiger Erledigungserklärung bestimmt sich der Wert der Beschwer nach der Summe der bis zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung entstandenen Kosten (Senatsbeschluß vom 30. September 1998 - XII ZR 163/98 - NZM 1999, 21 und BGH Beschlüsse vom 17. Juni 2003 - XI ZR 242/02 - BGHR Nebengesetze 1, 2. Folge EGZPO § 26 Nr. 8 Beschwer 1 sowie vom 9. Mai 1996 - VII ZR 143/94 - NJW-RR 1996, 1210 jeweils m.w.N.).
Von Ausnahmefällen (dazu BGH, Beschluß vom 8. Dezember 1981 - VI ZR 161/80 - NJW 1982, 768) abgesehen, tritt an die Stelle des Sachinteresses nach Feststellung der Erledigung auf einseitige Erklärung einer Partei hin für beide Parteien das Kosteninteresse. Für einen solchen Ausnahmefall bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Es ist nicht ersichtlich, daß aus einer Entscheidung über die Räumungsklage rechtskraftfähige Feststellungen zum behaupteten Schadensersatzanspruch hergeleitet werden können. Denn die vom Beklagten behaupteten Verstöße des Klägers gegen einen Franchisevertrag und Wettbewerbsvereinbarungen waren für den in der angefochtenen Entscheidung bejahten Räumungsanspruch nicht entscheidungserheblich. Da der Beklagte die gemieteten Räume nicht aufgeben mußte, ist auch die hier angefochtene Entscheidung nicht präjudiziell für die Schadensersatzwiderklage, so daß sich auch insoweit keine zusätzliche Beschwer des Beklagten ergibt. Durch die vom Oberlandesgericht getroffene Feststellung der Erledigung ist der Beklagte somit nur insoweit beschwert, als er die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat (BGH, Beschluß vom 13. Juli 1988 - VIII ZR 289/97 - NJWRR 1988, 1465, Urteil vom 9. März 1993 - VI ZR 249/92 - NJW-RR 1993, 765 und Beschluß vom 17. Juni 2003 aaO). Bei Teilerledigung der Hauptsache ist die Beschwer des die Erledigung in Abrede stellenden und weiter Klageabweisung begehrenden Beklagten mit einer Differenzrechnung zu ermitteln. Bei dieser Differenzrechnung sind von den Gesamtkosten die Kosten abzuziehen, die entstanden wären, wenn der Prozeß ohne den erledigten Teil geführt worden wäre (dazu BGH Urteil vom 9. März 1993 und Beschluß vom 9. Mai 1996, jeweils aaO).
Soweit die Beschwerde geltend macht, die auf die Klage entfallenden Kosten seien entsprechend dem Vertragsinteresse des Beklagten nach einem Streitwert von 37 Monatsmieten = 173.263,60 DM beziehungsweise 84 Monatsmieten = 393.355,20 DM zu berechnen, vermag der Senat dem nicht zu folgen, da es für die Frage des Kosteninteresses nicht auf die Beschwer, sondern allein auf den Gebührenstreitwert ankommt, der für die Räumungsklage auf das 12-fache der Monatsmiete begrenzt ist. Zwar hat der Kläger nach seiner Erledigungserklärung in zweiter Instanz nicht beantragt, festzustellen, daß der Rechtsstreit hinsichtlich der Klage in der Hauptsache erledigt sei, sondern Feststellung begehrt, daß der Beklagte zur Räumung und Herausgabe verpflichtet gewesen sei. Dies führt aber nicht dazu, daß die Beschwer des Beklagten sich sowohl aus den Kosten des erledigten Teils als auch zusätzlich der Beschwer durch die getroffene Feststellung zusammensetzt. Die hier getroffene Feststellung, daß der Beklagte zur Räumung und Herausgabe verpflichtet war, geht nämlich nicht über das hinaus, was auch bei schlichter Feststellung der Erledigung der Hauptsache rechtskräftig festgestanden hätte, nämlich daß die ursprüngliche Klage auf Räumung und Herausgabe zulässig und begründet war (vgl. Musielak/Wolst ZPO 4. Aufl. § 91 a Rdn. 46), so daß es dabei verbleibt, daß lediglich das auch mit dem hier gestellten Antrag verfolgte Kosteninteresse für die Beschwer des Beklagten maßgeblich ist. Vorliegend ist für die Berechnung der Kosten gemäß § 134 Abs. 1 BRAGO noch die BRAGO in der bis 30. Juni 2004 geltenden Fassung anzuwenden , da die Parteien die Rechtsanwälte im Berufungsverfahren spätestens im Mai 2002 beauftragt haben. Unter Berücksichtigung der Vorsteuerabzugsberechtigung beider Parteien sowie der in erster Instanz angefallenen Beweisgebühr errechnen sich bei einem Streitwert für Räumungs- und Widerklage von
451.810,24 DM (= 231.006,91 €) für die erste Instanz Kosten von rund 16.500 €. Für die zweite Instanz ist bei den vom Berufungsgericht unwidersprochen festgesetzten Werten für die Zeit vor (26.492 €) und nach (10.925 €) Abgabe der einseitigen Erledigungserklärung von Kosten in Höhe von rund 4.200 € auszugehen. Zusammen ergeben sich bei diesen Rechenschritten Kosten in Höhe von rund 20.700 €. Demgegenüber hätte die Widerklage - wäre allein sie Gegenstand des Verfahrens gewesen - bei einem Streitwert in der Gebührenstufe bis 200.000 € Kosten von rund 15.300 € verursacht, und zwar nur in erster Instanz, da das Verfahren hinsichtlich der Widerklage nicht in die zweite Instanz gelangt ist. Diese Kosten sind im Wege der Differenzberechnung von den bei einem Streitwert der Gebührenstufe bis 230.000 € ermittelten Gesamtkosten abzuziehen. Dies ergibt als auf den erledigten Teil entfallende Kosten und damit als Beschwer des Beklagten einen Betrag von unter 6.000 €.
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