Bundesgerichtshof Urteil, 19. Feb. 2013 - 1 StR 465/12

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen in Tatmehrheit mit Verbreitung kinderpornographischer Schriften in 113 Fällen in Tatmehrheit mit Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften in 44 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gleichzeitig hat es von der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgesehen. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt ist, bleibt ohne Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte mit Urteil des Landgerichts Gera vom 15. November 2007 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 22 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Dieser Verurteilung lagen sexuelle Übergriffe auf zwei sieben- bzw. dreizehnjährige Jungen zugrunde, an deren Geschlechtsteil der Angeklagte manipuliert hatte. In einem der Fälle hatte sich der Angeklagte auf einen der Jungen gelegt, dessen Arme festgehalten und es so erreicht, ihn zu küssen.

3

Nach der Haftentlassung in dieser Sache im November 2009 wandte sich der Angeklagte auf Veranlassung eines früheren Mitgefangenen an dessen ehemalige Lebensgefährtin, um die er sich kümmern sollte. Mit ihr hatte der Mitgefangene eine gemeinsame fast volljährige Tochter, die ebenso wie der damals zwölfjährige Nebenkläger, der aus einer anderen Beziehung der Frau stammte, in deren Haushalt lebte. Dem Angeklagten war es im Rahmen der Entscheidung zur Führungsaufsicht zwar untersagt, mit Kindern zu verkehren. Gleichwohl ließ er sich nicht davon abhalten, Kontakt zur Familie des ehemaligen Mitgefangenen aufzubauen und derart zu intensivieren, dass er für den Sohn der Frau bald eine Art Ersatzvater darstellte. Bereits nach kurzer Zeit übernachtete der Angeklagte im Hause der Familie, wobei er grundsätzlich auf einer Matratze im Zimmer des Jungen, gelegentlich aber auch neben ihm in dessen Bett schlief.

4

Anlässlich einer solchen Gelegenheit griff der Angeklagte, der wusste, dass der Nebenkläger noch keine vierzehn Jahre alt war, zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls vor Weihnachten des Jahres 2009, an dessen Penis und manipulierte daran (Fall 1). Dies wiederholte er bis zur Aufnahme des Jungen in ein Kinderheim am 17. Februar 2010 bei mindestens vier weiteren Gelegenheiten (Fälle 2-5).

5

Im Zeitraum vom 19. Dezember 2009 bis zum 3. Januar 2010 nutzte der Angeklagte einen Laptop, den er dem Nebenkläger geschenkt hatte, um über einen Chatraum Bild- und Videodateien zu verschicken bzw. zu erlangen, die pornographische Darstellungen sexueller Handlungen von oder an Personen wiedergaben, die tatsächlich oder nach ihrem Erscheinungsbild unter 14 Jahre alt waren. Er versandte insgesamt 113 und verschaffte sich 44 solcher Dateien.

6

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellem Missbrauchs gemäß § 176a Abs. 1 StGB in fünf Fällen zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 1) und viermal jeweils zwei Jahren (Fälle 2-5), wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB in 113 Fällen zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten und wegen Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 StGB in 44 Fällen zu Geldstrafen von 60 Tagessätzen zu 1 € verurteilt und eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren gebildet.

7

Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen, weil der Angeklagte nicht im Sinne des § 66 Abs. 1 Ziff. 4 StGB infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden, für die Allgemeinheit gefährlich sei. Es spreche aus Sicht der Kammer nichts dafür, der Angeklagte werde künftig pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt begehen.

8

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Außerdem rügt sie, dass das Landgericht fehlerhaft von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen habe.

9

2. Der Senat hatte die Revisionshauptverhandlung mit Beschluss vom 11. Januar 2012 ausgesetzt. Dies beruhte auf der Ansicht des Senats, er sei in der Person des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann nicht ordnungsgemäß besetzt, weil dieser seit 1. Januar 2012 zugleich geschäftsplanmäßiger Vorsitzender des 4. Strafsenats ist. Der Senat hat daher dem Präsidium des Bundesgerichtshofs Gelegenheit gegeben, durch eine Änderung der Geschäftsverteilung Abhilfe zu schaffen. Mitglied des Präsidiums ist auch der Vorsitzende des 2. und 4. Strafsenats.

10

Das Präsidium des Bundesgerichtshofs, dem die Entscheidung des Senats in vollem Wortlaut vorlag, hat mit nicht begründetem Beschluss vom 18. Januar 2012 einstimmig entschieden, dass an dem Beschluss vom 15. Dezember 2011, mit dem VRiBGH Dr. Ernemann der Vorsitz des 2. und zugleich des 4. Strafsenats übertragen worden ist, festgehalten wird.

11

Nach der Beschlussfassung hat das Präsidium drei Richter des Senats, die an der Entscheidung vom 11. Januar 2012 beteiligt waren, jeweils einzeln angehört; von der Anhörung der weiteren Richter wurde abgesehen. Gegenstand der Befragungen war unter anderem, wie der Senat, aber auch der einzelne Richter mit der mitgeteilten Entscheidung des Präsidiums umgehen werde.

II.

12

Der Senat gibt dem Verfahren Fortgang. Er ist allerdings weiterhin der Ansicht, dass er nicht ordnungsgemäß besetzt ist. Insoweit gelten die Gründe aus dem Beschluss vom 11. Januar 2012 unverändert fort.

13

Der Senat sieht aber nach der Entscheidung des Präsidiums, keine Maßnahmen zur Änderung des Geschäftsverteilungsplans zu ergreifen, keine rechtliche Möglichkeit, den Verfahrensbeteiligten in überschaubarer Zeit zu einer Entscheidung durch ein ordnungsmäßig besetztes Revisionsgericht zu verhelfen.

14

Der Senat hat erwogen, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache den Großen Senat für Strafsachen anzurufen, hiervon aber letztlich abgesehen. Das Präsidium hat seine Entscheidung vom 18. Januar 2012 nicht begründet ; daher ist offen geblieben, welche Gründe das Präsidium bewogen haben , auf Änderungen der Geschäftsverteilung zu verzichten.

15

Sollte dem die Ansicht zugrunde liegen, Beschlüsse eines gerichtlichen Präsidiums zur Geschäftsverteilung seien regelmäßig bindend, so dass die Spruchkörper des Gerichts nicht befugt seien, im fachgerichtlichen Verfahren die Gesetzmäßigkeit ihrer Besetzung zu prüfen und darüber zu entscheiden, würde dem der Senat nicht folgen. Diese - möglicherweise aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 1975 – VII C 47.73 (BVerwGE 50, 11) abgeleitete - Ansicht stünde - worauf der Senat in seinem Beschluss vom 18. Januar 2012 bereits tragend hingewiesen hat - in deutlichem Widerspruch zum Plenumsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95, wonach jeder Spruchkörper bei auftretenden Bedenken die Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung von Amts wegen zu prüfen und darüber zu entscheiden hat (BVerfGE 95, 322, 330; vgl. schon BVerwG, Beschluss vom 7. April 1981 - 7 B 80/81, NJW 1982, 900). Wenn man gleichwohl annähme, die Spruchkörper des Gerichts seien nicht befugt, die Gesetzund Verfassungsmäßigkeit ihrer Besetzung im Rahmen des fachgerichtlichen Verfahrens auch mit Blick auf den Geschäftsverteilungsplan zu prüfen, wäre für das Präsidium auch eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen unbeachtlich.

16

Andere eigene Möglichkeiten, den Verfahrensbeteiligten entsprechend der Rechtsansicht des Senats Rechtsschutz durch ein ordnungsgemäß besetztes Gericht zu verschaffen, hat der Senat nicht gesehen.

17

Bei dieser Sachlage, die sich dem Senat in allen bei ihm anhängigen Verfahren gleichermaßen stellt, hält er es für geboten, über sämtliche bei ihm eingelegte Revisionen in der Sache zu entscheiden, auch wenn er sich weiterhin nicht für ordnungsgemäß besetzt hält. Maßgebend für diese Entscheidung, die ungeachtet des Ausgangs der Rechtsmittel zu treffen war, war namentlich die Erwägung, dem rechtsstaatlichen Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen und in angemessener Zeit zu einer - gegebenenfalls mit der Verfassungsbeschwerde überprüfbaren - Entscheidung zu gelangen. Die Alternative, die Sache bis zu einer weiteren Klärung, etwa durch erneute Vorlage an das Präsidium oder bis zum vorläufigen Ende der Doppelbesetzung Ende Juni 2012, ruhen zu lassen, würde nicht nur zu einem nicht hinnehmbaren zeitweiligen, partiellen Stillstand der Strafrechtspflege führen. Sie bedeutete zudem eine nicht in den Verantwortungsbereich der Betroffenen fallende Rechtsschutzverweigerung , die mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtsschutzgewährung nicht in Einklang stünde. Dass das Präsidium Rechtsprechung des Senats nicht umgesetzt hat, darf nicht zu Lasten der Rechtsmittelführer gehen.

18

Aus diesem Grund hatte bei dieser besonderen Fallkonstellation die richterliche Unabhängigkeit nach Art. 97 Abs. 1 GG partiell zurückzustehen. Danach ist zwar gewährleistet, dass die Richter unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind. Im Bereich richterlicher Tätigkeit sind Richter demnach an keine Weisungen und nur an das Gesetz gebunden. Dies bedeutet Freiheit und Pflicht jeden Richters zu eigenverantwortlicher Entscheidung im Rahmen von Gesetz und Recht. Diese Freiheit sieht der Senat im konkreten Fall eingeschränkt , weil er nach der Entscheidung des Präsidiums gehalten ist, in seiner Meinung nach verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden. Er nimmt es nach umfassender Abwägung hin, weil er zum einen ausdrücklich auf den Fortbestand seiner Rechtsansicht hinweisen kann und den Angeklagten zum anderen mit der Verfassungsbeschwerde eine weitere Rechtsschutzmöglichkeit offen steht.

III.

19

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

20

1. Soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet, bleibt sie schon aus dem vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen ohne Erfolg. Die insoweit von der Revision vorgebrachten Einwendungen zeigen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht auf. Die Höhe der Strafen selbst ist unter Berücksichtigung des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden.

21

2. Die Revision hat aber auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung wendet. Dabei kann dahin stehen, ob die Begründung, mit der die Kammer von der Anordnung abgesehen hat, an sich rechtlicher Überprüfung standhielte. Denn der Senat schließt unter Beachtung der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Weitergeltung der verfassungswidrigen Vorschrift des § 66 StGB aus, dass das Urteil auf einem möglichen Rechtsfehler beruht.

22

Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 ist die Vorschrift des § 66 StGB verfassungswidrig und gilt nur vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber weiter. Während der Dauer seiner Weitergeltung muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrechtsgrundrecht handelt. Nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts darf die Regelung der Sicherungsverwahrung nur nach Maßgabe einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung" angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Verhältnismäßigkeitsmaßstab (Senat, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 StR 184/11; Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 5 StR 192/11; Beschluss vom 4. August 2011 - 3 StR 235/11).

23

Unter Beachtung dieses besonderen Maßstabs ist für die Annahme eines Hangs zur Begehung ausreichend schwerer Straftaten und einer daran anknüpfenden Gefährlichkeit des Angeklagten kein Raum.

24

a) Eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Begehung von Straftaten hat das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen nur hinsichtlich solcher Straftaten angenommen, die im vorliegenden Verfahren abgeurteilt worden sind (UA S. 46). Die Verbreitung und der Erwerb kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 1 und 4 StGB (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2011 - 2 StR 328/11) stellen aber keine ausreichend schwere Sexualstraftat im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar. Dies gilt unter Berücksichtigung der Strafdrohungen auch für den sexuellen Missbrauch eines Kindes nach § 176 Abs. 1 StGB, mag er auch wiederholt begangen sein (§ 176a Abs. 1 StGB), jedenfalls dann, wenn die Missbrauchshandlungen , wie hier, in ihrer konkreten Gestalt ein eher geringfügiges Maß nicht überschritten haben (vgl. UA S. 42).

25

b) Eine konkrete Gefahr, der Angeklagte könne künftige pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt verwirklichen, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Dass es sich darüber hinaus nicht ausdrücklich mit der Frage befasst hat, ob es bei dem Angeklagten zu einer relevanten Steigerung der Sexualdelinquenz kommen könnte, ist vorliegend auch angesichts der Fragen des Angeklagten an das Opfer zu möglichem Oralverkehr jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. UA S. 32). Zwar stellen Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 StGB regelmäßig "schwere Sexualstraftaten" im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11), doch liegt hier die Annahme, der Angeklagte werde gerade solche Delikte begehen, unter Beachtung des nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geltenden strengeren Maßstabs bei der Gefahrenprognose (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11) nicht hinreichend nahe. Sämtliche Taten des Angeklagten, auch diejenigen aus der Vorverurteilung , beschränkten sich trotz des Umstands, dass sie sich über einen längeren Zeitraum hinzogen, stets wiederkehrend auf Manipulationen mit der Hand am Geschlechtsteil des Tatopfers. Demgegenüber geben allein die Fragen des Angeklagten nach der Möglichkeit von Oralverkehr keinen konkreten Aufschluss darüber, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen mit solchen sexuellen Übergriffen gerechnet werden könnte. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte einen entgegenstehenden Willen des Opfers jederzeit respektiert hat (UA S. 46) und es zudem an greifbaren Anhaltspunkten dafür fehlt, der Angeklagte könne Anreizen zu Straftaten nach § 176a Abs. 2 StGB nicht wiederstehen. Eine in den Fragen des Angeklagten an das Tatopfer zum Ausdruck kommende gewisse Tatgeneigtheit begründet deshalb nach Maßgabe der verfassungsgerichtlichen Anforderungen an die Feststellung der Wahrscheinlichkeit der Begehung zukünftiger Straftaten keine hinreichende Gefährlichkeit des Angeklagten.

Gründe:

1

Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts Trier vom 19. März 2009 wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt worden. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hat der Senat das Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, weil die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung rechtlicher Überprüfung nicht standgehalten hatte (Urteil vom 4. November 2009 - 2 StR 347/09, NStZ-RR 2010, 77). Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil hat der Senat mit Beschluss vom selben Tag als unbegründet verworfen. Mit nunmehr angefochtenem Urteil hat das Landgericht auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren erkannt und die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet.

2

Nach den insoweit bindenden Feststellungen zum Schuldspruch im Urteil des Landgerichts vom 19. März 2009 nahm der Angeklagte zwischen Juni 2007 und Mai 2008 in 20 Fällen sexuelle Handlungen an dem damals 12 bzw.

3

Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ist nicht begründet.

4

1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und damit unzulässig (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO).

5

2. Die Überprüfung aufgrund der Sachrüge hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

6

a) Das Landgericht hat zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten hinreichende eigene Feststellungen getroffen und diese dem Straf- und Maßregelausspruch rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt. Zwar hat es in den Urteilsgründen ausgeführt, dass "infolge der auf den Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen beschränkten Teilaufhebung (...) die Feststellungen zur Person des Angeklagten und zur Sache in Rechtskraft erwachsen" seien (UA S. 3) und im Anschluss daran die insoweit aufgehobenen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten aus dem Urteil vom 19. März 2009 wörtlich und in An- und Abführungszeichen gesetzt übernommen. Diese für sich genommen rechtsfehlerhaften Ausführungen nötigen aber entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht zur (erneuten) Aufhebung des Urteils.

7

Nach Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen durch das Revisionsgericht ist der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter gehalten, eigene Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten zu treffen und diese im Urteil mitzuteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2003 - 4 StR 467/03, StraFo 2004, 211; Senat, Beschluss vom 28. März 2007 - 2 StR 62/07, NJW 2007, 1540, 1541; vgl. auch Appl, FS Rissing-van Saan, S. 35, 42). Hat der Angeklagte in dem neuen Verfahren dieselben Angaben gemacht, wie sie in dem früheren, jedoch insoweit aufgehobenen Urteil enthalten sind, kann zwar auf die aufgehobenen Feststellungen aus dem früheren Urteil nicht Bezug genommen werden; sie können jedoch - auch im Wortlaut - in das neue Urteil übernommen werden, sofern kein Zweifel daran verbleibt, dass es sich um neue, eigenständig getroffene Feststellungen handelt (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2000 - 3 StR 24/00, BGHR StPO § 267 Abs. 1 S. 1 Bezugnahme 3; Beschlüsse vom 14. Oktober 2008 - 4 StR 167/08, NStZ-RR 2009, 148, 149 sowie 4 StR 172/08, NStZ-RR 2009, 91, 92; Meyer-Goßner StPO 54. Aufl. § 354 Rn. 46). Diesen Anforderungen hat das Landgericht entsprochen, indem es im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt hat, dass zum Lebensweg des Angeklagten "die Beweisaufnahme keine weitergehenden Feststellungen erbracht", der Angeklagte "die in dem angefochtenen Urteil zu seiner Person getroffenen Feststellungen ausdrücklich als zutreffend bezeichnet und diese vor der Kammer im Einzelnen wiederholt" habe und keine Veranlassung bestanden habe, die Angaben in Zweifel zu ziehen (UA S. 7). Diese Ausführungen belegen, dass sich das Landgericht - anders als in den Ausführungen auf UA S. 3 zum Ausdruck gebracht - nicht an die vom Senat aufgehobenen Feststellungen aus dem Urteil vom 19. März 2009 gebunden gesehen und zutreffend eigenständig inhaltsgleiche Feststellungen getroffen hat.

8

b) Auch im Übrigen ist die Strafzumessung rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht im Hinblick auf die konkreten Tatumstände und das Bewährungsversagen des Angeklagten eine Milderung des Strafrahmens nach § 176a Abs. 4 StGB abgelehnt hat.

9

c) Die Maßregelanordnung ist ebenfalls frei von Rechtsfehlern.

10

aa) Die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung sind, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 4. November 2009 festgestellt hat, erfüllt. Das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl I 2300) enthält keine dem Angeklagten günstige Änderung.

11

bb) Das Landgericht hat - sachverständig beraten - mit tragfähiger Begründung festgestellt, dass der Angeklagte, bei dem eine homophile Alterspädophilie vorliegt, infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist. Entgegen den Ausführungen der Revision steht dieser Annahme nicht entgegen, dass sich die Anlasstaten wie schon die früher abgeurteilten Taten gegen ein aus dem sozialen Umfeld des Täters stammendes Opfer richteten (vgl. hierzu bereits die Ausführungen im Senatsurteil vom 4. November 2009, NStZ-RR 2010, 77 mwN). Das Landgericht hat zudem ausdrücklich in den Blick genommen, dass nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (NJW 2011, 1931 ff.) die hier maßgeblichen Bestimmungen über die Sicherungsverwahrung verfassungswidrig sind und diese bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber - längstens bis 31. Mai 2013 - nur nach Maßgabe der Gründe jener Entscheidung weiter anwendbar bleiben. Danach unterliegt die Anordnung der Maßregel einer "strikten Verhält- nismäßigkeitsprüfung". Gemessen daran ist die Verhältnismäßigkeit in der Regel nur gewahrt, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (vgl. Senat, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 StR 184/11, NStZ 2012, 32; Urteil vom 19. Oktober 2011 - 2 StR 305/11, StV 2012, 213, 214; Beschluss vom 20. Oktober 2011 - 2 StR 288/11). Rechtlich zutreffend hat das Landgericht Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern, deren Begehung durch den Angeklagten auch künftig zu erwarten ist, im konkreten Fall als solchermaßen "schwere Sexualstraftaten" im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts eingeordnet (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11, StV 2012, 212, 213, Rn. 6; BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11, BGHR StGB § 66 Strikte Verhältnismäßigkeit 1, vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11 und vom 26. Oktober 2011 - 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9).

12

Das Landgericht hat sich sowohl im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung als auch bei der ihm obliegenden Ermessensentscheidung erschöpfend mit der Frage auseinandergesetzt, ob andere geeignete Maßnahmen gegeben sind, um der vom Angeklagten ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit zu begegnen oder diese zumindest erheblich abzuschwächen. Dies hat es mit tragfähiger Begründung verneint. Entgegen dem Revisionsvorbringen musste sich das Landgericht dabei nicht ausdrücklich mit dem Umstand befassen, dass der Angeklagte erstmals zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt worden ist und bislang "praktisch nicht" therapiert wurde. Die Wirkungen eines erstmals erlebten längeren Strafvollzugs und von in diesem Rahmen (möglicherweise) wahrgenommenen Therapieangeboten können zwar im Einzelfall wesentliche gegen die Anordnung der Maßregel sprechende Gesichtspunkte darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 5 StR 421/10, StV 2011, 276). Ein Absehen von der Anordnung trotz bestehender hangbedingter Gefährlichkeit kommt in Ausübung des in § 66 Abs. 2 StGB eingeräumten Ermessens aber nur dann in Betracht, wenn bereits zum Zeitpunkt des Urteilserlasses die Erwartung begründet ist, der Täter werde hierdurch eine Haltungsänderung erfahren, sodass für das Ende des Strafvollzugs eine günstige Prognose gestellt werden kann. Zum Zeitpunkt des Urteilserlasses noch ungewisse positive Veränderungen und lediglich mögliche Wirkungen künftiger Maßnahmen im Strafvollzug können indes nicht genügen. Vielmehr bedarf es - worauf der Senat bereits in seinem Urteil vom 4. November 2009 hingewiesen hat (vgl. NStZ-RR 2010, 77, 78) - zumindest konkreter Anhaltspunkte für einen Behandlungserfolg (vgl. auch BGH, Urteile vom 5. Februar 1985 - 1 StR 833/84, NStZ 1985, 261; vom 19. Juli 2005 - 4 StR 184/05, NStZ-RR 2005, 337, 338 und vom 3. Februar 2011 - 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172 sowie Rissing-van Saan/Peglau in LK 12. Aufl. § 66 Rn. 233). Solche sind den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Das Verhalten des Angeklagten im Strafvollzug und zukünftig möglicherweise eintretende Haltungsänderungen werden demnach im Rahmen der obligatorischen Prüfung nach § 67c Abs. 1 StGB zu berücksichtigen sein (vgl. BGH, Urteile vom 4. Februar 2004 - 1 StR 474/03, NStZ-RR 2004, 202, 203, und vom 19. Juli 2005 - 4 StR 184/05, NStZ-RR 2005, 337; Fischer StGB 59. Aufl. § 66 Rn. 36). Ernemann Appl Berger Eschelbach Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen - schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen, in einem Falle in Tateinheit mit Freiheitsberaubung, - sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier Fällen und - sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt und gegen ihn die Sicherungsverwahrung angeordnet. Die auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

2

1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts stellt der Senat das Verfahren im Falle II. C) Tat 9 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO ein, denn die Feststellungen tragen nicht den Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen (§ 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB aF). Danach ist nicht auszuschließen, dass der Angeklagte bei der Tatbegehung aufgrund zuvor genossenen Alkohols "in seiner Einsichts- und Steuerungsfähigkeit noch erheblich vermindert war". Ist indes die Fähigkeit des Täters, das Unrecht seiner Tat einzusehen , erheblich vermindert, so kommt es für die Beurteilung seiner Schuldfähigkeit entscheidend darauf an, ob ihm deswegen diese Einsicht fehlt oder ob er gleichwohl über sie verfügt. Hat der Täter nicht die Einsicht in das Unerlaubte seines Handelns und kann ihm dies auch nicht vorgeworfen werden, so handelt er nach § 17 Satz 1 StGB ohne Schuld (BGH, Beschluss vom 1. März 2011 - 3 StR 450/10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 21 Rn. 3 mwN). Das Landgericht stellt aber weder fest, dass der Angeklagte das Unerlaubte seines Handelns ungeachtet der erheblichen Beeinträchtigung seiner Einsichtsfähigkeit erkannte , noch, dass ihm diese Einsicht aus vorwerfbaren Gründen fehlte.

3

Die Einstellung führt zu der in der Entscheidungsformel enthaltenen Änderung des Schuldspruchs. Die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren hat gleichwohl Bestand. Angesichts der verbleibenden zwölf Einzelfreiheitsstrafen - unter anderem sechs Jahre und sechs Monate, sechs Jahre, dreimal vier Jahre sowie drei Jahre - kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht die Gesamtstrafe bei Wegfall der für diese Tat verhängten Freiheitsstrafe von acht Monaten milder bemessen hätte.

4

2. Auch im Falle II. B) Tat 7 der Urteilsgründe hat der Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen (§ 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB aF) keinen Bestand. Dazu, ob der hier Geschädigte auf Grund altersbedingter Unreife außerstande war, eine verantwortliche Entscheidung über die Duldung der sexuellen Handlungen des Angeklagten zu treffen (vgl. Fischer aaO § 182 Rn. 12), verhält sich das Urteil nicht. Nach den Feststellungen führte der Angeklagte sein Glied vielmehr unter Ausnutzung des Umstands in den After des Geschädigten ein, dass dieser nach Alkoholgenuss eingeschlafen war.

5

Die rechtsfehlerfreien Feststellungen tragen insoweit jedoch eine Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person (§ 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte, der diesen Tatvorwurf eingeräumt hat, bei dessen zutreffender rechtlicher Bewertung nicht anders hätte verteidigen können. Mit Blick auf den im Vergleich zu § 182 Abs. 2 StGB aF höheren Strafrahmen des § 179 Abs. 1 StGB ist auszuschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine geringere Einzel- und Gesamtstrafe erkannt hätte.

6

3. Die weitergehende Revision ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

7

a) Insbesondere ist die Anordnung der Sicherungsverwahrung auch auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931) nicht zu beanstanden. Ohne Rechtsfehler geht das Landgericht davon aus, dass der Angeklagte eine ausgeprägte , tief verwurzelte Neigung zum Geschlechtsverkehr mit Kindern und Jugendlichen hat, der er nun über mehrere Jahre hinweg mit sich steigernder Intensität und Gewaltbereitschaft nachgegangen ist. Sachverständig beraten kommt es zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte mit hoher Wahrscheinlichkeit weiterhin sexuelle Praktiken wie Oral- und Analverkehr mit männlichen Kindern und Jugendlichen ausüben und diese dadurch seelisch und auch körperlich schädigen wird. Danach begründen konkrete, aus Person und Verhalten des Angeklagten abzuleitende Umstände die Gefahr, dass er weitere, auch schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zur Weitergeltung von § 66 StGB begehen wird. Nach Ansicht des Senats ist sexueller Missbrauch eines Kindes nach § 176a Abs. 2 StGB wegen der dafür an- gedrohten Mindeststrafe von zwei Jahren sowie der für die Tatopfer damit regelmäßig verbundenen erheblichen psychischen Auswirkungen grundsätzlich als "schwere Sexualstraftat" im vorbezeichneten Sinne anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 4. August 2011 - 3 StR 175/11 zu Taten nach § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB).

8

b) Ebenso wenig ist die vom Landgericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung (§ 66 Abs. 2 und 3 StGB) angestellte Erwägung zu beanstanden, auch der - überhaupt erstmalige - Vollzug einer Freiheitsstrafe von elf Jahren lasse beim Angeklagten keine durchgreifende, die Sicherungsverwahrung entbehrlich machende Haltungsänderung erwarten. Ohne Rechtsfehler schließt das Landgericht aus der Entwicklung der Einlassungen des Angeklagten, dass sein (Teil-)Geständnis und die Bekundung von Therapiebereitschaft bislang eher prozesstaktischer Motivation entsprangen. Sind zum Zeitpunkt der Aburteilung positive Veränderungen durch den nachfolgenden Strafvollzug zwar denkbar, aber nicht sicher zu erwarten, so muss die Prüfung, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung (noch) erfordert, dem späteren Verfahren nach § 67c Abs. 1 StGB vorbehalten bleiben (Fischer aaO § 66 Rn. 36).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in acht Fällen, sexuellen Missbrauch eines Kindes in zwei Fällen und wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, Tatwerkzeuge eingezogen und die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die auf die allgemeine Sachrüge sowie eine Einzelbeanstan- dung gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

2

Während der Schuld- und Strafausspruch rechtsfehlerfrei sind, hält die Maßregelanordnung rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

3

1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, die Anordnung verstoße gegen das Verbot der doppelten Bestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG), weil der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Entscheidung vom 17. Dezember 2009 (NStZ 2010, 263) die Sicherungsverwahrung als Strafe eingeordnet habe; eine solche dürfe neben der erkannten Freiheitsstrafe nicht mehr verhängt werden.

4

Diese Einordnung der Sicherungsverwahrung hat der Gerichtshof im Zusammenhang mit der Erörterung getroffen, ob die nachträglich angeordnete Sicherungsverwahrung (§ 66b StGB, § 7 Abs. 2 JGG) sowie die nachträgliche Entfristung der erstmals angeordneten Sicherungsverwahrung (§ 67d Abs. 3 StGB) gegen das Verbot rückwirkender Straferhöhung (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK) verstoßen. Sie hat keine Bedeutung für die gleichzeitige Verhängung von Strafe und Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB (vgl. EGMR, Urteil vom 21. Oktober 2010 - Nr. 24478/03 G. ./. Deutschland - sowie Urteile vom 9. Juni 2011 - Nr. 30493/04 S. ./. Deutschland - und 31047/04 und 43386/08 M. ./. Deutschland; vgl. schon BVerfG, Beschluss vom 27. September 1995 - 2 BvR 1734/90, NStZ-RR 1996, 122).

5

2. Hingegen bestehen gegen die Annahme eines Hangs im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF durchgreifende Bedenken. Dieses Merkmal verlangt nach der ständigen Rechtsprechung einen eingeschliffenen inneren Zustand des Täters, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt. Hangtäter ist derjenige, der dauerhaft zu Straftaten entschlossen ist oder aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit bietet, ebenso wie derjenige, der willensschwach ist und aus innerer Haltlosigkeit Tatanreizen nicht zu widerstehen vermag (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 - 3 StR 399/09). Das Vorliegen eines solchen Hangs hat der Tatrichter unter sorgfältiger Gesamtwürdigung aller für die Beurteilung der Persönlichkeit des Täters und seiner Taten maßgebenden Umstände darzulegen (BGH, Beschluss vom 27. September 1994 - 4 StR 528/94, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 8). Diese Würdigung bedarf in den Fällen von § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB, bei denen Vortaten und Vorverbüßungen fehlen, besonderer Sorgfalt. In diese Würdigung ist auch einzubeziehen, wenn sich der Täter über längere Zeiträume straflos verhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2011 - 1 StR 645/10, NStZ-RR 2011, 204).

6

An dieser sorgfältigen Gesamtwürdigung fehlt es vorliegend. Es hätte der Würdigung auch all der Umstände bedurft, die das Landgericht (ausschließlich ) zur Begründung seiner Überzeugung angeführt hat, warum die bei dem Angeklagten festgestellte "homosexuelle Hauptströmung" mit einer "Präferenz auf vorpubertierende Jungen" nicht zu einer Einschränkung der Steuerungsfähigkeit geführt hat. Die Strafkammer hat dabei darauf abgestellt, dass der Angeklagte zwar in den Jahren 1978, 1981, 1983, 1986 und 1994 immer wieder bestraft wurde, indes nach seiner letzten Entlassung aus dem Strafvollzug im Frühjahr 1997 beruflich einen Abschluss erlangte, wieder über längere Phasen hinweg arbeitete sowie mehrere Jahre eine auch sexuell erfüllte Beziehung zu einer erwachsenen Frau hatte. Auch nach deren Beendigung im Jahr 2003 habe er sich weitere sechs Jahre straffrei verhalten. Dies belege, dass der Angeklagte grundsätzlich zu normgerechtem Verhalten fähig sei. Diese Umstände, die das Landgericht - insoweit rechtsfehlerfrei - bei der Entscheidung über die Schuldfähigkeit des Angeklagten erwogen hat, hätten auch bei der über einen Hang nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB der Erörterung bedurft.

7

3. Zudem lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, dass sich das Landgericht bei der auf § 66 Abs. 2 StGB gestützten Anordnung der Sicherungsverwahrung des ihm dabei eingeräumten Ermessens bewusst war (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2003 - 3 StR 481/02, NStZ 2004, 438). Dass das Landgericht eine Ermessensentscheidung getroffen hat, wird nicht ausdrücklich angesprochen. Der Senat kann dies - entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht sicher entnehmen. Die Erwägungen des Landgerichts zur möglicherweise eintretenden Haltungsänderung des Angeklagten während des Strafvollzugs befinden sich in dem Abschnitt der Urteilsgründe, der sich mit der Gefährlichkeit des Angeklagten befasst. Sie schließen auch sprachlogisch ("Dabei ist …") an die Darlegung der Gefahrenprognose an. Die dabei neben anderen zitierte Entscheidung (BGH, Urteil vom 19. Juli 2005 - 4 StR 184/05, NStZ-RR 2005, 337) betrifft die Frage, unter welchen (außergewöhnlichen) Umständen bei der Prognose ausnahmsweise auf den Zeitpunkt der Entlassung abgestellt werden kann.

8

Das Revisionsgericht kann die fehlende Ermessensentscheidung nicht ersetzen; sie ist dem neuen Tatrichter vorbehalten (BGH, Beschluss vom 21. August 2003 - 3 StR 251/03, NStZ-RR 2004, 12).

9

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

10

Durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931) sind u.a. die hier anzuwendenden Be- stimmungen über die Sicherungsverwahrung als mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt worden. Das Bundesverfassungsgericht hat aber angeordnet, dass die Vorschriften bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber - längstens bis 31. Mai 2013 - nach Maßgabe der Gründe seiner Entscheidung weiter anwendbar bleiben. Danach bedarf es wegen der derzeit verfassungswidrigen Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung", wenn sie gleichwohl angeordnet werden soll. In der Regel wird die Anordnung nur verhältnismäßig sein, wenn "eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist" (BVerfG aaO Rn. 172).

11

Der Senat versteht die vom Bundesverfassungsgericht geforderte "strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung" dahin, dass bei beiden Elementen der Gefährlichkeit - mithin der Erheblichkeit weiterer Straftaten und der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung (vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011 - 4 StR 164/11) - ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Maßstab anzulegen ist. Hierzu im Einzelnen:

12

a) Hinsichtlich der Erheblichkeit weiterer Straftaten kommen regelmäßig nur "schwere Gewalt- oder Sexualstraftaten" in Betracht. Hierin liegt, ansonsten wäre die genannte Maßgabe ohne Inhalt, eine Einschränkung gegenüber den Taten, die nach bisher geltendem Recht Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung darstellen. Dies gilt sowohl für die Straftatenkataloge als auch für die Beschreibung der Taten, auf die sich der Hang beziehen muss. Nicht alle "erheblichen Straftaten", durch welche die Opfer "seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden" (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF bzw. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB), sind auch "schwere Gewalt- oder Sexualstrafta- ten" im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zur Weitergeltung von § 66 StGB.

13

Nach Ansicht des Senats sind Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) wegen der dafür angedrohten Mindeststrafe von zwei Jahren sowie der für die Tatopfer damit regelmäßig verbundenen psychischen Auswirkungen grundsätzlich als "schwere Sexualstraftaten" im vorstehenden Sinn anzusehen.

14

b) Die Wahrscheinlichkeit der Begehung solcher Taten muss "aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten" sein. Auch dies stellt höhere Anforderungen als die bislang vom Gesetz als Beurteilungsgrundlage für die Gefährlichkeitsprognose geforderte "Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten". Der neue Tatrichter wird, sofern er erneut zur Feststellung eines Hangs gelangt, die Gefährlichkeit aus konkreten Umständen herleiten und sich dabei insbesondere auch damit auseinandersetzen müssen, dass sich der Angeklagte über einen langen Zeitraum straffrei verhalten hat. VRiBGH Becker befindet Pfister Schäfer sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Pfister Mayer Menges

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in 21 Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 77 Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch Jugendlicher in drei Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs Jugendlicher in 33 Fällen und wegen Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die gegen das Urteil gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts nahm der Angeklagte in der Zeit von Mitte Juni 2002 bis Oktober 2007 an 16 Jungen im Alter zwischen elf und 15 Jahren – oftmals gegen Entgelt – sexuelle Handlungen unterschiedlichen Ausmaßes bis hin zum wechselseitigen Oralverkehr vor.

3

Das Landgericht hat Einzelstrafen zwischen sechs Monaten und vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verhängt. Das Vorliegen minder schwerer Fälle hat es in allen in Betracht kommenden Fällen verneint. Ferner hat es die Voraussetzungen für eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 2 und 3 Satz 2 StGB aF angenommen.

4

2. Die Einwendungen gegen den Schuldspruch sind unbegründet. Auch die Zumessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe hält sachlichrechtlicher Überprüfung stand. Insbesondere besorgt der Senat trotz wiederholter uneingeschränkter Erwähnung noch nicht, dass das Landgericht im Rahmen der Einzel- und Gesamtstrafbildung im Nachhinein erkennbar gewordene schwere psychische Schäden von Tatopfern sowie den besonderen Aufwand und das systematische Vorgehen, durch das der Angeklagte die Jungen an sich gebunden hatte, zu weitgehend zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, ferner die Strafen nicht ausreichend differenziert und unter teilweise zu weitreichender Anlastung krimineller Energie gebildet hätte (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 661).

5

3. Indes hält die Begründung des Maßregelausspruchs – ungeachtet der Maßgaben der durch das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 4. Mai 2011 (NJW 2011, 1931) erlassenen Weitergeltungsanordnung zu § 66 Abs. 2 StGB aF, welche die Strafkammer noch nicht berücksichtigen konnte – sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

6

Die Strafkammer begründet ihre Überzeugung vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 66 Abs. 2, 3 Satz 2 StGB aF maßgebend auch damit, dass der Angeklagte seine Taten „bagatellisiere und aufgrund seiner histrionischen Persönlichkeit sein eigenes Verhalten schönfärbe, so dass eine ech- te Einsicht in sein Fehlverhalten nicht zu erkennen“ sei. Diese und weitere Erwägungen zur Einlassung des Angeklagten (UA S. 240 f.) lassen besorgen , dass die Strafkammer bei der Prüfung des Hangs und im Rahmen der Gefahrenprognose sowie der Ermessensentscheidung zulässiges Verteidigungsverhalten zu dessen Nachteil verwertet hat. Bei der Verwendung der Begriffe der Bagatellisierung oder der mangelnden Einsicht hat es nämlich nicht etwa auf eine Geringschätzung eingestandenen Unrechts abgestellt, sondern im Wesentlichen das Bestreiten von die Strafbarkeit begründenden und das Behaupten von schuldmindernden tatsächlichen Umständen herangezogen. Der Versuch eines Angeklagten, das ihm vorgeworfene Verhalten sachlich anders darzustellen oder wegen tatsächlicher Umstände in einem milderen Licht erscheinen zu lassen, stellt indessen zulässiges Verteidigungsverhalten dar (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2009 – 1 StR 300/09, NStZ 2010, 270), das ihm im Zuge der Maßregelanordnung nicht angelastet werden darf (BGH, Beschlüsse vom 13. September 2011 – 5 StR 189/11; vom 5. April 2011 – 3 StR 12/11, StV 2011, 482; vom 13. November 2007 – 3 StR 341/07, StV 2008, 301; vom 25. Februar2000 – 2 StR 555/99, StV 2002, 19; Urteil vom 16. September 1992 – 2 StR 277/92, NJW 1992, 3247). Andernfalls wäre der Angeklagte ge- zwungen, seine Verteidigungsstrategie aufzugeben, will er hinsichtlich der Sicherungsverwahrung einer ihm ungünstigen Entscheidung entgegenwirken (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2000 aaO).

7

4. Das neue Tatgericht wird bei seiner Entscheidung über den Maßregelausspruch die Vorgaben des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 zu beachten haben. Danach gelten die hier anzuwendenden und für verfassungswidrig erklärten Vorschriften über die Sicherungsverwahrung bis zum 31. Mai 2013 fort; die Regelungen dürfen aber nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden (BVerfG aaO). In der Regel wird die Verhältnismäßigkeit nur dann gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfG aaO Rn. 172; BGH, Urteile vom 7. Juli 2011 – 5 StR 192/11, und vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11). Ein entsprechend strenger Maßstab ist demnach sowohl hinsichtlich der Erheblichkeit der Taten als auch bei der Prüfung der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung anzulegen (BGH, Beschluss vom 13. September 2011 – 5 StR 189/11; Urteil vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11).

8

Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB können im Hinblick auf die hohe Strafdrohung und die für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen grundsätzlich – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – als schwere Sexualstraftaten im vorgenannten Sinn bewertet werden (vgl. zur Vergewaltigung BGH, Urteil vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11). Ob die Gefahr künftiger Begehung gerade solcher Taten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Angeklagten abzuleiten ist, wird das neue Tatgericht namentlich unter Berücksichtigung der langen Dauer der Untersuchungshaft sowie der erstmaligen Verhängung einer erheblichen Freiheitsstrafe sorgsam zu prüfen haben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen in Tatmehrheit mit Verbreitung kinderpornographischer Schriften in 113 Fällen in Tatmehrheit mit Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften in 44 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gleichzeitig hat es von der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgesehen. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt ist, bleibt ohne Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte mit Urteil des Landgerichts Gera vom 15. November 2007 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 22 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Dieser Verurteilung lagen sexuelle Übergriffe auf zwei sieben- bzw. dreizehnjährige Jungen zugrunde, an deren Geschlechtsteil der Angeklagte manipuliert hatte. In einem der Fälle hatte sich der Angeklagte auf einen der Jungen gelegt, dessen Arme festgehalten und es so erreicht, ihn zu küssen.

3

Nach der Haftentlassung in dieser Sache im November 2009 wandte sich der Angeklagte auf Veranlassung eines früheren Mitgefangenen an dessen ehemalige Lebensgefährtin, um die er sich kümmern sollte. Mit ihr hatte der Mitgefangene eine gemeinsame fast volljährige Tochter, die ebenso wie der damals zwölfjährige Nebenkläger, der aus einer anderen Beziehung der Frau stammte, in deren Haushalt lebte. Dem Angeklagten war es im Rahmen der Entscheidung zur Führungsaufsicht zwar untersagt, mit Kindern zu verkehren. Gleichwohl ließ er sich nicht davon abhalten, Kontakt zur Familie des ehemaligen Mitgefangenen aufzubauen und derart zu intensivieren, dass er für den Sohn der Frau bald eine Art Ersatzvater darstellte. Bereits nach kurzer Zeit übernachtete der Angeklagte im Hause der Familie, wobei er grundsätzlich auf einer Matratze im Zimmer des Jungen, gelegentlich aber auch neben ihm in dessen Bett schlief.

4

Anlässlich einer solchen Gelegenheit griff der Angeklagte, der wusste, dass der Nebenkläger noch keine vierzehn Jahre alt war, zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls vor Weihnachten des Jahres 2009, an dessen Penis und manipulierte daran (Fall 1). Dies wiederholte er bis zur Aufnahme des Jungen in ein Kinderheim am 17. Februar 2010 bei mindestens vier weiteren Gelegenheiten (Fälle 2-5).

5

Im Zeitraum vom 19. Dezember 2009 bis zum 3. Januar 2010 nutzte der Angeklagte einen Laptop, den er dem Nebenkläger geschenkt hatte, um über einen Chatraum Bild- und Videodateien zu verschicken bzw. zu erlangen, die pornographische Darstellungen sexueller Handlungen von oder an Personen wiedergaben, die tatsächlich oder nach ihrem Erscheinungsbild unter 14 Jahre alt waren. Er versandte insgesamt 113 und verschaffte sich 44 solcher Dateien.

6

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellem Missbrauchs gemäß § 176a Abs. 1 StGB in fünf Fällen zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 1) und viermal jeweils zwei Jahren (Fälle 2-5), wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB in 113 Fällen zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten und wegen Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 StGB in 44 Fällen zu Geldstrafen von 60 Tagessätzen zu 1 € verurteilt und eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren gebildet.

7

Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen, weil der Angeklagte nicht im Sinne des § 66 Abs. 1 Ziff. 4 StGB infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden, für die Allgemeinheit gefährlich sei. Es spreche aus Sicht der Kammer nichts dafür, der Angeklagte werde künftig pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt begehen.

8

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Außerdem rügt sie, dass das Landgericht fehlerhaft von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen habe.

9

2. Der Senat hatte die Revisionshauptverhandlung mit Beschluss vom 11. Januar 2012 ausgesetzt. Dies beruhte auf der Ansicht des Senats, er sei in der Person des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann nicht ordnungsgemäß besetzt, weil dieser seit 1. Januar 2012 zugleich geschäftsplanmäßiger Vorsitzender des 4. Strafsenats ist. Der Senat hat daher dem Präsidium des Bundesgerichtshofs Gelegenheit gegeben, durch eine Änderung der Geschäftsverteilung Abhilfe zu schaffen. Mitglied des Präsidiums ist auch der Vorsitzende des 2. und 4. Strafsenats.

10

Das Präsidium des Bundesgerichtshofs, dem die Entscheidung des Senats in vollem Wortlaut vorlag, hat mit nicht begründetem Beschluss vom 18. Januar 2012 einstimmig entschieden, dass an dem Beschluss vom 15. Dezember 2011, mit dem VRiBGH Dr. Ernemann der Vorsitz des 2. und zugleich des 4. Strafsenats übertragen worden ist, festgehalten wird.

11

Nach der Beschlussfassung hat das Präsidium drei Richter des Senats, die an der Entscheidung vom 11. Januar 2012 beteiligt waren, jeweils einzeln angehört; von der Anhörung der weiteren Richter wurde abgesehen. Gegenstand der Befragungen war unter anderem, wie der Senat, aber auch der einzelne Richter mit der mitgeteilten Entscheidung des Präsidiums umgehen werde.

II.

12

Der Senat gibt dem Verfahren Fortgang. Er ist allerdings weiterhin der Ansicht, dass er nicht ordnungsgemäß besetzt ist. Insoweit gelten die Gründe aus dem Beschluss vom 11. Januar 2012 unverändert fort.

13

Der Senat sieht aber nach der Entscheidung des Präsidiums, keine Maßnahmen zur Änderung des Geschäftsverteilungsplans zu ergreifen, keine rechtliche Möglichkeit, den Verfahrensbeteiligten in überschaubarer Zeit zu einer Entscheidung durch ein ordnungsmäßig besetztes Revisionsgericht zu verhelfen.

14

Der Senat hat erwogen, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache den Großen Senat für Strafsachen anzurufen, hiervon aber letztlich abgesehen. Das Präsidium hat seine Entscheidung vom 18. Januar 2012 nicht begründet ; daher ist offen geblieben, welche Gründe das Präsidium bewogen haben , auf Änderungen der Geschäftsverteilung zu verzichten.

15

Sollte dem die Ansicht zugrunde liegen, Beschlüsse eines gerichtlichen Präsidiums zur Geschäftsverteilung seien regelmäßig bindend, so dass die Spruchkörper des Gerichts nicht befugt seien, im fachgerichtlichen Verfahren die Gesetzmäßigkeit ihrer Besetzung zu prüfen und darüber zu entscheiden, würde dem der Senat nicht folgen. Diese - möglicherweise aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 1975 – VII C 47.73 (BVerwGE 50, 11) abgeleitete - Ansicht stünde - worauf der Senat in seinem Beschluss vom 18. Januar 2012 bereits tragend hingewiesen hat - in deutlichem Widerspruch zum Plenumsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95, wonach jeder Spruchkörper bei auftretenden Bedenken die Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung von Amts wegen zu prüfen und darüber zu entscheiden hat (BVerfGE 95, 322, 330; vgl. schon BVerwG, Beschluss vom 7. April 1981 - 7 B 80/81, NJW 1982, 900). Wenn man gleichwohl annähme, die Spruchkörper des Gerichts seien nicht befugt, die Gesetzund Verfassungsmäßigkeit ihrer Besetzung im Rahmen des fachgerichtlichen Verfahrens auch mit Blick auf den Geschäftsverteilungsplan zu prüfen, wäre für das Präsidium auch eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen unbeachtlich.

16

Andere eigene Möglichkeiten, den Verfahrensbeteiligten entsprechend der Rechtsansicht des Senats Rechtsschutz durch ein ordnungsgemäß besetztes Gericht zu verschaffen, hat der Senat nicht gesehen.

17

Bei dieser Sachlage, die sich dem Senat in allen bei ihm anhängigen Verfahren gleichermaßen stellt, hält er es für geboten, über sämtliche bei ihm eingelegte Revisionen in der Sache zu entscheiden, auch wenn er sich weiterhin nicht für ordnungsgemäß besetzt hält. Maßgebend für diese Entscheidung, die ungeachtet des Ausgangs der Rechtsmittel zu treffen war, war namentlich die Erwägung, dem rechtsstaatlichen Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen und in angemessener Zeit zu einer - gegebenenfalls mit der Verfassungsbeschwerde überprüfbaren - Entscheidung zu gelangen. Die Alternative, die Sache bis zu einer weiteren Klärung, etwa durch erneute Vorlage an das Präsidium oder bis zum vorläufigen Ende der Doppelbesetzung Ende Juni 2012, ruhen zu lassen, würde nicht nur zu einem nicht hinnehmbaren zeitweiligen, partiellen Stillstand der Strafrechtspflege führen. Sie bedeutete zudem eine nicht in den Verantwortungsbereich der Betroffenen fallende Rechtsschutzverweigerung , die mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtsschutzgewährung nicht in Einklang stünde. Dass das Präsidium Rechtsprechung des Senats nicht umgesetzt hat, darf nicht zu Lasten der Rechtsmittelführer gehen.

18

Aus diesem Grund hatte bei dieser besonderen Fallkonstellation die richterliche Unabhängigkeit nach Art. 97 Abs. 1 GG partiell zurückzustehen. Danach ist zwar gewährleistet, dass die Richter unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind. Im Bereich richterlicher Tätigkeit sind Richter demnach an keine Weisungen und nur an das Gesetz gebunden. Dies bedeutet Freiheit und Pflicht jeden Richters zu eigenverantwortlicher Entscheidung im Rahmen von Gesetz und Recht. Diese Freiheit sieht der Senat im konkreten Fall eingeschränkt , weil er nach der Entscheidung des Präsidiums gehalten ist, in seiner Meinung nach verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden. Er nimmt es nach umfassender Abwägung hin, weil er zum einen ausdrücklich auf den Fortbestand seiner Rechtsansicht hinweisen kann und den Angeklagten zum anderen mit der Verfassungsbeschwerde eine weitere Rechtsschutzmöglichkeit offen steht.

III.

19

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

20

1. Soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet, bleibt sie schon aus dem vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen ohne Erfolg. Die insoweit von der Revision vorgebrachten Einwendungen zeigen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht auf. Die Höhe der Strafen selbst ist unter Berücksichtigung des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden.

21

2. Die Revision hat aber auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung wendet. Dabei kann dahin stehen, ob die Begründung, mit der die Kammer von der Anordnung abgesehen hat, an sich rechtlicher Überprüfung standhielte. Denn der Senat schließt unter Beachtung der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Weitergeltung der verfassungswidrigen Vorschrift des § 66 StGB aus, dass das Urteil auf einem möglichen Rechtsfehler beruht.

22

Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 ist die Vorschrift des § 66 StGB verfassungswidrig und gilt nur vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber weiter. Während der Dauer seiner Weitergeltung muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrechtsgrundrecht handelt. Nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts darf die Regelung der Sicherungsverwahrung nur nach Maßgabe einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung" angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Verhältnismäßigkeitsmaßstab (Senat, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 StR 184/11; Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 5 StR 192/11; Beschluss vom 4. August 2011 - 3 StR 235/11).

23

Unter Beachtung dieses besonderen Maßstabs ist für die Annahme eines Hangs zur Begehung ausreichend schwerer Straftaten und einer daran anknüpfenden Gefährlichkeit des Angeklagten kein Raum.

24

a) Eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Begehung von Straftaten hat das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen nur hinsichtlich solcher Straftaten angenommen, die im vorliegenden Verfahren abgeurteilt worden sind (UA S. 46). Die Verbreitung und der Erwerb kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 1 und 4 StGB (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2011 - 2 StR 328/11) stellen aber keine ausreichend schwere Sexualstraftat im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar. Dies gilt unter Berücksichtigung der Strafdrohungen auch für den sexuellen Missbrauch eines Kindes nach § 176 Abs. 1 StGB, mag er auch wiederholt begangen sein (§ 176a Abs. 1 StGB), jedenfalls dann, wenn die Missbrauchshandlungen , wie hier, in ihrer konkreten Gestalt ein eher geringfügiges Maß nicht überschritten haben (vgl. UA S. 42).

25

b) Eine konkrete Gefahr, der Angeklagte könne künftige pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt verwirklichen, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Dass es sich darüber hinaus nicht ausdrücklich mit der Frage befasst hat, ob es bei dem Angeklagten zu einer relevanten Steigerung der Sexualdelinquenz kommen könnte, ist vorliegend auch angesichts der Fragen des Angeklagten an das Opfer zu möglichem Oralverkehr jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. UA S. 32). Zwar stellen Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 StGB regelmäßig "schwere Sexualstraftaten" im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11), doch liegt hier die Annahme, der Angeklagte werde gerade solche Delikte begehen, unter Beachtung des nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geltenden strengeren Maßstabs bei der Gefahrenprognose (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11) nicht hinreichend nahe. Sämtliche Taten des Angeklagten, auch diejenigen aus der Vorverurteilung , beschränkten sich trotz des Umstands, dass sie sich über einen längeren Zeitraum hinzogen, stets wiederkehrend auf Manipulationen mit der Hand am Geschlechtsteil des Tatopfers. Demgegenüber geben allein die Fragen des Angeklagten nach der Möglichkeit von Oralverkehr keinen konkreten Aufschluss darüber, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen mit solchen sexuellen Übergriffen gerechnet werden könnte. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte einen entgegenstehenden Willen des Opfers jederzeit respektiert hat (UA S. 46) und es zudem an greifbaren Anhaltspunkten dafür fehlt, der Angeklagte könne Anreizen zu Straftaten nach § 176a Abs. 2 StGB nicht wiederstehen. Eine in den Fragen des Angeklagten an das Tatopfer zum Ausdruck kommende gewisse Tatgeneigtheit begründet deshalb nach Maßgabe der verfassungsgerichtlichen Anforderungen an die Feststellung der Wahrscheinlichkeit der Begehung zukünftiger Straftaten keine hinreichende Gefährlichkeit des Angeklagten.

Gründe:

1

I. Der Entscheidung liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde:

2

1. Die Jugendkammer verurteilte den Angeklagten am 22. Februar 2008 wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen, versuchter Vergewaltigung in drei Fällen und Verstoßes gegen ein Berufsverbot in drei Fällen zu sieben Jahren Gesamtfreiheitsstrafe. Die Anordnung von Sicherungsverwahrung blieb vorbehalten. Seine Revision hat der Senat am 9. September 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen (1 StR 449/08). Durch Urteil vom 18. November 2010 hat die Jugendkammer die (ursprünglich vorbehaltene) Sicherungsverwahrung des Verurteilten angeordnet. Seine hiergegen gerichtete Revision hat der Senat am 29. März 2011 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen (1 StR 93/11).

3

2. Auf die Verfassungsbeschwerde des Verurteilten hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 20. Juni 2012 festgestellt, die Entscheidungen des Landgerichts vom 18. November 2010 und des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2011 verletzten ihn in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG (2 BvR 1048/11). Der Beschluss des Bundesgerichtshofs wurde aufgehoben; die Sache wurde an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen.

4

a) Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, § 66a StGB i.d.F. des Gesetzes vom 21. August 2002 (BGBl. I S. 3344) verletze nur aus den Gründen seines Urteils vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931 ff.) das Grundgesetz. (Auch) § 66a StGB sei daher nach Maßgabe des genannten Urteils bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber - längstens bis 31. Mai 2013 - weiterhin anwendbar, jedoch nur unter Beachtung eines strikten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dieser sei, wie bereits im Urteil vom 4. Mai 2011 ausgeführt, regelmäßig nur gewahrt, wenn aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen die Gefahr „schwerer Gewalt- oder Sexualdelikte“ abzuleiten sei. Diese nur noch eingeschränkte Anwendbarkeit von § 66a StGB berücksichtigten die Entscheidungen vom 18. November 2010 und 29. März 2011 nicht. Es sei unerheblich, dass sie vor dem Urteil vom 4. Mai 2011 ergangen seien.

5

b) Das Urteil des Landgerichts vom 18. November 2010 hat das Bundesverfassungsgericht nicht aufgehoben. Der Bundesgerichtshof habe in einer erneuten Revisionsentscheidung zu prüfen, ob die Feststellungen des Landgerichts unter Anwendung der Maßgaben des Urteils vom 4. Mai 2011 (Nr. III 1 des Tenors i.V.m. den Urteilsgründen) eine abschließende Entscheidung über die Anordnung von Sicherungsverwahrung ermöglichen oder ob ergänzende Feststellungen erforderlich seien.

6

II. Die Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

7

1. Nach der Aufhebung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2011 war nicht nur über die Sachrüge - also über die Anordnung der Sicherungsverwahrung - neu zu befinden, sondern auch über die ursprünglich angebrachten Verfahrensrügen. Gründe, aus denen jetzt, anders als bei der Entscheidung vom 29. März 2011, eine Verfahrensrüge Erfolg hätte, sind aber nicht ersichtlich. Dies gilt auch für die Rüge, die Jugendkammer hätte hier nicht in reduzierter Besetzung (§ 33b Abs. 2 JGG, in der zum Zeitpunkt des Urteils geltenden Fassung) entscheiden dürfen. Die Auffassung, durch die Mitwirkung von nur zwei Berufsrichtern sei das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt worden, hat das Bundesverfassungsgericht (B III der Gründe des Beschlusses vom 20. Juni 2012) zurückgewiesen. Allerdings sollen nach dem am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Gesetz über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I 2011 S. 2554) diese (unter anderem) dann „zwingend mit drei Berufsrichtern besetzt sein, wenn die Anordnung der Unterbringung in der Siche- rungsverwahrung … zu erwarten ist“ (so zusammenfassend BT-Drucks. 17/6905 S. 9), jedoch gilt für vor dem 1. Januar 2012 beim Landgericht anhängig gewordene Verfahren die frühere Rechtslage fort (§ 121 Abs. 2 JGG für große Jugendkammern, ebenso § 41 Abs. 1 EGGVG für große Strafkammern). Diese sah auch bei möglicher Sicherungsverwahrung nicht zwingend drei Berufsrichter vor.

8

2. Die Sachrüge bleibt ebenfalls erfolglos.

9

Die Maßstäbe, die sich aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 ergeben, betreffen die Erheblichkeit der künftig zu erwarten- den Straftaten und die Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2012 - 1 StR 160/12; Beschluss vom 24. Juli 2012 - 1 StR 57/12; Urteil vom 4. August 2011 - 3 StR 175/11 jew. mwN).

10

a) Im Ausgangsverfahren wurden schwere Sexualstraftaten abgeurteilt. Ihnen liegen folgende Feststellungen zu Grunde:

11

(1) In drei Fällen hat der Angeklagte versucht, gewaltsam mit seinem erigierten Penis in den After eines 16 Jahre alten Jungen einzudringen.

12

(2) In zwei Fällen waren der Angeklagte und ein Mittäter gemeinsam mit einem Mädchen, das mindestens neun und keinesfalls älter als zwölf Jahre alt war und deren etwa drei Jahre jüngeren Bruder in der Kapelle eines Schlosses. Auf Aufforderung entkleideten sich die Kinder völlig, der Angeklagte und sein Mittäter waren am Unterleib entblößt. Während das Mädchen an dem Mittäter unter anderem Oralverkehr vornahm, musste der Junge mit seiner Hand am Glied des Angeklagten manipulieren. Einmal manipulierte auch das Mädchen auf Aufforderung mit der Hand am Glied des Angeklagten bis zum Samenerguss.

13

Die zusätzliche Verurteilung wegen Verstoßes gegen ein Berufsverbot (der Angeklagte hatte sich wiederholt über das im Rahmen eines Urteils wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen rechtskräftig ausgesprochene Verbot der Ausbildung, Betreuung und Beaufsichtigung von Jugendlichen unter 15 Jahren hinweggesetzt) kann in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben.

14

b) Bei den hier abgeurteilten Sexualstraftaten handelt es sich um schwerwiegende Sexualstraftaten.

15

(1) Ob Gewalttaten schwerwiegend sind, wird sich - unbeschadet der letztlich stets entscheidenden Umstände des Einzelfalls - regelmäßig aus einer Gesamtschau ergeben, die insbesondere das Motiv der Gewaltanwendung, ihre Art und ihr Maß sowie die durch sie verursachten oder zumindest konkret drohenden physischen und/oder psychischen Folgen beim Opfer umfasst. Wendet der Täter Gewalt an, um den sexuellen Handlungen entgegenstehenden Willen des Opfers zu brechen, insbesondere auch, um in dessen Körper einzudringen (Vergewaltigung), wird in aller Regel eine Tat vorliegen, die so schwer wiegt, dass sie nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 Grundlage einer Sicherungsverwahrung sein kann (BGH, Urteil vom 4. August 2011 - 3 StR 175/11). Für die hier abgeurteilten wiederholten Versuche, einen Jugendlichen zu vergewaltigen, gilt nichts anderes.

16

(2) Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern lassen regelmäßig eine schwerwiegende Beeinträchtigung von deren sexueller Entwicklung besorgen. Auch wenn sie - wie häufig - statt mit Gewalt durch den Missbrauch von - etwa erzieherischen - Einwirkungsmöglichkeiten (zu Sexualstraftaten zum Nachteil von Jugendlichen vgl. insoweit § 174 StGB), letztlich meist unter Ausnutzung altersbedingt noch unzureichender Verstandes- bzw. Widerstandskräfte begangen werden, weisen sie einen erheblichen Schuld- und Unrechtsgehalt auf (BGH, Urteil vom 28. August 2007 - 1 StR 268/07 mwN). Dementsprechend wäre es rechtsfehlerhaft, von Sicherungsverwahrung trotz eines Hanges zum sexuellen Missbrauch von Kindern maßgeblich deswegen abzusehen, weil gewaltsamer Missbrauch nicht zu befürchten sei (BGH, Urteil vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10; Urteil vom 28. August 2007 - 1 StR 268/07 jew. mwN). Dieser Ansatz gilt trotz der nur noch eingeschränkten Anwendbarkeit der Bestimmungen über Sicherungsverwahrung unverändert fort. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 können Grundlage von Sicherungsverwahrung schwerwiegende Gewalt- o d e r Sexualdelikte sein, nicht nur (etwa als beispielhafte Erläuterung schwerwiegender Gewaltdelikte) gewaltsam begangene Sexualdelikte.

17

Seelische Schäden bei kindlichen Opfern sexuellen Missbrauchs liegen zwar meist nahe, sie sind aber nicht immer ohne weiteres leicht festzustellen. Überhaupt nicht möglich ist eine prognostisch zuverlässige Bestimmung des Maßes seelischer Schäden bei nicht individualisierbaren Opfern zu erwartender Sexualstraftaten (BGH aaO). Ob eine Sexualstraftat zum Nachteil eines Kindes im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 schwer wiegt, ist daher jedenfalls regelmäßig im Wesentlichen nach dem Tatbild zu beurteilen.

18

Daran, dass es sich danach bei den hier festgestellten, gleichzeitig von mehreren Tätern zum Nachteil mehrerer Kinder begangenen Taten um schwerwiegende Sexualstraftaten handelt, können insgesamt keine Zweifel bestehen, auch wenn der Angeklagte weder Gewalt anwendete, noch in den Körper der Kinder eindrang. Diese Bewertung ist vom Alter der Kinder unabhängig , sie wird aber noch weiter dadurch verstärkt, dass der vom Angeklagten selbst öfter noch als das Mädchen missbrauchte Junge noch keine zehn Jahre alt war.

19

c) Entsprechende, jedenfalls in ihrem kriminellen Gewicht mit den abgeurteilten Taten vergleichbare Taten sind im Ergebnis ausweislich der Feststellungen der Jugendkammer aus konkreten, in der Person des Angeklagten und seinem Verhalten liegenden Gründen mit dem für eine solche Prognoseentscheidung erforderlichen Maß an hochgradiger Wahrscheinlichkeit (zum Maßstab vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2012 - 1 StR 160/12 mwN) zu erwarten.

20

(1) Die hierfür erforderlichen konkreten Umstände aus dem Verhalten des Verurteilten ergeben sich - von dem hier nicht einschlägigen Fall des erstmals bestraften Mehrfachtäters abgesehen - regelmäßig aus Anzahl, Frequenz und Tatbildern von Vorverurteilungen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 5 StR 535/11). Hierzu ist von der Jugendkammer detailliert und rechtsfehlerfrei dargelegt, dass der Angeklagte seit Jahrzehnten im In- und Ausland wegen immer wieder gleichartiger oder ähnlicher Taten in Erscheinung getreten und mehrfach bestraft worden ist. So wurde er etwa vom Appellationsgericht Trient zu über fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, weil er, wiederholt gemeinsam mit Mittätern, männliche Kinder und Jugendliche immer wieder sexuell missbraucht und diese dabei häufig zum Oralverkehr veranlasst hatte; zumindest ein Teil der Taten hing mit seiner Tätigkeit als Gymnasiallehrer zusammen ; damit vergleichbar war er sowohl zuvor als auch danach in Deutschland wegen Missbrauchs von Kindern und Jugendlichen verurteilt worden, die ihm in einem Internat oder in Jugendgruppen anvertraut waren.

21

(2) Ebenfalls rechtsfehlerfrei geht die Jugendkammer davon aus, dass mit derartigem Verhalten des Verurteilten, wie es sich seit langer Zeit verfestigt hat, auch künftig mit höchster Wahrscheinlichkeit gerechnet werden muss. Dies schließt sie, ebenfalls rechtsfehlerfrei, aus der von ihr eingeholten sachverstän- digen Beratung, die auf der Grundlage sämtlicher Erkenntnisse erfolgte, die über den Angeklagten vorhanden waren, wobei dieser - wozu er berechtigt war - ebenso wie schon im Verfahren, das zur Anlassverurteilung führte, keinerlei Angaben gegenüber dem Sachverständigen machte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2008 - 1 StR 449/08). Sie hat dabei festgestellt, dass beim Angeklagten eine Präferenzstörung im Sinne einer Pädophilie vom ausschließlichen Typus (Kern-Pädophilie: ICD-10: F65.4) vorliegt, die auch den Bereich der Ephebophilie (sexuelle Reizbarkeit nicht nur durch vorpubertäre Kinder, sondern auch durch pubertierende Jugendliche) umfasst. Freilich könnte eine Prognose höchster Wahrscheinlichkeit gleichartiger Taten nicht allein auf nur abstrakte, (wenngleich hier hohe) statistische Wahrscheinlichkeiten gestützt werden, die sich aus diesen Feststellungen ergeben (vgl. BVerfGE 109, 190, 242; BGH, Urteil vom 11. Mai 2005 - 1 StR 37/05). Die Strafkammer hat der genannten Prognose vielmehr zutreffend sämtliche Erkenntnisse über den Lebensweg des Verurteilten zu Grunde gelegt, der dadurch gekennzeichnet ist, dass der Verurteilte schon seit sehr langer Zeit systematisch die Nähe von dann häufig missbrauchten Kindern und Jugendlichen sucht.

22

d) Ebenso hat sie sämtliche hierbei zu beachtende Gesichtspunkte (z.B. das inzwischen fortgeschrittene Alter des [1944 geborenen] Verurteilten, seine familiären Verhältnisse, die im Rahmen bisherigen Strafvollzugs angefallenen Erkenntnisse und die von künftigem Strafvollzug zu erwartenden Auswirkungen ) rechtsfehlerfrei sowohl bei der Bewertung der Gefährlichkeit des Verurteilten als auch innerhalb des von ihr gemäß § 66a StGB auszuübenden Ermessens gegeneinander abgewogen.

23

e) Nach alledem ist nicht erkennbar, dass die Anordnung von Sicherungsverwahrung von zusätzlichen Feststellungen abhinge, die erst nach der Klärung bisher nicht behandelter Fragen getroffen werden könnten. Die Entscheidung der Jugendkammer entspricht (auch) den Maßstäben, die sich aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 für die Anordnung von Sicherungsverwahrung ergeben. Nack Wahl Jäger Cirener Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in zehn Fällen, davon in drei Fällen in zwei tateinheitlichen Fällen unter Einbeziehung anderweitig rechtskräftig gewordener Einzelfreiheitsstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Daneben hat es den Angeklagten zu Schadensersatz- und Schmerzensgeldzahlungen verurteilt.

2

Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte, mit der Verletzung sachlichen Rechts begründete und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich der Nichtanordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung Erfolg.

I.

3

1. Zu den Taten hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

4

a) Ab November 2003 lebte der Angeklagte vorübergehend im Haushalt seines Bruders in R. , wo auch seine am 19. Oktober 1994 geborene Nichte St. , die Geschädigte, zu Hause war. An einem Abend zwischen dem 9. Mai 2004 und dem 31. Juli 2004 betrat er unbekleidet das Zimmer der Geschädigten, die bereits im Bett lag. Der Angeklagte legte sich zu ihr, schob ihr das Nachthemd nach oben und den Schlüpfer aus oder nach unten. Sodann drückte er ihre Beine auseinander und legte sich auf sie. Die Geschädigte versuchte, die Beine wieder zusammen zu nehmen, der Angeklagte verhinderte dies, indem er sie erneut auseinander schob. Nun drang er mit seinem Glied schmerzhaft in die Scheide der Geschädigten ein (Tat zu B. I.).

5

b) Der Angeklagte war über gemeinsamen Alkoholkonsum mit B. bekannt. B. hatte mit seiner Frau drei Kinder, darunter die beiden am 31. März 1999 und 21. August 2000 geborenen Mädchen D. und S. . Diese wuchsen körperlich und seelisch vernachlässigt in desolaten Verhältnissen auf. Zwischen dem 13. März 2007 und März 2010 verabredete der Angeklagte mit den Eltern der Mädchen in mindestens zwölf Fällen , dass eines oder beide Mädchen ihn am Wochenende besuchen und für eine Nacht bei ihm in seinen jeweiligen Wohnungen bleiben. Anlässlich dieser Besuche der Mädchen kam es zu folgenden sexuellen Übergriffen:

6

Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 forderte der Angeklagte D. in seiner Wohnung in F. auf, sich auszuziehen. Er selbst kleidete sich auch aus. Sodann führte er sein Glied an ihre Scheide und versuchte, mittels geschlechtsverkehrstypischer Bewegungen einzudringen, was ihm jedoch nicht gelang. Um die Scheide zu weiten, führte er zwei Finger in diese ein (Tat zu B. II. 1. a.).

7

Bei einem erneuten Besuch von D. in dieser Wohnung zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 versuchte der Angeklagte erneut, erfolglos in die Scheide der unbekleideten Geschädigten einzudringen. Sodann führte er sein Glied an den After der Geschädigten und versuchte, hier einzudringen , was ebenso misslang (Tat zu B. II. 1. b.).

8

Bei zwei weiteren Besuchen von D. , die nach dem Umzug des Angeklagten innerhalb von F. zwischen dem 7. Dezember 2007 und dem 9. Dezember 2008 stattfanden, legte er sich nackt auf die ebenfalls unbekleidete D. . Er führte sein Glied an ihre Scheide, ein Eindringen gelang ihm aber in beiden Fällen nicht (Taten zu B. II. 1. c.).

9

Nach dem Umzug des Angeklagten nach R. übernachtete D. zwischen dem 13. November 2009 und März 2010 in zwei weiteren Fällen bei ihm. Auch bei diesen Gelegenheiten versuchte der Angeklagte erfolglos, mit seinem Glied in die Scheide der unbekleideten Geschädigten einzudringen (Taten zu B. II. 1. d.).

10

Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 waren beide Mädchen zusammen bei dem Angeklagten in seiner Wohnung in F. . Nachdem er beide veranlasst hatte, sich auszuziehen, legte er sich nacheinander auf sie, spreizte dabei jeweils ihre Beine und versuchte, den vaginalen Geschlechtsverkehr durchzuführen, was ihm nicht gelang. Nachdem die ältere D. ein solches Ansinnen abgelehnt hatte, wies er die jüngere S. an, sein Glied in den Mund zu nehmen und ihn durch Bewegungen zu stimulieren. D. musste derweil mit der Hand an seinem Penis manipulieren (Tat zu B. II. 2. a.).

11

Bei einem weiteren Aufenthalt beider Mädchen in diesem Zeitraum legte der Angeklagte sich nacheinander auf die unbekleideten Geschädigten und versuchte sodann erfolglos, mit seinem Glied in deren Scheide einzudringen (Tat zu B. II. 2. b.).

12

Dieses Geschehen wiederholte sich zwischen dem 7. Dezember 2007 und dem 4. Februar 2008 noch zweimal, ohne dass es dem Angeklagten gelang , mit seinem Glied in die Scheide der Geschädigten einzudringen (Taten zu B. II. 2. c.).

13

Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 versuchte der Angeklagte bei S. , die ohne ihre Schwester bei ihm in F. war, den vaginalen Geschlechtsverkehr auszuführen, was ihm nicht gelang (Tat zu B. II. 3. a.).

14

S. war nochmals zwischen dem 13. November 2009 und März 2010 bei dem Angeklagten, der zwischenzeitlich nach R. umgezogen war. Auch hier legte sich der Angeklagte auf das unbekleidete Mädchen und versuchte erfolglos, mit seinem Glied in ihre Scheide einzudringen (Tat zu B. II. 3. b.).

15

Das Eindringen scheiterte jeweils daran, dass der Angeklagte jedenfalls aufgrund der anatomischen Besonderheiten bei den noch jungen Mädchen nicht die hierfür erforderliche Erektion aufwies. In der Hauptverhandlung ist das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO auf die ausgeurteilten Delikte und Taten beschränkt worden.

16

2. Das Landgericht hat die Taten zu B. I. und B. II. 1. a. jeweils als schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, die Tat zu B. II. 2. a. als schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, die übrigen zehn Taten (B. II. 1. b. bis d., B. II. 2. b. und c., B. II. 3. a. und b.) als sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern gewertet, davon in drei Fällen in zwei tateinheitlichen Fällen (B. II. 2. a. bis c.). Es hat auf Einzelfreiheitsstrafen zwischen zwei Jahren und drei Jahren neun Monaten erkannt.

17

Von der Anordnung des § 64 StGB hat es wegen Fehlens eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen der festgestellten Alkoholabhängigkeit des Angeklagten und den Taten abgesehen.

18

Das Landgericht hat die formellen Voraussetzungen zur Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 2 und § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF als erfüllt angesehen und einen Hang des Angeklagten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF angenommen. Ob der Angeklagte im Sinne dieser Vorschrift gefährlich ist, hat es nicht abschließend beurteilt. Es hat trotz der als erheblich eingeordneten Anlasstaten die Anordnung der Maßregel nicht für geboten erachtet, da sich die Gefährlichkeit des Angeklagten durch verschiedene Umstände relativiere.

II.

19

Während der Strafausspruch und das Absehen von der Maßregel nach § 64 StGB sachlich-rechtlicher Prüfung standhalten, erweist sich die Nichtanordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung als rechtsfehlerhaft.

20

1. Angesichts der Höhe der verhängten Einzelstrafen, die sich nicht am unteren Rand des von der Strafkammer in einigen Fällen nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 176a Abs. 2 StGB bewegen, ist nicht zu besorgen, dass das Landgericht die Vollendungsnähe unberücksichtigt gelassen haben könnte. Auch im Übrigen zeigen die Strafzumessungserwägungen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.

21

2. Die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ist jedoch mit rechtsfehlerhaften Erwägungen abgelehnt worden und kann daher keinen Bestand haben.

22

a) Zutreffend hat das Landgericht die formellen Voraussetzungen der Maßregel nach § 66 Abs. 2 StGB aF sowie § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF unter Anwendung des zur Tatzeit geltenden Rechts (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB) festgestellt.

23

b) Rechtsfehlerfrei belegt ist auch ein Hang des Angeklagten zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF. Sachverständig beraten hat das Landgericht hierzu festgestellt, dass bei dem Angeklagten eine auf Mädchen bezogene Pädophilie vorliege. Diese pädophile Devianz sei aber nicht ausschließlich, vielmehr könne der Angeklagte auch im sexuellen Kontakt mit erwachsenen Frauen Befriedigung finden. Zudem weise er ausgeprägte dissoziale Verhaltensmuster auf, die die Kriterien einer dissozialen Persönlichkeitsstörung erfüllen, jedoch nicht den Schweregrad einer schweren an- deren seelischen Abartigkeit erreichen. Die begangenen Missbrauchstaten, wobei es sich um solche erheblicher Art handele, seien auf die pädophilen Neigungen in Verbindung mit den dissozialen Verhaltenszügen zurückzuführen. Denn bei sich bietenden Gelegenheiten und Verfügbarkeit entsprechender Opfer versuche der Angeklagte, seine devianten sexuellen Bedürfnisse auszuleben. Angesichts des Tatzeitraums sei auch von einem dauerhaft stabilen Verhaltensmuster auszugehen.

24

c) Jedoch halten die Beurteilung der Gefährlichkeit und die Ausübung des nach § 66 Abs. 2 StGB aF sowie § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF eingeräumten Ermessens auch eingedenk des nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensausübung 1) sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

25

aa) Zunächst sind die Befunde des Sachverständigen hierzu dargestellt, der eine deutlich erhöhte Rückfallwahrscheinlichkeit für mit den Anlasstaten vergleichbare Taten des Angeklagten diagnostiziert und als besonders ungünstig und risikoerhöhend die dissoziale Persönlichkeitsstruktur gewertet hat. Auf dieser Grundlage stellt das Landgericht seinen Ausführungen den zutreffenden Obersatz voran, dass es zur Beurteilung der Gefährlichkeit einer rechtlichen Gesamtbewertung unter Berücksichtigung der individuell bedeutsamen Bedingungsfaktoren für die Delinquenz bedürfe.

26

Im Folgenden führt es nun mehrere Aspekte an, die die Gefährlichkeit des Angeklagten relativierten. So gelte dies für den Umstand, dass der Angeklagte nicht ausschließlich auf sexuelle Kontakte mit Kindern festgelegt sei, weswegen er nicht zwangsweise gehalten sei, seine sexuellen Bedürfnisse durch den Missbrauch von Kindern auszuleben. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Begehung der Taten zu Lasten der Geschädigten B. durch deren desolate häusliche Verhältnisse mitbegünstigt worden seien. Wären die Eltern nach Andeutungen der Kinder zu sexuellen Übergriffen ihrer Fürsorge- pflicht nachgekommen, hätte dies „einen Beitrag zumindest zur Verhinderung weiterer Taten leisten können“. Der Angeklagte suche sich seine Opfer aus dem bestehenden persönlichen Umfeld; Neigungen, sich gezielt unbekannte Mädchen zu suchen, seien nicht feststellbar.

27

Ohne ein abschließendes Ergebnis der Gefährlichkeitsprüfung mitzuteilen , wechselt das Landgericht zu der Ermessensausübung, indem es darlegt, dass „jedenfalls“ an diesem Prüfungspunkt die voraussichtlichen Wirkungen des langjährigen Freiheitsentzuges und des Fortschreitens des Lebensalters zu beachten seien. Beim Angeklagten sei eine gefahrvermindernde Haltungsänderung nicht von vornherein auszuschließen, ob eine solche eintreten werde, sei offen und hänge von seinem weiteren Verhalten im Vollzug ab. Schließlich könne der Gefährlichkeit auch durch eine risikoangepasst straffe Kontrolle im Rahmen der Führungsaufsicht begegnet werden.

28

bb) Die Ausführungen zur Gefährlichkeitsprognose begegnen schon für sich genommen Bedenken, da sie lückenhaft sind und einen unzutreffenden Maßstab zugrunde legen.

29

Soweit das Landgericht die nicht auf pädophile Handlungen beschränkte Sexualität des Angeklagten gefahrreduzierend wertet, lässt es eine Auseinandersetzung damit vermissen, wieso dieser Umstand in Zukunft - anders als noch in der Vergangenheit - dazu führen sollte, dass der Angeklagte keine erheblichen Straftaten mehr begehen werde. Dies ist aber von Bedeutung, denn bei der Gefährlichkeitsprognose ist die Wahrscheinlichkeit dafür einzuschätzen, ob sich der Täter in Zukunft trotz seines Hangs erheblicher Straftaten enthalten kann oder nicht. Der aufgrund einer umfassenden Vergangenheitsbetrachtung festgestellte gegenwärtige Hang ist hierbei wesentliches Kriterium (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011, NStZ-RR 2011, 272; Urteil vom 8. Juli 2005 - 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 196). Wenn aber die Nichtbeschränkung auf pädophile Sexualität der Annahme eines Hangs nicht entgegengestanden hat, wäre zu erörtern gewesen, inwieweit dieser Umstand zukünftig protektive Wirkung entfalten kann. Dies gilt zumal, da der Sachverständige trotz Berücksichtigung der nicht ausschließlichen Pädophilie ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko ermittelt hat, das Landgericht dies zugrunde legt und wie der Sachverständige die Dissozialität als gefahrsteigernden Faktor wertet.

30

Die Erwägungen zum Mitverschulden der Eltern der Geschädigten B. und zur Opferauswahl lassen erkennen, dass das Landgericht einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat. Dass es dem Angeklagten zukünftig deutlich erschwert werden könnte, vergleichbare - gerade im Hinblick auf das Fehlen schutzbereiter Fürsorgeverpflichteter besonders schutzbedürftige - Opfer zu finden, ist weder ausgeführt noch sind Anhaltspunkte hierfür ersichtlich. Der Annahme der Gefährlichkeit steht auch nicht entgegen, dass sich die Taten gegen aus dem persönlichen Umfeld des Täters stammende Opfer richteten (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 2012 - 2 StR 592/11, 272; Urteil vom 4. November 2009 - 2 StR 347/09, NStZ-RR 2010, 77).

31

Eine positive Gefährlichkeitsprognose scheidet auch nicht bereits unter Berücksichtigung der noch wenige Monate Wirksamkeit beanspruchenden Weitergeltungsanordnung für das Recht der Sicherungsverwahrung durch das Bundesverfassungsgericht und die danach gebotene strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09, NJW 2011, 1931; vgl. hierzu nur BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 - 1 StR 57/12) aus. Bei den vom Angeklagten zu erwartenden Taten des schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern nach § 176a Abs. 2 StGB handelt es sich um schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts (BGH, Beschlüsse vom 28. März 2012 - 2 StR 592/11, 272; vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11; vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11; auf Umstände des Einzelfalls abstellend, BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9), was das Landgericht auch nicht verkannt hat. Dies gilt auch für nur versuchte Deliktsformen nach dem hier vorliegenden Muster, denn auch damit ist typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 10. Januar 2013 - 1 StR 93/11; BGH, Urteil vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; Renzikowski in Münchener Kommentar, StGB, 2012, § 176 Rn. 3 und 10 mwN). Dass der Angeklagte darüber hinaus - außer dem Auseinanderdrücken der Beine bei St. - keine Gewalt gegen seine Opfer angewandt hat und dies mithin auch zukünftig nicht hinreichend konkret zu erwarten steht, ist für die Einordnung der Delikte als schwere Sexualstraftaten unerheblich (BGH, Urteil vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; zum Aspekt der Gewalt, vgl. aber auch Urteil vom 8.Februar 2012 - 2 StR 346/11). Denn schon ohne Gewaltanwendung ist die durch die Vorschrift geschützte sexuelle Entwicklung verletzt (vgl. BT-Drucks. 6/3521, S. 35; BGH, Beschluss vom 21. April 2009 - 1 StR 105/09, BGHSt 53, 283, 285). Hinzu tritt, dass es häufig für Eingriffe in die sexuelle Selbstbestimmung von kindlichen Opfern aufgrund deren unzureichender Verstandes- und Widerstandskräfte des Einsatzes von Gewalt nicht bedarf (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2013 - 1 StR 93/11).

32

cc) Das Landgericht hätte zudem das Ergebnis der Gefährlichkeitsprognose nicht offen lassen dürfen. Dies lässt besorgen, dass es das Ermessen auf unzureichender Grundlage ausgeübt hat. Denn die Gefährlichkeit ist maßgebliches Kriterium bei der gebotenen Abwägung der Schutzinteressen der Allge- meinheit gegenüber dem Freiheitsrecht des Angeklagten. Bleibt das Maß der Gefährlichkeit ungeklärt, fehlt es an der erforderlichen Tatsachengrundlage für die Ermessensentscheidung. Es ist nicht auszuschließen, dass unter Anwendung zutreffender Maßstäbe die Schutzinteressen der Allgemeinheit stärker gewichtet und das Ermessen abweichend ausgeübt worden wäre.

33

dd) Darüber hinaus begegnen auch die Ausführungen zur Ermessensausübung durchgreifenden Bedenken.

34

Die Regelungen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB aF haben Ausnahmecharakter , weil sie - anders als die Vorschrift des § 66 Abs. 1 StGB - eine frühere Verurteilung und Strafverbüßung nicht voraussetzen. Deshalb soll das Tatgericht die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten Gefährlichkeit des Täters zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafe hinreichend zur Warnung dienen lässt. Hierfür sind die Wirkungen eines langjährigen Strafvollzuges sowie die mit dem Fortschreiten des Lebensalters erfahrungsgemäß eintretenden Haltungsänderungen wichtige Kriterien , die deshalb im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172; Beschluss vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, NStZ 2010, 270, 272).

35

Das Landgericht ist zwar von diesen Obersätzen ausgegangen, hat dann aber einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt, indem es nur auf die nicht ausschließbare Möglichkeit einer Haltungsänderung abstellt. Konkrete Anhaltspunkte oder tragfähige Gründe für die erforderliche Erwartung einer solchen Haltungsänderung - die das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe auch selbst nicht hegt - sind nicht belegt. Allein die Dauer des Strafvollzugs von zum Zeitpunkt des Urteilserlasses noch acht Jahren und sechs Monaten und das vom Angeklagten dann erreichte Lebensalter von 57 Jahren genügen hierzu nicht (vgl. BGH, Urteile vom 3. Februar 2011 - 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172; vom 4. September 2008 - 5 StR 101/08, NStZ 2010, 387, 389). Vielmehr hätte für die Erwartung einer zukünftig günstigen Prognose auch erörtert werden müssen, wie sich die Persönlichkeitsstörung zu den Erfolgsaussichten einer denkbaren Therapie verhält.

III.

36

Der Senat schließt aus, dass die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen niedriger ausgefallen wären, wenn das Tatgericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet hätte (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 24. November 2011 - 4 StR 331/11, NStZ-RR 2012, 156; vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; vom 23. Februar 1994 - 3 StR 679/93, NStZ 1994, 280, 281).

IV.

37

Da sich nur aus den Gründen, nicht aber aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ergibt, für welche Taten der Angeklagte zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und für welche er zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt worden ist, hat der Senat den Urteilsausspruch entsprechend klar gestellt.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter sexueller Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und dessen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die gegen das Urteil gerichtete, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.

2

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

3

a) Am späten Abend des 17. Juli 2010 besuchte der erheblich alkoholisierte Angeklagte den Friedhof, um das Grab seines verstorbenen Bruders zu wässern. Er bemerkte die vor dem Grab ihrer einige Monate zuvor verstorbenen kleinen Tochter kniende Geschädigte, kniete sich zu ihr nieder und sagte, er habe auch einen Trauerfall zu beklagen; sie müsse loslassen. Die Geschädigte bat ihn, sie alleine zu lassen. Der Bitte kam der Angeklagte zunächst nach, fasste dann aber den Entschluss, die Geschädigte sexuell zu missbrauchen, und kehrte zur Grabstelle zurück. Als die Geschädigte gerade aufstehen wollte, hielt er ihr die Hände an den Hals und forderte sie auf, nicht zu schreien. Die Geschädigte schrie um Hilfe, woraufhin der Angeklagte sie fest um den Hals packte, so dass sie zeitweise keine Luft bekam und zu Boden sank. Der Angeklagte lockerte den Griff und streichelte mit seinen Fingern am Hals der Geschädigten entlang. Zuvor hatte er seine Turnhose bis zu den Kniekehlen heruntergezogen, weswegen sein Unterkörper unbekleidet war. Nunmehr lief der auf das Geschehen aufmerksam gewordene seinerzeitige Lebensgefährte der Geschädigten hinzu und stieß den Angeklagten zur Seite. Der Angeklagte flüchtete.

4

b) Der Angeklagte ist unter anderem wegen in alkoholisiertem Zustand begangener Sexualstraftaten erheblich vorbestraft:

5

1986 verhängte das Kreisgericht Senftenberg gegen ihn eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten wegen versuchter Nötigung zu sexuellen Handlungen, weil er eine Frau vom Fahrrad gezogen hatte, um sie sexuell zu missbrauchen; er würgte sie und versuchte, sie zu einer Mülldeponie zu schleifen, bevor sie sich befreien und davonlaufen konnte. 1988 folgte eine erneut durch das Kreisgericht Senftenberg verhängte Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten wegen versuchter Nötigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall. Der Angeklagte hatte eine Passantin in sexueller Motivation verfolgt, geschlagen und unter Todesdrohungen gewürgt, weil sie schrie. 1992 wurde er durch das Bezirksgericht Cottbus wegen Nötigung zu sexuellen Handlungen in zwei Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, die später erlassen wurde. Er hatte eine Frau in einen Keller gestoßen, wo er sie namentlich durch Würgen zum Oralverkehr zwang. In derselben Nacht fiel er eine Passantin von hinten an, würgte sie und führte einen Finger in ihre Scheide ein. 1997 wurde er durch das Amtsgericht Senftenberg – neben weiteren Straftaten – wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes und wegen exhibitionistischer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, weil er vor einem 13-jährigen Mädchen und an einem anderen Tag vor einer erwachsenen Frau onaniert hatte. Am 8. April 2002 verhängte das Landgericht Cottbus gegen ihn eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten wegen Vergewaltigung. Der Angeklagte hatte sich mit unbekleidetem Unterkörper einer 15-jährigen Radfahrerin in den Weg gestellt und sie am Hals vom Fahrrad gezogen. Über eine halbe Stunde hinweg zwang er sie unter Todesdrohungen zu sexuellen Handlungen, insbesondere zum Oralverkehr. Obwohl sie sagte, sie sei 13 Jahre alt und noch Jungfrau, vergewaltigte er sie vaginal. Die Strafe verbüßte er bis zum 9. März 2006.

6

c) Das sachverständig beratene Landgericht hat bei dem Angeklagten eine alkoholbedingte Verminderung der Schuldfähigkeit nach § 21 StGB nicht auszuschließen vermocht, jedoch eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB wegen selbstverschuldeter Trunkenheit nicht vorgenommen. Sonstige Eingangsmerkmale des § 20 StGB lägen nicht vor. Zwar weise dieser dissoziale Persönlichkeitszüge auf. Eine zur Schuldminderung führende Persönlichkeitsstörung im Sinne einer schweren anderen seelischen Abartigkeit liege jedoch nicht vor. Auch eine unter dem Aspekt der §§ 20, 21 StGB relevante sexuelle Devianz sei maßgebend mit Blick auf eine durchaus normale sexuelle Entwicklung und normale sexuelle Aktivität in zwei Partnerschaften nicht gegeben. Eine Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB hat das Landgericht unter anderem mit Blick auf die Vollendungsnähe der Tat versagt, deren Scheitern nur dem beherzten Eingreifen des Lebensgefährten der Geschädigten zu verdanken sei. Die Voraussetzungen des § 64 StGB seien schon mangels hinreichend sicher feststellbaren Hangs des Angeklagten nicht erfüllt, alkoholische Getränke im Übermaß zu sich zu nehmen. Dem Angeklagten gelinge es ohne Probleme, auch über längere Zeit hin völlig abstinent zu leben. Jedenfalls fehle es an der für die Maßregel erforderlichen hinreichend konkreten Erfolgsaussicht.

7

2. Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuld- und Strafausspruch ohne Erfolg.

8

a) Entgegen der Auffassung der Revision und des Generalbundesanwalts ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei getroffen. Namentlich bestand für die Strafkammer kein Anlass zu einer näheren Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Angeklagte bereits vor dem Eingreifen des Lebensgefährten der Geschädigten die weitere Ausführung der Tat im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB endgültig aufgegeben hat. Anhaltspunkte für eine Aufgabe der Tat lassen sich dem Verhalten des in der Hauptverhandlung schweigenden Angeklagten nicht entnehmen. Durch das Würgen der Geschädigten hatte er deren Hilferufe unterbrochen, weswegen er den Griff lockern konnte. Das Streicheln am Hals der Geschädigten, auch in Verbindung mit etwaigen, vom Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung erwähnten beschwichtigenden Worten, spricht dabei nicht gegen, sondern für ein Fortbestehen der sexuellen Absichten des Angeklagten, deren gewaltfreie Durchsetzung er offensichtlich nicht erwarten konnte. Deswegen waren nähere Erörterungen des Tatgerichts entbehrlich. Auf den Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte seine Hose heruntergezogen hat, kommt es danach nicht an.

9

b) Soweit das Landgericht Strafrahmenverschiebungen nach §§ 21 und 23 Abs. 2, jeweils i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB, versagt hat, hält sich dies nach den konkreten Umständen des Falles in dem vom Revisionsgericht hinzunehmenden tatgerichtlichen Ermessensspielraum.

10

3. Dagegen genügt die Begründung des Maßregelausspruchs angesichts der durch das Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 4. Mai 2011 (BGBl. I S. 1003) entwickelten strengeren Maßstäbe zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit rechtlicher Überprüfung letztlich nicht.

11

a) Allerdings hat die Strafkammer nach dem zum Zeitpunkt ihres Urteils maßgeblichen Rechtszustand fehlerfrei auf Sicherungsverwahrung erkannt.

12

aa) Zutreffend hat sie sich auf den – nach Ziffer III 1 des vorgenannten Urteils des Bundesverfassungsgerichts weiterhin anwendbaren – § 66 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 StGB in der vor dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung gestützt. Die Vorschrift stellt im Hinblick auf die durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300) erfolgte Neufassung von § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB (Verlängerung der sogenannten „Rückfallver- jährung“ bei Sexualstraftaten auf 15 Jahre) das dem Angeklagten günstigere Gesetz dar (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB).

13

bb) Nachvollziehbar hat das Landgericht einen Hang des Angeklagten zur Begehung schwerer Straftaten sowie seine Gefährlichkeit für die Allgemeinheit festgestellt. Die Gefährlichkeitsprognose hat es auf eine umfassende Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Angeklagten unter besonderer Berücksichtigung seiner den Vorverurteilungen zugrunde liegenden Taten gestützt. Dabei hat es sich an den individuell bedeutsamen Bedingungsfaktoren für die bisherige Delinquenz, deren Fortbestand, der fehlenden Kompensation durch protektive Umstände und dem Gewicht dieser Faktoren in zukünftigen Risikosituationen ausgerichtet. Besondere Bedeutung hatte der Umstand, dass die Anlasstat bereits das sechste Sexualdelikt darstellt, das der Angeklagte nach einem sehr ähnlichen Verhaltensmuster verübt hat, indem er – spontanen Entschlüssen folgend – ihm unbekannte Frauen überfallen und nach Würgen, teils auch unter Todesdrohungen, sexuell missbraucht oder dies versucht hat. Den Zeitablauf hat das Landgericht in seine Würdigung einbezogen.

14

Die bei der Darstellung des Gutachtens des Sachverständigen erörterten Ergebnisse psychiatrischer Prognoseinstrumente dienen bei der Prüfung des Landgerichts nach dem Zusammenhang nur der vollständigen Erfassung der Beurteilungsaspekte. Es hat dem hierdurch erlangten empirischen Wissen sowie dem statistischen Rückfallrisiko gegenüber den individuell belangreichen Faktoren insoweit noch nicht zu viel Bedeutung beigemessen (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2009, 980, 982; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – 5 StR 296/09, NJW 2010, 245, und Beschluss vom 30. März 2010 – 3 StR 69/10, NStZ-RR 2010, 203, 204).

15

b) Die Urteilsbegründung genügt indes nicht ohne weiteres auch den Anforderungen an die im Hinblick auf die durch das Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 4. Mai 2011 aaO) festgestellte Verfassungswidrigkeit des Rechts der Sicherungsverwahrung gebotene strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung. Danach muss in der Regel eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten sein (BVerfG aaO Rn. 172).

16

Im Rahmen seiner sorgfältigen Gesamtwürdigung hat das Landgericht unter anderem berücksichtigt, dass der Angeklagte – wie seine einschlägigen früheren Taten nachdrücklich zeigen – eine Willensschwäche aufweist, aufgrund derer er sich ihm bietenden Tatanreizen nicht zu widerstehen vermag: Selbst die wegen der Vergewaltigung eines 15-jährigen Mädchens bis März 2006 verbüßte Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, die anschließend bestehende und andauernde Führungsaufsicht sowie die Beziehung zu seiner Lebensgefährtin hätten ihn nicht von der durch besondere Gewissenlosigkeit geprägten, auf einem Friedhof zum Nachteil einer um ihr verstorbenes Kind trauernden Frau begangenen Anlasstat abhalten können. Auf der Basis sachverständiger Begutachtung ist das Landgericht in Anbetracht der Persönlichkeit und des bisherigen Werdegangs des Angeklagten auch davon ausgegangen, dass dessen Gefährlichkeit in Bezug auf weitere schwere Sexualstraftaten nach derzeitigem Stand im Strafvollzug selbst mit Einzeltherapiemaßnahmen oder der Unterbringung in der sozialtherapeutischen Abteilung derzeit nicht wirksam begegnet werden könne.

17

Gleichwohl kann der Senat im Ergebnis nicht eindeutig feststellen, dass auch die vom Bundesverfassungsgericht neu aufgestellten Verhältnismäßigkeitskriterien zweifelsfrei erfüllt sind, wenngleich dies keineswegs fernliegt. Die geforderte Schwere der drohenden Taten ist sicher gegeben. Auf die vom Bundesverfassungsgericht für Fälle rückwirkender Anwendung im Rahmen von § 66b oder § 67d StGB entwickelten nochmals deutlich strengeren Verhältnismäßigkeitskriterien (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Juni 2011 – 5 StR 52/11, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) kommt es hier nicht an.

18

Die Zweifel ergeben sich aus den vom Landgericht im Rahmen seiner Gefährlichkeitsprüfung hervorgehobenen Umständen nicht unbeträchtlicher Zwischenräume zwischen den Taten und einer nicht feststellbaren Eskalation von deren Häufigkeit und Schwere (vgl. UA S. 45). Letztlich macht sich das Landgericht auch die Wahrscheinlichkeit eines vom Sachverständigen darge- legten Rückfallrisikos „von über 30 %“ (UA S. 47) zueigen. Bei dieser Sach- lage vermag der Senat die grundsätzlich dem Tatgericht obliegende strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht in dem Sinne zu ersetzen, dass ein für den Angeklagten negatives Ergebnis dieser Prüfung rechtlich zwingend wäre (vgl. dazu BGH, aaO).

19

c) Sollte das neue Tatgericht wiederum zur Anordnung der Sicherungsverwahrung gelangen, werden die vom Bundesverfassungsgericht bezeichneten durchgreifenden Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der gleichwohl vorübergehend fortgeltenden Vorschriften über die Sicherungsverwahrung allerdings schon jetzt Anlass für erhebliche Bemühungen um therapeutische Resozialisierungsmaßnahmen geben. Solches gilt nicht nur von Beginn des Vollzugs der gegen den Angeklagten verhängten verhältnismäßig niedrigen Freiheitsstrafe an und ungeachtet etwa fortbestehenden mangelnden Therapiewillens des Angeklagten. Entsprechende Maßnahmen werden schon alsbald vorzubereiten sein.

20

d) Im Rahmen der gebotenen umfassenden neuen Prüfung der Maßregelanordnung müsste das neue Tatgericht für den Fall abweichender nicht zweifelsfreier Feststellung der Gefährlichkeit eine Anwendung des § 66a StGB aF in Betracht ziehen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Aufgrund einer auf die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung beschränkten Revision der Staatsanwaltschaft hat der Senat dieses Urteil aufgehoben, soweit von der Anordnung der Maßregel abgesehen wurde. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht erneut ausgesprochen, dass der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der Maßregel zurückgewiesen wird. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die auf eine Verfahrensrüge sowie die Sachbeschwerde gestützt ist. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

2

Nach den bindend gewordenen Feststellungen zur Anlasstat hatte der frühere Mitangeklagte T. von dem Geschädigten S. die Zahlung von 5.000 Euro als „Strafe“ dafür gefordert, dass dieser Wohnungen, welche die Lebensgefährtin des T. angemietet hatte, um sie Prostituierten als „Ter- minwohnungen“ anzubieten, Dritten gegenüber als unrentabel bezeichnet hatte. Der Zahlungsforderung hatte T. mit der Bemerkung Nachdruck verliehen , dass er S. „mit dem Schädel an die Wand schlagen“ werde, „dass das Blut spritzt“. Am 17. August 2008 sollte die Geldübergabe erfolgen. Der vielfach vorbestrafte Angeklagte begleitete T. zur Gaststätte von S. , wobei er zwei Taschenmesser und einen Teleskopschlagstock mit sich führte und eine Weste mit dem Emblem des Motorradclubs Hell´s Angels trug. Spätestens auf dem Weg zu der Gaststätte erfuhr der Angeklagte von der unberechtigten Zahlungsforderung und der Drohung durch T. gegenüber S. . Bei der polizeilich überwachten Geldübergabe wurden T. und der Angeklagte verhaftet.

3

Das Landgericht hat festgestellt, dass die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung vorliegen. Es hat jedoch ausgeführt, es könne nicht feststellen, dass der Angeklagte im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB in der zum Urteilszeitpunkt geltenden Fassung infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, für die Allgemeinheit gefährlich ist. Dabei ist das Gericht den Ausführungen der Sachverständigen Dr. K. gefolgt. Danach liege bei dem Angeklagten zwar eine akzentuierte Persönlichkeit mit dissozialen Zügen vor, die aber nicht als dissoziale Persönlichkeitsstörung einzustufen sei und auch keine Psychopathie nach dem Konzept von Hare darstelle. In der Haft wegen früherer Straftaten habe er mit Erfolg ein Antiaggressionstraining absolviert. Es sei auch eine Nachreifung der Persönlichkeit eingetreten. Früher unter Alkohol- oder Drogeneinfluss begangene aggressive Durchbrüche spielten nun keine Rolle mehr. Der Angeklagte habe erkannt, dass seine früheren Körperverletzungstaten im Kneipenmilieu sinnlos gewesen seien und bereue nun die Verletzung der Opfer. Jüngere Betäubungsmitteldelikte des Angeklagten seien von anderer Bedeutung als die vorher begangenen Gewaltdelikte, die nun nicht mehr zu erwarten seien. Anders zu bewerten seien geplante Taten im kriminellen Milieu. Insoweit sei dem Angeklagten zwar eine Problematik bewusst, aber er distanziere sich bisher nicht von dem Motorradclub. Immerhin sei aber eine Veränderung in seinem Verhalten auch während der Haft zu verzeichnen. Er habe einen stabilen Familiensinn und zeige eine darauf bezogene Lebensführung. Insgesamt könne nicht von einer persönlichkeitsgebundenen Bereitschaft zur Begehung von erheblichen Straftaten ausgegangen werden. Die versuchte schwere räuberische Erpressung sei ein Vermögensdelikt, die auch durch die bloße Drohung mit Gewalt begangen werden könne, ohne dass es zu einer Gewaltanwendung und der Verletzung von Opfern kommen müsse. Hintergrund dieser Tat und der vorangegangenen, auf Gewinnerzielung gerichteten Betäubungsmitteldelikte seien Schulden des Angeklagten gewesen. Der früher auch vorhandene übermäßige Alkohol- und Drogenkonsum spiele keine Rolle mehr.

II.

4

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil ist unbegründet.

5

1. Die Verfahrensrüge hat keinen Erfolg.

6

Ihr liegt zu Grunde, dass die Staatsanwaltschaft den Hilfsbeweisantrag gestellt hatte, zum Beweis der Tatsache, dass der Angeklagte sich nach der letzten Haftentlassung weiterhin in einem kriminellen Umfeld bewege, in dem die Begehung von Gewalttaten zum Selbstverständnis der Gruppe gehöre, die Vernehmung des für Rockerkriminalität zuständigen Kriminaloberkommissars als Zeuge durchzuführen. Das Landgericht hat den Beweisantrag im Urteil mit Hinweis darauf abgelehnt, dass die Strafkammer von derselben Tatsacheneinschätzung ausgehe und der Befund offenkundig sei. Die Beschwerdeführerin hält dies für rechtsfehlerhaft, nachdem die vernommenen Sachverständigen milieubedingte Straftaten des Angeklagten wegen der Zugehörigkeit zu den Hell´s Angels für wahrscheinlich erachtet hatten.

7

Die Rüge ist unbegründet. Die Annahme von Allgemeinkundigkeit der behaupteten Tatsache ist rechtlich unbedenklich. Eine Verkennung der Zielrichtung des Antrags der Staatsanwaltschaft liegt nicht vor. Das Landgericht hat nicht übersehen, dass „die Begehung von Gewalttaten zum Selbstverständnis“ des Motorradclubs Hell´s Angels gehört und die Zugehörigkeit des Angeklagten zu diesem Umfeld ein Risikofaktor für die künftige Begehung von Straftaten durch den Angeklagten ist. Das Landgericht ist demnach von denselben Tatsachen ausgegangen wie die Beschwerdeführerin; es hat sie nur anders bewertet.

8

2. Die Sachrüge ist ebenfalls unbegründet.

9

a) Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 66 StGB nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 5. April 2011 - 2 BvR 2333/08, 2 BvR 2365/09, 2 BvR 571/10, 2 BvR 740/10, 2 BvR 1152/10 - (NJW 2011, 1931 ff.) verfassungswidrig ist. Er gilt vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013 weiter. Während der Dauer seiner Weitergeltung muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungs- widrigen Eingriff in das Freiheitsrecht handelt. Der hohe Wert dieses Grundrechts beschränkt das übergangsweise zulässige Eingriffsspektrum. Danach dürfen Eingriffe nur soweit reichen, wie sie unerlässlich sind, um die Ordnung des betroffenen Lebensbereichs aufrechtzuerhalten. Die Sicherungsverwahrung darf nur nach Maßgabe einer besonderen Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei einer Anordnung der Sicherungsverwahrung nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit ein strengerer Verhältnismäßigkeitsmaßstab als bisher (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 5 StR 192/11).

10

b) Jedenfalls nach diesem Maßstab ist es ausgeschlossen, dass das angefochtene Urteil auf einem Rechtsfehler beruht.

11

Gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. muss die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergeben, dass er infolge eines Hangs zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, für die Allgemeinheit gefährlich ist. Dies wäre bei einer Gefahr der Wiederholung solcher Körperverletzungstaten, wie sie der Angeklagte in der Vergangenheit mit schweren Verletzungsfolgen für die Opfer begangen hatte, der Fall, sofern ein Hang zu derartigen Taten noch als gegenwärtiger Zustand festzustellen wäre (vgl. BGHSt 50, 188, 196). Insoweit hat das Landgericht aber im Einklang mit den Ausführungen der Sachverständigen ausgeführt, solche Körperverletzungen infolge impulsiver Durchbrüche und vor dem Hintergrund eines damaligen Substanzmissbrauchs seien nicht mehr zu erwarten.

12

Rechtlich bedenklich kann die weitere Überlegung des Landgerichts erscheinen , dass die nach dem Jahr 1998 begangenen Taten des Angeklagten nicht mehr auf aggressive Impulsdurchbrüche zurückzuführen seien, sondern dabei handele es sich um „Straftaten, zu denen sich der Angeklagte bewusst entschlossen“ habe. Dies stünde der Annahme eines Hangs nicht entgegen; gerade vorausgeplante Taten können auf einen Hang zurückzuführen sein. Das Landgericht hat jedoch bei seiner Überlegung zugleich einen Bezug zu Art und Schwere der Delikte, die vom Angeklagten wahrscheinlich in Zukunft zu erwar- ten sind, dahin hergestellt, die „Integration in die kriminelle Subkultur“ ergebe noch keine „fest verwurzelte Neigung“ des Angeklagten, „sich auf `kriminelle Weise´ Geld oder andere Wertgegenstände zumeist mittels Gewaltanwendung oder Drohung zu verschaffen“. Dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern. Die Straftaten, für deren künftige Begehung durch den Angeklagten nach Ansicht des Landgerichts ein Hang und eine Wahrscheinlichkeit besteht, besitzen nicht die erforderliche Erheblichkeit zur Anordnung der Sicherungsverwahrung nach dem Übergangsrecht; für schwerere Delikte besteht hingegen keine hinreichende Wahrscheinlichkeit.

13

Der Hang im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB muss sich auf „erhebli- che“ Straftaten beziehen (Fischer, StGB 58. Aufl. § 66 Rn. 30; LK/Rissing-van Saan StGB 12. Aufl. § 66 Rn. 143 ff.; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 66 Rn. 29). Was darunter zu verstehen sein soll, ist im Gesetzestext nicht nach Deliktsgruppen bestimmt. Insbesondere ist dies auch dadurch geschehen , dass unter den erheblichen Straftaten „namentlich“ solche zu verste- hen seien, „durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird“ (vgl. BGHSt 24, 153, 154). Während nach der anfänglichen Fassung des Gesetzes die Anordnung der Sicherungsverwahrung auch bei Tätern in Betracht gekommen war, von denen vorwiegend kleinere Diebstähle oder Betrügereien zu erwarten waren, sollte nach der Neufassung die Maßregelanordnung bei Tätern, die zu derartigen und zu ähnlichen Taten neigen, welche die öffentliche Sicherheit nicht schwerwiegend stören, vermieden werden. Im Rahmen der jüngeren Reformen (vgl. dazu Boetticher in: Festschrift für Widmaier, 2008, S. 871, 881 ff.; Schöch in: Festschrift für Roxin, 2011, Bd. 2, S. 1193, 1196 ff.) wurde der Cha- rakter der Sicherungsverwahrung als „letzte Notmaßnahme der Kriminalpolitik“ (BT-Drucks. V/4094 S. 19) zur Verhinderung besonders schwerer Kriminalität weiter betont. Dies gilt für die nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 5. April 2011 bestehende Rechtslage in der Übergangszeit erst recht. Demgemäß darf ein Täter, dessen Hang sich nur auf die Begehung von Straftaten der leichten oder allenfalls mittleren Kriminalität richtet, nicht in Sicherungsverwahrung genommen werden. Die Annahme, ein Angeklagter sei ein Hangtäter , setzt allerdings nicht voraus, dass die Straftaten, aus denen diese Eigenschaft abgeleitet wird, gleichartig sind oder sich gegen dasselbe Rechtsgut richten. Es ist andererseits selbstverständlich, dass bei Straftaten verschiedener Art der Nachweis ihrer für einen kriminellen Hang und für die Gefährlichkeit des Täters kennzeichnenden Bedeutung einer besonders sorgfältigen Begründung bedarf (vgl. BGHSt 16, 296, 297; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 10). Diese hat das Landgericht abgegeben. Hierbei hat es die für einen Hang des Angeklagten sprechenden Umstände durchaus gesehen, aber im Einzelnen dargelegt, weshalb es ein dauerhaft stabiles Verhaltensmuster nicht annehmen kann.

14

Betäubungsmitteldelikte, deren künftige Begehung durch den Angeklagten im Umfeld der Hell´s Angels möglich erscheinen, sind nach dem im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts zu § 66 StGB geltenden Maßstab kein ausreichender Grund zu der Annahme, der Angeklagte habe einen Hang zur Begehung erheblicher Straftaten. Durch Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, auch in nicht geringer Menge, wird zwar das Rechtsgut der Volksgesundheit verletzt oder gefährdet (vgl. BGHSt 38, 339, 342 f.). Das reicht aber, soweit jedenfalls keine besonderen Umstände hinzutreten, die den Betäubungsmittelhandel für Leib oder Leben Anderer im Einzelfall konkret gefährlich erscheinen lassen, nach dem derzeit geltenden Verhältnismäßigkeitsmaßstab nicht zur Anordnung der Sicherungsverwahrung aus. Gleiches gilt erst recht für ein Fahren ohne Fahrerlaubnis durch den Angeklagten mit seinem Motorrad. Zwar hat der Angeklagte einen Hang hierzu, jedoch wiegt ein solches Vergehen schon nach bisherigem Recht nicht schwer genug (vgl. BGHSt 19, 98, 99).

15

Das Landgericht hat schließlich nicht übersehen, dass es sich bei der versuchten schweren räuberischen Erpressung um ein Vermögensdelikt mit einer Droh- und Gewaltkomponente handelte. Weil diese Tat jedoch von dem Angeklagten nur im Sinne einer sukzessiven Mittäterschaft aufgrund eines spontanen Entschlusses zur Mitwirkung an der von dem Mittäter T. bereits begonnenen Tat gefördert wurde und es nicht zu einer Gewaltanwendung gekommen ist, begegnet es keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, diese Tat nicht als ausreichendes Symptom für einen Hang zur Begehung erheblicher Straftaten anzusehen. Dafür war es nach Ansicht des Landgerichts von Bedeutung, dass eine räuberische Erpressung auch mit einer bloßen Drohung begangen werden kann. Einen Symptomcharakter der Tat für ein hangbedingtes Raubdelikt, das mit einer Anwendung von Gewalt mit schweren Verletzungsfolgen für die Opfer verbunden ist, musste es aus der Anlasstat für die Maßregelprüfung nicht entnehmen.

16

Auch im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Mitgliedschaft zu dem Motorradclub Hell´s Angels den äußeren Umständen zugeordnet hat, bei denen es sich nicht um ein die Persönlichkeit des Ange- klagten bestimmendes Element handele. Seiner „Integration in die kriminelle Subkultur“ ist nicht schon als solcher zu entnehmen, dass deshalb ein „Hang“ des Angeklagten zur Begehung schwerer Straftaten bestehe. Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht zugleich eine Neigung zur Tatbegehung dauerhaft oder sogar irreversibel (vgl. NK/Böllinger/Pollähne StGB 3. Aufl. § 66 Rn. 90) im Persönlichkeitsgefüge des Täters verankert ist. Eine solche Verankerung hat das Landgericht aber mit seinem Hinweis auf die festgestellten Veränderungen in der Persönlichkeit und im Verhalten des Angeklagten ausgeschlossen. Fischer Appl Berger Krehl Eschelbach

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen in Tatmehrheit mit Verbreitung kinderpornographischer Schriften in 113 Fällen in Tatmehrheit mit Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften in 44 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gleichzeitig hat es von der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgesehen. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt ist, bleibt ohne Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte mit Urteil des Landgerichts Gera vom 15. November 2007 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 22 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Dieser Verurteilung lagen sexuelle Übergriffe auf zwei sieben- bzw. dreizehnjährige Jungen zugrunde, an deren Geschlechtsteil der Angeklagte manipuliert hatte. In einem der Fälle hatte sich der Angeklagte auf einen der Jungen gelegt, dessen Arme festgehalten und es so erreicht, ihn zu küssen.

3

Nach der Haftentlassung in dieser Sache im November 2009 wandte sich der Angeklagte auf Veranlassung eines früheren Mitgefangenen an dessen ehemalige Lebensgefährtin, um die er sich kümmern sollte. Mit ihr hatte der Mitgefangene eine gemeinsame fast volljährige Tochter, die ebenso wie der damals zwölfjährige Nebenkläger, der aus einer anderen Beziehung der Frau stammte, in deren Haushalt lebte. Dem Angeklagten war es im Rahmen der Entscheidung zur Führungsaufsicht zwar untersagt, mit Kindern zu verkehren. Gleichwohl ließ er sich nicht davon abhalten, Kontakt zur Familie des ehemaligen Mitgefangenen aufzubauen und derart zu intensivieren, dass er für den Sohn der Frau bald eine Art Ersatzvater darstellte. Bereits nach kurzer Zeit übernachtete der Angeklagte im Hause der Familie, wobei er grundsätzlich auf einer Matratze im Zimmer des Jungen, gelegentlich aber auch neben ihm in dessen Bett schlief.

4

Anlässlich einer solchen Gelegenheit griff der Angeklagte, der wusste, dass der Nebenkläger noch keine vierzehn Jahre alt war, zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls vor Weihnachten des Jahres 2009, an dessen Penis und manipulierte daran (Fall 1). Dies wiederholte er bis zur Aufnahme des Jungen in ein Kinderheim am 17. Februar 2010 bei mindestens vier weiteren Gelegenheiten (Fälle 2-5).

5

Im Zeitraum vom 19. Dezember 2009 bis zum 3. Januar 2010 nutzte der Angeklagte einen Laptop, den er dem Nebenkläger geschenkt hatte, um über einen Chatraum Bild- und Videodateien zu verschicken bzw. zu erlangen, die pornographische Darstellungen sexueller Handlungen von oder an Personen wiedergaben, die tatsächlich oder nach ihrem Erscheinungsbild unter 14 Jahre alt waren. Er versandte insgesamt 113 und verschaffte sich 44 solcher Dateien.

6

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellem Missbrauchs gemäß § 176a Abs. 1 StGB in fünf Fällen zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 1) und viermal jeweils zwei Jahren (Fälle 2-5), wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB in 113 Fällen zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten und wegen Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 StGB in 44 Fällen zu Geldstrafen von 60 Tagessätzen zu 1 € verurteilt und eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren gebildet.

7

Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen, weil der Angeklagte nicht im Sinne des § 66 Abs. 1 Ziff. 4 StGB infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden, für die Allgemeinheit gefährlich sei. Es spreche aus Sicht der Kammer nichts dafür, der Angeklagte werde künftig pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt begehen.

8

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Außerdem rügt sie, dass das Landgericht fehlerhaft von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen habe.

9

2. Der Senat hatte die Revisionshauptverhandlung mit Beschluss vom 11. Januar 2012 ausgesetzt. Dies beruhte auf der Ansicht des Senats, er sei in der Person des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann nicht ordnungsgemäß besetzt, weil dieser seit 1. Januar 2012 zugleich geschäftsplanmäßiger Vorsitzender des 4. Strafsenats ist. Der Senat hat daher dem Präsidium des Bundesgerichtshofs Gelegenheit gegeben, durch eine Änderung der Geschäftsverteilung Abhilfe zu schaffen. Mitglied des Präsidiums ist auch der Vorsitzende des 2. und 4. Strafsenats.

10

Das Präsidium des Bundesgerichtshofs, dem die Entscheidung des Senats in vollem Wortlaut vorlag, hat mit nicht begründetem Beschluss vom 18. Januar 2012 einstimmig entschieden, dass an dem Beschluss vom 15. Dezember 2011, mit dem VRiBGH Dr. Ernemann der Vorsitz des 2. und zugleich des 4. Strafsenats übertragen worden ist, festgehalten wird.

11

Nach der Beschlussfassung hat das Präsidium drei Richter des Senats, die an der Entscheidung vom 11. Januar 2012 beteiligt waren, jeweils einzeln angehört; von der Anhörung der weiteren Richter wurde abgesehen. Gegenstand der Befragungen war unter anderem, wie der Senat, aber auch der einzelne Richter mit der mitgeteilten Entscheidung des Präsidiums umgehen werde.

II.

12

Der Senat gibt dem Verfahren Fortgang. Er ist allerdings weiterhin der Ansicht, dass er nicht ordnungsgemäß besetzt ist. Insoweit gelten die Gründe aus dem Beschluss vom 11. Januar 2012 unverändert fort.

13

Der Senat sieht aber nach der Entscheidung des Präsidiums, keine Maßnahmen zur Änderung des Geschäftsverteilungsplans zu ergreifen, keine rechtliche Möglichkeit, den Verfahrensbeteiligten in überschaubarer Zeit zu einer Entscheidung durch ein ordnungsmäßig besetztes Revisionsgericht zu verhelfen.

14

Der Senat hat erwogen, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache den Großen Senat für Strafsachen anzurufen, hiervon aber letztlich abgesehen. Das Präsidium hat seine Entscheidung vom 18. Januar 2012 nicht begründet ; daher ist offen geblieben, welche Gründe das Präsidium bewogen haben , auf Änderungen der Geschäftsverteilung zu verzichten.

15

Sollte dem die Ansicht zugrunde liegen, Beschlüsse eines gerichtlichen Präsidiums zur Geschäftsverteilung seien regelmäßig bindend, so dass die Spruchkörper des Gerichts nicht befugt seien, im fachgerichtlichen Verfahren die Gesetzmäßigkeit ihrer Besetzung zu prüfen und darüber zu entscheiden, würde dem der Senat nicht folgen. Diese - möglicherweise aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 1975 – VII C 47.73 (BVerwGE 50, 11) abgeleitete - Ansicht stünde - worauf der Senat in seinem Beschluss vom 18. Januar 2012 bereits tragend hingewiesen hat - in deutlichem Widerspruch zum Plenumsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95, wonach jeder Spruchkörper bei auftretenden Bedenken die Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung von Amts wegen zu prüfen und darüber zu entscheiden hat (BVerfGE 95, 322, 330; vgl. schon BVerwG, Beschluss vom 7. April 1981 - 7 B 80/81, NJW 1982, 900). Wenn man gleichwohl annähme, die Spruchkörper des Gerichts seien nicht befugt, die Gesetzund Verfassungsmäßigkeit ihrer Besetzung im Rahmen des fachgerichtlichen Verfahrens auch mit Blick auf den Geschäftsverteilungsplan zu prüfen, wäre für das Präsidium auch eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen unbeachtlich.

16

Andere eigene Möglichkeiten, den Verfahrensbeteiligten entsprechend der Rechtsansicht des Senats Rechtsschutz durch ein ordnungsgemäß besetztes Gericht zu verschaffen, hat der Senat nicht gesehen.

17

Bei dieser Sachlage, die sich dem Senat in allen bei ihm anhängigen Verfahren gleichermaßen stellt, hält er es für geboten, über sämtliche bei ihm eingelegte Revisionen in der Sache zu entscheiden, auch wenn er sich weiterhin nicht für ordnungsgemäß besetzt hält. Maßgebend für diese Entscheidung, die ungeachtet des Ausgangs der Rechtsmittel zu treffen war, war namentlich die Erwägung, dem rechtsstaatlichen Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen und in angemessener Zeit zu einer - gegebenenfalls mit der Verfassungsbeschwerde überprüfbaren - Entscheidung zu gelangen. Die Alternative, die Sache bis zu einer weiteren Klärung, etwa durch erneute Vorlage an das Präsidium oder bis zum vorläufigen Ende der Doppelbesetzung Ende Juni 2012, ruhen zu lassen, würde nicht nur zu einem nicht hinnehmbaren zeitweiligen, partiellen Stillstand der Strafrechtspflege führen. Sie bedeutete zudem eine nicht in den Verantwortungsbereich der Betroffenen fallende Rechtsschutzverweigerung , die mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtsschutzgewährung nicht in Einklang stünde. Dass das Präsidium Rechtsprechung des Senats nicht umgesetzt hat, darf nicht zu Lasten der Rechtsmittelführer gehen.

18

Aus diesem Grund hatte bei dieser besonderen Fallkonstellation die richterliche Unabhängigkeit nach Art. 97 Abs. 1 GG partiell zurückzustehen. Danach ist zwar gewährleistet, dass die Richter unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind. Im Bereich richterlicher Tätigkeit sind Richter demnach an keine Weisungen und nur an das Gesetz gebunden. Dies bedeutet Freiheit und Pflicht jeden Richters zu eigenverantwortlicher Entscheidung im Rahmen von Gesetz und Recht. Diese Freiheit sieht der Senat im konkreten Fall eingeschränkt , weil er nach der Entscheidung des Präsidiums gehalten ist, in seiner Meinung nach verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden. Er nimmt es nach umfassender Abwägung hin, weil er zum einen ausdrücklich auf den Fortbestand seiner Rechtsansicht hinweisen kann und den Angeklagten zum anderen mit der Verfassungsbeschwerde eine weitere Rechtsschutzmöglichkeit offen steht.

III.

19

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

20

1. Soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet, bleibt sie schon aus dem vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen ohne Erfolg. Die insoweit von der Revision vorgebrachten Einwendungen zeigen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht auf. Die Höhe der Strafen selbst ist unter Berücksichtigung des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden.

21

2. Die Revision hat aber auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung wendet. Dabei kann dahin stehen, ob die Begründung, mit der die Kammer von der Anordnung abgesehen hat, an sich rechtlicher Überprüfung standhielte. Denn der Senat schließt unter Beachtung der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Weitergeltung der verfassungswidrigen Vorschrift des § 66 StGB aus, dass das Urteil auf einem möglichen Rechtsfehler beruht.

22

Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 ist die Vorschrift des § 66 StGB verfassungswidrig und gilt nur vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber weiter. Während der Dauer seiner Weitergeltung muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrechtsgrundrecht handelt. Nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts darf die Regelung der Sicherungsverwahrung nur nach Maßgabe einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung" angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Verhältnismäßigkeitsmaßstab (Senat, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 StR 184/11; Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 5 StR 192/11; Beschluss vom 4. August 2011 - 3 StR 235/11).

23

Unter Beachtung dieses besonderen Maßstabs ist für die Annahme eines Hangs zur Begehung ausreichend schwerer Straftaten und einer daran anknüpfenden Gefährlichkeit des Angeklagten kein Raum.

24

a) Eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Begehung von Straftaten hat das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen nur hinsichtlich solcher Straftaten angenommen, die im vorliegenden Verfahren abgeurteilt worden sind (UA S. 46). Die Verbreitung und der Erwerb kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 1 und 4 StGB (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2011 - 2 StR 328/11) stellen aber keine ausreichend schwere Sexualstraftat im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar. Dies gilt unter Berücksichtigung der Strafdrohungen auch für den sexuellen Missbrauch eines Kindes nach § 176 Abs. 1 StGB, mag er auch wiederholt begangen sein (§ 176a Abs. 1 StGB), jedenfalls dann, wenn die Missbrauchshandlungen , wie hier, in ihrer konkreten Gestalt ein eher geringfügiges Maß nicht überschritten haben (vgl. UA S. 42).

25

b) Eine konkrete Gefahr, der Angeklagte könne künftige pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt verwirklichen, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Dass es sich darüber hinaus nicht ausdrücklich mit der Frage befasst hat, ob es bei dem Angeklagten zu einer relevanten Steigerung der Sexualdelinquenz kommen könnte, ist vorliegend auch angesichts der Fragen des Angeklagten an das Opfer zu möglichem Oralverkehr jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. UA S. 32). Zwar stellen Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 StGB regelmäßig "schwere Sexualstraftaten" im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11), doch liegt hier die Annahme, der Angeklagte werde gerade solche Delikte begehen, unter Beachtung des nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geltenden strengeren Maßstabs bei der Gefahrenprognose (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11) nicht hinreichend nahe. Sämtliche Taten des Angeklagten, auch diejenigen aus der Vorverurteilung , beschränkten sich trotz des Umstands, dass sie sich über einen längeren Zeitraum hinzogen, stets wiederkehrend auf Manipulationen mit der Hand am Geschlechtsteil des Tatopfers. Demgegenüber geben allein die Fragen des Angeklagten nach der Möglichkeit von Oralverkehr keinen konkreten Aufschluss darüber, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen mit solchen sexuellen Übergriffen gerechnet werden könnte. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte einen entgegenstehenden Willen des Opfers jederzeit respektiert hat (UA S. 46) und es zudem an greifbaren Anhaltspunkten dafür fehlt, der Angeklagte könne Anreizen zu Straftaten nach § 176a Abs. 2 StGB nicht wiederstehen. Eine in den Fragen des Angeklagten an das Tatopfer zum Ausdruck kommende gewisse Tatgeneigtheit begründet deshalb nach Maßgabe der verfassungsgerichtlichen Anforderungen an die Feststellung der Wahrscheinlichkeit der Begehung zukünftiger Straftaten keine hinreichende Gefährlichkeit des Angeklagten.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen in Tatmehrheit mit Verbreitung kinderpornographischer Schriften in 113 Fällen in Tatmehrheit mit Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften in 44 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gleichzeitig hat es von der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgesehen. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt ist, bleibt ohne Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte mit Urteil des Landgerichts Gera vom 15. November 2007 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 22 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Dieser Verurteilung lagen sexuelle Übergriffe auf zwei sieben- bzw. dreizehnjährige Jungen zugrunde, an deren Geschlechtsteil der Angeklagte manipuliert hatte. In einem der Fälle hatte sich der Angeklagte auf einen der Jungen gelegt, dessen Arme festgehalten und es so erreicht, ihn zu küssen.

3

Nach der Haftentlassung in dieser Sache im November 2009 wandte sich der Angeklagte auf Veranlassung eines früheren Mitgefangenen an dessen ehemalige Lebensgefährtin, um die er sich kümmern sollte. Mit ihr hatte der Mitgefangene eine gemeinsame fast volljährige Tochter, die ebenso wie der damals zwölfjährige Nebenkläger, der aus einer anderen Beziehung der Frau stammte, in deren Haushalt lebte. Dem Angeklagten war es im Rahmen der Entscheidung zur Führungsaufsicht zwar untersagt, mit Kindern zu verkehren. Gleichwohl ließ er sich nicht davon abhalten, Kontakt zur Familie des ehemaligen Mitgefangenen aufzubauen und derart zu intensivieren, dass er für den Sohn der Frau bald eine Art Ersatzvater darstellte. Bereits nach kurzer Zeit übernachtete der Angeklagte im Hause der Familie, wobei er grundsätzlich auf einer Matratze im Zimmer des Jungen, gelegentlich aber auch neben ihm in dessen Bett schlief.

4

Anlässlich einer solchen Gelegenheit griff der Angeklagte, der wusste, dass der Nebenkläger noch keine vierzehn Jahre alt war, zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls vor Weihnachten des Jahres 2009, an dessen Penis und manipulierte daran (Fall 1). Dies wiederholte er bis zur Aufnahme des Jungen in ein Kinderheim am 17. Februar 2010 bei mindestens vier weiteren Gelegenheiten (Fälle 2-5).

5

Im Zeitraum vom 19. Dezember 2009 bis zum 3. Januar 2010 nutzte der Angeklagte einen Laptop, den er dem Nebenkläger geschenkt hatte, um über einen Chatraum Bild- und Videodateien zu verschicken bzw. zu erlangen, die pornographische Darstellungen sexueller Handlungen von oder an Personen wiedergaben, die tatsächlich oder nach ihrem Erscheinungsbild unter 14 Jahre alt waren. Er versandte insgesamt 113 und verschaffte sich 44 solcher Dateien.

6

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellem Missbrauchs gemäß § 176a Abs. 1 StGB in fünf Fällen zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 1) und viermal jeweils zwei Jahren (Fälle 2-5), wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB in 113 Fällen zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten und wegen Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 StGB in 44 Fällen zu Geldstrafen von 60 Tagessätzen zu 1 € verurteilt und eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren gebildet.

7

Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen, weil der Angeklagte nicht im Sinne des § 66 Abs. 1 Ziff. 4 StGB infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden, für die Allgemeinheit gefährlich sei. Es spreche aus Sicht der Kammer nichts dafür, der Angeklagte werde künftig pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt begehen.

8

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Außerdem rügt sie, dass das Landgericht fehlerhaft von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen habe.

9

2. Der Senat hatte die Revisionshauptverhandlung mit Beschluss vom 11. Januar 2012 ausgesetzt. Dies beruhte auf der Ansicht des Senats, er sei in der Person des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann nicht ordnungsgemäß besetzt, weil dieser seit 1. Januar 2012 zugleich geschäftsplanmäßiger Vorsitzender des 4. Strafsenats ist. Der Senat hat daher dem Präsidium des Bundesgerichtshofs Gelegenheit gegeben, durch eine Änderung der Geschäftsverteilung Abhilfe zu schaffen. Mitglied des Präsidiums ist auch der Vorsitzende des 2. und 4. Strafsenats.

10

Das Präsidium des Bundesgerichtshofs, dem die Entscheidung des Senats in vollem Wortlaut vorlag, hat mit nicht begründetem Beschluss vom 18. Januar 2012 einstimmig entschieden, dass an dem Beschluss vom 15. Dezember 2011, mit dem VRiBGH Dr. Ernemann der Vorsitz des 2. und zugleich des 4. Strafsenats übertragen worden ist, festgehalten wird.

11

Nach der Beschlussfassung hat das Präsidium drei Richter des Senats, die an der Entscheidung vom 11. Januar 2012 beteiligt waren, jeweils einzeln angehört; von der Anhörung der weiteren Richter wurde abgesehen. Gegenstand der Befragungen war unter anderem, wie der Senat, aber auch der einzelne Richter mit der mitgeteilten Entscheidung des Präsidiums umgehen werde.

II.

12

Der Senat gibt dem Verfahren Fortgang. Er ist allerdings weiterhin der Ansicht, dass er nicht ordnungsgemäß besetzt ist. Insoweit gelten die Gründe aus dem Beschluss vom 11. Januar 2012 unverändert fort.

13

Der Senat sieht aber nach der Entscheidung des Präsidiums, keine Maßnahmen zur Änderung des Geschäftsverteilungsplans zu ergreifen, keine rechtliche Möglichkeit, den Verfahrensbeteiligten in überschaubarer Zeit zu einer Entscheidung durch ein ordnungsmäßig besetztes Revisionsgericht zu verhelfen.

14

Der Senat hat erwogen, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache den Großen Senat für Strafsachen anzurufen, hiervon aber letztlich abgesehen. Das Präsidium hat seine Entscheidung vom 18. Januar 2012 nicht begründet ; daher ist offen geblieben, welche Gründe das Präsidium bewogen haben , auf Änderungen der Geschäftsverteilung zu verzichten.

15

Sollte dem die Ansicht zugrunde liegen, Beschlüsse eines gerichtlichen Präsidiums zur Geschäftsverteilung seien regelmäßig bindend, so dass die Spruchkörper des Gerichts nicht befugt seien, im fachgerichtlichen Verfahren die Gesetzmäßigkeit ihrer Besetzung zu prüfen und darüber zu entscheiden, würde dem der Senat nicht folgen. Diese - möglicherweise aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 1975 – VII C 47.73 (BVerwGE 50, 11) abgeleitete - Ansicht stünde - worauf der Senat in seinem Beschluss vom 18. Januar 2012 bereits tragend hingewiesen hat - in deutlichem Widerspruch zum Plenumsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95, wonach jeder Spruchkörper bei auftretenden Bedenken die Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung von Amts wegen zu prüfen und darüber zu entscheiden hat (BVerfGE 95, 322, 330; vgl. schon BVerwG, Beschluss vom 7. April 1981 - 7 B 80/81, NJW 1982, 900). Wenn man gleichwohl annähme, die Spruchkörper des Gerichts seien nicht befugt, die Gesetzund Verfassungsmäßigkeit ihrer Besetzung im Rahmen des fachgerichtlichen Verfahrens auch mit Blick auf den Geschäftsverteilungsplan zu prüfen, wäre für das Präsidium auch eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen unbeachtlich.

16

Andere eigene Möglichkeiten, den Verfahrensbeteiligten entsprechend der Rechtsansicht des Senats Rechtsschutz durch ein ordnungsgemäß besetztes Gericht zu verschaffen, hat der Senat nicht gesehen.

17

Bei dieser Sachlage, die sich dem Senat in allen bei ihm anhängigen Verfahren gleichermaßen stellt, hält er es für geboten, über sämtliche bei ihm eingelegte Revisionen in der Sache zu entscheiden, auch wenn er sich weiterhin nicht für ordnungsgemäß besetzt hält. Maßgebend für diese Entscheidung, die ungeachtet des Ausgangs der Rechtsmittel zu treffen war, war namentlich die Erwägung, dem rechtsstaatlichen Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen und in angemessener Zeit zu einer - gegebenenfalls mit der Verfassungsbeschwerde überprüfbaren - Entscheidung zu gelangen. Die Alternative, die Sache bis zu einer weiteren Klärung, etwa durch erneute Vorlage an das Präsidium oder bis zum vorläufigen Ende der Doppelbesetzung Ende Juni 2012, ruhen zu lassen, würde nicht nur zu einem nicht hinnehmbaren zeitweiligen, partiellen Stillstand der Strafrechtspflege führen. Sie bedeutete zudem eine nicht in den Verantwortungsbereich der Betroffenen fallende Rechtsschutzverweigerung , die mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtsschutzgewährung nicht in Einklang stünde. Dass das Präsidium Rechtsprechung des Senats nicht umgesetzt hat, darf nicht zu Lasten der Rechtsmittelführer gehen.

18

Aus diesem Grund hatte bei dieser besonderen Fallkonstellation die richterliche Unabhängigkeit nach Art. 97 Abs. 1 GG partiell zurückzustehen. Danach ist zwar gewährleistet, dass die Richter unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind. Im Bereich richterlicher Tätigkeit sind Richter demnach an keine Weisungen und nur an das Gesetz gebunden. Dies bedeutet Freiheit und Pflicht jeden Richters zu eigenverantwortlicher Entscheidung im Rahmen von Gesetz und Recht. Diese Freiheit sieht der Senat im konkreten Fall eingeschränkt , weil er nach der Entscheidung des Präsidiums gehalten ist, in seiner Meinung nach verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden. Er nimmt es nach umfassender Abwägung hin, weil er zum einen ausdrücklich auf den Fortbestand seiner Rechtsansicht hinweisen kann und den Angeklagten zum anderen mit der Verfassungsbeschwerde eine weitere Rechtsschutzmöglichkeit offen steht.

III.

19

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

20

1. Soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet, bleibt sie schon aus dem vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen ohne Erfolg. Die insoweit von der Revision vorgebrachten Einwendungen zeigen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht auf. Die Höhe der Strafen selbst ist unter Berücksichtigung des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden.

21

2. Die Revision hat aber auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung wendet. Dabei kann dahin stehen, ob die Begründung, mit der die Kammer von der Anordnung abgesehen hat, an sich rechtlicher Überprüfung standhielte. Denn der Senat schließt unter Beachtung der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Weitergeltung der verfassungswidrigen Vorschrift des § 66 StGB aus, dass das Urteil auf einem möglichen Rechtsfehler beruht.

22

Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 ist die Vorschrift des § 66 StGB verfassungswidrig und gilt nur vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber weiter. Während der Dauer seiner Weitergeltung muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrechtsgrundrecht handelt. Nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts darf die Regelung der Sicherungsverwahrung nur nach Maßgabe einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung" angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Verhältnismäßigkeitsmaßstab (Senat, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 StR 184/11; Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 5 StR 192/11; Beschluss vom 4. August 2011 - 3 StR 235/11).

23

Unter Beachtung dieses besonderen Maßstabs ist für die Annahme eines Hangs zur Begehung ausreichend schwerer Straftaten und einer daran anknüpfenden Gefährlichkeit des Angeklagten kein Raum.

24

a) Eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Begehung von Straftaten hat das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen nur hinsichtlich solcher Straftaten angenommen, die im vorliegenden Verfahren abgeurteilt worden sind (UA S. 46). Die Verbreitung und der Erwerb kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 1 und 4 StGB (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2011 - 2 StR 328/11) stellen aber keine ausreichend schwere Sexualstraftat im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar. Dies gilt unter Berücksichtigung der Strafdrohungen auch für den sexuellen Missbrauch eines Kindes nach § 176 Abs. 1 StGB, mag er auch wiederholt begangen sein (§ 176a Abs. 1 StGB), jedenfalls dann, wenn die Missbrauchshandlungen , wie hier, in ihrer konkreten Gestalt ein eher geringfügiges Maß nicht überschritten haben (vgl. UA S. 42).

25

b) Eine konkrete Gefahr, der Angeklagte könne künftige pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt verwirklichen, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Dass es sich darüber hinaus nicht ausdrücklich mit der Frage befasst hat, ob es bei dem Angeklagten zu einer relevanten Steigerung der Sexualdelinquenz kommen könnte, ist vorliegend auch angesichts der Fragen des Angeklagten an das Opfer zu möglichem Oralverkehr jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. UA S. 32). Zwar stellen Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 StGB regelmäßig "schwere Sexualstraftaten" im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11), doch liegt hier die Annahme, der Angeklagte werde gerade solche Delikte begehen, unter Beachtung des nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geltenden strengeren Maßstabs bei der Gefahrenprognose (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11) nicht hinreichend nahe. Sämtliche Taten des Angeklagten, auch diejenigen aus der Vorverurteilung , beschränkten sich trotz des Umstands, dass sie sich über einen längeren Zeitraum hinzogen, stets wiederkehrend auf Manipulationen mit der Hand am Geschlechtsteil des Tatopfers. Demgegenüber geben allein die Fragen des Angeklagten nach der Möglichkeit von Oralverkehr keinen konkreten Aufschluss darüber, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen mit solchen sexuellen Übergriffen gerechnet werden könnte. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte einen entgegenstehenden Willen des Opfers jederzeit respektiert hat (UA S. 46) und es zudem an greifbaren Anhaltspunkten dafür fehlt, der Angeklagte könne Anreizen zu Straftaten nach § 176a Abs. 2 StGB nicht wiederstehen. Eine in den Fragen des Angeklagten an das Tatopfer zum Ausdruck kommende gewisse Tatgeneigtheit begründet deshalb nach Maßgabe der verfassungsgerichtlichen Anforderungen an die Feststellung der Wahrscheinlichkeit der Begehung zukünftiger Straftaten keine hinreichende Gefährlichkeit des Angeklagten.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen in Tatmehrheit mit Verbreitung kinderpornographischer Schriften in 113 Fällen in Tatmehrheit mit Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften in 44 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gleichzeitig hat es von der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgesehen. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt ist, bleibt ohne Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte mit Urteil des Landgerichts Gera vom 15. November 2007 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 22 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Dieser Verurteilung lagen sexuelle Übergriffe auf zwei sieben- bzw. dreizehnjährige Jungen zugrunde, an deren Geschlechtsteil der Angeklagte manipuliert hatte. In einem der Fälle hatte sich der Angeklagte auf einen der Jungen gelegt, dessen Arme festgehalten und es so erreicht, ihn zu küssen.

3

Nach der Haftentlassung in dieser Sache im November 2009 wandte sich der Angeklagte auf Veranlassung eines früheren Mitgefangenen an dessen ehemalige Lebensgefährtin, um die er sich kümmern sollte. Mit ihr hatte der Mitgefangene eine gemeinsame fast volljährige Tochter, die ebenso wie der damals zwölfjährige Nebenkläger, der aus einer anderen Beziehung der Frau stammte, in deren Haushalt lebte. Dem Angeklagten war es im Rahmen der Entscheidung zur Führungsaufsicht zwar untersagt, mit Kindern zu verkehren. Gleichwohl ließ er sich nicht davon abhalten, Kontakt zur Familie des ehemaligen Mitgefangenen aufzubauen und derart zu intensivieren, dass er für den Sohn der Frau bald eine Art Ersatzvater darstellte. Bereits nach kurzer Zeit übernachtete der Angeklagte im Hause der Familie, wobei er grundsätzlich auf einer Matratze im Zimmer des Jungen, gelegentlich aber auch neben ihm in dessen Bett schlief.

4

Anlässlich einer solchen Gelegenheit griff der Angeklagte, der wusste, dass der Nebenkläger noch keine vierzehn Jahre alt war, zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls vor Weihnachten des Jahres 2009, an dessen Penis und manipulierte daran (Fall 1). Dies wiederholte er bis zur Aufnahme des Jungen in ein Kinderheim am 17. Februar 2010 bei mindestens vier weiteren Gelegenheiten (Fälle 2-5).

5

Im Zeitraum vom 19. Dezember 2009 bis zum 3. Januar 2010 nutzte der Angeklagte einen Laptop, den er dem Nebenkläger geschenkt hatte, um über einen Chatraum Bild- und Videodateien zu verschicken bzw. zu erlangen, die pornographische Darstellungen sexueller Handlungen von oder an Personen wiedergaben, die tatsächlich oder nach ihrem Erscheinungsbild unter 14 Jahre alt waren. Er versandte insgesamt 113 und verschaffte sich 44 solcher Dateien.

6

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellem Missbrauchs gemäß § 176a Abs. 1 StGB in fünf Fällen zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 1) und viermal jeweils zwei Jahren (Fälle 2-5), wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB in 113 Fällen zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten und wegen Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 StGB in 44 Fällen zu Geldstrafen von 60 Tagessätzen zu 1 € verurteilt und eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren gebildet.

7

Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen, weil der Angeklagte nicht im Sinne des § 66 Abs. 1 Ziff. 4 StGB infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden, für die Allgemeinheit gefährlich sei. Es spreche aus Sicht der Kammer nichts dafür, der Angeklagte werde künftig pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt begehen.

8

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Außerdem rügt sie, dass das Landgericht fehlerhaft von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen habe.

9

2. Der Senat hatte die Revisionshauptverhandlung mit Beschluss vom 11. Januar 2012 ausgesetzt. Dies beruhte auf der Ansicht des Senats, er sei in der Person des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann nicht ordnungsgemäß besetzt, weil dieser seit 1. Januar 2012 zugleich geschäftsplanmäßiger Vorsitzender des 4. Strafsenats ist. Der Senat hat daher dem Präsidium des Bundesgerichtshofs Gelegenheit gegeben, durch eine Änderung der Geschäftsverteilung Abhilfe zu schaffen. Mitglied des Präsidiums ist auch der Vorsitzende des 2. und 4. Strafsenats.

10

Das Präsidium des Bundesgerichtshofs, dem die Entscheidung des Senats in vollem Wortlaut vorlag, hat mit nicht begründetem Beschluss vom 18. Januar 2012 einstimmig entschieden, dass an dem Beschluss vom 15. Dezember 2011, mit dem VRiBGH Dr. Ernemann der Vorsitz des 2. und zugleich des 4. Strafsenats übertragen worden ist, festgehalten wird.

11

Nach der Beschlussfassung hat das Präsidium drei Richter des Senats, die an der Entscheidung vom 11. Januar 2012 beteiligt waren, jeweils einzeln angehört; von der Anhörung der weiteren Richter wurde abgesehen. Gegenstand der Befragungen war unter anderem, wie der Senat, aber auch der einzelne Richter mit der mitgeteilten Entscheidung des Präsidiums umgehen werde.

II.

12

Der Senat gibt dem Verfahren Fortgang. Er ist allerdings weiterhin der Ansicht, dass er nicht ordnungsgemäß besetzt ist. Insoweit gelten die Gründe aus dem Beschluss vom 11. Januar 2012 unverändert fort.

13

Der Senat sieht aber nach der Entscheidung des Präsidiums, keine Maßnahmen zur Änderung des Geschäftsverteilungsplans zu ergreifen, keine rechtliche Möglichkeit, den Verfahrensbeteiligten in überschaubarer Zeit zu einer Entscheidung durch ein ordnungsmäßig besetztes Revisionsgericht zu verhelfen.

14

Der Senat hat erwogen, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache den Großen Senat für Strafsachen anzurufen, hiervon aber letztlich abgesehen. Das Präsidium hat seine Entscheidung vom 18. Januar 2012 nicht begründet ; daher ist offen geblieben, welche Gründe das Präsidium bewogen haben , auf Änderungen der Geschäftsverteilung zu verzichten.

15

Sollte dem die Ansicht zugrunde liegen, Beschlüsse eines gerichtlichen Präsidiums zur Geschäftsverteilung seien regelmäßig bindend, so dass die Spruchkörper des Gerichts nicht befugt seien, im fachgerichtlichen Verfahren die Gesetzmäßigkeit ihrer Besetzung zu prüfen und darüber zu entscheiden, würde dem der Senat nicht folgen. Diese - möglicherweise aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 1975 – VII C 47.73 (BVerwGE 50, 11) abgeleitete - Ansicht stünde - worauf der Senat in seinem Beschluss vom 18. Januar 2012 bereits tragend hingewiesen hat - in deutlichem Widerspruch zum Plenumsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95, wonach jeder Spruchkörper bei auftretenden Bedenken die Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung von Amts wegen zu prüfen und darüber zu entscheiden hat (BVerfGE 95, 322, 330; vgl. schon BVerwG, Beschluss vom 7. April 1981 - 7 B 80/81, NJW 1982, 900). Wenn man gleichwohl annähme, die Spruchkörper des Gerichts seien nicht befugt, die Gesetzund Verfassungsmäßigkeit ihrer Besetzung im Rahmen des fachgerichtlichen Verfahrens auch mit Blick auf den Geschäftsverteilungsplan zu prüfen, wäre für das Präsidium auch eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen unbeachtlich.

16

Andere eigene Möglichkeiten, den Verfahrensbeteiligten entsprechend der Rechtsansicht des Senats Rechtsschutz durch ein ordnungsgemäß besetztes Gericht zu verschaffen, hat der Senat nicht gesehen.

17

Bei dieser Sachlage, die sich dem Senat in allen bei ihm anhängigen Verfahren gleichermaßen stellt, hält er es für geboten, über sämtliche bei ihm eingelegte Revisionen in der Sache zu entscheiden, auch wenn er sich weiterhin nicht für ordnungsgemäß besetzt hält. Maßgebend für diese Entscheidung, die ungeachtet des Ausgangs der Rechtsmittel zu treffen war, war namentlich die Erwägung, dem rechtsstaatlichen Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen und in angemessener Zeit zu einer - gegebenenfalls mit der Verfassungsbeschwerde überprüfbaren - Entscheidung zu gelangen. Die Alternative, die Sache bis zu einer weiteren Klärung, etwa durch erneute Vorlage an das Präsidium oder bis zum vorläufigen Ende der Doppelbesetzung Ende Juni 2012, ruhen zu lassen, würde nicht nur zu einem nicht hinnehmbaren zeitweiligen, partiellen Stillstand der Strafrechtspflege führen. Sie bedeutete zudem eine nicht in den Verantwortungsbereich der Betroffenen fallende Rechtsschutzverweigerung , die mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtsschutzgewährung nicht in Einklang stünde. Dass das Präsidium Rechtsprechung des Senats nicht umgesetzt hat, darf nicht zu Lasten der Rechtsmittelführer gehen.

18

Aus diesem Grund hatte bei dieser besonderen Fallkonstellation die richterliche Unabhängigkeit nach Art. 97 Abs. 1 GG partiell zurückzustehen. Danach ist zwar gewährleistet, dass die Richter unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind. Im Bereich richterlicher Tätigkeit sind Richter demnach an keine Weisungen und nur an das Gesetz gebunden. Dies bedeutet Freiheit und Pflicht jeden Richters zu eigenverantwortlicher Entscheidung im Rahmen von Gesetz und Recht. Diese Freiheit sieht der Senat im konkreten Fall eingeschränkt , weil er nach der Entscheidung des Präsidiums gehalten ist, in seiner Meinung nach verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden. Er nimmt es nach umfassender Abwägung hin, weil er zum einen ausdrücklich auf den Fortbestand seiner Rechtsansicht hinweisen kann und den Angeklagten zum anderen mit der Verfassungsbeschwerde eine weitere Rechtsschutzmöglichkeit offen steht.

III.

19

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

20

1. Soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet, bleibt sie schon aus dem vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen ohne Erfolg. Die insoweit von der Revision vorgebrachten Einwendungen zeigen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht auf. Die Höhe der Strafen selbst ist unter Berücksichtigung des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden.

21

2. Die Revision hat aber auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung wendet. Dabei kann dahin stehen, ob die Begründung, mit der die Kammer von der Anordnung abgesehen hat, an sich rechtlicher Überprüfung standhielte. Denn der Senat schließt unter Beachtung der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Weitergeltung der verfassungswidrigen Vorschrift des § 66 StGB aus, dass das Urteil auf einem möglichen Rechtsfehler beruht.

22

Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 ist die Vorschrift des § 66 StGB verfassungswidrig und gilt nur vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber weiter. Während der Dauer seiner Weitergeltung muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrechtsgrundrecht handelt. Nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts darf die Regelung der Sicherungsverwahrung nur nach Maßgabe einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung" angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Verhältnismäßigkeitsmaßstab (Senat, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 StR 184/11; Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 5 StR 192/11; Beschluss vom 4. August 2011 - 3 StR 235/11).

23

Unter Beachtung dieses besonderen Maßstabs ist für die Annahme eines Hangs zur Begehung ausreichend schwerer Straftaten und einer daran anknüpfenden Gefährlichkeit des Angeklagten kein Raum.

24

a) Eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Begehung von Straftaten hat das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen nur hinsichtlich solcher Straftaten angenommen, die im vorliegenden Verfahren abgeurteilt worden sind (UA S. 46). Die Verbreitung und der Erwerb kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 1 und 4 StGB (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2011 - 2 StR 328/11) stellen aber keine ausreichend schwere Sexualstraftat im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar. Dies gilt unter Berücksichtigung der Strafdrohungen auch für den sexuellen Missbrauch eines Kindes nach § 176 Abs. 1 StGB, mag er auch wiederholt begangen sein (§ 176a Abs. 1 StGB), jedenfalls dann, wenn die Missbrauchshandlungen , wie hier, in ihrer konkreten Gestalt ein eher geringfügiges Maß nicht überschritten haben (vgl. UA S. 42).

25

b) Eine konkrete Gefahr, der Angeklagte könne künftige pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt verwirklichen, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Dass es sich darüber hinaus nicht ausdrücklich mit der Frage befasst hat, ob es bei dem Angeklagten zu einer relevanten Steigerung der Sexualdelinquenz kommen könnte, ist vorliegend auch angesichts der Fragen des Angeklagten an das Opfer zu möglichem Oralverkehr jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. UA S. 32). Zwar stellen Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 StGB regelmäßig "schwere Sexualstraftaten" im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11), doch liegt hier die Annahme, der Angeklagte werde gerade solche Delikte begehen, unter Beachtung des nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geltenden strengeren Maßstabs bei der Gefahrenprognose (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11) nicht hinreichend nahe. Sämtliche Taten des Angeklagten, auch diejenigen aus der Vorverurteilung , beschränkten sich trotz des Umstands, dass sie sich über einen längeren Zeitraum hinzogen, stets wiederkehrend auf Manipulationen mit der Hand am Geschlechtsteil des Tatopfers. Demgegenüber geben allein die Fragen des Angeklagten nach der Möglichkeit von Oralverkehr keinen konkreten Aufschluss darüber, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen mit solchen sexuellen Übergriffen gerechnet werden könnte. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte einen entgegenstehenden Willen des Opfers jederzeit respektiert hat (UA S. 46) und es zudem an greifbaren Anhaltspunkten dafür fehlt, der Angeklagte könne Anreizen zu Straftaten nach § 176a Abs. 2 StGB nicht wiederstehen. Eine in den Fragen des Angeklagten an das Tatopfer zum Ausdruck kommende gewisse Tatgeneigtheit begründet deshalb nach Maßgabe der verfassungsgerichtlichen Anforderungen an die Feststellung der Wahrscheinlichkeit der Begehung zukünftiger Straftaten keine hinreichende Gefährlichkeit des Angeklagten.

Gründe:

1

I. Der Entscheidung liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde:

2

1. Die Jugendkammer verurteilte den Angeklagten am 22. Februar 2008 wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen, versuchter Vergewaltigung in drei Fällen und Verstoßes gegen ein Berufsverbot in drei Fällen zu sieben Jahren Gesamtfreiheitsstrafe. Die Anordnung von Sicherungsverwahrung blieb vorbehalten. Seine Revision hat der Senat am 9. September 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen (1 StR 449/08). Durch Urteil vom 18. November 2010 hat die Jugendkammer die (ursprünglich vorbehaltene) Sicherungsverwahrung des Verurteilten angeordnet. Seine hiergegen gerichtete Revision hat der Senat am 29. März 2011 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen (1 StR 93/11).

3

2. Auf die Verfassungsbeschwerde des Verurteilten hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 20. Juni 2012 festgestellt, die Entscheidungen des Landgerichts vom 18. November 2010 und des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2011 verletzten ihn in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG (2 BvR 1048/11). Der Beschluss des Bundesgerichtshofs wurde aufgehoben; die Sache wurde an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen.

4

a) Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, § 66a StGB i.d.F. des Gesetzes vom 21. August 2002 (BGBl. I S. 3344) verletze nur aus den Gründen seines Urteils vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931 ff.) das Grundgesetz. (Auch) § 66a StGB sei daher nach Maßgabe des genannten Urteils bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber - längstens bis 31. Mai 2013 - weiterhin anwendbar, jedoch nur unter Beachtung eines strikten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dieser sei, wie bereits im Urteil vom 4. Mai 2011 ausgeführt, regelmäßig nur gewahrt, wenn aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen die Gefahr „schwerer Gewalt- oder Sexualdelikte“ abzuleiten sei. Diese nur noch eingeschränkte Anwendbarkeit von § 66a StGB berücksichtigten die Entscheidungen vom 18. November 2010 und 29. März 2011 nicht. Es sei unerheblich, dass sie vor dem Urteil vom 4. Mai 2011 ergangen seien.

5

b) Das Urteil des Landgerichts vom 18. November 2010 hat das Bundesverfassungsgericht nicht aufgehoben. Der Bundesgerichtshof habe in einer erneuten Revisionsentscheidung zu prüfen, ob die Feststellungen des Landgerichts unter Anwendung der Maßgaben des Urteils vom 4. Mai 2011 (Nr. III 1 des Tenors i.V.m. den Urteilsgründen) eine abschließende Entscheidung über die Anordnung von Sicherungsverwahrung ermöglichen oder ob ergänzende Feststellungen erforderlich seien.

6

II. Die Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

7

1. Nach der Aufhebung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2011 war nicht nur über die Sachrüge - also über die Anordnung der Sicherungsverwahrung - neu zu befinden, sondern auch über die ursprünglich angebrachten Verfahrensrügen. Gründe, aus denen jetzt, anders als bei der Entscheidung vom 29. März 2011, eine Verfahrensrüge Erfolg hätte, sind aber nicht ersichtlich. Dies gilt auch für die Rüge, die Jugendkammer hätte hier nicht in reduzierter Besetzung (§ 33b Abs. 2 JGG, in der zum Zeitpunkt des Urteils geltenden Fassung) entscheiden dürfen. Die Auffassung, durch die Mitwirkung von nur zwei Berufsrichtern sei das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt worden, hat das Bundesverfassungsgericht (B III der Gründe des Beschlusses vom 20. Juni 2012) zurückgewiesen. Allerdings sollen nach dem am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Gesetz über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I 2011 S. 2554) diese (unter anderem) dann „zwingend mit drei Berufsrichtern besetzt sein, wenn die Anordnung der Unterbringung in der Siche- rungsverwahrung … zu erwarten ist“ (so zusammenfassend BT-Drucks. 17/6905 S. 9), jedoch gilt für vor dem 1. Januar 2012 beim Landgericht anhängig gewordene Verfahren die frühere Rechtslage fort (§ 121 Abs. 2 JGG für große Jugendkammern, ebenso § 41 Abs. 1 EGGVG für große Strafkammern). Diese sah auch bei möglicher Sicherungsverwahrung nicht zwingend drei Berufsrichter vor.

8

2. Die Sachrüge bleibt ebenfalls erfolglos.

9

Die Maßstäbe, die sich aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 ergeben, betreffen die Erheblichkeit der künftig zu erwarten- den Straftaten und die Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2012 - 1 StR 160/12; Beschluss vom 24. Juli 2012 - 1 StR 57/12; Urteil vom 4. August 2011 - 3 StR 175/11 jew. mwN).

10

a) Im Ausgangsverfahren wurden schwere Sexualstraftaten abgeurteilt. Ihnen liegen folgende Feststellungen zu Grunde:

11

(1) In drei Fällen hat der Angeklagte versucht, gewaltsam mit seinem erigierten Penis in den After eines 16 Jahre alten Jungen einzudringen.

12

(2) In zwei Fällen waren der Angeklagte und ein Mittäter gemeinsam mit einem Mädchen, das mindestens neun und keinesfalls älter als zwölf Jahre alt war und deren etwa drei Jahre jüngeren Bruder in der Kapelle eines Schlosses. Auf Aufforderung entkleideten sich die Kinder völlig, der Angeklagte und sein Mittäter waren am Unterleib entblößt. Während das Mädchen an dem Mittäter unter anderem Oralverkehr vornahm, musste der Junge mit seiner Hand am Glied des Angeklagten manipulieren. Einmal manipulierte auch das Mädchen auf Aufforderung mit der Hand am Glied des Angeklagten bis zum Samenerguss.

13

Die zusätzliche Verurteilung wegen Verstoßes gegen ein Berufsverbot (der Angeklagte hatte sich wiederholt über das im Rahmen eines Urteils wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen rechtskräftig ausgesprochene Verbot der Ausbildung, Betreuung und Beaufsichtigung von Jugendlichen unter 15 Jahren hinweggesetzt) kann in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben.

14

b) Bei den hier abgeurteilten Sexualstraftaten handelt es sich um schwerwiegende Sexualstraftaten.

15

(1) Ob Gewalttaten schwerwiegend sind, wird sich - unbeschadet der letztlich stets entscheidenden Umstände des Einzelfalls - regelmäßig aus einer Gesamtschau ergeben, die insbesondere das Motiv der Gewaltanwendung, ihre Art und ihr Maß sowie die durch sie verursachten oder zumindest konkret drohenden physischen und/oder psychischen Folgen beim Opfer umfasst. Wendet der Täter Gewalt an, um den sexuellen Handlungen entgegenstehenden Willen des Opfers zu brechen, insbesondere auch, um in dessen Körper einzudringen (Vergewaltigung), wird in aller Regel eine Tat vorliegen, die so schwer wiegt, dass sie nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 Grundlage einer Sicherungsverwahrung sein kann (BGH, Urteil vom 4. August 2011 - 3 StR 175/11). Für die hier abgeurteilten wiederholten Versuche, einen Jugendlichen zu vergewaltigen, gilt nichts anderes.

16

(2) Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern lassen regelmäßig eine schwerwiegende Beeinträchtigung von deren sexueller Entwicklung besorgen. Auch wenn sie - wie häufig - statt mit Gewalt durch den Missbrauch von - etwa erzieherischen - Einwirkungsmöglichkeiten (zu Sexualstraftaten zum Nachteil von Jugendlichen vgl. insoweit § 174 StGB), letztlich meist unter Ausnutzung altersbedingt noch unzureichender Verstandes- bzw. Widerstandskräfte begangen werden, weisen sie einen erheblichen Schuld- und Unrechtsgehalt auf (BGH, Urteil vom 28. August 2007 - 1 StR 268/07 mwN). Dementsprechend wäre es rechtsfehlerhaft, von Sicherungsverwahrung trotz eines Hanges zum sexuellen Missbrauch von Kindern maßgeblich deswegen abzusehen, weil gewaltsamer Missbrauch nicht zu befürchten sei (BGH, Urteil vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10; Urteil vom 28. August 2007 - 1 StR 268/07 jew. mwN). Dieser Ansatz gilt trotz der nur noch eingeschränkten Anwendbarkeit der Bestimmungen über Sicherungsverwahrung unverändert fort. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 können Grundlage von Sicherungsverwahrung schwerwiegende Gewalt- o d e r Sexualdelikte sein, nicht nur (etwa als beispielhafte Erläuterung schwerwiegender Gewaltdelikte) gewaltsam begangene Sexualdelikte.

17

Seelische Schäden bei kindlichen Opfern sexuellen Missbrauchs liegen zwar meist nahe, sie sind aber nicht immer ohne weiteres leicht festzustellen. Überhaupt nicht möglich ist eine prognostisch zuverlässige Bestimmung des Maßes seelischer Schäden bei nicht individualisierbaren Opfern zu erwartender Sexualstraftaten (BGH aaO). Ob eine Sexualstraftat zum Nachteil eines Kindes im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 schwer wiegt, ist daher jedenfalls regelmäßig im Wesentlichen nach dem Tatbild zu beurteilen.

18

Daran, dass es sich danach bei den hier festgestellten, gleichzeitig von mehreren Tätern zum Nachteil mehrerer Kinder begangenen Taten um schwerwiegende Sexualstraftaten handelt, können insgesamt keine Zweifel bestehen, auch wenn der Angeklagte weder Gewalt anwendete, noch in den Körper der Kinder eindrang. Diese Bewertung ist vom Alter der Kinder unabhängig , sie wird aber noch weiter dadurch verstärkt, dass der vom Angeklagten selbst öfter noch als das Mädchen missbrauchte Junge noch keine zehn Jahre alt war.

19

c) Entsprechende, jedenfalls in ihrem kriminellen Gewicht mit den abgeurteilten Taten vergleichbare Taten sind im Ergebnis ausweislich der Feststellungen der Jugendkammer aus konkreten, in der Person des Angeklagten und seinem Verhalten liegenden Gründen mit dem für eine solche Prognoseentscheidung erforderlichen Maß an hochgradiger Wahrscheinlichkeit (zum Maßstab vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2012 - 1 StR 160/12 mwN) zu erwarten.

20

(1) Die hierfür erforderlichen konkreten Umstände aus dem Verhalten des Verurteilten ergeben sich - von dem hier nicht einschlägigen Fall des erstmals bestraften Mehrfachtäters abgesehen - regelmäßig aus Anzahl, Frequenz und Tatbildern von Vorverurteilungen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 5 StR 535/11). Hierzu ist von der Jugendkammer detailliert und rechtsfehlerfrei dargelegt, dass der Angeklagte seit Jahrzehnten im In- und Ausland wegen immer wieder gleichartiger oder ähnlicher Taten in Erscheinung getreten und mehrfach bestraft worden ist. So wurde er etwa vom Appellationsgericht Trient zu über fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, weil er, wiederholt gemeinsam mit Mittätern, männliche Kinder und Jugendliche immer wieder sexuell missbraucht und diese dabei häufig zum Oralverkehr veranlasst hatte; zumindest ein Teil der Taten hing mit seiner Tätigkeit als Gymnasiallehrer zusammen ; damit vergleichbar war er sowohl zuvor als auch danach in Deutschland wegen Missbrauchs von Kindern und Jugendlichen verurteilt worden, die ihm in einem Internat oder in Jugendgruppen anvertraut waren.

21

(2) Ebenfalls rechtsfehlerfrei geht die Jugendkammer davon aus, dass mit derartigem Verhalten des Verurteilten, wie es sich seit langer Zeit verfestigt hat, auch künftig mit höchster Wahrscheinlichkeit gerechnet werden muss. Dies schließt sie, ebenfalls rechtsfehlerfrei, aus der von ihr eingeholten sachverstän- digen Beratung, die auf der Grundlage sämtlicher Erkenntnisse erfolgte, die über den Angeklagten vorhanden waren, wobei dieser - wozu er berechtigt war - ebenso wie schon im Verfahren, das zur Anlassverurteilung führte, keinerlei Angaben gegenüber dem Sachverständigen machte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2008 - 1 StR 449/08). Sie hat dabei festgestellt, dass beim Angeklagten eine Präferenzstörung im Sinne einer Pädophilie vom ausschließlichen Typus (Kern-Pädophilie: ICD-10: F65.4) vorliegt, die auch den Bereich der Ephebophilie (sexuelle Reizbarkeit nicht nur durch vorpubertäre Kinder, sondern auch durch pubertierende Jugendliche) umfasst. Freilich könnte eine Prognose höchster Wahrscheinlichkeit gleichartiger Taten nicht allein auf nur abstrakte, (wenngleich hier hohe) statistische Wahrscheinlichkeiten gestützt werden, die sich aus diesen Feststellungen ergeben (vgl. BVerfGE 109, 190, 242; BGH, Urteil vom 11. Mai 2005 - 1 StR 37/05). Die Strafkammer hat der genannten Prognose vielmehr zutreffend sämtliche Erkenntnisse über den Lebensweg des Verurteilten zu Grunde gelegt, der dadurch gekennzeichnet ist, dass der Verurteilte schon seit sehr langer Zeit systematisch die Nähe von dann häufig missbrauchten Kindern und Jugendlichen sucht.

22

d) Ebenso hat sie sämtliche hierbei zu beachtende Gesichtspunkte (z.B. das inzwischen fortgeschrittene Alter des [1944 geborenen] Verurteilten, seine familiären Verhältnisse, die im Rahmen bisherigen Strafvollzugs angefallenen Erkenntnisse und die von künftigem Strafvollzug zu erwartenden Auswirkungen ) rechtsfehlerfrei sowohl bei der Bewertung der Gefährlichkeit des Verurteilten als auch innerhalb des von ihr gemäß § 66a StGB auszuübenden Ermessens gegeneinander abgewogen.

23

e) Nach alledem ist nicht erkennbar, dass die Anordnung von Sicherungsverwahrung von zusätzlichen Feststellungen abhinge, die erst nach der Klärung bisher nicht behandelter Fragen getroffen werden könnten. Die Entscheidung der Jugendkammer entspricht (auch) den Maßstäben, die sich aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 für die Anordnung von Sicherungsverwahrung ergeben. Nack Wahl Jäger Cirener Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in zehn Fällen, davon in drei Fällen in zwei tateinheitlichen Fällen unter Einbeziehung anderweitig rechtskräftig gewordener Einzelfreiheitsstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Daneben hat es den Angeklagten zu Schadensersatz- und Schmerzensgeldzahlungen verurteilt.

2

Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte, mit der Verletzung sachlichen Rechts begründete und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich der Nichtanordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung Erfolg.

I.

3

1. Zu den Taten hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

4

a) Ab November 2003 lebte der Angeklagte vorübergehend im Haushalt seines Bruders in R. , wo auch seine am 19. Oktober 1994 geborene Nichte St. , die Geschädigte, zu Hause war. An einem Abend zwischen dem 9. Mai 2004 und dem 31. Juli 2004 betrat er unbekleidet das Zimmer der Geschädigten, die bereits im Bett lag. Der Angeklagte legte sich zu ihr, schob ihr das Nachthemd nach oben und den Schlüpfer aus oder nach unten. Sodann drückte er ihre Beine auseinander und legte sich auf sie. Die Geschädigte versuchte, die Beine wieder zusammen zu nehmen, der Angeklagte verhinderte dies, indem er sie erneut auseinander schob. Nun drang er mit seinem Glied schmerzhaft in die Scheide der Geschädigten ein (Tat zu B. I.).

5

b) Der Angeklagte war über gemeinsamen Alkoholkonsum mit B. bekannt. B. hatte mit seiner Frau drei Kinder, darunter die beiden am 31. März 1999 und 21. August 2000 geborenen Mädchen D. und S. . Diese wuchsen körperlich und seelisch vernachlässigt in desolaten Verhältnissen auf. Zwischen dem 13. März 2007 und März 2010 verabredete der Angeklagte mit den Eltern der Mädchen in mindestens zwölf Fällen , dass eines oder beide Mädchen ihn am Wochenende besuchen und für eine Nacht bei ihm in seinen jeweiligen Wohnungen bleiben. Anlässlich dieser Besuche der Mädchen kam es zu folgenden sexuellen Übergriffen:

6

Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 forderte der Angeklagte D. in seiner Wohnung in F. auf, sich auszuziehen. Er selbst kleidete sich auch aus. Sodann führte er sein Glied an ihre Scheide und versuchte, mittels geschlechtsverkehrstypischer Bewegungen einzudringen, was ihm jedoch nicht gelang. Um die Scheide zu weiten, führte er zwei Finger in diese ein (Tat zu B. II. 1. a.).

7

Bei einem erneuten Besuch von D. in dieser Wohnung zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 versuchte der Angeklagte erneut, erfolglos in die Scheide der unbekleideten Geschädigten einzudringen. Sodann führte er sein Glied an den After der Geschädigten und versuchte, hier einzudringen , was ebenso misslang (Tat zu B. II. 1. b.).

8

Bei zwei weiteren Besuchen von D. , die nach dem Umzug des Angeklagten innerhalb von F. zwischen dem 7. Dezember 2007 und dem 9. Dezember 2008 stattfanden, legte er sich nackt auf die ebenfalls unbekleidete D. . Er führte sein Glied an ihre Scheide, ein Eindringen gelang ihm aber in beiden Fällen nicht (Taten zu B. II. 1. c.).

9

Nach dem Umzug des Angeklagten nach R. übernachtete D. zwischen dem 13. November 2009 und März 2010 in zwei weiteren Fällen bei ihm. Auch bei diesen Gelegenheiten versuchte der Angeklagte erfolglos, mit seinem Glied in die Scheide der unbekleideten Geschädigten einzudringen (Taten zu B. II. 1. d.).

10

Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 waren beide Mädchen zusammen bei dem Angeklagten in seiner Wohnung in F. . Nachdem er beide veranlasst hatte, sich auszuziehen, legte er sich nacheinander auf sie, spreizte dabei jeweils ihre Beine und versuchte, den vaginalen Geschlechtsverkehr durchzuführen, was ihm nicht gelang. Nachdem die ältere D. ein solches Ansinnen abgelehnt hatte, wies er die jüngere S. an, sein Glied in den Mund zu nehmen und ihn durch Bewegungen zu stimulieren. D. musste derweil mit der Hand an seinem Penis manipulieren (Tat zu B. II. 2. a.).

11

Bei einem weiteren Aufenthalt beider Mädchen in diesem Zeitraum legte der Angeklagte sich nacheinander auf die unbekleideten Geschädigten und versuchte sodann erfolglos, mit seinem Glied in deren Scheide einzudringen (Tat zu B. II. 2. b.).

12

Dieses Geschehen wiederholte sich zwischen dem 7. Dezember 2007 und dem 4. Februar 2008 noch zweimal, ohne dass es dem Angeklagten gelang , mit seinem Glied in die Scheide der Geschädigten einzudringen (Taten zu B. II. 2. c.).

13

Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 versuchte der Angeklagte bei S. , die ohne ihre Schwester bei ihm in F. war, den vaginalen Geschlechtsverkehr auszuführen, was ihm nicht gelang (Tat zu B. II. 3. a.).

14

S. war nochmals zwischen dem 13. November 2009 und März 2010 bei dem Angeklagten, der zwischenzeitlich nach R. umgezogen war. Auch hier legte sich der Angeklagte auf das unbekleidete Mädchen und versuchte erfolglos, mit seinem Glied in ihre Scheide einzudringen (Tat zu B. II. 3. b.).

15

Das Eindringen scheiterte jeweils daran, dass der Angeklagte jedenfalls aufgrund der anatomischen Besonderheiten bei den noch jungen Mädchen nicht die hierfür erforderliche Erektion aufwies. In der Hauptverhandlung ist das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO auf die ausgeurteilten Delikte und Taten beschränkt worden.

16

2. Das Landgericht hat die Taten zu B. I. und B. II. 1. a. jeweils als schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, die Tat zu B. II. 2. a. als schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, die übrigen zehn Taten (B. II. 1. b. bis d., B. II. 2. b. und c., B. II. 3. a. und b.) als sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern gewertet, davon in drei Fällen in zwei tateinheitlichen Fällen (B. II. 2. a. bis c.). Es hat auf Einzelfreiheitsstrafen zwischen zwei Jahren und drei Jahren neun Monaten erkannt.

17

Von der Anordnung des § 64 StGB hat es wegen Fehlens eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen der festgestellten Alkoholabhängigkeit des Angeklagten und den Taten abgesehen.

18

Das Landgericht hat die formellen Voraussetzungen zur Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 2 und § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF als erfüllt angesehen und einen Hang des Angeklagten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF angenommen. Ob der Angeklagte im Sinne dieser Vorschrift gefährlich ist, hat es nicht abschließend beurteilt. Es hat trotz der als erheblich eingeordneten Anlasstaten die Anordnung der Maßregel nicht für geboten erachtet, da sich die Gefährlichkeit des Angeklagten durch verschiedene Umstände relativiere.

II.

19

Während der Strafausspruch und das Absehen von der Maßregel nach § 64 StGB sachlich-rechtlicher Prüfung standhalten, erweist sich die Nichtanordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung als rechtsfehlerhaft.

20

1. Angesichts der Höhe der verhängten Einzelstrafen, die sich nicht am unteren Rand des von der Strafkammer in einigen Fällen nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 176a Abs. 2 StGB bewegen, ist nicht zu besorgen, dass das Landgericht die Vollendungsnähe unberücksichtigt gelassen haben könnte. Auch im Übrigen zeigen die Strafzumessungserwägungen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.

21

2. Die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ist jedoch mit rechtsfehlerhaften Erwägungen abgelehnt worden und kann daher keinen Bestand haben.

22

a) Zutreffend hat das Landgericht die formellen Voraussetzungen der Maßregel nach § 66 Abs. 2 StGB aF sowie § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF unter Anwendung des zur Tatzeit geltenden Rechts (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB) festgestellt.

23

b) Rechtsfehlerfrei belegt ist auch ein Hang des Angeklagten zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF. Sachverständig beraten hat das Landgericht hierzu festgestellt, dass bei dem Angeklagten eine auf Mädchen bezogene Pädophilie vorliege. Diese pädophile Devianz sei aber nicht ausschließlich, vielmehr könne der Angeklagte auch im sexuellen Kontakt mit erwachsenen Frauen Befriedigung finden. Zudem weise er ausgeprägte dissoziale Verhaltensmuster auf, die die Kriterien einer dissozialen Persönlichkeitsstörung erfüllen, jedoch nicht den Schweregrad einer schweren an- deren seelischen Abartigkeit erreichen. Die begangenen Missbrauchstaten, wobei es sich um solche erheblicher Art handele, seien auf die pädophilen Neigungen in Verbindung mit den dissozialen Verhaltenszügen zurückzuführen. Denn bei sich bietenden Gelegenheiten und Verfügbarkeit entsprechender Opfer versuche der Angeklagte, seine devianten sexuellen Bedürfnisse auszuleben. Angesichts des Tatzeitraums sei auch von einem dauerhaft stabilen Verhaltensmuster auszugehen.

24

c) Jedoch halten die Beurteilung der Gefährlichkeit und die Ausübung des nach § 66 Abs. 2 StGB aF sowie § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF eingeräumten Ermessens auch eingedenk des nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensausübung 1) sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

25

aa) Zunächst sind die Befunde des Sachverständigen hierzu dargestellt, der eine deutlich erhöhte Rückfallwahrscheinlichkeit für mit den Anlasstaten vergleichbare Taten des Angeklagten diagnostiziert und als besonders ungünstig und risikoerhöhend die dissoziale Persönlichkeitsstruktur gewertet hat. Auf dieser Grundlage stellt das Landgericht seinen Ausführungen den zutreffenden Obersatz voran, dass es zur Beurteilung der Gefährlichkeit einer rechtlichen Gesamtbewertung unter Berücksichtigung der individuell bedeutsamen Bedingungsfaktoren für die Delinquenz bedürfe.

26

Im Folgenden führt es nun mehrere Aspekte an, die die Gefährlichkeit des Angeklagten relativierten. So gelte dies für den Umstand, dass der Angeklagte nicht ausschließlich auf sexuelle Kontakte mit Kindern festgelegt sei, weswegen er nicht zwangsweise gehalten sei, seine sexuellen Bedürfnisse durch den Missbrauch von Kindern auszuleben. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Begehung der Taten zu Lasten der Geschädigten B. durch deren desolate häusliche Verhältnisse mitbegünstigt worden seien. Wären die Eltern nach Andeutungen der Kinder zu sexuellen Übergriffen ihrer Fürsorge- pflicht nachgekommen, hätte dies „einen Beitrag zumindest zur Verhinderung weiterer Taten leisten können“. Der Angeklagte suche sich seine Opfer aus dem bestehenden persönlichen Umfeld; Neigungen, sich gezielt unbekannte Mädchen zu suchen, seien nicht feststellbar.

27

Ohne ein abschließendes Ergebnis der Gefährlichkeitsprüfung mitzuteilen , wechselt das Landgericht zu der Ermessensausübung, indem es darlegt, dass „jedenfalls“ an diesem Prüfungspunkt die voraussichtlichen Wirkungen des langjährigen Freiheitsentzuges und des Fortschreitens des Lebensalters zu beachten seien. Beim Angeklagten sei eine gefahrvermindernde Haltungsänderung nicht von vornherein auszuschließen, ob eine solche eintreten werde, sei offen und hänge von seinem weiteren Verhalten im Vollzug ab. Schließlich könne der Gefährlichkeit auch durch eine risikoangepasst straffe Kontrolle im Rahmen der Führungsaufsicht begegnet werden.

28

bb) Die Ausführungen zur Gefährlichkeitsprognose begegnen schon für sich genommen Bedenken, da sie lückenhaft sind und einen unzutreffenden Maßstab zugrunde legen.

29

Soweit das Landgericht die nicht auf pädophile Handlungen beschränkte Sexualität des Angeklagten gefahrreduzierend wertet, lässt es eine Auseinandersetzung damit vermissen, wieso dieser Umstand in Zukunft - anders als noch in der Vergangenheit - dazu führen sollte, dass der Angeklagte keine erheblichen Straftaten mehr begehen werde. Dies ist aber von Bedeutung, denn bei der Gefährlichkeitsprognose ist die Wahrscheinlichkeit dafür einzuschätzen, ob sich der Täter in Zukunft trotz seines Hangs erheblicher Straftaten enthalten kann oder nicht. Der aufgrund einer umfassenden Vergangenheitsbetrachtung festgestellte gegenwärtige Hang ist hierbei wesentliches Kriterium (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011, NStZ-RR 2011, 272; Urteil vom 8. Juli 2005 - 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 196). Wenn aber die Nichtbeschränkung auf pädophile Sexualität der Annahme eines Hangs nicht entgegengestanden hat, wäre zu erörtern gewesen, inwieweit dieser Umstand zukünftig protektive Wirkung entfalten kann. Dies gilt zumal, da der Sachverständige trotz Berücksichtigung der nicht ausschließlichen Pädophilie ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko ermittelt hat, das Landgericht dies zugrunde legt und wie der Sachverständige die Dissozialität als gefahrsteigernden Faktor wertet.

30

Die Erwägungen zum Mitverschulden der Eltern der Geschädigten B. und zur Opferauswahl lassen erkennen, dass das Landgericht einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat. Dass es dem Angeklagten zukünftig deutlich erschwert werden könnte, vergleichbare - gerade im Hinblick auf das Fehlen schutzbereiter Fürsorgeverpflichteter besonders schutzbedürftige - Opfer zu finden, ist weder ausgeführt noch sind Anhaltspunkte hierfür ersichtlich. Der Annahme der Gefährlichkeit steht auch nicht entgegen, dass sich die Taten gegen aus dem persönlichen Umfeld des Täters stammende Opfer richteten (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 2012 - 2 StR 592/11, 272; Urteil vom 4. November 2009 - 2 StR 347/09, NStZ-RR 2010, 77).

31

Eine positive Gefährlichkeitsprognose scheidet auch nicht bereits unter Berücksichtigung der noch wenige Monate Wirksamkeit beanspruchenden Weitergeltungsanordnung für das Recht der Sicherungsverwahrung durch das Bundesverfassungsgericht und die danach gebotene strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09, NJW 2011, 1931; vgl. hierzu nur BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 - 1 StR 57/12) aus. Bei den vom Angeklagten zu erwartenden Taten des schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern nach § 176a Abs. 2 StGB handelt es sich um schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts (BGH, Beschlüsse vom 28. März 2012 - 2 StR 592/11, 272; vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11; vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11; auf Umstände des Einzelfalls abstellend, BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9), was das Landgericht auch nicht verkannt hat. Dies gilt auch für nur versuchte Deliktsformen nach dem hier vorliegenden Muster, denn auch damit ist typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 10. Januar 2013 - 1 StR 93/11; BGH, Urteil vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; Renzikowski in Münchener Kommentar, StGB, 2012, § 176 Rn. 3 und 10 mwN). Dass der Angeklagte darüber hinaus - außer dem Auseinanderdrücken der Beine bei St. - keine Gewalt gegen seine Opfer angewandt hat und dies mithin auch zukünftig nicht hinreichend konkret zu erwarten steht, ist für die Einordnung der Delikte als schwere Sexualstraftaten unerheblich (BGH, Urteil vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; zum Aspekt der Gewalt, vgl. aber auch Urteil vom 8.Februar 2012 - 2 StR 346/11). Denn schon ohne Gewaltanwendung ist die durch die Vorschrift geschützte sexuelle Entwicklung verletzt (vgl. BT-Drucks. 6/3521, S. 35; BGH, Beschluss vom 21. April 2009 - 1 StR 105/09, BGHSt 53, 283, 285). Hinzu tritt, dass es häufig für Eingriffe in die sexuelle Selbstbestimmung von kindlichen Opfern aufgrund deren unzureichender Verstandes- und Widerstandskräfte des Einsatzes von Gewalt nicht bedarf (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2013 - 1 StR 93/11).

32

cc) Das Landgericht hätte zudem das Ergebnis der Gefährlichkeitsprognose nicht offen lassen dürfen. Dies lässt besorgen, dass es das Ermessen auf unzureichender Grundlage ausgeübt hat. Denn die Gefährlichkeit ist maßgebliches Kriterium bei der gebotenen Abwägung der Schutzinteressen der Allge- meinheit gegenüber dem Freiheitsrecht des Angeklagten. Bleibt das Maß der Gefährlichkeit ungeklärt, fehlt es an der erforderlichen Tatsachengrundlage für die Ermessensentscheidung. Es ist nicht auszuschließen, dass unter Anwendung zutreffender Maßstäbe die Schutzinteressen der Allgemeinheit stärker gewichtet und das Ermessen abweichend ausgeübt worden wäre.

33

dd) Darüber hinaus begegnen auch die Ausführungen zur Ermessensausübung durchgreifenden Bedenken.

34

Die Regelungen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB aF haben Ausnahmecharakter , weil sie - anders als die Vorschrift des § 66 Abs. 1 StGB - eine frühere Verurteilung und Strafverbüßung nicht voraussetzen. Deshalb soll das Tatgericht die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten Gefährlichkeit des Täters zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafe hinreichend zur Warnung dienen lässt. Hierfür sind die Wirkungen eines langjährigen Strafvollzuges sowie die mit dem Fortschreiten des Lebensalters erfahrungsgemäß eintretenden Haltungsänderungen wichtige Kriterien , die deshalb im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172; Beschluss vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, NStZ 2010, 270, 272).

35

Das Landgericht ist zwar von diesen Obersätzen ausgegangen, hat dann aber einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt, indem es nur auf die nicht ausschließbare Möglichkeit einer Haltungsänderung abstellt. Konkrete Anhaltspunkte oder tragfähige Gründe für die erforderliche Erwartung einer solchen Haltungsänderung - die das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe auch selbst nicht hegt - sind nicht belegt. Allein die Dauer des Strafvollzugs von zum Zeitpunkt des Urteilserlasses noch acht Jahren und sechs Monaten und das vom Angeklagten dann erreichte Lebensalter von 57 Jahren genügen hierzu nicht (vgl. BGH, Urteile vom 3. Februar 2011 - 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172; vom 4. September 2008 - 5 StR 101/08, NStZ 2010, 387, 389). Vielmehr hätte für die Erwartung einer zukünftig günstigen Prognose auch erörtert werden müssen, wie sich die Persönlichkeitsstörung zu den Erfolgsaussichten einer denkbaren Therapie verhält.

III.

36

Der Senat schließt aus, dass die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen niedriger ausgefallen wären, wenn das Tatgericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet hätte (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 24. November 2011 - 4 StR 331/11, NStZ-RR 2012, 156; vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; vom 23. Februar 1994 - 3 StR 679/93, NStZ 1994, 280, 281).

IV.

37

Da sich nur aus den Gründen, nicht aber aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ergibt, für welche Taten der Angeklagte zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und für welche er zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt worden ist, hat der Senat den Urteilsausspruch entsprechend klar gestellt.

Gründe:

1

Der Angeklagte wurde wegen zwei Verstößen gegen § 145a StGB (Strafe je sechs Monate), schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF, Strafe ein Jahr drei Monate), sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 Abs. 1 StGB, Strafe zwei Jahre sechs Monate) und sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen in drei Fällen (§ 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB, Strafe je ein Jahr neun Monate) zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.

2

Die unbeschränkte Revision des Angeklagten ist auf die zur Verurteilung gemäß § 176a Abs.1 StGB ausgeführte Sachrüge gestützt. Sie bleibt erfolglos. Die auf die Sachrüge gestützte und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich ausweislich ihrer maßgeblichen Begründung nur gegen das Absehen von Sicherungsverwahrung. Sie hat Erfolg.

I.

3

1. Der Angeklagte war seit 1987 wegen näher geschilderten sexuellen Missbrauchs von Kindern - Jungen und Mädchen zwischen sechs und neun Jahren, die zu ihm Vertrauen hatten, etwa wegen seiner Beziehungen zu ihren Müttern - zweimal zu zwei Jahren und einmal zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden, zuletzt wegen Taten von Januar/Februar 1994 durch Urteil vom 9. Mai 1995, rechtskräftig seit 13. September 1995. Er hat die Strafen vollständig verbüßt, zuletzt ununterbrochen bis Ende Februar 2000 über drei Jahre und acht Monate. Er gibt an, er sei seither ständig in therapeutischer Behandlung. Näheres war nicht festzustellen, weil er den Therapeuten nicht von der Schweigepflicht befreit hat. 2002 wurde der Angeklagte, der unter Führungsaufsicht stand, zu Geldstrafe verurteilt, weil er entgegen einer Weisung einen Minderjährigen in seine Wohnung aufgenommen hatte.

4

2. Die jetzige Verurteilung beruht auf folgenden Feststellungen:

5

a) Entgegen der ihm im Rahmen der Führungsaufsicht erteilten Weisung, keine Minderjährigen zu beherbergen, hat er: - Ende 2003 fünf Kinder oder Jugendliche im Alter zwischen zwölf und 14 Jahren, darunter den Nebenkläger F. B. (geboren 9. Februar 1989) und dessen Schwester, die Nebenklägerin M. B. (geboren 19. Oktober 1991) bei sich in der Wohnung übernachten lassen, die dabei „in erheblichem Maß Alkohol“ tranken, jedenfalls M. B. war betrunken; - im Sommer 2004 zwei Jungen im Alter von 13 und 13 oder 14 Jahren, die von zu Hause ausgerissen waren, bei sich schlafen lassen.

6

b) Der Angeklagte hatte, über den genannten Fall hinaus, dafür gesorgt, dass die genannte Gruppe über Jahre nahezu täglich bei ihm war. Man konnte „rauchen, fernsehen, essen, spielen“, aber auch alkoholische Getränke trinken. Bei Gaststättenbesuchen zahlte er alles und finanzierte etwa M. B. das Spielen an Automaten. Immer wieder gab er sich als Onkel oder Vater der Nebenkläger aus. Er entschuldigte M. B. in der Schule als krank, obwohl sie gesund war. In diesem Rahmen kam es zu folgenden Straftaten:

7

(1) Im September 2003 umarmte er M. B. und streichelte sie in der Absicht, sich sexuell zu erregen, über der Kleidung (T-Shirt) an der Brust.

8

(2) Im August oder September 2004 weckte er M. B. , die sich in seiner Wohnung wegen starker Trunkenheit schlafen gelegt hatte, und forderte sie auf, sein entblößtes Glied in die Hand zu nehmen. Sie wollte erst nicht, als er aber drohte, sie und ihre Familie „kaputt“ zu machen, rieb sie sein Glied bis es steif war.

9

(3) Ab Mitte September 2004 nahmen im Abstand allenfalls weniger Wochen in drei Fällen F. B. und der Angeklagte jeweils gegenseitig Handverkehr bis zum Samenerguss vor. Wie jeweils vorher vereinbart, wurde F. B. hinterher belohnt, zweimal mit Geld - einmal 50 und einmal etwa 40 Euro -, einmal mit Playstationspielen.

II.

10

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Näher auszuführen ist dies nur zur Verurteilung gemäß § 176a Abs.1 Nr. 4 StGB aF.

11

1. Die - inzidente - Annahme einer i. S. d. § 184f StGB erheblichen sexuellen Handlung ist nicht zu beanstanden.

12

a) Ob eine sexuelle Handlung erheblich ist, richtet sich nach dem Grad ihrer Gefährlichkeit für das betroffene Rechtsgut (BGH NStZ 1992, 432; Hörnle in MüKom § 184f Rdn. 19 m.w.N.). §§ 176, 176a StGB schützen die Möglichkeit ungestörter sexueller Entwicklung von Kindern (BGHSt 45, 131, 132; Tröndle /Fischer, StGB 54. Aufl. § 176 Rdn. 2 m.w.N.). Schon deshalb ist eine sexuell getönte Handlung gegenüber einem Kind eher erheblich als gegenüber einem Erwachsenen (BGH NStZ 1999, 45; Hörnle aaO Rdn. 26 m.w.N.). Die Annahme , das Streicheln der - auch (hier nur mit einem T-Shirt) bekleideten - Brust eines Kindes sei erheblich, liegt regelmäßig nahe (vgl. Hörnle aaO Rdn. 28 m.w.N.). Anhaltspunkte für eine Ausnahme sind nicht ersichtlich:

13

b) Sie ergeben sich nicht aus Art, Intensität und Dauer der Handlung (BGH NStZ 1992, 432). Der Angeklagte hat das Kind nicht nur an der Brust gestreichelt , sondern es auch umarmt. Seine Einlassung, er habe es allenfalls bei einer „Kissenschlacht“ an der Brust berührt, ist rechtsfehlerfrei widerlegt.

14

c) Auch aus den Beziehungen der Beteiligten oder der vom Angeklagten geschaffenen Atmosphäre (vgl. BGH NStZ 1992, 432, 433) ergeben sich keine für ihn günstige Gesichtspunkte. Er hat sich bei M. , wie bei den anderen Kindern und Jugendlichen, eine Vertrauensposition geschaffen und sie zugleich z.B. durch Alkohol, Nikotin, Glücksspiel und auch falsche Entschuldigung in der Schule letztlich korrumpiert. Wegen dieses Rahmens ist eine sexuelle Handlung aber offenbar nicht weniger erheblich.

15

d) Soweit bei der Strafzumessung diese Handlung als nicht „sehr“ erheblich bewertet ist, ist nur zutreffend zum Ausdruck gebracht, dass auch bei Handlungen von einiger Erheblichkeit (§ 184f StGB) bei der Gewichtung des Schuldvorwurfs für solche Differenzierungen Raum ist.

16

2. Auch die Voraussetzungen von § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF liegen vor.

17

a) Die Revision meint, weil § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF - eingeführt 1998 (BGBl. I S. 164) - bei Begehung der 1995 abgeurteilten Taten noch nicht galt, hätte der Angeklagte nicht wegen dieses Urteils gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF bestraft werden dürfen (Art. 103 Abs. 2 GG, „nulla poena sine lege"). Dies trifft nicht zu. Bei Begehung einer Tat muss ihre Strafbarkeit feststehen , nicht die Auswirkung ihrer Aburteilung auf die Aburteilung künftiger wei- terer Straftaten. Daher kann auch ein Urteil wegen einer vor Einführung von § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF begangenen Tat zu einer Verurteilung nach dieser Bestimmung führen (so im Ergebnis auch BGH NStZ 2002, 198, 199).

18

b) Da der Angeklagte zwischen 1996 und 2000 inhaftiert war, bleibt § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF gemäß § 176a Abs. 5 Satz 1 StGB aF anwendbar, obwohl zwischen Tat (2003) und früherem Urteil (1995) mehr als fünf Jahre lagen. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob die Frist des § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF mit Erlass des früheren Urteils begann (Tröndle/Fischer aaO § 176a Rdn. 2) oder nicht vielmehr mit dessen Rechtskraft (Roggenbuck in LK 11. Aufl. § 176a Rdn. 5; so auch jetzt eingehend Labitzky, Die Strafrahmenschärfung bei Rückfall nach § 176a Abs.1 StGB S. 146 ff.).

19

Rückfallverjährung könnte dagegen vorliegen, wenn die Tat, wie die meisten hier abgeurteilten Taten, erst 2004 begangen wäre. Die Auffassung, dies sei nicht auszuschließen, teilt der Senat nicht. Die Urteilsgründe stellen 2003 als Tatjahr wiederholt klar fest. Sämtliche Feststellungen zu den Taten z. N. von M. B. beruhen im Kern auf deren Aussagen, die die (sachverständig beratene) Strafkammer rechtsfehlerfrei für glaubhaft hält.

20

c) Anhaltspunkte dafür, dass die frühere Verurteilung keine Warnfunktion entfaltet hätte, ohne dass dies dem (uneingeschränkt schuldfähigen) Angeklagten vorzuwerfen wäre (vgl. BGH NStZ 2002, 198, 199 m.w.N.), gibt es nicht.

21

d) Bei der Strafzumessung sind die drei einschlägigen Vorstrafen zu vollständig verbüßten langjährigen Freiheitsstrafen insgesamt strafschärfend erwogen. Während dies hinsichtlich der beiden ersten Vorstrafen offensichtlich unbedenklich ist, kann die Berücksichtigung der Vorstrafe, die erst zu einer Verur- teilung gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF (statt gemäß § 176 StGB) führt, gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen (BGH aaO). Eine solche Vorstrafe ist aber bei der Strafzumessung dann nicht ohne jedes Gewicht, wenn ihr eine besonders hohe Warnwirkung zukommt (BGH aaO). Dies ist der Fall, wenn, wie hier, der Täter damals zu mehrjähriger und vollständig verbüßter Freiheitsstrafe verurteilt worden war.

22

Hinsichtlich der übrigen Taten und der Gesamtstrafe sind Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten weder konkret behauptet noch ersichtlich.

III.

23

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Das Absehen von Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

24

1. Die Strafkammer hat die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 1 StGB und § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB zutreffend verneint, die von § 66 Abs. 2 StGB dagegen zutreffend bejaht. Soweit sie auch die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB bejaht hat, trifft dies nicht zu. Der Angeklagte wurde hier nicht zu zwei Einzelstrafen von mindestens zwei Jahren verurteilt.

25

2. Die Strafkammer hat einen Hang i. S. d. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht zutreffend verneint.

26

a) Dabei verkennt sie nicht, dass ein Hang wiederholte Straftaten auf Grund eines eingeschliffenen Verhaltensmusters voraussetzt. Es muss eine auf charakterlicher Anlage beruhende oder durch Übung erworbene Neigung zu Rechtsbrüchen vorliegen, die den Täter immer wieder straffällig werden lässt (st. Rspr., vgl. d. Nachw. b. Tröndle/Fischer aaO § 66 Rdn. 18).

27

b) Dies wird verneint. Eine eingeschliffene Verhaltensschablone bei den Sexualpraktiken des Angeklagten sei nicht erkennbar. Solche Schablonen seien durch „abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz, durch Ausbau des Raffinements und durch gedankliche Einengung auf diese Praktiken“ gekennzeichnet. All dies liege nicht vor. Obwohl er über Jahre nahezu täglich Gelegenheit zu Sexualstraftaten gehabt hätte, sei es „nur“ zu fünf Sexualstraftaten zum Nachteil der Nebenkläger gekommen. Zunehmendes Raffinement sei nicht zu erkennen, auch seien die sexuellen Handlungen nicht intensiver geworden und seien seine früheren Opfer jünger gewesen. So sei er früher etwa wegen Analverkehrs und häufigem wechselseitigen Oralverkehrs mit einem neun Jahre alten Jungen verurteilt worden.

28

c) All dem liegt ein rechtlich unzutreffender Maßstab zu Grunde. Liegen die von der Strafkammer genannten Verhaltensschablonen bei einem Sexualstraftäter vor, so sind dies Anhaltspunkte für eine schwere (andere) seelische Abartigkeit i. S. d. §§ 20, 21 StGB (BGH, Beschl. vom 10. Oktober 2000 - 1 StR 420/00 = NStZ 2001, 243, 244 mit zust. Anmerkung Nedopil aaO 474; zu erheblich verminderter Schuldfähigkeit bei Sexualstraftaten vgl. auch BGH NStZ 1998, 30). Typische oder notwendige Merkmale eines Hangs sind sie nicht, ihr Fehlen spricht nicht gegen einen Hang.

29

3. Da die Strafkammer demnach von einem rechtlich schon im Ansatz nicht tragfähigen Maßstab ausgeht, können die hierauf aufbauenden einzelnen Erwägungen nicht tragfähig sein. Teilweise bestehen gegen diese Erwägungen auch im übrigen Bedenken.

30

(1) Liegen die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 StGB vor, so kann nach gesetzlicher Wertung schon allein aus den abgeurteilten Taten ein Hang ableitbar sein. Es versteht sich daher nicht von selbst, dass es maßgeblich gegen einen Hang sprechen kann, wenn der Täter nicht früher, nicht öfter oder nicht intensiver straffällig wurde. Außerdem übersieht der Hinweis auf die nicht zunehmende „Frequenz“ der Taten, dass es ab August/September 2004 in kurzem Abstand zu vier Taten kam.

31

(2) Ebenso wenig versteht sich von selbst, dass (zu Recht strafschärfend bewertete, einschlägige) Vorstrafen maßgeblich gegen einen Hang sprechen können. Jedenfalls spricht aber ein Vergleich des Alters der jetzigen (elf bis 15 Jahre) und der früheren Opfer (sechs bis neun Jahre) so wenig gegen einen Hang zu Sexualdelikten an Kindern und Jugendlichen wie ein Vergleich der Praktiken bei den jetzigen (hauptsächlich Handverkehr) und den früheren Taten (z. B. Anal- und Oralverkehr).

32

4. Nicht rechtsfehlerfrei sind auch die Erwägungen zur „Gefährlichkeit des Angeklagten … auf Grund der Erheblichkeit der Straftaten“.

33

a) Die Strafkammer stellt unter anderem darauf ab, der Angeklagte habe keine körperliche Gewalt angewandt. Dann wäre er aber auch noch der sexuellen Nötigung (§ 177 StGB) schuldig. Dass dies nicht der Fall ist, kann ihm bei der Rechtsfolgenbestimmung wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern (bzw. Jugendlichen) nicht zugute kommen (vgl. BGH b. Miebach NStZ 1998, 132; Renzikowski in MüKom § 176 Rdn. 67), auch nicht bei der Prüfung von § 66 StGB (BGH NStZ 2007, 464, 465).

34

b) Die Erwägung, die Nebenkläger hätten keine Angst vor dem Angeklagten gehabt, ist in tatsächlicher Hinsicht undifferenziert. M. B. wurde erst durch seine Drohung, er mache sie und ihre Familie „kaputt“, zu einer sexuellen Handlung veranlasst. Im Übrigen liegt die Gefährlichkeit von Taten gegen §§ 176, 176a StGB in der Beeinträchtigung der ungestörten Entwicklung von Kindern. Diese Gefahr ist nicht geringer, wenn die Tat nicht auf Angst des Kindes beruht, sondern z. B. auf manipulativem Missbrauch einer Vertrauensstellung. Hinsichtlich § 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB gilt hier Entsprechendes. Der Jugendliche soll davor geschützt werden, sexuelle Handlungen als käuflich zu erfahren (BGHSt 42, 51, 54) und es soll verhindert werden, dass die sexuelle Selbstbestimmung des Jugendlichen, der - nahe liegend aus Unreife - seine materielle Lage verbessern will, manipuliert wird (vgl. BGH aaO; Tröndle/ Fischer aaO § 182 Rdn. 10). Fehlende Angst vor dem Erwachsenen, der für sexuelle Handlungen bezahlt, spricht also nicht für eine geringe Gefährlichkeit dieser Taten.

35

c) Schließlich erwägt die Strafkammer, bei den Nebenklägern seien zurzeit keine seelischen Schäden feststellbar, was aber auf Verdrängung beruhen und sich daher noch ändern könne.

36

Seelische Schäden bei Kindern oder Jugendlichen durch Sexualstraftaten sind oft nur schwer festzustellen oder hinsichtlich künftiger Taten zu prognostizieren. Die „namentlich - Klausel“ in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB belegt jedoch, dass Sicherungsverwahrung auch in derartigen Fällen möglich ist. Auch die allgemeine und abstrakte Gefährlichkeit von Delikten kann Grundlage von Sicherungsverwahrung sein (BGH NJW 2000, 3015; Hanack in LK 11. Aufl. § 66 Rdn. 103, 139 ff. m. N.). Es genügt daher, wenn die in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB genannten Schäden für die (begangenen und zu erwartenden) Taten typisch sind, auch wenn ihr konkreter Eintritt nicht exakt feststellbar ist. Dies ist hier der Fall. Psychische Beeinträchtigungen sind typische Folgen sexuellen Missbrauchs von Kindern und Jugendlichen (vgl. zusammenfassend Tröndle/ Fischer aaO § 176 Rdn. 36 m.w.N.; zu seelischen Schäden bei Jugendlichen durch das Erleben eigener Käuflichkeit vgl. BGH NStZ 2001, 28, 29).

37

5. Nach alledem muss über Sicherungsverwahrung neu entschieden werden: Zwar kann der Tatrichter nach seinem vom Revisionsgericht nur begrenzt überprüfbaren Ermessen von Sicherungsverwahrung auch absehen, wenn alle Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 StGB vorliegen (BGH NStZ 2007, 464 m.w.N.). Hier hat die Strafkammer jedoch schon Hang und Gefährlichkeit verneint. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Strafkammer dies bei zutreffenden Maßstäben anders beurteilt und unter Abwägung aller Erkenntnisse Sicherungsverwahrung angeordnet hätte.

38

6. Die Urteilsaufhebung wegen unterbliebener Sicherungsverwahrung führt hier nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs gemäß § 301 StPO. Es ist nicht ersichtlich, dass das Absehen von Sicherungsverwahrung zu höherer Strafe geführt haben könnte.