Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Apr. 2016 - IV ZR 152/14

Tatbestand:

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Kläger Die sind Miteigentümer eines mit einem Wohn- und Geschäftshaus bebauten Grundstücks in H. . Sie unterhalten seit dem Jahre 1993 bei der Beklagten eine zum Neuwert abgeschlossene Wohngebäude -Versicherung. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Wohngebäude-Versicherungsbedingungen (VGB 88) zugrunde. Am 29. Dezember 1999 brannte das Gebäude infolge Brandstiftung vollständig nieder; ein Täter konnte nicht ermittelt werden.

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Regulierungsbeauftragte Der der Beklagten verhandelte am 23. März 2000 mit dem Kläger zu 1) über den Schaden und fertigte über das Ergebnis eine gemeinsam unterzeichnete Niederschrift. Darin ist unter Ziff. 3 folgendes vermerkt: "Meine finanzielle Situation ist geordnet. Es gibt noch offene Forderungen von Stromkosten, welche die Mieter nicht bezahlt haben. Das Finanzamt fordert eine Nachzahlung an Umsatzsteuer von 10.000 DM für drei Monate (Mitarbeiter von Finanzamt hatte Unterlagen verschlampt)."

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Das Grundstück war damals mit einer Grundschuld von 320.000 DM belastet. Diese besicherte ein - im Frühjahr 2001 getilgtes - Darlehen, das die Kläger in monatlichen Raten von 3.437,50 DM und 1.621 DM zurückführten. Auf dem Miteigentumsanteil des Klägers zu 1), der im Februar 1998 die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte, lasteten zudem Zwangssicherungshypotheken von rund 35.000 DM.

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DieBeklagtelehnte mit am 13. November 2002 beim Bevollmächtigten der Kläger eingegangenen Schreiben unter Hinweis auf § 12 Abs. 3 VVG Versicherungsleistungen ab. Sie berief sich unter anderem wegen Obliegenheitsverletzung auf Leistungsfreiheit, weil der Kläger zu
1) unvollständige und unrichtige Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen gemacht habe.

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Die Kläger machen ihre Ansprüche gegen die Beklagte zur gesamten Hand geltend. Sie verlangen den Neuwertschaden in Höhe von 311.636,04 € nebst Zinsen, hilfsweise Zahlung von 85.405,19 € nebst Zinsen sowie die Feststellung, dass die Beklagte den gesamten zur Beseitigung des Brandschadens erforderlichen Betrag und die Kosten der Wiederherstellung des Gebäudes zu übernehmen hat. Das Landgericht hat ihre am 14. Mai 2003 dort eingegangene Klage abgewiesen, weil die Frist des § 12 Abs. 3 VVG nicht gewahrt sei. In der Berufungsinstanz haben die Kläger in erster Linie Zahlung an die Gläubiger der Sicherungshypotheken und im Übrigen an sich verlangt; ihr Rechtsmittel ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wenden sie sich mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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Dieses I. hat ausgeführt: Zwar dürfe sich die Beklagte auf die Fristversäumung nach § 12 Abs. 3 VVG nicht berufen, weil die Kläger daran kein Verschulden treffe. Mit einer Postlaufzeit von vier Tagen hätten sie - trotz des darin eingeschlossenen Wochenendes - nicht rechnen müssen. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger habe daher auch keine Pflicht gehabt, sich beim Landgericht nach dem fristgemäßen Eingang der Klageschrift zu erkundigen.

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Beklagte Die sei aber wegen Verletzung der Auskunftspflichten durch den Kläger zu 1) leistungsfrei (§ 20 Nr. 1d VGB 88, § 6 Abs. 3 VVG). Dessen Fehlverhalten sei dem Kläger zu 2) zuzurechnen, weil Gegenstand der Sachversicherung das einheitliche, gleichgerichtete Interesse am Erhalt der Sache sei.

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Der Versicherer sei berechtigt, seinem Versicherungsnehmer nach Eintritt des Versicherungsfalles zur Aufklärung des subjektiven Risikos - auch unangenehme - Fragen zu stellen, die dieser wahrheitsgemäß beantworten müsse. Der Kläger zu 1) habe indes verschwiegen, die eidesstattliche Versicherung abgegeben zu haben, und stattdessen durch die Erwähnung der Stromkostenforderung und der Umsatzsteuernachforderung nur auf offene Forderungen geringen Umfangs hingewiesen. Im Übrigen habe er sich auf die zusammenfassende Bezeichnung seiner Verhältnisse als "geordnet" beschränkt. Das sei nicht zutreffend gewesen, weil die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung die Kreditwürdigkeit nachhaltig beeinträchtige und im Allgemeinen darauf schließen lasse, dass ein Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten nicht bedienen könne. Die Offenbarung der eidesstattlichen Versicherung gegenüber dem Regulierungsbeauftragten hätten die Kläger erstmals in der Berufungsinstanz behauptet. Mit diesem Vorbringen seien sie nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil schon das Landgericht - unbeschadet der späteren Klagabweisung wegen Fristversäumnis - darauf hingewiesen habe, es komme auf die Verletzung von Obliegenheiten nach dem Versicherungsfall an.

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Ob die Formulierung, die Vermögensverhältnisse seien geordnet, vom Kläger zu 1) selbst oder vom Regulierungsbeauftragten stamme, sei unerheblich, denn der Kläger zu 1) habe sie sich durch seine Unterschrift zu Eigen gemacht. Die Vorsatzvermutung habe der - über den möglichen Verlust des Versicherungsschutzes auch bei folgenloser Obliegenheitsverletzung ordnungsgemäß belehrte - Kläger zu 1) nicht widerlegt. Die von ihm verschwiegenen Umstände seien geeignet, die Interessen der Beklagten zu gefährden, denn sie hätten diese von weiteren Nachfor- schungen abhalten können. Angesichts der allgemeinen Bedeutung, die der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung für die Beurteilung der Vermögensverhältnisse zugemessen werde, könne dem Kläger zu 1) kein lediglich geringes Verschulden zugute gehalten werden.

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II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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1. Der Inhalt einer Obliegenheit im Sinne von § 6 Abs. 3 VVG, deren schuldhafte Verletzung durch Leistungsfreiheit sanktioniert ist, ergibt sich aus den zwischen den Parteien des Versicherungsverhältnisses getroffenen Vereinbarungen, also aus dem Versicherungsvertrag und den diesem zugrunde liegenden Bedingungen (Senatsurteil vom 1. Dezember 1999 - IV ZR 71/99 - VersR 2000, 222 unter II 1).

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a) Nach § 20 Nr. 1d VGB 88 hat der Versicherungsnehmer dem Versicherer auf dessen Verlangen im Rahmen des Zumutbaren jede Untersuchung über Ursache und Höhe des Schadens und über den Umfang seiner Entschädigungspflicht zu gestatten und jede hierzu dienliche Auskunft zu geben. Diese Obliegenheit, bei deren Nichtbeachtung sich der Versicherer in § 20 Nr. 2 Satz 1 VGB 88 Leistungsfreiheit nach Maßgabe des § 6 Abs. 3 VVG ausbedungen hat, ist weit gefasst. Ihr Zweck besteht - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar - darin, den Versicherer in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen seiner Eintrittspflicht sachgerecht zu prüfen, indem er Ursache und Umfang des Schadens ermittelt. Das schließt die Feststellung solcher mit dem Schadensereignis zusammenhängenden Tatsachen ein, aus denen sich - etwa nach § 61 VVG - seine Leistungsfreiheit gegenüber dem Versiche- rungsnehmer ergeben kann (vgl. Senatsurteile vom 12. November 1997 - IV ZR 338/96 - VersR 1998, 228 unter II 1 b; vom 12. November 1975 - IV ZR 5/74 - VersR 1976, 84 unter 1 a a.E.). Der Versicherungsnehmer hat daher auf entsprechendes Verlangen auch solche Tatsachen wahrheitsgemäß und vollständig zu offenbaren, selbst wenn die Erfüllung der Auskunftsobliegenheit eigenen Interessen widerstreitet, weil sie dem Versicherer erst ermöglicht, sich auf Leistungsfreiheit zu berufen (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1999 aaO unter II 3).

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b) Es ist grundsätzlich Sache des Versicherers, welche Angaben er zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält, um seine Entscheidung über die Leistungspflicht auf ausreichender und gesicherter Tatsachengrundlage treffen zu können (vgl. Langheid in Römer/Langheid , VVG 2. Aufl. § 34 Rdn. 15). Dazu können auch Fragen nach den Vermögensverhältnissen des Versicherungsnehmers gehören (Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 34 Rdn. 6), weil sich daraus für den Versicherer Anhaltspunkte ergeben können, der Eintritt des Versicherungsfalles und die damit verbundene Entschädigungsleistung entspreche der finanziellen Interessenlage des Versicherungsnehmers. In diesem Zusammenhang genügt es nach dem Inhalt der in § 20 Nr. 1d VGB 88 vereinbarten Obliegenheit, dass die vom Versicherungsnehmer geforderten Angaben zur Einschätzung des subjektiven Risikos überhaupt dienlich sein können, nicht hingegen kommt es darauf an, ob sich die Angaben nach dem Ergebnis der Prüfung als für die Frage der Leistungspflicht tatsächlich wesentlich erweisen (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1999 aaO unter II 2).

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2. Das Berufungsgericht hat jedoch bislang keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger zu 1) die ihn nach § 20 Nr. 1d VGB 88 treffende Auskunftsobliegenheit verletzt hat. Allein anhand der Verhandlungsniederschrift vom 23. März 2000 lässt sich dies nicht beurteilen.

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Der a) Versicherungsnehmer braucht Erklärungen, die die Leistungspflicht des Versicherers betreffen, nicht unaufgefordert abzugeben. Er muss den Versicherer nicht von sich aus über alle für Grund und Höhe des Versicherungsanspruchs wesentlichen Umstände in Kenntnis setzen. Er darf vielmehr abwarten, bis der Versicherer an ihn herantritt und die Informationen anfordert, die er aus seiner Sicht zur Feststellung des Versicherungsfalles und des Umfangs der Leistungspflicht benötigt (Senatsurteile vom 7. Juli 2004 - IV ZR 265/03 - VersR 2004, 1117 unter 1; vom 21. April 1993 - IV ZR 34/92 - VersR 1993, 828 unter 2 b, in BGHZ 122, 250 ff. insoweit nicht abgedruckt). Das folgt hier unmittelbar aus § 20 Nr. 1d VGB 88 selbst, wonach dem Versicherer Auskünfte nur auf dessen Verlangen zu geben sind. Mithin bestimmt sich erst nach Art, Reichweite und Sinn der gestellten Fragen, in welchem Umfang der Versicherungsnehmer Angaben zu machen hat (vgl. Senatsurteil vom 21. April 1993 aaO).

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b)DieVerhandlungsniederschrift vom 23. März 2000 gibt nicht hinreichend wieder, welche Angaben vom Kläger zu 1) zur Aufklärung des Sachverhalts verlangt worden sind. Das Berufungsgericht wird daher aufzuklären haben, welchen Gang die zwischen dem Regulierungsbeauftragten der Beklagten und dem Kläger zu 1) geführten Schadensverhandlungen genommen haben, was und mit welcher Genauigkeit der Kläger zu 1) im Einzelnen gefragt worden ist, in welchem Zusammenhang die Fragen gestellt waren und wie sie der Kläger zu 1) vom Standpunkt eines verständigen Versicherungsnehmers aus aufzufassen hatte. Nur dann lässt sich abschließend beurteilen, ob der Kläger zu 1), dessen eidesstattliche Versicherung immerhin schon zwei Jahre zurücklag und der trotz dieses Umstandes gemeinsam mit dem Kläger zu 2) zumindest das durch die Grundschuld besicherte Darlehen ordnungsgemäß bedienen konnte, seine Vermögensverhältnisse als "geordnet" bezeichnen durfte oder ob er damit den Sachverhalt verkürzt wiedergegeben hat, weil es der Beklagten darauf ankam, seine Vermögensverhältnisse möglichst detailliert in Erfahrung zu bringen, so auch die auf dem Miteigentumsanteil des Klägers zu 1) ruhenden Sicherungshypotheken.

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c) Zum genauen Hergang und Inhalt der Schadensverhandlung am 23. März 2000 vorzutragen, ist zunächst Sache der Beklagten, denn für die objektive Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer darlegungsund beweisbelastet (Senatsurteil vom 14. Februar 1996 - IV ZR 334/94 - NJW-RR 1996, 981 unter 2 a); die Zurückverweisung gibt ihr hierzu Gelegenheit. Zu dem bisher fehlenden Vortrag der Beklagten können die Kläger umfassend und ohne die Beschränkungen des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Stellung nehmen. Das gilt insbesondere für ihre unter Beweis gestellte Behauptung, der Kläger zu 1) habe dem Regulierungsbeauftragten der Beklagten die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung offenbart. Erst wenn der objektive Tatbestand der Obliegenheitsverletzung gegeben ist, muss der Versicherungsnehmer das Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit entkräften (Senatsurteil vom 21. April 1993 aaO unter 2 c).

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Die III. erforderlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen und auf dieser Grundlage zu beurteilen haben, ob der Kläger zu 1) seine Auskunftsobliegenheit objektiv verletzt hat und die weiteren Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 VVG gegeben sind. Es wird dabei zu beachten haben, dass der Versicherer auch bei vorsätzlich begangener Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers leistungspflichtig bleibt, wenn den Versicherungsnehmer kein erhebliches Verschulden trifft (BGHZ 84, 84, 87). Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob aus anderen Gründen eine Leistungsfreiheit der Beklagten in Betracht kommt. Diese beruft sich auf die Verletzung weiterer vertraglicher Obliegenheiten sowie auf eine nach Vertragsabschluss eingetretene , aber seitens der Kläger nicht angezeigte Gefahrerhöhung wegen Leerstandes und Verwahrlosung des Wohn- und Geschäftsgebäudes.

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IV. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, der Kläger zu 2) müsse sich Obliegenheitsverletzungen des Klägers zu 1) zurechnen lassen. Zwischen den Klägern und der Beklagten besteht ein Versicherungsverhältnis, das sich auf die Versicherung eines einheitlichen Risikos bezieht; dieses gemeinschaftliche , gleichgerichtete und ungeteilte Interesse am Erhalt der versicherten Sache ist kennzeichnend für die Sachversicherung (vgl. Senatsurteil vom 24. Januar 1996 - IV ZR 270/94 - RuS 1996, 146 unter II 5; Senatsbeschluss vom 30. April 1991 - IV ZR 255/90 - RuS 1992, 240). Demgemäß besteht bei ihr nur ein einziger, unteilbarer Versicherungsanspruch , der den Teilhabern zur gesamten Hand zusteht und deshalb nur ein einheitliches Rechtsschicksal haben kann (vgl. Martin, Sachversicherungsrecht 3. Aufl. O II Rdn. 16, H IV Rdn. 75; Prölss, aaO § 6 Rdn. 39; Römer in Römer/Langheid, aaO § 6 Rdn. 74). Daher ist der Revision auch nicht darin zu folgen, dass der Kläger zu 2) ebenfalls über die möglichen Folgen einer Obliegenheitsverletzung hätte belehrt werden müssen. Denn es geht nicht um eine eigene Obliegenheitsverletzung des Klägers zu 2), sondern um seine Teilhabe an der Obliegenheitsverletzung des Klägers zu 1), die sich ausschließlich aus dem unteilbaren Versicherungsanspruch und damit aus dem unteilbaren rechtlichen Schicksal des Versicherungsvertrages begründet.

Gründe:

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I. Der Kläger macht einen Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von 37.000 € geltend. Die Vorinstanzen halten den Anspruch für begründet und zwei auf Schuldbekenntnisse des Klägers aus dem Jahre 1992 gestützte, hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegen- forderungen des Beklagten nicht für gerechtfertigt. Nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 1. Februar 2008 neu vorgetragen, er habe in der Zwischenzeit weitere Gegenansprüche ermittelt. Der Kläger habe den hälftigen Miteigentumsanteil der - vom Beklagten allein beerbten - Mutter des Beklagten an einer Finca auf Mallorca erst nach deren Tod unter Missbrauch einer Vollmacht der Mutter für einen Preis von 35.000 € an die damalige Lebensgefährtin des Klägers veräußert. Dieser Preis liege weit unter dem Wert des Miteigentumsanteils von mindestens 275.000 €. Aufgrund dieses Sachverhalts stellte der Beklagte zusätzlich hilfsweise einen Anspruch auf Herausgabe von 35.000 € sowie einen erstrangigen Teilbetrag eines weitergehenden Schadensersatzanspruchs in einer insgesamt die Klageforderung erreichenden Höhe zur Aufrechnung. Zum Beweis seines Vortrags hat er sich auf eine Parteivernehmung des Klägers berufen, auf das Zeugnis der Erwerberin des Miteigentumsanteils sowie auf eine Auskunft des Grundbuchamts auf Mallorca. Abschließend hat er erwähnt, dass er durch seinen spanischen Rechtsanwalt eine Klage auf Rückübertragung vor dem zuständigen Gericht in Mallorca erhoben habe, über die noch nicht entschieden worden sei. Da eine Übersetzung der Klage nicht vorliege, hat er die Klageschrift in spanischer Fassung beigefügt.

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Das Berufungsgericht hat nach einer ersten mündlichen Verhandlung vom 6. Februar 2008 Beweis über die Erfüllung der vorrangig zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen erhoben und nach einer weiteren mündlichen Verhandlung vom 30. April 2008 sein Urteil verkündet. Darin äußert sich das Berufungsgericht zu der mit Schriftsatz des Beklagten vom 1. Februar 2008 zusätzlich geltend gemachten Aufrechnungsforderung lediglich wie folgt: "Soweit der Beklagte in dem Schriftsatz vom 01. Februar 2008 nunmehr hilfsweise die Aufrechnung mit einer weiteren Forderung im Zusammenhang mit dem Verkauf der Finca auf Mallorca stützen will, ist der Vortrag bereits deshalb unsubstantiiert und unbeachtlich, weil Urkunden nur in spanischer Sprache ohne Beifügung einer Übersetzung vorgelegt werden und daher nicht verwertet werde können."

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Im Hinblick darauf rügt der Beklagte mit seiner rechtzeitig eingegangenen und begründeten Nichtzulassungsbeschwerde eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG.

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II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, das den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt hat (vgl. BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007).

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Dass 1. Urkunden nur in spanischer Sprache vorgelegt worden sind, hat mit der Frage, ob der Vortrag des Beklagten substantiiert und beachtlich ist, grundsätzlich nichts zu tun. Urkunden sind Beweismittel (§§ 415 ff. ZPO); sie können auch zur Ergänzung des Parteivorbringens herangezogen werden (§ 142 ZPO). Davon ist das Vorbringen der Partei zu unterscheiden, das der Beklagte hier in seinem Schriftsatz vom 1. Februar 2008 niederlegt hat. Darin nimmt er nicht etwa auf die beigefügte Urkunde in spanischer Sprache Bezug, um sich den Vortrag des Sachverhalts zu ersparen oder zu vereinfachen, den er seiner neuen Aufrechnungsforderung zugrunde legen will. Diesen Sachverhalt hat er vielmehr in dem genannten Schriftsatz auf zwei Seiten in deutscher Sprache vorgetragen. Auf die Urkunde in spanischer Sprache hat er sich abschließend lediglich bezogen zum Beleg dafür, dass er mit Rücksicht auf den dargestellten Sachverhalt auch eine Klage bei einem Gericht auf Mallorca anhängig gemacht habe.

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Wie das Berufungsgericht bei dieser Sachlage zu der Ansicht kommen konnte, der Vortrag des Beklagten sei "bereits deshalb unsubstantiiert und unbeachtlich", weil Urkunden in spanischer Sprache ohne Übersetzung nicht verwertet werden könnten, ist nicht nachvollziehbar. Offenbar hat das Berufungsgericht den schriftsätzlichen Vortrag des Beklagten in deutscher Sprache nicht zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen.

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Darauf 2. kann das Berufungsurteil beruhen. Die Beschwerde macht mit Recht geltend, dass der Vortrag des Beklagten hinreichend substantiiert war, um einen Anspruch auf Herausgabe des Erlöses sowie auf Schadensersatz darzulegen. Nach ständiger Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten, um dort eventuell weitere Einzelheiten zu ermitteln (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04 - NJW-RR 2007, 1409 Tz. 8; Urteil vom 13. Juli 1998 - II ZR 131/97 - VersR 1999, 1120 unter I). Erst wenn der Parteivortrag hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsfolge durch das Vorbringen der Gegenseite unvollständig, mehrdeutig oder sonst unklar wird, hat die Partei Anlass zu weiterer Substantiierung (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83 - NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 16. Oktober 1985 - VIII ZR 287/84 - NJW 1986, 919 unter I 1).

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Hier hat der Beklagte geltend gemacht, die Vollmacht seiner Mutter , mit deren Hilfe der Kläger den Miteigentumsanteil der Mutter weiter übertragen habe, sei nicht über deren Tod hinaus gültig gewesen; der Kläger habe sie aber erst mehr als einen Monat nach dem Tod der Mutter zur Übertragung des dieser gehörenden Miteigentumsanteils verwendet. Die Mutter habe mit dem Kläger auch nicht vereinbart, wie der Kläger bewusst der Wahrheit zuwider behauptet habe, dass der Wert des Miteigentumsanteils der Mutter dem Kläger zustehen solle und dieser damit nach Gutdünken verfahren könne. Der Kläger hat den neuen Vortrag des Beklagten im Berufungsverfahren jedenfalls schriftsätzlich nicht bestritten. Danach erlaubte der Beklagtenvortrag den Schluss auf Ansprüche des Beklagten aus §§ 678, 684, 1922 BGB. Wenn das Berufungsgericht insoweit Zweifel gehabt hätte, hätte es den Beklagten darauf nach § 139 ZPO hinweisen müssen; dafür ist aber aus den Akten nichts ersichtlich. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten auch nicht aufgegeben, eine Übersetzung der spanischen Urkunde gemäß § 142 Abs. 3 ZPO vorzulegen.

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3. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht nunmehr dem Vorbringen aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 1. Februar 2008 nachzugehen haben.