Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2019 - 1 StR 347/18

I. Der im Jahr 1993 geborene Kläger und Revisionskläger (Kläger) war im Streitjahr 1998 fünf Jahre alt. Seine Eltern gründeten mit seiner Großmutter die S-GmbH. Das Stammkapital der Gesellschaft in Höhe von insgesamt 50.000 DM wurde von der Großmutter in Höhe von 20.000 DM und von den Eltern in Höhe von jeweils 15.000 DM übernommen. Der Vater des Klägers veräußerte seine Beteiligung an der GmbH i.G. an einen seiner Angestellten. Dieser übertrug wenig später den GmbH-Anteil an die Großmutter des Klägers. Im Jahr 1996 wurde der Vater zum Geschäftsführer der S-GmbH bestellt. Die Großmutter und Mutter des Klägers übertrugen im Jahr 1998 ihre Geschäftsanteile an der S-GmbH je zur Hälfte im Wege der Schenkung an den Kläger und seinen Bruder. Zur Vollziehung der Schenkung wurde ein Rechtsanwalt der Firmengruppe des Vaters zum Ergänzungspfleger bestellt.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) stellte bei einer Außenprüfung fest, dass die S-GmbH im Jahr 1998 Fahrzeuge unter dem erzielbaren Marktpreis an die Firma E-GmbH veräußert habe. Gesellschafter der E-GmbH waren die Mutter und Großmutter des Klägers, sodass eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) in Höhe von insgesamt 775.000 DM anzusetzen und dem Kläger und seinem Bruder je hälftig zuzurechnen sei. Die Veranlagungsstelle folgte den Feststellungen der Außenprüfung und erließ einen nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) geänderten Einkommensteuerbescheid für 1998.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren wies das Finanzgericht (FG) die Klage mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 1032 veröffentlichten Urteil vom 18. März 2009 teilweise ab. Es bejahte eine dem Kläger zuzurechnende vGA dem Grunde nach, reduzierte jedoch den Betrag der vGA auf 325.000 DM. Zur Umsetzung des Urteils erließ das FA am 8. Juni 2009 einen geänderten Einkommensteuerbescheid für 1998, geändert durch den Einkommensteuerbescheid für 1998 vom 28. Juli 2009.

Zur Begründung der Revision lässt der Kläger im Wesentlichen vortragen, dass er nicht Gesellschafter der S-GmbH geworden sei, da die Übertragung des Gesellschaftsanteils formunwirksam gewesen sei. Außerdem sei der Anteil an der S-GmbH nicht ihm, sondern seinem Vater als Treugeber zuzurechnen. Er habe auf die Geschäfte der S-GmbH keinerlei Einfluss nehmen können.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG Baden-Württemberg vom 18. März 2009  1 K 158/05, die Einspruchsentscheidung vom 1. April 2005 und die geänderten Einkommensteuerbescheide für 1998 vom 27. Juni 2003, 8. Juni 2009 und 28. Juli 2009 aufzuheben.

Das FA beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Zu Recht habe das FG festgestellt, dass der Kläger Gesellschafter der S-GmbH geworden sei und keine Treuhand vorgelegen habe, sodass ihm der Vorteil, der seiner Mutter und Großmutter als Gesellschafterinnen der E-GmbH zugeflossen sei, als vGA zuzurechnen sei.

II. Auf die Revision des Klägers ist die Vorentscheidung schon aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben. Das FG entschied über die Einspruchsentscheidung vom 1. April 2005 und den geänderten Einkommensteuerbescheid für 1998 vom 27. Juni 2003. Während des Verfahrens über die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision trat an dessen Stelle der geänderte Einkommensteuerbescheid vom 8. Juni 2009, geändert durch den Bescheid vom 28. Juli 2009, der nach § 68 Satz 1 i.V.m. § 121 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und dann des Revisionsverfahrens geworden ist. Da sich hinsichtlich der streitigen Punkte keine Änderungen ergeben haben und der Kläger auch keinen weiter gehenden Antrag gestellt hat, bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache gemäß § 127 FGO. Denn der vom FG festgestellte Sachverhalt reicht aus, um abschließend prüfen und beurteilen zu können, ob der zum Gegenstand des Revisionsverfahrens gewordene Änderungsbescheid rechtmäßig ist. Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) in der Sache selbst setzt aber voraus, dass er das FG-Urteil aufhebt. Denn dieses Urteil betraf einen Verwaltungsakt, der nicht mehr Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist (vgl. BFH-Urteil vom 20. Juli 1988 II R 164/85, BFHE 154, 13, BStBl II 1988, 955, m.w.N.).

III. Der Senat entscheidet aufgrund seiner Befugnis nach § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO in der Sache selbst. Der Klage ist stattzugeben. Die geänderten Einkommensteuerbescheide für 1998 vom 27. Juni 2003, 8. Juni 2009 und 28. Juli 2009 und die Einspruchsentscheidung vom 1. April 2005 sind aufzuheben. Die Bescheide verstoßen nach der vorliegend maßgeblichen Rechtslage gegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, Abs. 2a des Einkommensteuergesetzes (EStG) und sind rechtswidrig, weil die vGA aufgrund eines verdeckten Treuhandverhältnisses nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO nicht dem Kläger zuzurechnen ist.

1. Die Zurechnung von Einkünften aus Kapitalvermögen aus einer vGA richtet sich nach § 20 Abs. 2a EStG. Anteilseigner i.S. dieser Vorschrift ist derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an der Kapitalgesellschaft zuzurechnen sind.

2. Nach § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter dem Eigentümer zuzurechnen. Eigentümer i.S. dieser Regelung ist der zivilrechtliche Eigentümer bzw. Inhaber des Wirtschaftsguts. Abweichend von § 39 Abs. 1 AO bestimmt § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO, dass bei Treuhandverhältnissen die Wirtschaftsgüter dem Treugeber zuzurechnen sind. Diese Vorschrift greift jedoch nur dann ein, wenn im konkreten Einzelfall ein steuerlich anzuerkennendes Treuhandverhältnis besteht. Dies ist im Streitfall --entgegen der Auffassung des FG-- zu bejahen, sodass die Frage, ob der Kläger nach zivilrechtlichen Grundsätzen wirksam Eigentum an den Anteilen der S-GmbH erworben hat, offenbleiben kann.

3. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Treuhandverhältnis nur dann gegeben, wenn die mit der rechtlichen Eigentümer- bzw. Inhaberstellung verbundene Verfügungsmacht so zu Gunsten des Treugebers eingeschränkt ist, dass das rechtliche Eigentum bzw. die rechtliche Inhaberschaft als "leere Hülle" erscheint (BFH-Urteil vom 20. Januar 1999 I R 69/97, BFHE 188, 254, 258, BStBl II 1999, 514, 516). Der Treugeber muss das Treuhandverhältnis beherrschen, und zwar nicht nur nach den mit dem Treuhänder getroffenen Absprachen, sondern auch bei deren tatsächlichem Vollzug. Es muss zweifelsfrei erkennbar sein, dass der Treuhänder ausschließlich für Rechnung des Treugebers handelt. Wesentliches und im Grundsatz unverzichtbares Merkmal einer solchen Beherrschung ist eine Weisungsbefugnis des Treugebers --und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Treuhänders-- in Bezug auf die Behandlung des Treuguts. Zudem muss der Treugeber berechtigt sein, jederzeit die Rückgabe des Treuguts zu verlangen (BFH-Urteil vom 24. November 2009 I R 12/09, BFHE 228, 195, BStBl II 2010, 590, m.w.N.).

4. Nach Maßgabe dieser Grundsätze hält die Tatsachenwürdigung des FG, der GmbH-Anteil sei dem Kläger auch wirtschaftlich zuzurechnen, da kein Treuhandverhältnis vorgelegen habe, revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Zwar müssen die vom FG getroffenen Feststellungen nicht aufgrund der vorliegenden Beweismittel zwingend sein. Sie müssen jedoch möglich sein. Dazu gehört nicht nur, dass sie nicht in sich widersprüchlich oder sonst mit den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen unvereinbar sind, sondern auch, dass sie auf einer nachvollziehbaren Anwendung von rational einsichtigen Grundsätzen der Beweiswürdigung beruhen (BFH-Urteil vom 17. Mai 2005 VII R 76/04, BFHE 210, 70, m.w.N.).

a) Danach ist der Schluss des FG, es sei bei der Übertragung des Anteils an der S-GmbH auf den Kläger nicht lediglich die formale Einräumung einer Treuhandstellung beabsichtigt gewesen, rechtsfehlerhaft, denn er wird nicht von der Aussage des als Zeugen vernommenen Ergänzungspflegers getragen. Nach dessen Angabe hat der Vater Mitglieder seiner Familie und Angestellte als Gesellschafter seiner Firmen eingesetzt, um Gesellschaftsanteile dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Allein zu diesem Zweck sei der GmbH-Anteil auf den Kläger übertragen worden. Das FG hat zu Unrecht aus der Annahme des Zeugen, es sei im Familienverbund nicht über Treuhandverträge nachgedacht worden, geschlossen, dass ein Treuhandverhältnis nicht vorgelegen habe. Denn wie der Zeuge in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt hat, hat der Vater die Familie beherrscht und jederzeit die Rückübertragung der GmbH-Anteile verlangen können. Die zivilrechtliche Stellung des geschäftsunfähigen Klägers als Gesellschafter der S-GmbH war danach lediglich eine leere Hülle.

b) Die Sache ist spruchreif (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Es bestand ein Treuhandverhältnis, das auch vollzogen wurde. Dessen steuerlicher Anerkennung steht die fehlende notarielle Beurkundung der Treuhandabrede schon deshalb nicht entgegen, weil der Bundesgerichtshof erst nach dem Streitjahr 1998 in seinem Urteil vom 19. April 1999 II ZR 365/97, BGHZ 141, 208 entschieden hat, dass ein Treuhandvertrag über einen GmbH-Geschäftsanteil dem Formzwang des § 15 Abs. 4 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 1999 VIII R 29/97, BFHE 191, 250, BStBl II 2000, 386). Der GmbH-Anteil war dem Kläger als Treuhänder danach wirtschaftlich nicht zuzurechnen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO), sodass ihm keine vGA zugeflossen ist (§ 20 Abs. 2a EStG).

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute und wurden im Streitjahr 2000 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erzielt seit 1991 als Arzt für Innere Medizin Einkünfte aus selbständiger Arbeit, die er im Streitjahr nach § 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ermittelte.

Der Kläger wies in seiner Bilanz zum 31. Dezember 2000 Darlehen in Höhe von 2.038.058,89 DM aus, die in Höhe von insgesamt 500.000 DM auf dem Erwerb der Praxis im Jahre 1991 beruhten. Die entsprechenden Finanzierungsdarlehen schuldete der Kläger in zwei Währungsdarlehen um. Mit weiteren Darlehen in den Jahren ab 1992 finanzierte der Kläger im Rahmen eines Mehrkontenmodells im Wesentlichen den Kauf eines Privathauses zum Preis von 1,2 Mio. DM. Ab 1998 schuldete der Kläger die Darlehen zum Teil in Fremdwährungsdarlehen mit unterschiedlichen Laufzeiten ohne Tilgungsmöglichkeiten um. Sie waren endfällig in einem Betrag zurückzuzahlen.

Für die Fremdwährungsdarlehen verlangte die Bank wegen der Kursrisiken Sicherheitszuschläge und --wegen Erhöhung der Verbindlichkeiten um 500.000 DM aufgrund von Wechselkursänderungen in den Jahren 1996 bis 2000-- zusätzlich Sicherheiten, die der Kläger u.a. durch Briefgrundschulden, Übernahme persönlicher Haftung, Abtretung von Ansprüchen gegen die kassenärztliche Vereinigung sowie durch Sicherungsabtretung seiner Praxiseinrichtung, Verpfändung eines Wertpapierdepots und Abtretung von Ansprüchen aus Kapitallebensversicherungen gewährte. Durch die Verpfändung des Wertpapierdepots war eine freie Disposition über die Wertpapiere nur mit Zustimmung der Bank möglich.

Mit betrieblichen Mitteln hatte der Kläger seit 1998 in großer Zahl Aktien erworben, diese zum Teil wieder verkauft und teilweise auch zur Darlehenstilgung eingesetzt.

Außerdem kaufte und verkaufte er in den Jahren 1999 und 2000 Geldmarktfonds.

Auf dem betrieblichen Sachkonto 1362 (Wertpapiere) buchte er am 5. Januar 2000 einen Betrag in Höhe von 495.846,58 DM.

Die Bilanz zum 31. Dezember 2000 wies Wertpapiere als Umlaufvermögen aus. Der Kläger ermittelte insoweit Kursverluste von 152.836,30 DM, die er als Betriebsausgaben erklärte.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) setzte in dem unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen Einkommensteuerbescheid für 2000 einen Gewinn aus selbständiger Arbeit des Klägers in Höhe von 509.626 DM an. Die Kursverluste in Höhe von 152.836,30 DM erkannte er nicht als Betriebsausgaben an. Außerdem erfasste er Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften des Klägers in Höhe von 12.644,45 DM und ging von Überentnahmen zum 31. Dezember 2000 in Höhe von 268.494 DM aus.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Kläger nach erfolglosem Einspruchsverfahren Klage.

Während des Klageverfahrens fand beim Kläger eine Außenprüfung statt. Im Bericht über diese Prüfung führte der Prüfer zu Zinsen nach § 4 Abs. 4a EStG u.a. aus, die Einlagen des Jahres 2000 seien um 495.846 DM zu kürzen, da die Einlage von Wertpapieren in das Betriebsvermögen bereits bei der Zinsberechnung für 1999 nicht anerkannt worden sei. Er ermittelte die gemäß § 4 Abs. 4a EStG als nicht abziehbar behandelten Schuldzinsen wie folgt:

Auf der Grundlage dieser Feststellungen erließ das FA gemäß § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung einen Einkommensteueränderungsbescheid für das Streitjahr.

Im Anschluss daran wies das Finanzgericht (FG) die Klage, gerichtet auf den Ansatz der Einkünfte des Klägers aus selbständiger Arbeit in Höhe von 381.484 DM sowie auf die Verminderung des Ansatzes seiner Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften um 2.044 DM, mit Urteil vom 11. Oktober 2007 5 K 231/04 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 538) ab.

Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung materiellen Rechts.

Zu Unrecht habe das FG unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 14. November 1972 VIII R 100/69 (BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289) die betriebliche Veranlassung des Erwerbs von Wertpapieren zur betrieblichen Renditeerhöhung und im Falle von Aktien als Tilgungsersatz für betriebliche Darlehen verneint. Im Übrigen habe das FG nicht hinreichend berücksichtigt, dass wegen der Zuordnung der Wertpapiere zum Privatvermögen Unterentnahmen nicht beseitigt und darüber hinaus die Begünstigung von nicht entnommenen Gewinnen i.S. des § 34a EStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) nicht in Anspruch genommen werden könnten.

Insbesondere müsse berücksichtigt werden, dass der Kläger als Facharzt für Innere Medizin --anders als der in der Entscheidung in BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289 beurteilte freiberuflich tätige Rechtsanwalt-- erhebliche Sachinvestitionen nicht nur in eine normale Praxiseinrichtung sondern in Diagnosegeräte im Umfang zwischen 300.000 € bis 2.500.000 € tätigen müsse. Die insoweit bestehenden Betriebsdarlehen in Höhe von 2.038.058,99 DM habe er zurückführen müssen. Anstelle einer im Streitfall nicht in Betracht gekommenen laufenden Tilgung sei dies mittels Ansparung in Form von Wertpapieren erfolgt.

Die Kläger beantragen,

das FG-Urteil aufzuheben und den angefochtenen Bescheid in der Weise zu ändern, dass nur Schuldzinsen in Höhe von 25.280 DM als nicht abziehbare Betriebsausgaben des Klägers bei seinen Einkünften aus selbständiger Arbeit berücksichtigt werden.

Das FA beantragt, im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. 1. Gegenstand der Revision ist nach Maßgabe des Antrags der Kläger in der mündlichen Verhandlung das Begehren, die angefochtene Einkommensteuerfestsetzung in Gestalt des Änderungsbescheides vom 21. September 2005 in der Weise zu ändern, dass die in Anwendung des § 4 Abs. 4a EStG nicht als Betriebsausgaben abziehbaren Schuldzinsen auf 25.280 DM beschränkt werden, so dass weitere Betriebsausgaben von 13.529 DM bei den Einkünften des Klägers aus selbständiger Arbeit in Ansatz gebracht werden.

Zu Recht machen die Kläger damit anders als in der Vorinstanz nicht mehr geltend, den vom FA angesetzten Gewinn aus selbständiger Arbeit in Höhe von 508.473 DM auch um die zunächst geltend gemachten Kursverluste aus Wertpapier- und Anlagegeschäften in Höhe von 152.836 DM zu verringern. Denn Kursverluste ohne Realisierungsvorgang sind für sich genommen einkommensteuerlich unerheblich, sofern sie nicht im Wege der Teilwertabschreibung geltend gemacht werden (vgl. dazu BFH-Urteil vom 26. September 2007 I R 58/06, BFHE 219, 100, BStBl II 2009, 294); eine solche Teilwertabschreibung haben die Kläger indessen ausweislich ihrer Erklärung im Erörterungstermin vor dem FG ausdrücklich nicht in Anspruch nehmen wollen.

Abgesehen davon waren die Wertpapiere mangels Widmungsakts vor dem 5. Januar 2000 nicht Bestandteil des Betriebsvermögens; sie sind mithin allenfalls im Zeitpunkt der Einbuchung am 5. Januar 2000 eingelegt worden und zu diesem Zeitpunkt mit dem von der Bank zum 31. Dezember 1999 bestätigten Wert anzusetzen, wenn sie ihrer Art nach einlagefähige Wirtschaftsgüter im Rahmen einer freiberuflichen Praxis sind (s. dazu unter II.2.d der Gründe dieses Urteils).

2. Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des FG lassen den Schluss nicht zu, das FA habe den Betrag der nicht abziehbaren Schuldzinsen nach § 4 Abs. 4a EStG mit 38.809 DM zutreffend bemessen. Ebenso wenig kann auf der Grundlage dieser Feststellungen beurteilt werden, ob dieser Betrag nach Maßgabe des Revisionsantrags der Kläger auf 25.280 DM zu mindern ist.

a) § 4 Abs. 4a EStG schließt nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 den Abzug von Schuldzinsen aus, wenn Überentnahmen getätigt worden sind. Eine Überentnahme ist der Betrag, um den die Entnahmen die Summe des Gewinns und der Einlagen des Wirtschaftsjahres übersteigen. Dabei werden die nicht abziehbaren Schuldzinsen typisiert mit 6 % der Überentnahme des Wirtschaftsjahres zuzüglich der Überentnahmen vorangegangener Wirtschaftsjahre und abzüglich der Beträge, um die in den vorangegangenen Wirtschaftsjahren der Gewinn und die Einlagen die Entnahmen überstiegen haben (Unterentnahmen), ermittelt.

b) Das FA hat die im Streitjahr nach § 4 Abs. 4a EStG zu berücksichtigende Überentnahme mit 764.358 DM angesetzt (Überentnahme 2000 in Höhe von 393.601 DM + Überentnahme 1999 in Höhe von 370.757 DM). Der Ansatz dieser Entnahme beruht auf dem Ansatz der Entnahmen in den Bilanzen des Klägers für die Jahre 1999 und 2000, die ersichtlich nicht die streitigen Wertpapiergeschäfte des Klägers, sondern lediglich sonstige Privatentnahmen und insbesondere Steuerzahlungen sowie Spenden betreffen.

Auf dieser Grundlage beträgt der Kürzungsbetrag nach § 4 Abs. 4a EStG 45.861 DM (764.358 DM x 6 %), der den Betrag der vom FA errechneten verbleibenden betrieblichen Schuldzinsen in Höhe von 42.809 DM ersichtlich übersteigt und damit einen weiteren Schuldzinsenabzug ausschließt.

c) Das Begehren der Kläger kann mithin nur Erfolg haben, wenn durch Einlage der Wertpapiere in das Betriebsvermögen der ärztlichen Praxis der (neu zu berechnende) Betrag der Überentnahmen (bisher lt. FA 764.358 DM) unter Ansatz der Verzinsung von 6 % nur noch nicht abziehbare Schuldzinsen von 25.280 DM ergibt. Dies setzt eine Minderung der Überentnahmen auf 225.483 DM (13.529 DM : 6 x 100), mithin gegenüber dem Ansatz des FA von 764.358 DM eine Minderung auf 538.875 DM (= 275.522,41 €) voraus.

Auf diesen Betrag von 275.522,41 € sind die Überentnahmen --durch den Ansatz der von den Klägern geltend gemachten Einlage der Wertpapiere-- nur zu mindern, wenn zum einen die am 5. Januar 2000 eingelegten Geldmarktfonds mit einem Kurswert zum 31. Dezember 1999 von 166.693 DM und zum anderen zumindest ein Teil der zugleich eingelegten Aktien mit einem Kurswert von etwa 329.152 DM Wirtschaftsgüter sind, die ihrer Art nach geeignet und bestimmt sind, dem Betrieb eines freiberuflich tätigen Arztes zu dienen.

d) Nach ständiger Rechtsprechung können auch Freiberufler gewillkürtes Betriebsvermögen bilden (vgl. BFH-Urteil vom 2. Oktober 2003 IV R 13/03, BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985, m.w.N. zur früheren abweichenden Rechtsprechung). Dies gilt für Geldgeschäfte --wie hier den Erwerb von Wertpapieren-- aber nur, wenn dafür ausschließlich betriebliche Gründe maßgeblich sind (BFH-Beschluss vom 10. Juni 1998 IV B 54/97, BFH/NV 1998, 1477 unter Bezugnahme auf BFH-Urteil vom 24. August 1989 IV R 80/88, BFHE 158, 254, BStBl II 1990, 17, und unter Aufgabe der früheren Auffassung in den Urteilen vom 22. Januar 1981 IV R 107/77, BFHE 133, 168, BStBl II 1981, 564, sowie in BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289; ebenso BFH-Urteile vom 15. Dezember 1999 XI R 11/99, BFH/NV 2000, 708; vom 23. September 2009 IV R 14/07, BFHE 226, 332, BStBl II 2010, 227; BFH-Beschlüsse vom 26. September 2007 VIII B 216/06, BFH/NV 2008, 42; vom 29. Januar 2009 III B 123/07, BFH/NV 2009, 916).

aa) Für einen solchen unmittelbaren Zusammenhang der Wertpapiere mit dem freiberuflichen Betrieb reicht es weder aus, dass die Wertpapiere aus betrieblichen Mitteln erworben worden sind (vgl. BFH-Urteil vom 6. März 1991 X R 57/88, BFHE 164, 246, BStBl II 1991, 829) noch dass sie in der Gewinnermittlung ausgewiesen sind (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 2-3/88, BFHE 161, 290, BStBl II 1990, 817) noch dass sie als Sicherheit für betriebliche Schulden dienen (vgl. BFH-Urteile vom 4. April 1973 I R 159/71, BFHE 109, 337, BStBl II 1973, 628; vom 10. November 2004 XI R 32/01, BFHE 208, 514, BStBl II 2005, 431; vom 17. Januar 2006 VIII R 60/02, BFHE 213, 5, BStBl 2006, 434).

bb) Danach sind Geldgeschäfte, die ihrer Art nach zu Einkünften i.S. des § 20 EStG führen, grundsätzlich getrennt von der freiberuflichen Tätigkeit zu beurteilen (BFH-Urteile vom 23. Mai 1985 IV R 198/83, BFHE 144, 53, BStBl II 1985, 517; vom 31. Mai 2001 IV R 49/00, BFHE 195, 386, BStBl II 2001, 828; vom 12. Januar 2010 VIII R 34/07, BFHE 228, 212, BStBl II 2010, 612), insbesondere wenn es dem Steuerpflichtigen im Wesentlichen auf den Ertrag aus der Kapitalanlage ankommt (vgl. BFH-Urteil in BFHE 228, 212, BStBl II 2010, 612, m.w.N.). Den Einkünften aus selbständiger Arbeit sind sie nur zuzurechnen, wenn sie als Hilfsgeschäft zur freiberuflichen Tätigkeit angesehen werden können. Ein solches Hilfsgeschäft kann z.B. vorliegen, wenn ein als Sicherheit für betriebliche Schulden verpfändetes Wertpapierdepot in seiner Verwendung so festgelegt ist, dass es aus der Sicht der kreditgebenden Bank untrennbarer Bestandteil eines Finanzierungskonzepts für den freiberuflichen Betrieb ist, das über die Verwendung des Depots als Kreditsicherheit hinausgeht (vgl. in diesem Sinne auch BFH-Urteil vom 3. März 2011 IV R 45/08, BFHE 233, 137, BStBl II 2011, 552 zum Abschluss einer Lebensversicherung durch eine Personengesellschaft, um Mittel für die Tilgung betrieblicher Kredite anzusparen).

e) Nach diesen Grundsätzen kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des FG nicht abschließend beurteilt werden, ob und in welchem Umfang die Geldgeschäfte des Klägers (An- und Verkäufe von Geldmarktfonds sowie von Aktien) als Hilfsgeschäfte seiner freiberuflichen Tätigkeit als Arzt zu beurteilen sind.

Zum einen kann der Charakter als Hilfsgeschäft der ärztlichen Tätigkeit --wie ausgeführt-- nicht allein aus dem Einsatz der Wertpapiergeschäfte als Sicherheit für betriebliche Darlehen oder als beabsichtigte Liquiditätsreserve --ohne konkrete Investitionsplanung-- gefolgert werden. Etwas anderes kann insbesondere nicht dem von den Klägern in Bezug genommenen BFH-Urteil in BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289 entnommen werden.

Selbst nach dieser Entscheidung kommt nämlich eine Zuordnung zum gewillkürten Betriebsvermögen nicht in Betracht, wenn die vom Betriebsinhaber erworbenen Wertpapiere der Erschließung einer eigenen Einkunftsquelle dienen. Danach lassen insbesondere kurzfristige Umschichtungen der im Depot vorhandenen Wertpapiere darauf schließen, dass eine eigene Einkunftsquelle aus Veräußerungsgeschäften angestrebt werden soll (vgl. dazu auch BFH-Urteil in BFHE 158, 254, BStBl II 1990, 17).

Zum anderen spricht die Erfassung der Wertpapiere als Umlaufvermögen gegen die Annahme eines betrieblichen Zusammenhangs und für die Annahme einer von der ärztlichen Tätigkeit zu trennenden --auf die Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen durch An- und Verkauf von Wertpapieren gerichteten-- Tätigkeit des Klägers.

Andererseits kann im Streitfall angesichts des Umstandes, dass die Wertpapiere nur mit Zustimmung der Bank veräußert werden durften, nicht ausgeschlossen werden, dass die streitigen Wertpapiere wie auch die Führung des Wertpapierdepots insgesamt aus der Sicht der Bank untrennbarer Bestandteil eines Finanzierungskonzepts der ärztlichen Praxis des Klägers waren, das über eine bloße Verwendung des Wertpapierdepots als Sicherheit für die betrieblichen Kredite hinausging.

3. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG wird die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nachholen, ob die am 5. Januar 2000 in den Betrieb eingelegten Geldmarktfonds und Aktien ganz oder teilweise objektiv --insbesondere nach den Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der sowohl die betrieblichen Kredite als auch das Wertpapierdepot verwaltenden Bank-- dem Betrieb zu dienen geeignet und bestimmt waren oder ob sowohl Geldmarktfonds als auch Aktien unverändert wie zuvor Gegenstand der vom Kläger erwirtschafteten Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 EStG und der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 EStG waren.

I. Die Beteiligten streiten über die gewinnmindernde Berücksichtigung von Verlusten aus Wertpapiergeschäften im Rahmen einer selbständig ausgeübten Tätigkeit als Ärztin.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind von Beruf Ärzte. Im Streitjahr 2001 betrieb die Klägerin eine im Herbst 1998 gegründete orthopädische Facharztpraxis als Einzelunternehmen, aus der sie Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielt.

Zur Finanzierung der Praxis nahm sie im September 1998 ein Darlehen bei einer Bank auf (Darlehen 1 in Höhe von 170.000 DM). Darüber hinaus räumte ihr die Bank eine Kreditlinie von 150.000 DM ein. Die Tilgung des Darlehens sollte vereinbarungsgemäß durch Tilgungsersatzleistungen in ein Wertpapierdepot (Depot 1) bei der Bank durch vierteljährliche Raten in Höhe von 3.000 DM und einer Anfangsrate von 50.000 DM erfolgen. Ferner war die Klägerin verpflichtet, zu vereinbarten Stichtagen Mittel in das Depot nachzuschießen, wenn der Kurswert der Wertpapiere des Depots unter den vereinbarten Werten liegen sollte. Als Sicherheiten für das Darlehen verpfändete sie das Depot und trat ihre Ansprüche aus zwei Lebensversicherungen ab. Weiterhin verbürgte sich der Kläger selbstschuldnerisch. Mit Schreiben vom 10. April 2000 teilte die Bank mit, das Depot 1 sei aus der Verpfändung entlassen worden.

Im Januar 2000 nahm die Klägerin ein weiteres betriebliches Darlehen in Höhe von 66.700 DM zur Finanzierung eines PKW (Darlehen 2) bei der Bank auf und erhöhte die bisher bestehende Betriebs-Kreditlinie um 70.000 DM. Als Sicherheit für die Erhöhung der Kreditlinie und das Darlehen 1 vom September 1998 verpfändete die Klägerin ihr zweites Wertpapierdepot (Depot 2) an die Bank. Im Januar 2004 tilgte sie aus diesem Depot das Darlehen 1 über 170.000 DM.

Die Verluste aus den Wertpapiergeschäften beider Depots erklärte die Klägerin in der Einkommensteuererklärung für 1999 als private Veräußerungsgeschäfte, die vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) entsprechend berücksichtigt wurden. Den mit der Einkommensteuererklärung eingereichten Wertpapierabrechnungen der Bank war für das Depot 2 folgender Zusatz zu entnehmen: "Tilgungsersatz PBD" (PBD = "Praxis- und Betriebsmitteldarlehen").

Im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung für das Jahr 2000 erkannte das FA die Verluste aus den Wertpapiergeschäften im Zusammenhang mit dem Depot 2 antragsgemäß als Betriebsausgaben im Rahmen der Facharztpraxis der Klägerin an.

Für das Streitjahr (2001) gaben die Kläger zunächst keine Einkommensteuererklärung ab, so dass das FA die Einkünfte aus selbständiger Arbeit für die Klägerin unter Vorbehalt der Nachprüfung schätzte sowie den verbleibenden Verlustabzug auf den 31. Dezember 2001 ebenfalls unter Vorbehalt der Nachprüfung feststellte.

Während des dagegen geführten Einspruchsverfahrens reichten die Kläger die Einkommensteuererklärung für das Streitjahr ein.

Bei den für die Klägerin erklärten Einkünften aus selbständiger Arbeit waren auch ihre Verluste aus Wertpapiergeschäften in Höhe von 174.014 DM aus dem Depot 2 erfasst. Diese Verluste resultierten im Wesentlichen aus dem An- und Verkauf von Aktien verschiedener Unternehmen. Abgesehen von nur einem mehr als ein Jahr lang gehaltenen Papier betrug die durchschnittliche Haltedauer der für die Klägerin erworbenen und von ihr als Umlaufvermögen behandelten Wertpapiere in etwa 74 % der Fälle weniger als zwei Monate. Insgesamt wurden im Streitjahr 183 Transaktionen (An- und Verkäufe) für die Klägerin abgewickelt.

Die Verluste der Klägerin aus privaten Veräußerungsgeschäften beruhten auf Wertpapiergeschäften im Rahmen des Depots 1.

Mit den Einspruchsentscheidungen ließ das FA die Einkommensteuererklärung unberücksichtigt und wies die Einsprüche der Kläger zurück.

Dagegen erhoben die Kläger Klage.

Das Finanzgericht (FG) gab der dagegen erhobenen Klage mit seinem Urteil vom 25. September 2008  15 K 1235/04 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 94) teilweise statt. Hinsichtlich der Berücksichtigung der Verluste aus Wertpapiergeschäften aus dem Depot 2 als betriebliche Verluste wies es die Klage als unbegründet ab, weil die Wertpapiere des Depots 2 weder notwendiges noch gewillkürtes Betriebsvermögen der Klägerin gewesen und deshalb nicht bei ihren Einkünften aus selbständiger Arbeit zu erfassen seien.

Mit Bescheiden vom 28. November 2008 hat das FA die angefochtenen Bescheide erneut geändert.

Mit der Revision rügen die Kläger eine Verletzung des § 4 Abs. 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG).

Zu Unrecht sei das FG davon ausgegangen, dass Wertpapiere dann nicht dem gewillkürten Betriebsvermögen eines Freiberuflers zugerechnet werden könnten, wenn das Wertpapierdepot häufig umgeschichtet werde und deshalb Gegenstand einer eigenen Einkommensquelle (Einkünfte aus Veräußerungsgeschäften) sei.

Auch Devisen- und Warentermingeschäfte eines Freiberuflers könnten zum gewillkürten Betriebsvermögen gehören, wenn die dafür verwendeten Geldmittel Liquiditätsreserve für Bürorenovierung oder Ersatzbeschaffung von Bürogeräten seien, zumal damit meist höhere Erträge als durch Anlage als Bankguthaben zu erzielen seien. Der Umstand, dass solche Geschäfte risikobehaftet seien, stehe dem nicht entgegen.

Entgegen der Auffassung des FG habe sich die Klägerin mit den vorgenommenen Umschichtungen nicht eine neue Erwerbsquelle erschlossen, sondern lediglich auf die im streitigen Veranlagungszeitraum schwierige Börsensituation reagiert.

Entgegen der Auffassung des FA seien die Wertpapiere auch durch unmissverständlichen Widmungsakt dem Betriebsvermögen gewidmet worden. Dies ergebe sich schon aus der Verwendung der PC-Buchhaltungssoftware, die eine nachträgliche Hinzufügung von Buchungssätzen mit "altem Datum" nicht zulasse. Vor diesem Hintergrund könne die erforderliche zeitnahe Erfassung als Wirtschaftsgut des Betriebsvermögens nicht unter Hinweis darauf verneint werden, dass die Kläger die aus den Wertpapiergeschäften erzielten Verluste bei ihrer selbst erstellten Gewinnermittlung außer Ansatz gelassen und erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Erstellung der Steuererklärungen als betrieblichen Vorgang erfasst haben.

Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben sowie unter Änderung des Einkommensteueränderungsbescheids vom 28. November 2008 und des Feststellungsänderungsbescheids vom 28. November 2008 über den verbleibenden Verlustvortrag die Einkommensteuer für 2001 erklärungsgemäß herabzusetzen und den vortragsfähigen Verlust entsprechend erhöht festzustellen,

hilfsweise, die streitigen Verluste aus Wertpapiergeschäften gesondert festzustellen.

Das FA beantragt im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des FG-Urteils, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Zugleich hat das FA in der mündlichen Verhandlung zugesagt, entsprechend dem Hilfsantrag die Verluste aus Wertpapiergeschäften gesondert festzustellen, soweit sie in dem während des Revisionsverfahrens ergangenen Änderungsbescheid noch nicht berücksichtigt sind.

II. Die Revision ist unbegründet.

Nachdem die Vorentscheidung durch die nach § 68 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Gegenstand des Verfahrens gewordenen Änderungsbescheide vom 28. November 2008 überholt ist, entscheidet der Senat aufgrund seiner Befugnis aus den §§ 121 und 100 FGO in der Sache selbst (§ 126 Abs. 2 FGO).

Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, die streitigen Wertpapiere seien dem gewillkürten Betriebsvermögen der ärztlichen Praxis der Klägerin zuzurechnen.

a) Zutreffend gehen die Beteiligten allerdings davon aus, dass auch Freiberufler mit Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG gewillkürtes Betriebsvermögen bilden können, wenn die Einbeziehung der betroffenen Wirtschaftsgüter in den betrieblichen Zusammenhang dem Rahmen betrieblicher Tätigkeit entspricht, der durch das freiberufliche Berufsbild geprägt wird (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 2. Oktober 2003 IV R 13/03, BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 132, m.w.N. zur früheren abweichenden Rechtsprechung).

b) Wertpapiere können aber nur dann dem gewillkürten Betriebsvermögen eines Freiberuflers zugerechnet werden, wenn ausschließlich betriebliche Gründe für ihren Erwerb maßgeblich waren (vgl. BFH-Beschluss vom 10. Juni 1998 IV B 54/97, BFH/NV 1998, 1477 unter Bezugnahme auf BFH-Urteil vom 24. August 1989 IV R 80/88, BFHE 158, 254, BStBl II 1990, 17, und unter Aufgabe der früheren Auffassung in den BFH-Urteilen vom 22. Januar 1981 IV R 107/77, BFHE 133, 168, BStBl II 1981, 564, sowie vom 14. November 1972 VIII R 100/69, BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289; ebenso BFH-Urteile vom 15. Dezember 1999 XI R 11/99, BFH/NV 2000, 708; vom 23. September 2009 IV R 14/07, BFHE 226, 332, BStBl II 2010, 227; BFH-Beschlüsse vom 26. September 2007 VIII B 216/06, BFH/NV 2008, 42; vom 29. Januar 2009 III B 123/07, BFH/NV 2009, 916).

Daran fehlt es indessen, wenn es dem Steuerpflichtigen im Wesentlichen auf den Ertrag aus der Kapitalanlage ankommt (vgl. BFH-Urteil vom 12. Januar 2010 VIII R 34/07, BFHE 228, 212, BStBl II 2010, 612 zur Zurechnung der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zum Betriebsvermögen).

c) Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall eine Zurechnung der streitigen Wertpapiere zum gewillkürten Betriebsvermögen nicht möglich.

aa) Eine solche Zuordnung setzt voraus, dass die betroffenen Wirtschaftsgüter

- ihrer Art nach objektiv geeignet sind, dem Betrieb zu dienen und ihn zu fördern, und

- subjektiv von ihrem Eigentümer dazu bestimmt sind (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 7. November 1995 III B 66/93, BFH/NV 1996, 327, m.w.N).

Dabei kann der erforderliche objektive Förderungszusammenhang nicht allein aufgrund einer Willensentscheidung des Steuerpflichtigen --wie durch die Erfassung in der Gewinnermittlung der freiberuflichen Praxis-- angenommen werden (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 2-3/88, BFHE 161, 290, BStBl II 1990, 817). Vielmehr ist für die Bestimmung des Steuerpflichtigen, das Wirtschaftsgut zur Erzielung betrieblicher Einkünfte zu verwenden, ein eindeutig nach außen verbindlich manifestierter, d.h. unmissverständlich, zeitnah und unumkehrbar dokumentierter, Widmungsakt erforderlich (vgl. BFH-Urteile vom 19. März 1981 IV R 39/78, BFHE 133, 513, BStBl II 1981, 731; vom 2. Oktober 2003 IV R 13/03, BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985; vom 23. April 2009 IV R 87/05, BFH/NV 2009, 1650 zu Verlusten aus dem Handel mit DAX-Optionsscheinen und aus Devisentermingeschäften).

bb) Im Streitfall fehlt es für die Zuordnung der streitigen Wertpapiere zum Betriebsvermögen schon an dem erforderlichen nach außen erkennbaren Widmungsakt der Klägerin. Denn die Zugehörigkeit des streitigen Wertpapierdepots zum Betriebsvermögen der ärztlichen Praxis der Klägerin ist den im FG-Verfahren vorgelegten Unterlagen (Depot-Unterlagen und Kontenplan) nicht zu entnehmen. Dies gilt insbesondere mit Blick auf den Vortrag der Kläger, die Erfassung der Wertpapiergeschäfte nicht zeitnah zu ihrer Abwicklung, sondern erst nach Ende des Streitzeitraums 2001 vorgenommen zu haben. Wer, wie die Kläger, Wertpapiere zunächst nicht in seiner Gewinnermittlung berücksichtigt, sondern erst mehr als zwei Jahre nach Ablauf des Veranlagungszeitraums im Rahmen des Einspruchsverfahrens gegen den angefochtenen Einkommensteuerbescheid geltend macht, er habe Wertpapiere dem gewillkürten Betriebsvermögen zugerechnet, versucht erst in diesem Zeitpunkt und damit nicht mehr zeitnah die erforderliche Dokumentation des Widmungsaktes zu schaffen.

Auf dieser Grundlage sind die streitigen Wertpapiergeschäfte der Klägerin getrennt von der im Übrigen freiberuflich ausgeübten ärztlichen Tätigkeit der Klägerin als private Veräußerungsgeschäfte zu beurteilen und die aus diesen Geschäften erzielten Verluste --wie vom FA in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zugesagt-- gesondert festzustellen.

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute und werden zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erzielt als ... Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie Einkünfte aus selbständiger Arbeit als freiberuflicher Berater auf dem Gebiet der .... Den Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit ermittelt er durch Einnahmenüberschussrechnung.

In der Einkommensteuererklärung für das Jahr 2003 machte der Kläger bei den Einkünften aus selbständiger Tätigkeit einen Verlust in Höhe von 10.113 € geltend, den der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) mit Einkommensteuerbescheid vom 21. November 2005 lediglich in Höhe von 7.370 € berücksichtigte.

Nachdem die Kläger dagegen Einspruch eingelegt hatten, ging das FA aufgrund einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung davon aus, der Kläger habe sein Zweitfahrzeug --einen Audi A3 sowie einen nach dessen Veräußerung im Frühjahr 2004 erworbenen BMW Cabrio-- zu Unrecht dem gewillkürten Betriebsvermögen seiner freiberuflichen Tätigkeit zugeordnet. Grund für diese Würdigung war die Feststellung, das Fahrzeug werde, anders als der unstreitig betrieblich genutzte weitere PKW des Klägers --ein Audi A6--, zu weniger als 10 % unternehmerisch genutzt.  

Dementsprechend änderte das FA den angefochtenen Einkommensteuerbescheid für 2003 --nach vorheriger Ankündigung mit Änderungsbescheiden vom 31. Januar 2007 und 13. April 2007-- u.a. in der Weise, dass die Aufwendungen für den PKW Audi A3 nicht als Betriebsausgaben bei den Einkünften aus selbständiger Arbeit berücksichtigt wurden. Sodann wies das FA den Einspruch gegen die Einkommensteuerfestsetzung für 2003 in Gestalt der Änderungsbescheide als unbegründet zurück.

Bei der Einkommensteuerveranlagung der Kläger für 2004 minderte das FA ebenfalls den erklärten Verlust des Klägers bei seinen Einkünften aus selbständiger Arbeit in Höhe von 19.401 € auf 11.248 € mit der Begründung, nach den Feststellungen der Umsatzsteuer-Sonderprüfung seien die Einnahmen und Aufwendungen des Klägers im Zusammenhang mit dem jeweils genutzten Zweitfahrzeug nicht seinem Unternehmen zuzuordnen.  

Auch den dagegen erhobenen Einspruch wies das FA nach zwischenzeitlicher mehrmaliger Änderung des Einkommensteuerbescheids durch Einspruchsentscheidung vom 13. August 2008 im Wesentlichen als unbegründet zurück und änderte die Einkommensteuerfestsetzung für 2004 lediglich wegen anderer im Klage- und Revisionsverfahren nicht streitiger Besteuerungsgrundlagen zu Gunsten der Kläger.

Daraufhin erhoben die Kläger Klage mit dem Begehren, die Aufwendungen des Klägers in den Streitjahren für das jeweilige Zweitfahrzeug als Betriebsausgaben bei seinen Einkünften aus selbständiger Arbeit zu berücksichtigen.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 1311 veröffentlichten Urteil als unbegründet ab.

Mit der Revision rügen die Kläger Verletzung materiellen Rechts.

Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben sowie die angefochtenen Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2003 und 2004 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13. August 2008 unter Berücksichtigung des jeweils genutzten Zweitfahrzeugs als Wirtschaftsgut des Betriebsvermögens bei den Einkünften des Klägers aus selbständiger Arbeit gewinnmindernd zu ändern.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Mangels Fahrtenbuchs und fehlender zeitnaher Aufzeichnungen des Klägers über die Nutzung seiner Fahrzeuge im Rahmen seiner freiberuflichen Nebentätigkeit sei entsprechend dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 27. August 2004 IV B 7-S 7300-70/04 (BStBl I 2004, 864) davon auszugehen, dass das Zweitfahrzeug zu weniger als 10 % unternehmerisch genutzt worden sei. Dies gelte umso mehr, als die erstmals im Jahre 2009 gefertigten bzw. vorgelegten Aufzeichnungen gravierende Ungenauigkeiten enthielten.

Auf die abweichende Erfassung des Zweitfahrzeugs als gewillkürtes Betriebsvermögen in den Veranlagungen der Vorjahre könnten sich die Kläger nach dem Grundsatz der Abschnittsbesteuerung nicht berufen. Abgesehen davon gebe es eine solche Vorjahresveranlagung für den erst im Jahre 2004 als Zweitfahrzeug angeschafften PKW BMW Cabrio nicht. Im Übrigen habe der Kläger in den Vorjahren niemals eine zeitnahe Aufzeichnung mit einer Darlegung des betrieblichen Nutzungsumfangs der Fahrzeuge vorgelegt. Nur bei einer solchen Darlegung könne in den Folgejahren von einem entsprechenden Nutzungsumfang ausgegangen werden.

II. Die Revision ist begründet. Nach § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

Hinsichtlich des in der Gewinnermittlung beider Streitjahre als gewillkürtes Betriebsvermögen erfassten PKW Audi A3 hat das FG zu Unrecht die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Einkommensteueränderungsbescheide in Gestalt der Einspruchsentscheidung allein mit der Begründung bejaht, für die begehrte Zuordnung des Zweitwagens zum gewillkürten Betriebsvermögen in den Streitjahren --entsprechend den Steuererklärungen und Veranlagungen der Vorjahre-- fehle es an dem Nachweis der erforderlichen betrieblichen Nutzung zu mindestens 10 % (siehe dazu unter II.1b und c). Hinsichtlich des erst im Streitjahr 2004 angeschafften PKW BMW Cabrio hat das FG dagegen zu Recht eine Zuordnung zum gewillkürten Betriebsvermögen verneint (siehe dazu unter II.2a).

Die Zurückweisung ist geboten, weil das FG aufgrund seiner abweichenden Auffassung zur ausschließlichen Erheblichkeit des betrieblichen Nutzungsumfangs von weniger als 10 % in den Streitjahren keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der PKW Audi A3 möglicherweise zu Unrecht in den Einkommensteuerveranlagungen der Vorjahre dem gewillkürten Betriebsvermögen zugerechnet wurde und deshalb nicht dem gewillkürten Betriebsvermögen zuzurechnen ist.

1. Zum gewillkürten Betriebsvermögen können nur Wirtschaftsgüter gehören, die objektiv dazu geeignet und erkennbar dazu bestimmt sind, den Betrieb zu fördern (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399).

a) Auch im Fall der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) --wie im Streitfall-- kann gewillkürtes Betriebsvermögen gebildet werden, wenn das Wirtschaftsgut zu mindestens 10 % betrieblich genutzt wird (vgl. BFH-Urteil vom 26. Januar 2011 VIII R 19/08, BFH/NV 2011, 1311) und dessen Zuordnung unmissverständlich, zeitnah und unumkehrbar dokumentiert wird (vgl. BFH-Urteile vom 2. Oktober 2003 IV R 13/03, BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985; vom 16. Juni 2004 XI R 17/03, BFH/NV 2005, 173; vom 29. April 2008 VIII R 67/06, BFH/NV 2008, 1662 zur Zuordnung von Fahrzeugen zum Betriebsvermögen).

So kann die zeitnahe Aufnahme des erworbenen Wirtschaftsguts in das betriebliche Bestandsverzeichnis (R 31 Abs. 1 der Einkommensteuer-Richtlinien --EStR--) ausreichen und sich im Falle einer Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG sogar anbieten (BFH-Urteil in BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985).

Der Steuerpflichtige trägt damit die Feststellungslast, wenn er --wie der Kläger-- Betriebsausgaben und Verluste im Zusammenhang mit gewillkürtem Betriebsvermögen geltend macht (BFH-Urteil in BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985).

b) Gehört ein Wirtschaftsgut nach diesen Grundsätzen zum gewillkürten Betriebsvermögen, so verliert es diese Eigenschaft --wie die Kläger zu Recht geltend machen-- nur durch eine Auflösung des sachlichen oder persönlichen Zusammenhangs mit dem Betrieb (BFH-Urteil vom 31. Januar 1985 IV R 130/82, BFHE 143, 335, BStBl II 1985, 395, unter 2.a der Gründe).

Der sachliche betriebliche Zusammenhang wird --bei unveränderter subjektiver Zurechnung des Wirtschaftsguts-- nur durch eine Entnahme gelöst, die einen Entnahmewillen und eine Entnahmehandlung erfordert. Es muss sich um ein Verhalten handeln, das nach außen den Willen des Steuerpflichtigen erkennen lässt, ein Wirtschaftsgut nicht (mehr) für betriebliche Zwecke im betrieblichen Bereich, sondern für private Zwecke im privaten Bereich zu nutzen, also es nicht mehr zur Erzielung von Betriebseinnahmen, sondern von Privateinnahmen (z.B. aus Vermietung und Verpachtung) oder zu einkommensteuerrechtlich irrelevanten Zwecken einzusetzen (im Einzelnen BFH-Urteile in BFHE 143, 335, BStBl II 1985, 395; vom 14. Mai 2009 IV R 44/06, BFHE 225, 367, BStBl II 2009, 811).

c) Eine solche Entnahmeerklärung kann auch in einem schlüssigen Verhalten liegen, durch das die Verknüpfung des Wirtschaftsguts mit dem Betriebsvermögen erkennbar gelöst wird. Sie muss jedoch unmissverständlich und von einem entsprechenden Entnahmewillen getragen sein (BFH-Urteile vom 7. Februar 2002 IV R 32/01, BFH/NV 2002, 1135; in BFHE 225, 367, BStBl II 2009, 811).

Dazu muss der Steuerpflichtige die sich aus der Entnahme ergebenden Folgerungen ziehen und regelmäßig den Gewinn aus der Entnahme des Wirtschaftsguts erklären (BFH-Urteile vom 21. August 1996 X R 78/93, BFH/NV 1997, 226; in BFHE 225, 367, BStBl II 2009, 811, m.w.N). Im Übrigen muss sich die bisherige Nutzung des Wirtschaftsguts auf Dauer so ändern, dass es --wie die Rechtsprechung zur Privatnutzung von Grundstücken eines Betriebsvermögens entschieden hat-- seine Beziehung zum Betrieb verliert und dadurch zu notwendigem Privatvermögen wird (vgl. BFH-Urteile vom 14. Februar 2008 IV R 44/05, BFH/NV 2008, 1156, unter II.3.b aa der Gründe; vom 10. November 2004 XI R 31/03, BFHE 208, 180, BStBl II 2005, 334, unter II.1. der Gründe; vom 4. November 1982 IV R 159/79, BFHE 137, 294, BStBl II 1983, 448, unter II.2. der Gründe; zum Sonderfall der Grundstücke des notwendigen Betriebsvermögens nach § 4 Abs. 1 Satz 4 EStG, die nach Nutzungsänderung als gewillkürtes [geduldetes] Betriebsvermögen zu berücksichtigen sind vgl. BFH-Urteil vom 22. August 2002 IV R 57/00, BFHE 200, 236, BStBl II 2003, 16).  

d) Eine Nutzungsänderung --wie hier-- führt danach allein grundsätzlich nicht zu einer Entnahme kraft schlüssigen Verhaltens (vgl. BFH-Beschluss vom 1. Februar 2000 IV B 138/98, BFH/NV 2000, 713, sowie BFH-Urteile in BFH/NV 2002, 1135; in BFHE 225, 367, BStBl II 2009, 811).

2. Diesen Grundsätzen entspricht die angefochtene Entscheidung nur zum Teil.

a) Sie ist allerdings aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, soweit das FG die Voraussetzungen für eine Zuordnung des PKW BMW Cabrio zum gewillkürten Betriebsvermögen des Klägers und damit auch die Abziehbarkeit der darauf bezogenen Aufwendungen als Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 4 EStG bei seinen Einkünften aus selbständiger Arbeit verneint hat.

Zwar hat der Kläger dieses Fahrzeug durch zeitnahe Aufnahme in das betriebliche Bestandsverzeichnis (R 31 Abs. 1 EStR) hinreichend erkennbar dem gewillkürten Betriebsvermögen zugeordnet (vgl. BFH-Urteil in BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985).  

Zu Recht hat aber das FG im Rahmen der ihm obliegenden tatrichterlichen und den Senat nach § 118 Abs. 2 FGO bindenden Würdigung in dem Vortrag der Kläger und in ihren Aufzeichnungen keinen --zeitnah zu erbringenden (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2008, 1662)-- hinreichenden Nachweis dafür gesehen, dass der PKW im Streitjahr 2004 zu mindestens 10 % betrieblich genutzt wurde.

Der dagegen erhobene Einwand der Kläger, das Erfordernis zeitnaher Aufzeichnungen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985, m.w.N.) gelte nicht für bereits in Vorjahren als Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens erfasste Fahrzeuge, ist für den PKW BMW Cabrio ohne Bedeutung, weil das Fahrzeug erst im Streitjahr 2004 angeschafft wurde.

Im Übrigen haben sich die Kläger im Revisionsverfahren auf den Hinweis beschränkt, zumindest mit ihrem Schriftsatz vom 14. Mai 2010 hinreichend einen betrieblichen Nutzungsumfang von 10 % nachgewiesen zu haben, ohne sich im Einzelnen mit der tatsächlichen Würdigung ihres Vortrags durch das FG auseinanderzusetzen.

Infolgedessen ist die in jeder Hinsicht mögliche tatsächliche Würdigung des FG, die insoweit darlegungs- und nachweispflichtigen Kläger hätten den Nachweis einer mindestens 10 %igen betrieblichen Nutzung des PKW BMW Cabrio nicht erbracht, nach Maßgabe des § 118 Abs. 2 FGO für den Senat bindend.

b) Die Entscheidung des FG ist gleichwohl aufzuheben, weil sie die Zuordnung des PKW Audi A3 zum gewillkürten Betriebsvermögen ausschließlich mit der Begründung verneint, in den Streitjahren fehle es an dem Nachweis der erforderlichen betrieblichen Nutzung zu mindestens 10 %.

aa) Ein betrieblicher Nutzungsanteil in den Streitjahren 2003 und 2004 von unter 10 % ist nämlich --wie die Kläger zu Recht geltend machen-- dann für die Zuordnung zum gewillkürten Betriebsvermögen ohne Bedeutung, wenn ein Wirtschaftsgut, wie hier der PKW Audi A3, (vor diesem Zeitraum) materiell-rechtlich wirksam durch erkennbaren äußeren Akt dem Betriebsvermögen zugeordnet wurde (vgl. BFH-Urteil in BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985), im Umfang von mindestens 10 % betrieblich genutzt wurde (vgl. BFH-Urteile in BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985; in BFH/NV 2011, 1311) und nicht durch ausdrückliche oder schlüssige Handlung des Steuerpflichtigen zu privaten Zwecken entnommen wurde (vgl. BFH-Urteil in BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985).

bb) Eine Nutzungsänderung --wie sie im Streitfall vom FA wegen Absenkung des betrieblichen Nutzungsanteils des PKW auf unter 10 % geltend gemacht wird-- ist --wie dargelegt-- grundsätzlich nicht als Entnahme kraft schlüssigen Verhaltens zu werten. Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung nur für Nutzungsänderungen, die ihrer Art nach --anders als hier-- auf Dauer angelegt sind (BFH-Urteile vom 12. November 1964 IV 99/63 S, BFHE 81, 128, BStBl III 1965, 46, m.w.N. zur Bebauung eines Betriebsgrundstücks mit einem Wohnhaus zur dauerhaften alleinigen Nutzung durch den Betriebsinhaber; in BFHE 137, 294, BStBl II 1983, 448).

cc) Im Streitfall liegt weder eine ausdrückliche Entnahmehandlung noch eine solche durch schlüssiges Verhalten vor. Denn über die in ihrem Umfang streitige Absenkung des betrieblichen Nutzungsanteils hinaus sind selbst nach dem Vortrag des FA keine Anhaltspunkte für einen solchen Entnahmetatbestand gegeben. Danach ist --auch hinsichtlich der insoweit geltend gemachten Betriebsausgaben-- entscheidungserheblich, ob der Kläger den PKW Audi A3 zu Recht in den Vorjahren dem gewillkürten Betriebsvermögen zugerechnet hat.  

3. Die Sache ist nicht spruchreif. Sie ist vielmehr zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen, weil die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des FG eine Beurteilung nicht zulassen, ob der PKW Audi A3 in den Jahren vor 2003 gewillkürtes Betriebsvermögen mit einem betrieblichen Nutzungsanteil von mindestens 10 % war.

Die Zuordnung zum gewillkürten Betriebsvermögen ist nämlich nicht schon aufgrund der Bestandskraft der Vorjahresveranlagungen oder aus Gründen des Vertrauensschutzes mit Wirkung für die Streitjahre anzunehmen.

a) Die Bestandskraft der Vorjahresveranlagungen betrifft nur den verfügenden Teil der Steuerbescheide. Demgegenüber bilden die für die Steuerfestsetzung maßgeblichen Besteuerungsgrundlagen --vom Fall ihrer gesonderten Feststellung abgesehen-- einen nicht selbständig anfechtbaren Teil der Bescheide (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 17. Juli 1967 GrS 1/66, BFHE 91, 393, BStBl II 1968, 344).  

Infolgedessen müssen die Finanzbehörden bei der Festsetzung der Einkommensteuer für einen bestimmten Veranlagungszeitraum die Besteuerungsgrundlagen --wie hier die Zugehörigkeit von Wirtschaftsgütern zum Betriebsvermögen-- selbständig und ohne Bindung an ihren Ansatz in anderen Steuerbescheiden ermitteln und berücksichtigen (BFH-Urteile vom 9. Dezember 1987 I R 1/85, BFHE 151, 554, BStBl II 1988, 463; vom 27. September 1988 VIII R 432/83, BFHE 155, 83, BStBl II 1989, 225; vom 6. Dezember 1990 IV R 129/89, BFHE 163, 130, BStBl II 1991, 356; vom 14. November 2007 XI R 37/06, BFH/NV 2008, 365; zur Korrektur fehlerhafter Bilanzansätze nach den Grundsätzen des formellen Bilanzenzusammenhangs siehe BFH-Urteil vom 28. April 1998 VIII R 46/96, BFHE 185, 492, BStBl II 1998, 443).

b) Entsprechendes gilt für den geltend gemachten Anspruch auf Vertrauensschutz in die Fortführung der Zuordnung des PKW Audi A3 zum Betriebsvermögen in den Streitjahren entsprechend den Einkommensteuerveranlagungen der Vorjahre.

aa) Nach dem Grundsatz der Abschnittsbesteuerung (§ 25 Abs. 1 EStG) hat das FA in jedem Veranlagungszeitraum die einschlägigen Besteuerungsgrundlagen erneut zu prüfen und rechtlich zu würdigen (vgl. BFH-Urteile vom 17. Oktober 1990 I R 182/87, BFHE 162, 307, BStBl II 1991, 136, und vom 12. Dezember 1990 I R 176/87, BFH/NV 1991, 820).  

Eine als falsch erkannte Rechtsauffassung muss es zum frühest möglichen Zeitpunkt aufgeben, auch wenn der Steuerpflichtige auf diese Rechtsauffassung vertraut und entsprechend disponiert haben sollte (BFH-Urteile vom 23. Mai 1989 X R 17/85, BFHE 157, 516, BStBl II 1989, 879; vom 5. September 1990 X R 100/89, BFH/NV 1991, 217; vom 15. April 2004 IV R 51/02, BFH/NV 2004, 1393, und vom 29. April 2008 VIII R 75/05, BFHE 221, 136, BStBl II 2008, 817). Dies gilt selbst dann, wenn die Finanzbehörde über eine längere Zeitspanne eine rechtsirrige Auffassung vertreten hat (BFH-Urteil vom 22. Juni 1971 VIII 23/65, BFHE 103, 77, BStBl II 1971, 749), es sei denn, das Finanzamt hat eine entsprechende Behandlung in den Folgejahren zugesagt (vgl. BFH-Urteile vom 13. Dezember 1989 X R 208/87, BFHE 159, 114, BStBl II 1990, 274; in BFH/NV 1991, 217, sowie zu zusageähnlichen Vereinbarungen BFH-Urteil vom 11. Februar 1966 VI 229/63, BFHE 85, 409, BStBl III 1966, 486).  

Der Grundsatz der Abschnittsbesteuerung schließt danach die Bildung eines Vertrauenstatbestands aus, der über die im Steuerbescheid für ein Veranlagungsjahr zugrunde gelegte Entscheidung hinausgeht (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Juni 1993  1 BvR 1346/89, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1993, 544, und BFH-Beschluss vom 9. Dezember 2002 I B 7/02, BFH/NV 2003, 630; BFH-Urteil vom 14. Oktober 2009 X R 37/07, BFH/NV 2010, 406).

Auf dieser Grundlage kann die Nichtbeanstandung einer steuerrechtlich fehlerhaften Handhabung --wie hier die möglicherweise unrichtige ungeprüfte Übernahme der Zuordnung des PKW Audi A3 zum gewillkürten Betriebsvermögen des Klägers in den Vorjahren-- keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand schaffen (BFH-Urteil in BFH/NV 1991, 217).

bb) Dies gilt nach der Rechtsprechung gleichermaßen für die Anforderungen an die Darlegungs- und Nachweispflichten des Steuerpflichtigen in den Folgejahren. Insbesondere kann die Würdigung eines Sachverhalts durch das Finanzamt in früheren Veranlagungszeiträumen nach dem Grundsatz der Abschnittsbesteuerung stets nur auf diese Zeiträume bezogen werden, so dass die aus einer solchen Würdigung für die Zukunft gezogenen Schlüsse --ggf. auch hinsichtlich der Notwendigkeit einer Beweisvorsorge in künftigen Veranlagungszeiträumen-- grundsätzlich allein der Verantwortungssphäre des Steuerpflichtigen zuzurechnen sind (vgl. BFH-Beschlüsse vom 2. August 2004 IX B 41/04, BFH/NV 2005, 68; vom 8. Juni 2006 IX B 121/05, BFH/NV 2006, 1655).

Nur wenn die frühere tatsächliche Sachverhaltswürdigung möglich war, ist eine bei späterer Aufgabe dieser Würdigung entstehende Beweisnot des Steuerpflichtigen durch angemessene Abmilderung der Regeln für die strenge richterliche Überzeugungsbildung nach § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO zu berücksichtigen (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2005, 68).

c) Das FG hat danach im zweiten Rechtszug festzustellen, ob für die Streitjahre davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger nach Maßgabe des aufzuklärenden Umfangs der betrieblichen Nutzung in den Vorjahren zu Recht eine Zuordnung des PKW Audi A3 zum Betriebsvermögen vorgenommen hat.

Ergeben die Feststellungen, dass die Zuordnung zum gewillkürten Betriebsvermögen mangels betrieblicher Nutzung von mindestens 10 % in den Vorjahren zu Unrecht vorgenommen wurde, ist für die Streitjahre nach Maßgabe der bisherigen bindenden tatsächlichen Feststellungen zur betrieblichen Nutzung des PKW Audi A3 im Streitzeitraum im Umfang von weniger als 10 % die Abziehbarkeit der streitigen Aufwendungen für das Fahrzeug als Betriebsausgaben zu verneinen.

I. Die Beteiligten streiten über die gewinnmindernde Berücksichtigung von Verlusten aus Wertpapiergeschäften im Rahmen einer selbständig ausgeübten Tätigkeit als Ärztin.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind von Beruf Ärzte. Im Streitjahr 2001 betrieb die Klägerin eine im Herbst 1998 gegründete orthopädische Facharztpraxis als Einzelunternehmen, aus der sie Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielt.

Zur Finanzierung der Praxis nahm sie im September 1998 ein Darlehen bei einer Bank auf (Darlehen 1 in Höhe von 170.000 DM). Darüber hinaus räumte ihr die Bank eine Kreditlinie von 150.000 DM ein. Die Tilgung des Darlehens sollte vereinbarungsgemäß durch Tilgungsersatzleistungen in ein Wertpapierdepot (Depot 1) bei der Bank durch vierteljährliche Raten in Höhe von 3.000 DM und einer Anfangsrate von 50.000 DM erfolgen. Ferner war die Klägerin verpflichtet, zu vereinbarten Stichtagen Mittel in das Depot nachzuschießen, wenn der Kurswert der Wertpapiere des Depots unter den vereinbarten Werten liegen sollte. Als Sicherheiten für das Darlehen verpfändete sie das Depot und trat ihre Ansprüche aus zwei Lebensversicherungen ab. Weiterhin verbürgte sich der Kläger selbstschuldnerisch. Mit Schreiben vom 10. April 2000 teilte die Bank mit, das Depot 1 sei aus der Verpfändung entlassen worden.

Im Januar 2000 nahm die Klägerin ein weiteres betriebliches Darlehen in Höhe von 66.700 DM zur Finanzierung eines PKW (Darlehen 2) bei der Bank auf und erhöhte die bisher bestehende Betriebs-Kreditlinie um 70.000 DM. Als Sicherheit für die Erhöhung der Kreditlinie und das Darlehen 1 vom September 1998 verpfändete die Klägerin ihr zweites Wertpapierdepot (Depot 2) an die Bank. Im Januar 2004 tilgte sie aus diesem Depot das Darlehen 1 über 170.000 DM.

Die Verluste aus den Wertpapiergeschäften beider Depots erklärte die Klägerin in der Einkommensteuererklärung für 1999 als private Veräußerungsgeschäfte, die vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) entsprechend berücksichtigt wurden. Den mit der Einkommensteuererklärung eingereichten Wertpapierabrechnungen der Bank war für das Depot 2 folgender Zusatz zu entnehmen: "Tilgungsersatz PBD" (PBD = "Praxis- und Betriebsmitteldarlehen").

Im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung für das Jahr 2000 erkannte das FA die Verluste aus den Wertpapiergeschäften im Zusammenhang mit dem Depot 2 antragsgemäß als Betriebsausgaben im Rahmen der Facharztpraxis der Klägerin an.

Für das Streitjahr (2001) gaben die Kläger zunächst keine Einkommensteuererklärung ab, so dass das FA die Einkünfte aus selbständiger Arbeit für die Klägerin unter Vorbehalt der Nachprüfung schätzte sowie den verbleibenden Verlustabzug auf den 31. Dezember 2001 ebenfalls unter Vorbehalt der Nachprüfung feststellte.

Während des dagegen geführten Einspruchsverfahrens reichten die Kläger die Einkommensteuererklärung für das Streitjahr ein.

Bei den für die Klägerin erklärten Einkünften aus selbständiger Arbeit waren auch ihre Verluste aus Wertpapiergeschäften in Höhe von 174.014 DM aus dem Depot 2 erfasst. Diese Verluste resultierten im Wesentlichen aus dem An- und Verkauf von Aktien verschiedener Unternehmen. Abgesehen von nur einem mehr als ein Jahr lang gehaltenen Papier betrug die durchschnittliche Haltedauer der für die Klägerin erworbenen und von ihr als Umlaufvermögen behandelten Wertpapiere in etwa 74 % der Fälle weniger als zwei Monate. Insgesamt wurden im Streitjahr 183 Transaktionen (An- und Verkäufe) für die Klägerin abgewickelt.

Die Verluste der Klägerin aus privaten Veräußerungsgeschäften beruhten auf Wertpapiergeschäften im Rahmen des Depots 1.

Mit den Einspruchsentscheidungen ließ das FA die Einkommensteuererklärung unberücksichtigt und wies die Einsprüche der Kläger zurück.

Dagegen erhoben die Kläger Klage.

Das Finanzgericht (FG) gab der dagegen erhobenen Klage mit seinem Urteil vom 25. September 2008  15 K 1235/04 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 94) teilweise statt. Hinsichtlich der Berücksichtigung der Verluste aus Wertpapiergeschäften aus dem Depot 2 als betriebliche Verluste wies es die Klage als unbegründet ab, weil die Wertpapiere des Depots 2 weder notwendiges noch gewillkürtes Betriebsvermögen der Klägerin gewesen und deshalb nicht bei ihren Einkünften aus selbständiger Arbeit zu erfassen seien.

Mit Bescheiden vom 28. November 2008 hat das FA die angefochtenen Bescheide erneut geändert.

Mit der Revision rügen die Kläger eine Verletzung des § 4 Abs. 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG).

Zu Unrecht sei das FG davon ausgegangen, dass Wertpapiere dann nicht dem gewillkürten Betriebsvermögen eines Freiberuflers zugerechnet werden könnten, wenn das Wertpapierdepot häufig umgeschichtet werde und deshalb Gegenstand einer eigenen Einkommensquelle (Einkünfte aus Veräußerungsgeschäften) sei.

Auch Devisen- und Warentermingeschäfte eines Freiberuflers könnten zum gewillkürten Betriebsvermögen gehören, wenn die dafür verwendeten Geldmittel Liquiditätsreserve für Bürorenovierung oder Ersatzbeschaffung von Bürogeräten seien, zumal damit meist höhere Erträge als durch Anlage als Bankguthaben zu erzielen seien. Der Umstand, dass solche Geschäfte risikobehaftet seien, stehe dem nicht entgegen.

Entgegen der Auffassung des FG habe sich die Klägerin mit den vorgenommenen Umschichtungen nicht eine neue Erwerbsquelle erschlossen, sondern lediglich auf die im streitigen Veranlagungszeitraum schwierige Börsensituation reagiert.

Entgegen der Auffassung des FA seien die Wertpapiere auch durch unmissverständlichen Widmungsakt dem Betriebsvermögen gewidmet worden. Dies ergebe sich schon aus der Verwendung der PC-Buchhaltungssoftware, die eine nachträgliche Hinzufügung von Buchungssätzen mit "altem Datum" nicht zulasse. Vor diesem Hintergrund könne die erforderliche zeitnahe Erfassung als Wirtschaftsgut des Betriebsvermögens nicht unter Hinweis darauf verneint werden, dass die Kläger die aus den Wertpapiergeschäften erzielten Verluste bei ihrer selbst erstellten Gewinnermittlung außer Ansatz gelassen und erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Erstellung der Steuererklärungen als betrieblichen Vorgang erfasst haben.

Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben sowie unter Änderung des Einkommensteueränderungsbescheids vom 28. November 2008 und des Feststellungsänderungsbescheids vom 28. November 2008 über den verbleibenden Verlustvortrag die Einkommensteuer für 2001 erklärungsgemäß herabzusetzen und den vortragsfähigen Verlust entsprechend erhöht festzustellen,

hilfsweise, die streitigen Verluste aus Wertpapiergeschäften gesondert festzustellen.

Das FA beantragt im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des FG-Urteils, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Zugleich hat das FA in der mündlichen Verhandlung zugesagt, entsprechend dem Hilfsantrag die Verluste aus Wertpapiergeschäften gesondert festzustellen, soweit sie in dem während des Revisionsverfahrens ergangenen Änderungsbescheid noch nicht berücksichtigt sind.

II. Die Revision ist unbegründet.

Nachdem die Vorentscheidung durch die nach § 68 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Gegenstand des Verfahrens gewordenen Änderungsbescheide vom 28. November 2008 überholt ist, entscheidet der Senat aufgrund seiner Befugnis aus den §§ 121 und 100 FGO in der Sache selbst (§ 126 Abs. 2 FGO).

Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, die streitigen Wertpapiere seien dem gewillkürten Betriebsvermögen der ärztlichen Praxis der Klägerin zuzurechnen.

a) Zutreffend gehen die Beteiligten allerdings davon aus, dass auch Freiberufler mit Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG gewillkürtes Betriebsvermögen bilden können, wenn die Einbeziehung der betroffenen Wirtschaftsgüter in den betrieblichen Zusammenhang dem Rahmen betrieblicher Tätigkeit entspricht, der durch das freiberufliche Berufsbild geprägt wird (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 2. Oktober 2003 IV R 13/03, BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 132, m.w.N. zur früheren abweichenden Rechtsprechung).

b) Wertpapiere können aber nur dann dem gewillkürten Betriebsvermögen eines Freiberuflers zugerechnet werden, wenn ausschließlich betriebliche Gründe für ihren Erwerb maßgeblich waren (vgl. BFH-Beschluss vom 10. Juni 1998 IV B 54/97, BFH/NV 1998, 1477 unter Bezugnahme auf BFH-Urteil vom 24. August 1989 IV R 80/88, BFHE 158, 254, BStBl II 1990, 17, und unter Aufgabe der früheren Auffassung in den BFH-Urteilen vom 22. Januar 1981 IV R 107/77, BFHE 133, 168, BStBl II 1981, 564, sowie vom 14. November 1972 VIII R 100/69, BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289; ebenso BFH-Urteile vom 15. Dezember 1999 XI R 11/99, BFH/NV 2000, 708; vom 23. September 2009 IV R 14/07, BFHE 226, 332, BStBl II 2010, 227; BFH-Beschlüsse vom 26. September 2007 VIII B 216/06, BFH/NV 2008, 42; vom 29. Januar 2009 III B 123/07, BFH/NV 2009, 916).

Daran fehlt es indessen, wenn es dem Steuerpflichtigen im Wesentlichen auf den Ertrag aus der Kapitalanlage ankommt (vgl. BFH-Urteil vom 12. Januar 2010 VIII R 34/07, BFHE 228, 212, BStBl II 2010, 612 zur Zurechnung der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zum Betriebsvermögen).

c) Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall eine Zurechnung der streitigen Wertpapiere zum gewillkürten Betriebsvermögen nicht möglich.

aa) Eine solche Zuordnung setzt voraus, dass die betroffenen Wirtschaftsgüter

- ihrer Art nach objektiv geeignet sind, dem Betrieb zu dienen und ihn zu fördern, und

- subjektiv von ihrem Eigentümer dazu bestimmt sind (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 7. November 1995 III B 66/93, BFH/NV 1996, 327, m.w.N).

Dabei kann der erforderliche objektive Förderungszusammenhang nicht allein aufgrund einer Willensentscheidung des Steuerpflichtigen --wie durch die Erfassung in der Gewinnermittlung der freiberuflichen Praxis-- angenommen werden (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 2-3/88, BFHE 161, 290, BStBl II 1990, 817). Vielmehr ist für die Bestimmung des Steuerpflichtigen, das Wirtschaftsgut zur Erzielung betrieblicher Einkünfte zu verwenden, ein eindeutig nach außen verbindlich manifestierter, d.h. unmissverständlich, zeitnah und unumkehrbar dokumentierter, Widmungsakt erforderlich (vgl. BFH-Urteile vom 19. März 1981 IV R 39/78, BFHE 133, 513, BStBl II 1981, 731; vom 2. Oktober 2003 IV R 13/03, BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985; vom 23. April 2009 IV R 87/05, BFH/NV 2009, 1650 zu Verlusten aus dem Handel mit DAX-Optionsscheinen und aus Devisentermingeschäften).

bb) Im Streitfall fehlt es für die Zuordnung der streitigen Wertpapiere zum Betriebsvermögen schon an dem erforderlichen nach außen erkennbaren Widmungsakt der Klägerin. Denn die Zugehörigkeit des streitigen Wertpapierdepots zum Betriebsvermögen der ärztlichen Praxis der Klägerin ist den im FG-Verfahren vorgelegten Unterlagen (Depot-Unterlagen und Kontenplan) nicht zu entnehmen. Dies gilt insbesondere mit Blick auf den Vortrag der Kläger, die Erfassung der Wertpapiergeschäfte nicht zeitnah zu ihrer Abwicklung, sondern erst nach Ende des Streitzeitraums 2001 vorgenommen zu haben. Wer, wie die Kläger, Wertpapiere zunächst nicht in seiner Gewinnermittlung berücksichtigt, sondern erst mehr als zwei Jahre nach Ablauf des Veranlagungszeitraums im Rahmen des Einspruchsverfahrens gegen den angefochtenen Einkommensteuerbescheid geltend macht, er habe Wertpapiere dem gewillkürten Betriebsvermögen zugerechnet, versucht erst in diesem Zeitpunkt und damit nicht mehr zeitnah die erforderliche Dokumentation des Widmungsaktes zu schaffen.

Auf dieser Grundlage sind die streitigen Wertpapiergeschäfte der Klägerin getrennt von der im Übrigen freiberuflich ausgeübten ärztlichen Tätigkeit der Klägerin als private Veräußerungsgeschäfte zu beurteilen und die aus diesen Geschäften erzielten Verluste --wie vom FA in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zugesagt-- gesondert festzustellen.

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute und wurden im Streitjahr 2000 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erzielt seit 1991 als Arzt für Innere Medizin Einkünfte aus selbständiger Arbeit, die er im Streitjahr nach § 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ermittelte.

Der Kläger wies in seiner Bilanz zum 31. Dezember 2000 Darlehen in Höhe von 2.038.058,89 DM aus, die in Höhe von insgesamt 500.000 DM auf dem Erwerb der Praxis im Jahre 1991 beruhten. Die entsprechenden Finanzierungsdarlehen schuldete der Kläger in zwei Währungsdarlehen um. Mit weiteren Darlehen in den Jahren ab 1992 finanzierte der Kläger im Rahmen eines Mehrkontenmodells im Wesentlichen den Kauf eines Privathauses zum Preis von 1,2 Mio. DM. Ab 1998 schuldete der Kläger die Darlehen zum Teil in Fremdwährungsdarlehen mit unterschiedlichen Laufzeiten ohne Tilgungsmöglichkeiten um. Sie waren endfällig in einem Betrag zurückzuzahlen.

Für die Fremdwährungsdarlehen verlangte die Bank wegen der Kursrisiken Sicherheitszuschläge und --wegen Erhöhung der Verbindlichkeiten um 500.000 DM aufgrund von Wechselkursänderungen in den Jahren 1996 bis 2000-- zusätzlich Sicherheiten, die der Kläger u.a. durch Briefgrundschulden, Übernahme persönlicher Haftung, Abtretung von Ansprüchen gegen die kassenärztliche Vereinigung sowie durch Sicherungsabtretung seiner Praxiseinrichtung, Verpfändung eines Wertpapierdepots und Abtretung von Ansprüchen aus Kapitallebensversicherungen gewährte. Durch die Verpfändung des Wertpapierdepots war eine freie Disposition über die Wertpapiere nur mit Zustimmung der Bank möglich.

Mit betrieblichen Mitteln hatte der Kläger seit 1998 in großer Zahl Aktien erworben, diese zum Teil wieder verkauft und teilweise auch zur Darlehenstilgung eingesetzt.

Außerdem kaufte und verkaufte er in den Jahren 1999 und 2000 Geldmarktfonds.

Auf dem betrieblichen Sachkonto 1362 (Wertpapiere) buchte er am 5. Januar 2000 einen Betrag in Höhe von 495.846,58 DM.

Die Bilanz zum 31. Dezember 2000 wies Wertpapiere als Umlaufvermögen aus. Der Kläger ermittelte insoweit Kursverluste von 152.836,30 DM, die er als Betriebsausgaben erklärte.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) setzte in dem unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen Einkommensteuerbescheid für 2000 einen Gewinn aus selbständiger Arbeit des Klägers in Höhe von 509.626 DM an. Die Kursverluste in Höhe von 152.836,30 DM erkannte er nicht als Betriebsausgaben an. Außerdem erfasste er Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften des Klägers in Höhe von 12.644,45 DM und ging von Überentnahmen zum 31. Dezember 2000 in Höhe von 268.494 DM aus.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Kläger nach erfolglosem Einspruchsverfahren Klage.

Während des Klageverfahrens fand beim Kläger eine Außenprüfung statt. Im Bericht über diese Prüfung führte der Prüfer zu Zinsen nach § 4 Abs. 4a EStG u.a. aus, die Einlagen des Jahres 2000 seien um 495.846 DM zu kürzen, da die Einlage von Wertpapieren in das Betriebsvermögen bereits bei der Zinsberechnung für 1999 nicht anerkannt worden sei. Er ermittelte die gemäß § 4 Abs. 4a EStG als nicht abziehbar behandelten Schuldzinsen wie folgt:

Auf der Grundlage dieser Feststellungen erließ das FA gemäß § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung einen Einkommensteueränderungsbescheid für das Streitjahr.

Im Anschluss daran wies das Finanzgericht (FG) die Klage, gerichtet auf den Ansatz der Einkünfte des Klägers aus selbständiger Arbeit in Höhe von 381.484 DM sowie auf die Verminderung des Ansatzes seiner Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften um 2.044 DM, mit Urteil vom 11. Oktober 2007 5 K 231/04 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 538) ab.

Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung materiellen Rechts.

Zu Unrecht habe das FG unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 14. November 1972 VIII R 100/69 (BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289) die betriebliche Veranlassung des Erwerbs von Wertpapieren zur betrieblichen Renditeerhöhung und im Falle von Aktien als Tilgungsersatz für betriebliche Darlehen verneint. Im Übrigen habe das FG nicht hinreichend berücksichtigt, dass wegen der Zuordnung der Wertpapiere zum Privatvermögen Unterentnahmen nicht beseitigt und darüber hinaus die Begünstigung von nicht entnommenen Gewinnen i.S. des § 34a EStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) nicht in Anspruch genommen werden könnten.

Insbesondere müsse berücksichtigt werden, dass der Kläger als Facharzt für Innere Medizin --anders als der in der Entscheidung in BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289 beurteilte freiberuflich tätige Rechtsanwalt-- erhebliche Sachinvestitionen nicht nur in eine normale Praxiseinrichtung sondern in Diagnosegeräte im Umfang zwischen 300.000 € bis 2.500.000 € tätigen müsse. Die insoweit bestehenden Betriebsdarlehen in Höhe von 2.038.058,99 DM habe er zurückführen müssen. Anstelle einer im Streitfall nicht in Betracht gekommenen laufenden Tilgung sei dies mittels Ansparung in Form von Wertpapieren erfolgt.

Die Kläger beantragen,

das FG-Urteil aufzuheben und den angefochtenen Bescheid in der Weise zu ändern, dass nur Schuldzinsen in Höhe von 25.280 DM als nicht abziehbare Betriebsausgaben des Klägers bei seinen Einkünften aus selbständiger Arbeit berücksichtigt werden.

Das FA beantragt, im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. 1. Gegenstand der Revision ist nach Maßgabe des Antrags der Kläger in der mündlichen Verhandlung das Begehren, die angefochtene Einkommensteuerfestsetzung in Gestalt des Änderungsbescheides vom 21. September 2005 in der Weise zu ändern, dass die in Anwendung des § 4 Abs. 4a EStG nicht als Betriebsausgaben abziehbaren Schuldzinsen auf 25.280 DM beschränkt werden, so dass weitere Betriebsausgaben von 13.529 DM bei den Einkünften des Klägers aus selbständiger Arbeit in Ansatz gebracht werden.

Zu Recht machen die Kläger damit anders als in der Vorinstanz nicht mehr geltend, den vom FA angesetzten Gewinn aus selbständiger Arbeit in Höhe von 508.473 DM auch um die zunächst geltend gemachten Kursverluste aus Wertpapier- und Anlagegeschäften in Höhe von 152.836 DM zu verringern. Denn Kursverluste ohne Realisierungsvorgang sind für sich genommen einkommensteuerlich unerheblich, sofern sie nicht im Wege der Teilwertabschreibung geltend gemacht werden (vgl. dazu BFH-Urteil vom 26. September 2007 I R 58/06, BFHE 219, 100, BStBl II 2009, 294); eine solche Teilwertabschreibung haben die Kläger indessen ausweislich ihrer Erklärung im Erörterungstermin vor dem FG ausdrücklich nicht in Anspruch nehmen wollen.

Abgesehen davon waren die Wertpapiere mangels Widmungsakts vor dem 5. Januar 2000 nicht Bestandteil des Betriebsvermögens; sie sind mithin allenfalls im Zeitpunkt der Einbuchung am 5. Januar 2000 eingelegt worden und zu diesem Zeitpunkt mit dem von der Bank zum 31. Dezember 1999 bestätigten Wert anzusetzen, wenn sie ihrer Art nach einlagefähige Wirtschaftsgüter im Rahmen einer freiberuflichen Praxis sind (s. dazu unter II.2.d der Gründe dieses Urteils).

2. Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des FG lassen den Schluss nicht zu, das FA habe den Betrag der nicht abziehbaren Schuldzinsen nach § 4 Abs. 4a EStG mit 38.809 DM zutreffend bemessen. Ebenso wenig kann auf der Grundlage dieser Feststellungen beurteilt werden, ob dieser Betrag nach Maßgabe des Revisionsantrags der Kläger auf 25.280 DM zu mindern ist.

a) § 4 Abs. 4a EStG schließt nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 den Abzug von Schuldzinsen aus, wenn Überentnahmen getätigt worden sind. Eine Überentnahme ist der Betrag, um den die Entnahmen die Summe des Gewinns und der Einlagen des Wirtschaftsjahres übersteigen. Dabei werden die nicht abziehbaren Schuldzinsen typisiert mit 6 % der Überentnahme des Wirtschaftsjahres zuzüglich der Überentnahmen vorangegangener Wirtschaftsjahre und abzüglich der Beträge, um die in den vorangegangenen Wirtschaftsjahren der Gewinn und die Einlagen die Entnahmen überstiegen haben (Unterentnahmen), ermittelt.

b) Das FA hat die im Streitjahr nach § 4 Abs. 4a EStG zu berücksichtigende Überentnahme mit 764.358 DM angesetzt (Überentnahme 2000 in Höhe von 393.601 DM + Überentnahme 1999 in Höhe von 370.757 DM). Der Ansatz dieser Entnahme beruht auf dem Ansatz der Entnahmen in den Bilanzen des Klägers für die Jahre 1999 und 2000, die ersichtlich nicht die streitigen Wertpapiergeschäfte des Klägers, sondern lediglich sonstige Privatentnahmen und insbesondere Steuerzahlungen sowie Spenden betreffen.

Auf dieser Grundlage beträgt der Kürzungsbetrag nach § 4 Abs. 4a EStG 45.861 DM (764.358 DM x 6 %), der den Betrag der vom FA errechneten verbleibenden betrieblichen Schuldzinsen in Höhe von 42.809 DM ersichtlich übersteigt und damit einen weiteren Schuldzinsenabzug ausschließt.

c) Das Begehren der Kläger kann mithin nur Erfolg haben, wenn durch Einlage der Wertpapiere in das Betriebsvermögen der ärztlichen Praxis der (neu zu berechnende) Betrag der Überentnahmen (bisher lt. FA 764.358 DM) unter Ansatz der Verzinsung von 6 % nur noch nicht abziehbare Schuldzinsen von 25.280 DM ergibt. Dies setzt eine Minderung der Überentnahmen auf 225.483 DM (13.529 DM : 6 x 100), mithin gegenüber dem Ansatz des FA von 764.358 DM eine Minderung auf 538.875 DM (= 275.522,41 €) voraus.

Auf diesen Betrag von 275.522,41 € sind die Überentnahmen --durch den Ansatz der von den Klägern geltend gemachten Einlage der Wertpapiere-- nur zu mindern, wenn zum einen die am 5. Januar 2000 eingelegten Geldmarktfonds mit einem Kurswert zum 31. Dezember 1999 von 166.693 DM und zum anderen zumindest ein Teil der zugleich eingelegten Aktien mit einem Kurswert von etwa 329.152 DM Wirtschaftsgüter sind, die ihrer Art nach geeignet und bestimmt sind, dem Betrieb eines freiberuflich tätigen Arztes zu dienen.

d) Nach ständiger Rechtsprechung können auch Freiberufler gewillkürtes Betriebsvermögen bilden (vgl. BFH-Urteil vom 2. Oktober 2003 IV R 13/03, BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985, m.w.N. zur früheren abweichenden Rechtsprechung). Dies gilt für Geldgeschäfte --wie hier den Erwerb von Wertpapieren-- aber nur, wenn dafür ausschließlich betriebliche Gründe maßgeblich sind (BFH-Beschluss vom 10. Juni 1998 IV B 54/97, BFH/NV 1998, 1477 unter Bezugnahme auf BFH-Urteil vom 24. August 1989 IV R 80/88, BFHE 158, 254, BStBl II 1990, 17, und unter Aufgabe der früheren Auffassung in den Urteilen vom 22. Januar 1981 IV R 107/77, BFHE 133, 168, BStBl II 1981, 564, sowie in BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289; ebenso BFH-Urteile vom 15. Dezember 1999 XI R 11/99, BFH/NV 2000, 708; vom 23. September 2009 IV R 14/07, BFHE 226, 332, BStBl II 2010, 227; BFH-Beschlüsse vom 26. September 2007 VIII B 216/06, BFH/NV 2008, 42; vom 29. Januar 2009 III B 123/07, BFH/NV 2009, 916).

aa) Für einen solchen unmittelbaren Zusammenhang der Wertpapiere mit dem freiberuflichen Betrieb reicht es weder aus, dass die Wertpapiere aus betrieblichen Mitteln erworben worden sind (vgl. BFH-Urteil vom 6. März 1991 X R 57/88, BFHE 164, 246, BStBl II 1991, 829) noch dass sie in der Gewinnermittlung ausgewiesen sind (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 2-3/88, BFHE 161, 290, BStBl II 1990, 817) noch dass sie als Sicherheit für betriebliche Schulden dienen (vgl. BFH-Urteile vom 4. April 1973 I R 159/71, BFHE 109, 337, BStBl II 1973, 628; vom 10. November 2004 XI R 32/01, BFHE 208, 514, BStBl II 2005, 431; vom 17. Januar 2006 VIII R 60/02, BFHE 213, 5, BStBl 2006, 434).

bb) Danach sind Geldgeschäfte, die ihrer Art nach zu Einkünften i.S. des § 20 EStG führen, grundsätzlich getrennt von der freiberuflichen Tätigkeit zu beurteilen (BFH-Urteile vom 23. Mai 1985 IV R 198/83, BFHE 144, 53, BStBl II 1985, 517; vom 31. Mai 2001 IV R 49/00, BFHE 195, 386, BStBl II 2001, 828; vom 12. Januar 2010 VIII R 34/07, BFHE 228, 212, BStBl II 2010, 612), insbesondere wenn es dem Steuerpflichtigen im Wesentlichen auf den Ertrag aus der Kapitalanlage ankommt (vgl. BFH-Urteil in BFHE 228, 212, BStBl II 2010, 612, m.w.N.). Den Einkünften aus selbständiger Arbeit sind sie nur zuzurechnen, wenn sie als Hilfsgeschäft zur freiberuflichen Tätigkeit angesehen werden können. Ein solches Hilfsgeschäft kann z.B. vorliegen, wenn ein als Sicherheit für betriebliche Schulden verpfändetes Wertpapierdepot in seiner Verwendung so festgelegt ist, dass es aus der Sicht der kreditgebenden Bank untrennbarer Bestandteil eines Finanzierungskonzepts für den freiberuflichen Betrieb ist, das über die Verwendung des Depots als Kreditsicherheit hinausgeht (vgl. in diesem Sinne auch BFH-Urteil vom 3. März 2011 IV R 45/08, BFHE 233, 137, BStBl II 2011, 552 zum Abschluss einer Lebensversicherung durch eine Personengesellschaft, um Mittel für die Tilgung betrieblicher Kredite anzusparen).

e) Nach diesen Grundsätzen kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des FG nicht abschließend beurteilt werden, ob und in welchem Umfang die Geldgeschäfte des Klägers (An- und Verkäufe von Geldmarktfonds sowie von Aktien) als Hilfsgeschäfte seiner freiberuflichen Tätigkeit als Arzt zu beurteilen sind.

Zum einen kann der Charakter als Hilfsgeschäft der ärztlichen Tätigkeit --wie ausgeführt-- nicht allein aus dem Einsatz der Wertpapiergeschäfte als Sicherheit für betriebliche Darlehen oder als beabsichtigte Liquiditätsreserve --ohne konkrete Investitionsplanung-- gefolgert werden. Etwas anderes kann insbesondere nicht dem von den Klägern in Bezug genommenen BFH-Urteil in BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289 entnommen werden.

Selbst nach dieser Entscheidung kommt nämlich eine Zuordnung zum gewillkürten Betriebsvermögen nicht in Betracht, wenn die vom Betriebsinhaber erworbenen Wertpapiere der Erschließung einer eigenen Einkunftsquelle dienen. Danach lassen insbesondere kurzfristige Umschichtungen der im Depot vorhandenen Wertpapiere darauf schließen, dass eine eigene Einkunftsquelle aus Veräußerungsgeschäften angestrebt werden soll (vgl. dazu auch BFH-Urteil in BFHE 158, 254, BStBl II 1990, 17).

Zum anderen spricht die Erfassung der Wertpapiere als Umlaufvermögen gegen die Annahme eines betrieblichen Zusammenhangs und für die Annahme einer von der ärztlichen Tätigkeit zu trennenden --auf die Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen durch An- und Verkauf von Wertpapieren gerichteten-- Tätigkeit des Klägers.

Andererseits kann im Streitfall angesichts des Umstandes, dass die Wertpapiere nur mit Zustimmung der Bank veräußert werden durften, nicht ausgeschlossen werden, dass die streitigen Wertpapiere wie auch die Führung des Wertpapierdepots insgesamt aus der Sicht der Bank untrennbarer Bestandteil eines Finanzierungskonzepts der ärztlichen Praxis des Klägers waren, das über eine bloße Verwendung des Wertpapierdepots als Sicherheit für die betrieblichen Kredite hinausging.

3. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG wird die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nachholen, ob die am 5. Januar 2000 in den Betrieb eingelegten Geldmarktfonds und Aktien ganz oder teilweise objektiv --insbesondere nach den Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der sowohl die betrieblichen Kredite als auch das Wertpapierdepot verwaltenden Bank-- dem Betrieb zu dienen geeignet und bestimmt waren oder ob sowohl Geldmarktfonds als auch Aktien unverändert wie zuvor Gegenstand der vom Kläger erwirtschafteten Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 EStG und der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 EStG waren.

I. Die Beteiligten streiten über die gewinnmindernde Berücksichtigung von Verlusten aus Wertpapiergeschäften im Rahmen einer selbständig ausgeübten Tätigkeit als Ärztin.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind von Beruf Ärzte. Im Streitjahr 2001 betrieb die Klägerin eine im Herbst 1998 gegründete orthopädische Facharztpraxis als Einzelunternehmen, aus der sie Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielt.

Zur Finanzierung der Praxis nahm sie im September 1998 ein Darlehen bei einer Bank auf (Darlehen 1 in Höhe von 170.000 DM). Darüber hinaus räumte ihr die Bank eine Kreditlinie von 150.000 DM ein. Die Tilgung des Darlehens sollte vereinbarungsgemäß durch Tilgungsersatzleistungen in ein Wertpapierdepot (Depot 1) bei der Bank durch vierteljährliche Raten in Höhe von 3.000 DM und einer Anfangsrate von 50.000 DM erfolgen. Ferner war die Klägerin verpflichtet, zu vereinbarten Stichtagen Mittel in das Depot nachzuschießen, wenn der Kurswert der Wertpapiere des Depots unter den vereinbarten Werten liegen sollte. Als Sicherheiten für das Darlehen verpfändete sie das Depot und trat ihre Ansprüche aus zwei Lebensversicherungen ab. Weiterhin verbürgte sich der Kläger selbstschuldnerisch. Mit Schreiben vom 10. April 2000 teilte die Bank mit, das Depot 1 sei aus der Verpfändung entlassen worden.

Im Januar 2000 nahm die Klägerin ein weiteres betriebliches Darlehen in Höhe von 66.700 DM zur Finanzierung eines PKW (Darlehen 2) bei der Bank auf und erhöhte die bisher bestehende Betriebs-Kreditlinie um 70.000 DM. Als Sicherheit für die Erhöhung der Kreditlinie und das Darlehen 1 vom September 1998 verpfändete die Klägerin ihr zweites Wertpapierdepot (Depot 2) an die Bank. Im Januar 2004 tilgte sie aus diesem Depot das Darlehen 1 über 170.000 DM.

Die Verluste aus den Wertpapiergeschäften beider Depots erklärte die Klägerin in der Einkommensteuererklärung für 1999 als private Veräußerungsgeschäfte, die vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) entsprechend berücksichtigt wurden. Den mit der Einkommensteuererklärung eingereichten Wertpapierabrechnungen der Bank war für das Depot 2 folgender Zusatz zu entnehmen: "Tilgungsersatz PBD" (PBD = "Praxis- und Betriebsmitteldarlehen").

Im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung für das Jahr 2000 erkannte das FA die Verluste aus den Wertpapiergeschäften im Zusammenhang mit dem Depot 2 antragsgemäß als Betriebsausgaben im Rahmen der Facharztpraxis der Klägerin an.

Für das Streitjahr (2001) gaben die Kläger zunächst keine Einkommensteuererklärung ab, so dass das FA die Einkünfte aus selbständiger Arbeit für die Klägerin unter Vorbehalt der Nachprüfung schätzte sowie den verbleibenden Verlustabzug auf den 31. Dezember 2001 ebenfalls unter Vorbehalt der Nachprüfung feststellte.

Während des dagegen geführten Einspruchsverfahrens reichten die Kläger die Einkommensteuererklärung für das Streitjahr ein.

Bei den für die Klägerin erklärten Einkünften aus selbständiger Arbeit waren auch ihre Verluste aus Wertpapiergeschäften in Höhe von 174.014 DM aus dem Depot 2 erfasst. Diese Verluste resultierten im Wesentlichen aus dem An- und Verkauf von Aktien verschiedener Unternehmen. Abgesehen von nur einem mehr als ein Jahr lang gehaltenen Papier betrug die durchschnittliche Haltedauer der für die Klägerin erworbenen und von ihr als Umlaufvermögen behandelten Wertpapiere in etwa 74 % der Fälle weniger als zwei Monate. Insgesamt wurden im Streitjahr 183 Transaktionen (An- und Verkäufe) für die Klägerin abgewickelt.

Die Verluste der Klägerin aus privaten Veräußerungsgeschäften beruhten auf Wertpapiergeschäften im Rahmen des Depots 1.

Mit den Einspruchsentscheidungen ließ das FA die Einkommensteuererklärung unberücksichtigt und wies die Einsprüche der Kläger zurück.

Dagegen erhoben die Kläger Klage.

Das Finanzgericht (FG) gab der dagegen erhobenen Klage mit seinem Urteil vom 25. September 2008  15 K 1235/04 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 94) teilweise statt. Hinsichtlich der Berücksichtigung der Verluste aus Wertpapiergeschäften aus dem Depot 2 als betriebliche Verluste wies es die Klage als unbegründet ab, weil die Wertpapiere des Depots 2 weder notwendiges noch gewillkürtes Betriebsvermögen der Klägerin gewesen und deshalb nicht bei ihren Einkünften aus selbständiger Arbeit zu erfassen seien.

Mit Bescheiden vom 28. November 2008 hat das FA die angefochtenen Bescheide erneut geändert.

Mit der Revision rügen die Kläger eine Verletzung des § 4 Abs. 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG).

Zu Unrecht sei das FG davon ausgegangen, dass Wertpapiere dann nicht dem gewillkürten Betriebsvermögen eines Freiberuflers zugerechnet werden könnten, wenn das Wertpapierdepot häufig umgeschichtet werde und deshalb Gegenstand einer eigenen Einkommensquelle (Einkünfte aus Veräußerungsgeschäften) sei.

Auch Devisen- und Warentermingeschäfte eines Freiberuflers könnten zum gewillkürten Betriebsvermögen gehören, wenn die dafür verwendeten Geldmittel Liquiditätsreserve für Bürorenovierung oder Ersatzbeschaffung von Bürogeräten seien, zumal damit meist höhere Erträge als durch Anlage als Bankguthaben zu erzielen seien. Der Umstand, dass solche Geschäfte risikobehaftet seien, stehe dem nicht entgegen.

Entgegen der Auffassung des FG habe sich die Klägerin mit den vorgenommenen Umschichtungen nicht eine neue Erwerbsquelle erschlossen, sondern lediglich auf die im streitigen Veranlagungszeitraum schwierige Börsensituation reagiert.

Entgegen der Auffassung des FA seien die Wertpapiere auch durch unmissverständlichen Widmungsakt dem Betriebsvermögen gewidmet worden. Dies ergebe sich schon aus der Verwendung der PC-Buchhaltungssoftware, die eine nachträgliche Hinzufügung von Buchungssätzen mit "altem Datum" nicht zulasse. Vor diesem Hintergrund könne die erforderliche zeitnahe Erfassung als Wirtschaftsgut des Betriebsvermögens nicht unter Hinweis darauf verneint werden, dass die Kläger die aus den Wertpapiergeschäften erzielten Verluste bei ihrer selbst erstellten Gewinnermittlung außer Ansatz gelassen und erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Erstellung der Steuererklärungen als betrieblichen Vorgang erfasst haben.

Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben sowie unter Änderung des Einkommensteueränderungsbescheids vom 28. November 2008 und des Feststellungsänderungsbescheids vom 28. November 2008 über den verbleibenden Verlustvortrag die Einkommensteuer für 2001 erklärungsgemäß herabzusetzen und den vortragsfähigen Verlust entsprechend erhöht festzustellen,

hilfsweise, die streitigen Verluste aus Wertpapiergeschäften gesondert festzustellen.

Das FA beantragt im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des FG-Urteils, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Zugleich hat das FA in der mündlichen Verhandlung zugesagt, entsprechend dem Hilfsantrag die Verluste aus Wertpapiergeschäften gesondert festzustellen, soweit sie in dem während des Revisionsverfahrens ergangenen Änderungsbescheid noch nicht berücksichtigt sind.

II. Die Revision ist unbegründet.

Nachdem die Vorentscheidung durch die nach § 68 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Gegenstand des Verfahrens gewordenen Änderungsbescheide vom 28. November 2008 überholt ist, entscheidet der Senat aufgrund seiner Befugnis aus den §§ 121 und 100 FGO in der Sache selbst (§ 126 Abs. 2 FGO).

Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, die streitigen Wertpapiere seien dem gewillkürten Betriebsvermögen der ärztlichen Praxis der Klägerin zuzurechnen.

a) Zutreffend gehen die Beteiligten allerdings davon aus, dass auch Freiberufler mit Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG gewillkürtes Betriebsvermögen bilden können, wenn die Einbeziehung der betroffenen Wirtschaftsgüter in den betrieblichen Zusammenhang dem Rahmen betrieblicher Tätigkeit entspricht, der durch das freiberufliche Berufsbild geprägt wird (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 2. Oktober 2003 IV R 13/03, BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 132, m.w.N. zur früheren abweichenden Rechtsprechung).

b) Wertpapiere können aber nur dann dem gewillkürten Betriebsvermögen eines Freiberuflers zugerechnet werden, wenn ausschließlich betriebliche Gründe für ihren Erwerb maßgeblich waren (vgl. BFH-Beschluss vom 10. Juni 1998 IV B 54/97, BFH/NV 1998, 1477 unter Bezugnahme auf BFH-Urteil vom 24. August 1989 IV R 80/88, BFHE 158, 254, BStBl II 1990, 17, und unter Aufgabe der früheren Auffassung in den BFH-Urteilen vom 22. Januar 1981 IV R 107/77, BFHE 133, 168, BStBl II 1981, 564, sowie vom 14. November 1972 VIII R 100/69, BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289; ebenso BFH-Urteile vom 15. Dezember 1999 XI R 11/99, BFH/NV 2000, 708; vom 23. September 2009 IV R 14/07, BFHE 226, 332, BStBl II 2010, 227; BFH-Beschlüsse vom 26. September 2007 VIII B 216/06, BFH/NV 2008, 42; vom 29. Januar 2009 III B 123/07, BFH/NV 2009, 916).

Daran fehlt es indessen, wenn es dem Steuerpflichtigen im Wesentlichen auf den Ertrag aus der Kapitalanlage ankommt (vgl. BFH-Urteil vom 12. Januar 2010 VIII R 34/07, BFHE 228, 212, BStBl II 2010, 612 zur Zurechnung der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zum Betriebsvermögen).

c) Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall eine Zurechnung der streitigen Wertpapiere zum gewillkürten Betriebsvermögen nicht möglich.

aa) Eine solche Zuordnung setzt voraus, dass die betroffenen Wirtschaftsgüter

- ihrer Art nach objektiv geeignet sind, dem Betrieb zu dienen und ihn zu fördern, und

- subjektiv von ihrem Eigentümer dazu bestimmt sind (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 7. November 1995 III B 66/93, BFH/NV 1996, 327, m.w.N).

Dabei kann der erforderliche objektive Förderungszusammenhang nicht allein aufgrund einer Willensentscheidung des Steuerpflichtigen --wie durch die Erfassung in der Gewinnermittlung der freiberuflichen Praxis-- angenommen werden (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 2-3/88, BFHE 161, 290, BStBl II 1990, 817). Vielmehr ist für die Bestimmung des Steuerpflichtigen, das Wirtschaftsgut zur Erzielung betrieblicher Einkünfte zu verwenden, ein eindeutig nach außen verbindlich manifestierter, d.h. unmissverständlich, zeitnah und unumkehrbar dokumentierter, Widmungsakt erforderlich (vgl. BFH-Urteile vom 19. März 1981 IV R 39/78, BFHE 133, 513, BStBl II 1981, 731; vom 2. Oktober 2003 IV R 13/03, BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985; vom 23. April 2009 IV R 87/05, BFH/NV 2009, 1650 zu Verlusten aus dem Handel mit DAX-Optionsscheinen und aus Devisentermingeschäften).

bb) Im Streitfall fehlt es für die Zuordnung der streitigen Wertpapiere zum Betriebsvermögen schon an dem erforderlichen nach außen erkennbaren Widmungsakt der Klägerin. Denn die Zugehörigkeit des streitigen Wertpapierdepots zum Betriebsvermögen der ärztlichen Praxis der Klägerin ist den im FG-Verfahren vorgelegten Unterlagen (Depot-Unterlagen und Kontenplan) nicht zu entnehmen. Dies gilt insbesondere mit Blick auf den Vortrag der Kläger, die Erfassung der Wertpapiergeschäfte nicht zeitnah zu ihrer Abwicklung, sondern erst nach Ende des Streitzeitraums 2001 vorgenommen zu haben. Wer, wie die Kläger, Wertpapiere zunächst nicht in seiner Gewinnermittlung berücksichtigt, sondern erst mehr als zwei Jahre nach Ablauf des Veranlagungszeitraums im Rahmen des Einspruchsverfahrens gegen den angefochtenen Einkommensteuerbescheid geltend macht, er habe Wertpapiere dem gewillkürten Betriebsvermögen zugerechnet, versucht erst in diesem Zeitpunkt und damit nicht mehr zeitnah die erforderliche Dokumentation des Widmungsaktes zu schaffen.

Auf dieser Grundlage sind die streitigen Wertpapiergeschäfte der Klägerin getrennt von der im Übrigen freiberuflich ausgeübten ärztlichen Tätigkeit der Klägerin als private Veräußerungsgeschäfte zu beurteilen und die aus diesen Geschäften erzielten Verluste --wie vom FA in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zugesagt-- gesondert festzustellen.

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute und wurden im Streitjahr 2000 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erzielt seit 1991 als Arzt für Innere Medizin Einkünfte aus selbständiger Arbeit, die er im Streitjahr nach § 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ermittelte.

Der Kläger wies in seiner Bilanz zum 31. Dezember 2000 Darlehen in Höhe von 2.038.058,89 DM aus, die in Höhe von insgesamt 500.000 DM auf dem Erwerb der Praxis im Jahre 1991 beruhten. Die entsprechenden Finanzierungsdarlehen schuldete der Kläger in zwei Währungsdarlehen um. Mit weiteren Darlehen in den Jahren ab 1992 finanzierte der Kläger im Rahmen eines Mehrkontenmodells im Wesentlichen den Kauf eines Privathauses zum Preis von 1,2 Mio. DM. Ab 1998 schuldete der Kläger die Darlehen zum Teil in Fremdwährungsdarlehen mit unterschiedlichen Laufzeiten ohne Tilgungsmöglichkeiten um. Sie waren endfällig in einem Betrag zurückzuzahlen.

Für die Fremdwährungsdarlehen verlangte die Bank wegen der Kursrisiken Sicherheitszuschläge und --wegen Erhöhung der Verbindlichkeiten um 500.000 DM aufgrund von Wechselkursänderungen in den Jahren 1996 bis 2000-- zusätzlich Sicherheiten, die der Kläger u.a. durch Briefgrundschulden, Übernahme persönlicher Haftung, Abtretung von Ansprüchen gegen die kassenärztliche Vereinigung sowie durch Sicherungsabtretung seiner Praxiseinrichtung, Verpfändung eines Wertpapierdepots und Abtretung von Ansprüchen aus Kapitallebensversicherungen gewährte. Durch die Verpfändung des Wertpapierdepots war eine freie Disposition über die Wertpapiere nur mit Zustimmung der Bank möglich.

Mit betrieblichen Mitteln hatte der Kläger seit 1998 in großer Zahl Aktien erworben, diese zum Teil wieder verkauft und teilweise auch zur Darlehenstilgung eingesetzt.

Außerdem kaufte und verkaufte er in den Jahren 1999 und 2000 Geldmarktfonds.

Auf dem betrieblichen Sachkonto 1362 (Wertpapiere) buchte er am 5. Januar 2000 einen Betrag in Höhe von 495.846,58 DM.

Die Bilanz zum 31. Dezember 2000 wies Wertpapiere als Umlaufvermögen aus. Der Kläger ermittelte insoweit Kursverluste von 152.836,30 DM, die er als Betriebsausgaben erklärte.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) setzte in dem unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen Einkommensteuerbescheid für 2000 einen Gewinn aus selbständiger Arbeit des Klägers in Höhe von 509.626 DM an. Die Kursverluste in Höhe von 152.836,30 DM erkannte er nicht als Betriebsausgaben an. Außerdem erfasste er Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften des Klägers in Höhe von 12.644,45 DM und ging von Überentnahmen zum 31. Dezember 2000 in Höhe von 268.494 DM aus.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Kläger nach erfolglosem Einspruchsverfahren Klage.

Während des Klageverfahrens fand beim Kläger eine Außenprüfung statt. Im Bericht über diese Prüfung führte der Prüfer zu Zinsen nach § 4 Abs. 4a EStG u.a. aus, die Einlagen des Jahres 2000 seien um 495.846 DM zu kürzen, da die Einlage von Wertpapieren in das Betriebsvermögen bereits bei der Zinsberechnung für 1999 nicht anerkannt worden sei. Er ermittelte die gemäß § 4 Abs. 4a EStG als nicht abziehbar behandelten Schuldzinsen wie folgt:

Auf der Grundlage dieser Feststellungen erließ das FA gemäß § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung einen Einkommensteueränderungsbescheid für das Streitjahr.

Im Anschluss daran wies das Finanzgericht (FG) die Klage, gerichtet auf den Ansatz der Einkünfte des Klägers aus selbständiger Arbeit in Höhe von 381.484 DM sowie auf die Verminderung des Ansatzes seiner Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften um 2.044 DM, mit Urteil vom 11. Oktober 2007 5 K 231/04 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 538) ab.

Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung materiellen Rechts.

Zu Unrecht habe das FG unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 14. November 1972 VIII R 100/69 (BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289) die betriebliche Veranlassung des Erwerbs von Wertpapieren zur betrieblichen Renditeerhöhung und im Falle von Aktien als Tilgungsersatz für betriebliche Darlehen verneint. Im Übrigen habe das FG nicht hinreichend berücksichtigt, dass wegen der Zuordnung der Wertpapiere zum Privatvermögen Unterentnahmen nicht beseitigt und darüber hinaus die Begünstigung von nicht entnommenen Gewinnen i.S. des § 34a EStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) nicht in Anspruch genommen werden könnten.

Insbesondere müsse berücksichtigt werden, dass der Kläger als Facharzt für Innere Medizin --anders als der in der Entscheidung in BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289 beurteilte freiberuflich tätige Rechtsanwalt-- erhebliche Sachinvestitionen nicht nur in eine normale Praxiseinrichtung sondern in Diagnosegeräte im Umfang zwischen 300.000 € bis 2.500.000 € tätigen müsse. Die insoweit bestehenden Betriebsdarlehen in Höhe von 2.038.058,99 DM habe er zurückführen müssen. Anstelle einer im Streitfall nicht in Betracht gekommenen laufenden Tilgung sei dies mittels Ansparung in Form von Wertpapieren erfolgt.

Die Kläger beantragen,

das FG-Urteil aufzuheben und den angefochtenen Bescheid in der Weise zu ändern, dass nur Schuldzinsen in Höhe von 25.280 DM als nicht abziehbare Betriebsausgaben des Klägers bei seinen Einkünften aus selbständiger Arbeit berücksichtigt werden.

Das FA beantragt, im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. 1. Gegenstand der Revision ist nach Maßgabe des Antrags der Kläger in der mündlichen Verhandlung das Begehren, die angefochtene Einkommensteuerfestsetzung in Gestalt des Änderungsbescheides vom 21. September 2005 in der Weise zu ändern, dass die in Anwendung des § 4 Abs. 4a EStG nicht als Betriebsausgaben abziehbaren Schuldzinsen auf 25.280 DM beschränkt werden, so dass weitere Betriebsausgaben von 13.529 DM bei den Einkünften des Klägers aus selbständiger Arbeit in Ansatz gebracht werden.

Zu Recht machen die Kläger damit anders als in der Vorinstanz nicht mehr geltend, den vom FA angesetzten Gewinn aus selbständiger Arbeit in Höhe von 508.473 DM auch um die zunächst geltend gemachten Kursverluste aus Wertpapier- und Anlagegeschäften in Höhe von 152.836 DM zu verringern. Denn Kursverluste ohne Realisierungsvorgang sind für sich genommen einkommensteuerlich unerheblich, sofern sie nicht im Wege der Teilwertabschreibung geltend gemacht werden (vgl. dazu BFH-Urteil vom 26. September 2007 I R 58/06, BFHE 219, 100, BStBl II 2009, 294); eine solche Teilwertabschreibung haben die Kläger indessen ausweislich ihrer Erklärung im Erörterungstermin vor dem FG ausdrücklich nicht in Anspruch nehmen wollen.

Abgesehen davon waren die Wertpapiere mangels Widmungsakts vor dem 5. Januar 2000 nicht Bestandteil des Betriebsvermögens; sie sind mithin allenfalls im Zeitpunkt der Einbuchung am 5. Januar 2000 eingelegt worden und zu diesem Zeitpunkt mit dem von der Bank zum 31. Dezember 1999 bestätigten Wert anzusetzen, wenn sie ihrer Art nach einlagefähige Wirtschaftsgüter im Rahmen einer freiberuflichen Praxis sind (s. dazu unter II.2.d der Gründe dieses Urteils).

2. Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des FG lassen den Schluss nicht zu, das FA habe den Betrag der nicht abziehbaren Schuldzinsen nach § 4 Abs. 4a EStG mit 38.809 DM zutreffend bemessen. Ebenso wenig kann auf der Grundlage dieser Feststellungen beurteilt werden, ob dieser Betrag nach Maßgabe des Revisionsantrags der Kläger auf 25.280 DM zu mindern ist.

a) § 4 Abs. 4a EStG schließt nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 den Abzug von Schuldzinsen aus, wenn Überentnahmen getätigt worden sind. Eine Überentnahme ist der Betrag, um den die Entnahmen die Summe des Gewinns und der Einlagen des Wirtschaftsjahres übersteigen. Dabei werden die nicht abziehbaren Schuldzinsen typisiert mit 6 % der Überentnahme des Wirtschaftsjahres zuzüglich der Überentnahmen vorangegangener Wirtschaftsjahre und abzüglich der Beträge, um die in den vorangegangenen Wirtschaftsjahren der Gewinn und die Einlagen die Entnahmen überstiegen haben (Unterentnahmen), ermittelt.

b) Das FA hat die im Streitjahr nach § 4 Abs. 4a EStG zu berücksichtigende Überentnahme mit 764.358 DM angesetzt (Überentnahme 2000 in Höhe von 393.601 DM + Überentnahme 1999 in Höhe von 370.757 DM). Der Ansatz dieser Entnahme beruht auf dem Ansatz der Entnahmen in den Bilanzen des Klägers für die Jahre 1999 und 2000, die ersichtlich nicht die streitigen Wertpapiergeschäfte des Klägers, sondern lediglich sonstige Privatentnahmen und insbesondere Steuerzahlungen sowie Spenden betreffen.

Auf dieser Grundlage beträgt der Kürzungsbetrag nach § 4 Abs. 4a EStG 45.861 DM (764.358 DM x 6 %), der den Betrag der vom FA errechneten verbleibenden betrieblichen Schuldzinsen in Höhe von 42.809 DM ersichtlich übersteigt und damit einen weiteren Schuldzinsenabzug ausschließt.

c) Das Begehren der Kläger kann mithin nur Erfolg haben, wenn durch Einlage der Wertpapiere in das Betriebsvermögen der ärztlichen Praxis der (neu zu berechnende) Betrag der Überentnahmen (bisher lt. FA 764.358 DM) unter Ansatz der Verzinsung von 6 % nur noch nicht abziehbare Schuldzinsen von 25.280 DM ergibt. Dies setzt eine Minderung der Überentnahmen auf 225.483 DM (13.529 DM : 6 x 100), mithin gegenüber dem Ansatz des FA von 764.358 DM eine Minderung auf 538.875 DM (= 275.522,41 €) voraus.

Auf diesen Betrag von 275.522,41 € sind die Überentnahmen --durch den Ansatz der von den Klägern geltend gemachten Einlage der Wertpapiere-- nur zu mindern, wenn zum einen die am 5. Januar 2000 eingelegten Geldmarktfonds mit einem Kurswert zum 31. Dezember 1999 von 166.693 DM und zum anderen zumindest ein Teil der zugleich eingelegten Aktien mit einem Kurswert von etwa 329.152 DM Wirtschaftsgüter sind, die ihrer Art nach geeignet und bestimmt sind, dem Betrieb eines freiberuflich tätigen Arztes zu dienen.

d) Nach ständiger Rechtsprechung können auch Freiberufler gewillkürtes Betriebsvermögen bilden (vgl. BFH-Urteil vom 2. Oktober 2003 IV R 13/03, BFHE 203, 373, BStBl II 2004, 985, m.w.N. zur früheren abweichenden Rechtsprechung). Dies gilt für Geldgeschäfte --wie hier den Erwerb von Wertpapieren-- aber nur, wenn dafür ausschließlich betriebliche Gründe maßgeblich sind (BFH-Beschluss vom 10. Juni 1998 IV B 54/97, BFH/NV 1998, 1477 unter Bezugnahme auf BFH-Urteil vom 24. August 1989 IV R 80/88, BFHE 158, 254, BStBl II 1990, 17, und unter Aufgabe der früheren Auffassung in den Urteilen vom 22. Januar 1981 IV R 107/77, BFHE 133, 168, BStBl II 1981, 564, sowie in BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289; ebenso BFH-Urteile vom 15. Dezember 1999 XI R 11/99, BFH/NV 2000, 708; vom 23. September 2009 IV R 14/07, BFHE 226, 332, BStBl II 2010, 227; BFH-Beschlüsse vom 26. September 2007 VIII B 216/06, BFH/NV 2008, 42; vom 29. Januar 2009 III B 123/07, BFH/NV 2009, 916).

aa) Für einen solchen unmittelbaren Zusammenhang der Wertpapiere mit dem freiberuflichen Betrieb reicht es weder aus, dass die Wertpapiere aus betrieblichen Mitteln erworben worden sind (vgl. BFH-Urteil vom 6. März 1991 X R 57/88, BFHE 164, 246, BStBl II 1991, 829) noch dass sie in der Gewinnermittlung ausgewiesen sind (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 2-3/88, BFHE 161, 290, BStBl II 1990, 817) noch dass sie als Sicherheit für betriebliche Schulden dienen (vgl. BFH-Urteile vom 4. April 1973 I R 159/71, BFHE 109, 337, BStBl II 1973, 628; vom 10. November 2004 XI R 32/01, BFHE 208, 514, BStBl II 2005, 431; vom 17. Januar 2006 VIII R 60/02, BFHE 213, 5, BStBl 2006, 434).

bb) Danach sind Geldgeschäfte, die ihrer Art nach zu Einkünften i.S. des § 20 EStG führen, grundsätzlich getrennt von der freiberuflichen Tätigkeit zu beurteilen (BFH-Urteile vom 23. Mai 1985 IV R 198/83, BFHE 144, 53, BStBl II 1985, 517; vom 31. Mai 2001 IV R 49/00, BFHE 195, 386, BStBl II 2001, 828; vom 12. Januar 2010 VIII R 34/07, BFHE 228, 212, BStBl II 2010, 612), insbesondere wenn es dem Steuerpflichtigen im Wesentlichen auf den Ertrag aus der Kapitalanlage ankommt (vgl. BFH-Urteil in BFHE 228, 212, BStBl II 2010, 612, m.w.N.). Den Einkünften aus selbständiger Arbeit sind sie nur zuzurechnen, wenn sie als Hilfsgeschäft zur freiberuflichen Tätigkeit angesehen werden können. Ein solches Hilfsgeschäft kann z.B. vorliegen, wenn ein als Sicherheit für betriebliche Schulden verpfändetes Wertpapierdepot in seiner Verwendung so festgelegt ist, dass es aus der Sicht der kreditgebenden Bank untrennbarer Bestandteil eines Finanzierungskonzepts für den freiberuflichen Betrieb ist, das über die Verwendung des Depots als Kreditsicherheit hinausgeht (vgl. in diesem Sinne auch BFH-Urteil vom 3. März 2011 IV R 45/08, BFHE 233, 137, BStBl II 2011, 552 zum Abschluss einer Lebensversicherung durch eine Personengesellschaft, um Mittel für die Tilgung betrieblicher Kredite anzusparen).

e) Nach diesen Grundsätzen kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des FG nicht abschließend beurteilt werden, ob und in welchem Umfang die Geldgeschäfte des Klägers (An- und Verkäufe von Geldmarktfonds sowie von Aktien) als Hilfsgeschäfte seiner freiberuflichen Tätigkeit als Arzt zu beurteilen sind.

Zum einen kann der Charakter als Hilfsgeschäft der ärztlichen Tätigkeit --wie ausgeführt-- nicht allein aus dem Einsatz der Wertpapiergeschäfte als Sicherheit für betriebliche Darlehen oder als beabsichtigte Liquiditätsreserve --ohne konkrete Investitionsplanung-- gefolgert werden. Etwas anderes kann insbesondere nicht dem von den Klägern in Bezug genommenen BFH-Urteil in BFHE 108, 304, BStBl II 1973, 289 entnommen werden.

Selbst nach dieser Entscheidung kommt nämlich eine Zuordnung zum gewillkürten Betriebsvermögen nicht in Betracht, wenn die vom Betriebsinhaber erworbenen Wertpapiere der Erschließung einer eigenen Einkunftsquelle dienen. Danach lassen insbesondere kurzfristige Umschichtungen der im Depot vorhandenen Wertpapiere darauf schließen, dass eine eigene Einkunftsquelle aus Veräußerungsgeschäften angestrebt werden soll (vgl. dazu auch BFH-Urteil in BFHE 158, 254, BStBl II 1990, 17).

Zum anderen spricht die Erfassung der Wertpapiere als Umlaufvermögen gegen die Annahme eines betrieblichen Zusammenhangs und für die Annahme einer von der ärztlichen Tätigkeit zu trennenden --auf die Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen durch An- und Verkauf von Wertpapieren gerichteten-- Tätigkeit des Klägers.

Andererseits kann im Streitfall angesichts des Umstandes, dass die Wertpapiere nur mit Zustimmung der Bank veräußert werden durften, nicht ausgeschlossen werden, dass die streitigen Wertpapiere wie auch die Führung des Wertpapierdepots insgesamt aus der Sicht der Bank untrennbarer Bestandteil eines Finanzierungskonzepts der ärztlichen Praxis des Klägers waren, das über eine bloße Verwendung des Wertpapierdepots als Sicherheit für die betrieblichen Kredite hinausging.

3. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG wird die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nachholen, ob die am 5. Januar 2000 in den Betrieb eingelegten Geldmarktfonds und Aktien ganz oder teilweise objektiv --insbesondere nach den Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der sowohl die betrieblichen Kredite als auch das Wertpapierdepot verwaltenden Bank-- dem Betrieb zu dienen geeignet und bestimmt waren oder ob sowohl Geldmarktfonds als auch Aktien unverändert wie zuvor Gegenstand der vom Kläger erwirtschafteten Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 EStG und der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 EStG waren.