Bundesgerichtshof Urteil, 03. März 2016 - I ZR 110/15
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 110/15
Verkündet am:
3. März 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Herstellerpreisempfehlung bei Amazon
a) Die Prüfung, ob die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Rechtsmissbrauchs nach
§ 8 Abs. 4 UWG unzulässig ist, hat unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände
zu erfolgen. In diese Beurteilung sind nach der vorgerichtlichen Abmahnung auftretende
Umstände auch dann einzubeziehen, wenn ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im
Zeitpunkt der Abmahnung nicht festzustellen ist.
b) Die durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
(BGBl. I 2015, S. 2158) in § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG eingefügte Relevanzklausel
trägt dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken
Rechnung und beinhaltet gegenüber der bisherigen Rechtslage im
Hinblick darauf, dass schon bisher im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG aF die Spürbarkeit
der Interessenbeeinträchtigung zu prüfen war, keine inhaltliche Änderung.
c) Die irreführende Werbung mit einer nicht mehr bestehenden Herstellerpreisempfehlung
ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG zu einer
geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Die
Preisempfehlung stellt für den Verbraucher eine wesentliche Orientierungshilfe bei der
Einschätzung der Vorteilhaftigkeit von Marktangeboten dar.
d) Ein Händler, der auf einer Internet-Handelsplattform in seinem Namen ein Verkaufsangebot
veröffentlichen lässt, obwohl er dessen inhaltliche Gestaltung nicht vollständig
beherrscht, weil dem Plattformbetreiber die Angabe und Änderung der unverbindlichen
Preisempfehlung vorbehalten ist, haftet als Täter für den infolge unzutreffender Angabe
der Preisempfehlung irreführenden Inhalt seines Angebots.
BGH, Urteil vom 3. März 2016 - I ZR 110/15 - OLG Köln
ECLI:DE:BGH:2016:030316UIZR110.15.0 LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen
für Recht erkannt:
ECLI:DE:BGH:2016:030316UIZR110.15.0
gegen kann allein der Plattformbetreiber einstellen oder verändern. Auch die vorliegend beanstandete Preisempfehlung hat der Plattformbetreiber eingestellt.
Die Klägerin beanstandet das Angebot der Beklagten mit der Begründung
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erachtet
a) Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG
b) Danach hält die Beurteilung des Berufungsgerichts der rechtlichen
bb) Der unzutreffende rechtliche Ansatzpunkt des Berufungsgerichts wirkt
a) Ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet ist das Beru21 fungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Handlung der Beklagten eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt und dass die Parteien des Rechtsstreits Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG sind.
b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbung sei
bb) Bei der Beurteilung von unverbindlichen Preisempfehlungen ist im Aus26 gangspunkt zu beachten, dass kartellrechtlich erlaubte Preisempfehlungen grundsätzlich auch lauterkeitsrechtlich zulässig sind (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 94/01, GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343 - Mondpreise?; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rn. 7.47; MünchKomm.UWG/
Busche, 2. Aufl., § 5 Rn. 463). Nach der Abschaffung der Spezialregelungen zur unverbindlichen Preisempfehlung in §§ 22, 23 GWB aF durch das Siebte GWBÄnderungsgesetz vom 7. Juli 2005 (BGBl. I, S. 1954) unterliegen Preisempfehlungen allein dem - vorliegend nicht betroffenen - allgemeinen kartellrechtlichen Verbot abgestimmter Verhaltensweisen gemäß § 1 GWB und Art. 101 AEUV (Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 7.45; MünchKomm.UWG/Busche aaO § 5 Rn. 463).
Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung ist allerdings ir27 reführend, wenn nicht klargestellt wird, dass es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist oder wenn sie im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht mehr gültig ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 437 = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; Urteil vom 14. November 2002 - I ZR 137/00, GRUR 2003, 446 f. = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle; Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 132/01, GRUR 2004, 437 = WRP 2004, 606 - Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung).
cc) Die Revision greift danach ohne Erfolg die Beurteilung des Berufungs28 gerichts an, die Werbung mit der unverbindlichen Preisempfehlung für das vorliegend beworbene Uhrenmodell sei mangels fortbestehender Preisempfehlung des Herstellers irreführend gewesen, weil es sich um ein Auslaufmodell gehandelt habe , das seinerzeit zwar noch habe geliefert werden können, aber in den Fachhandels - und Endkundenportalen nicht mehr angeboten und in den Fachhandelspreislisten seit April 2012 nicht mehr aufgeführt worden sei.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Marktbedeutung der unver29 bindlichen Preisempfehlung habe seinerzeit fortbestanden, weil von den bei Amazon vertretenen Händlern die Mehrzahl das Uhrenmodell zum Preis von 39,90 €
angeboten und ein weiterer Händler sogar einen höheren Preis verlangt habe. Die Revision setzt hiermit lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Es verstößt weder gegen Denkgesetze noch erweist es sich als erfahrungswidrig, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der aus den Jahren 2012 und 2013 stammenden Handelsunterlagen des Herstellers angenommen hat, die Herstellerpreisempfehlung sei entfallen, selbst wenn einzelne Händler die Uhr noch zum zuvor empfohlenen Preis angeboten hätten. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Hersteller auf Nachfrage der Beklagten behauptet hat, seine Preisempfehlung sei im Zeitpunkt des Angebots noch gültig gewesen. Auch hier hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung in nach § 286 ZPO nicht zu beanstandender Weise dem Inhalt der Handelsunterlagen des Herstellers größeres Gewicht beigemessen als einer nachträglich von einer Prozesspartei eingeholten Auskunft.
dd) Die irreführende Werbung mit einer entfallenen Herstellerpreisempfeh30 lung ist geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG aF spürbar zu beeinträchtigen und den Verbraucher im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Die Preisempfehlung des Herstellers stellt für den Verbraucher eine wesentliche Orientierungshilfe bei der Einschätzung der Vorteilhaftigkeit von Marktangeboten dar. Wird nicht kenntlich gemacht, dass eine angegebene Herstellerpreisempfehlung tatsächlich nicht mehr besteht, so besteht daher die Gefahr, dass der Verbraucher seine Kaufentscheidung auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage trifft.
c) Die Revision wendet sich ferner ohne Erfolg gegen die Annahme des Be31 rufungsgerichts, die Beklagte hafte als Täterin für die irreführende Werbung.
aa) Schuldner der in § 8 Abs. 1 UWG geregelten Abwehransprüche ist je32 der, der durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung selbst, durch einen anderen oder gemeinschaftlich mit einem anderen adäquat kausal verwirklicht oder sich als Teilnehmer an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 183/09, GRUR 2011, 340 Rn. 30 = WRP 2011, 459 - Irische Butter; Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 13 - Geschäftsführerhaftung; Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 92/14, GRUR 2016, 395 Rn. 23 = WRP 2016, 454 - Smartphone-Werbung).
bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Verhalten der Beklagten
malen Betrachter zur Zeit des Eintritts des Schadensereignisses erkennbaren Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Der so festgestellte Sachverhalt ist unter Heranziehung des gesamten, zur Zeit der Beurteilung zur Verfügung stehenden menschlichen Erfahrungswissens darauf zu prüfen, ob er den Eintritt des Schadens in erheblicher Weise begünstigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1951 - I ZR 31/51, BGHZ 3, 261, 266 f.; Urteil vom 15. Oktober 1971 - I ZR 27/70, VersR 1972, 67, 69).
(2) Nach diesem Maßstab ist die Einstellung des Angebots der Uhr der
stellungen des Berufungsgerichts im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen die Pflicht auferlegt, die für sein Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit regelmäßig zu kontrollieren. Die dem Plattformbetreiber eingeräumte Möglichkeit, dem Angebot des Händlers von diesem nicht kontrollierte Informationen hinzuzufügen, erweist sich als Umstand, der einen irreführenden Gehalt des Angebots erheblich begünstigt.
Die Zurechnung der Gefahr, in dieser Konstellation für falsche Angaben
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 02.10.2014 - 81 O 72/14 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.04.2015 - 6 U 175/14 -
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. April 2015 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien handeln über das Internet mit Uhren.
- 2
- eine Uhr der Marke "Casio" wie aus dem nachstehenden Klageantrag ersichtlich zu einem Kaufpreis von 19,90 € an. Über der Preisangabe war der Hinweis "Unverb. Preisempf.:" und dahinter die durchgestrichene Angabe "EUR 39,90" angebracht.
ECLI:DE:BGH:2016:030316UIZR110.15.0
gegen kann allein der Plattformbetreiber einstellen oder verändern. Auch die vorliegend beanstandete Preisempfehlung hat der Plattformbetreiber eingestellt.
Die Klägerin beanstandet das Angebot der Beklagten mit der Begründung
- 4
- als irreführend, die darin angegebene unverbindliche Preisempfehlung habe im Angebotszeitpunkt tatsächlich nicht bestanden. Sie hat die Beklagte im Juli 2013 erfolglos abgemahnt und am 22. Juli 2013 gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung erwirkt, die im Widerspruchsverfahren aufgehoben, jedoch vom Berufungsgericht mit Urteil vom 28. Mai 2014 neu erlassen worden ist.
- 5
- Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 491,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Januar 2014 zu zahlen; 2. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Handels mit Armbanduhren unter Gegenüberstellung des eigenen Verkaufspreises mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestehen, wie am 2. Juli 2013 auf der Handelsplattform Amazon im Angebot "Casio Collection HerrenArmbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF" und nachfolgend wiedergegeben geschehen:
- 6
- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, GRUR-RR 2015, 387 = WRP 2015, 983). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erachtet
- 7
- und hierzu ausgeführt: Die Abmahnung der Klägerin sei nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des
- 8
- § 8 Abs. 4 UWG gewesen. Die Klägerin betreibe zwar kein Ladengeschäft, sondern nur einen Online-Handel. Sie sei aber gleichwohl Mitbewerberin mit einem ernsthaften Gewinnerzielungsinteresse. Die Behauptung, die Klägerin sei vielfache Abmahnerin mit einem nur marginalen Umsatz, habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Auch eine Mehrzahl von Abmahnungen begründe nicht ohne weiteres den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Für die Annahme, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin betreibe das Abmahngeschäft "in eigener Regie", fehle es an Belegen. Weitere von der Beklagten in der Berufungsinstanz benannte einzelne Abmahnvorgänge sprächen weder für sich genommen für einen Rechtsmissbrauch noch könnten sie überhaupt den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung im Juli 2013 begründen, da sie aus dem Jahr 2014 stammten. Nehme der Gläubiger eine berechtigte Abmahnung vor, so erscheine auch die gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs regelmäßig legitim und nicht sachfremd.
- 9
- Satz 2 Nr. 2 UWG wegen Irreführung über das Bestehen einer unverbindlichen Preisempfehlung begründet. Die beanstandete Werbung sei irreführend, weil die darin angegebene, durchgestrichene unverbindliche Preisempfehlung im Zeitpunkt der Werbung nicht mehr bestanden habe. Eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung setze nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB voraus, dass sie in der Erwartung ausgesprochen werde, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Von der Fortgeltung der Preisempfehlung könne vorliegend nicht ausgegangen werden, weil das angebotene Uhrenmodell im Zeitpunkt des Angebots weder in den Fachhandels- und Endkundenportalen noch in den geltenden Fachhandelspreislisten des Herstellers aufgeführt gewesen sei. Dass nach Auskunft des Herstellers die Uhr zwar nicht mehr zum aktiven Sortiment zählte, aber Bestandteil des Gesamtsortiments geblieben und auch noch lieferbar sei, stehe dieser Annahme nicht entgegen. Es handele sich um ein Auslaufmodell mit entfallener Preisempfehlung des Herstellers.
- 10
- nur der Betreiber der Internetplattform www.amazon.de die Angabe unverbindlicher Preisempfehlungen vornehmen oder korrigieren. Jedoch mache sich die Beklagte solche produktbezogenen Angaben im Angebot zu eigen und sie treffe als Nutzerin des von Amazon bereitgestellten Internetportals die Pflicht, ihre dort angezeigten Angebote auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen.
- 12
- 1. Die Revision der Beklagten ist uneingeschränkt zulässig.
- 13
- Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision nur auf einen selbständigen, durch Teil- oder Grundurteil abtrennbaren Teil des Rechtsstreits, nicht aber auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt oder auf ein einzelnes Entscheidungselement beschränkt werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Juli 1986 - I ZR 203/84, GRUR 1987, 63 = WRP 1987, 103 - Kfz-Preisgestaltung; Urteil vom 2. April 1998 - I ZR 1/96, GRUR 1998, 1052 = WRP 1998, 881 - Vitaminmangel; Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 105/14, GRUR 2015, 2014 Rn. 16 = WRP 2015, 1181 - Goldbären). Eine Beschränkung auf einen in diesem Sinn selbständigen Teil des Rechtsstreits ist vorliegend nicht erfolgt.
- 14
- angenommen, dass die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG im Hinblick auf die Abmahnung der Klägerin nicht vorliegen.
a) Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG
- 15
- bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer nach § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Ist eine vorgerichtliche Abmahnung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG erfolgt, so sind nachfolgende gerichtliche Anträge unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 - I ZR 174/10, GRUR 2012, 730 Rn. 47 = WRP 2012, 930 - Bauheizgerät, mwN). Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Es reicht aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 114/98, WRP 2000, 1266, 1267 - Neu in Bielefeld II; Urteil vom 17. November 2005 - I ZR 300/02, GRUR 2006, 243 Rn. 16 = WRP 2006, 354 - MEGA SALE). Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (vgl. BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 15 - Bauheizgerät). Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, der Anspruchsberechtigte die Belastung des Gegners mit möglichst hohen Prozesskosten bezweckt oder der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt (vgl. BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner; Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 42/10, GRUR 2012, 286 Rn. 13 = WRP 2012, 464 - Falsche Suchrubrik , jeweils mwN).
b) Danach hält die Beurteilung des Berufungsgerichts der rechtlichen
- 16
- Nachprüfung stand.
- 17
- dass zeitlich nach der Abmahnung auftretende Umstände bei der Beurteilung der Frage, ob die gerichtliche Durchsetzung des mit der Abmahnung verfolgten Anspruchs rechtsmissbräuchlich ist, regelmäßig unberücksichtigt zu bleiben hätten.
- 18
- Sinne des § 8 Abs. 4 UWG, so fehlt es für ein gerichtliches Vorgehen an der Prozessführungsbefugnis und sind nachfolgende gerichtliche Anträge unzulässig (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - I ZR 241/99, BGHZ 149, 371, 379 f. - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 47 - Bauheizgerät,mwN).
bb) Der unzutreffende rechtliche Ansatzpunkt des Berufungsgerichts wirkt
- 19
- sich im Ergebnis jedoch nicht aus. Das Berufungsgericht hat in Ansehung der von der Beklagten vorgebrachten tatsächlichen Umstände die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG zutreffend verneint.
a) Ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet ist das Beru21 fungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Handlung der Beklagten eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt und dass die Parteien des Rechtsstreits Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG sind.
b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbung sei
- 22
- im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG irreführend, hält den Angriffen der Revision stand.
- 23
- Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I, S. 2158) lässt den Unterlassungsanspruch der Klägerin unberührt.
- 24
- (1) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt und hierfür auf eine am 2. Juli 2013 vorgenommene Handlung der Beklagten Bezug genommen. Der Unterlassungsantrag ist nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Handlung geltenden Recht rechtswidrig war. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht rechtswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 474 Rn. 13 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN).
bb) Bei der Beurteilung von unverbindlichen Preisempfehlungen ist im Aus26 gangspunkt zu beachten, dass kartellrechtlich erlaubte Preisempfehlungen grundsätzlich auch lauterkeitsrechtlich zulässig sind (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 94/01, GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343 - Mondpreise?; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rn. 7.47; MünchKomm.UWG/
Busche, 2. Aufl., § 5 Rn. 463). Nach der Abschaffung der Spezialregelungen zur unverbindlichen Preisempfehlung in §§ 22, 23 GWB aF durch das Siebte GWBÄnderungsgesetz vom 7. Juli 2005 (BGBl. I, S. 1954) unterliegen Preisempfehlungen allein dem - vorliegend nicht betroffenen - allgemeinen kartellrechtlichen Verbot abgestimmter Verhaltensweisen gemäß § 1 GWB und Art. 101 AEUV (Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 7.45; MünchKomm.UWG/Busche aaO § 5 Rn. 463).
Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung ist allerdings ir27 reführend, wenn nicht klargestellt wird, dass es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist oder wenn sie im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht mehr gültig ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 437 = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; Urteil vom 14. November 2002 - I ZR 137/00, GRUR 2003, 446 f. = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle; Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 132/01, GRUR 2004, 437 = WRP 2004, 606 - Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung).
cc) Die Revision greift danach ohne Erfolg die Beurteilung des Berufungs28 gerichts an, die Werbung mit der unverbindlichen Preisempfehlung für das vorliegend beworbene Uhrenmodell sei mangels fortbestehender Preisempfehlung des Herstellers irreführend gewesen, weil es sich um ein Auslaufmodell gehandelt habe , das seinerzeit zwar noch habe geliefert werden können, aber in den Fachhandels - und Endkundenportalen nicht mehr angeboten und in den Fachhandelspreislisten seit April 2012 nicht mehr aufgeführt worden sei.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Marktbedeutung der unver29 bindlichen Preisempfehlung habe seinerzeit fortbestanden, weil von den bei Amazon vertretenen Händlern die Mehrzahl das Uhrenmodell zum Preis von 39,90 €
angeboten und ein weiterer Händler sogar einen höheren Preis verlangt habe. Die Revision setzt hiermit lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Es verstößt weder gegen Denkgesetze noch erweist es sich als erfahrungswidrig, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der aus den Jahren 2012 und 2013 stammenden Handelsunterlagen des Herstellers angenommen hat, die Herstellerpreisempfehlung sei entfallen, selbst wenn einzelne Händler die Uhr noch zum zuvor empfohlenen Preis angeboten hätten. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Hersteller auf Nachfrage der Beklagten behauptet hat, seine Preisempfehlung sei im Zeitpunkt des Angebots noch gültig gewesen. Auch hier hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung in nach § 286 ZPO nicht zu beanstandender Weise dem Inhalt der Handelsunterlagen des Herstellers größeres Gewicht beigemessen als einer nachträglich von einer Prozesspartei eingeholten Auskunft.
dd) Die irreführende Werbung mit einer entfallenen Herstellerpreisempfeh30 lung ist geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG aF spürbar zu beeinträchtigen und den Verbraucher im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Die Preisempfehlung des Herstellers stellt für den Verbraucher eine wesentliche Orientierungshilfe bei der Einschätzung der Vorteilhaftigkeit von Marktangeboten dar. Wird nicht kenntlich gemacht, dass eine angegebene Herstellerpreisempfehlung tatsächlich nicht mehr besteht, so besteht daher die Gefahr, dass der Verbraucher seine Kaufentscheidung auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage trifft.
c) Die Revision wendet sich ferner ohne Erfolg gegen die Annahme des Be31 rufungsgerichts, die Beklagte hafte als Täterin für die irreführende Werbung.
aa) Schuldner der in § 8 Abs. 1 UWG geregelten Abwehransprüche ist je32 der, der durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung selbst, durch einen anderen oder gemeinschaftlich mit einem anderen adäquat kausal verwirklicht oder sich als Teilnehmer an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 183/09, GRUR 2011, 340 Rn. 30 = WRP 2011, 459 - Irische Butter; Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 13 - Geschäftsführerhaftung; Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 92/14, GRUR 2016, 395 Rn. 23 = WRP 2016, 454 - Smartphone-Werbung).
bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Verhalten der Beklagten
- 33
- adäquat kausal für die eingetretene Irreführung gewesen.
malen Betrachter zur Zeit des Eintritts des Schadensereignisses erkennbaren Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Der so festgestellte Sachverhalt ist unter Heranziehung des gesamten, zur Zeit der Beurteilung zur Verfügung stehenden menschlichen Erfahrungswissens darauf zu prüfen, ob er den Eintritt des Schadens in erheblicher Weise begünstigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1951 - I ZR 31/51, BGHZ 3, 261, 266 f.; Urteil vom 15. Oktober 1971 - I ZR 27/70, VersR 1972, 67, 69).
(2) Nach diesem Maßstab ist die Einstellung des Angebots der Uhr der
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- Marke Casio auf der Internetplattform von Amazon durch die Beklagte adäquat kausal für die Irreführung des angesprochenen Publikums gewesen.
stellungen des Berufungsgerichts im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen die Pflicht auferlegt, die für sein Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit regelmäßig zu kontrollieren. Die dem Plattformbetreiber eingeräumte Möglichkeit, dem Angebot des Händlers von diesem nicht kontrollierte Informationen hinzuzufügen, erweist sich als Umstand, der einen irreführenden Gehalt des Angebots erheblich begünstigt.
Die Zurechnung der Gefahr, in dieser Konstellation für falsche Angaben
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- Dritter zu haften, stellt deshalb keine völlig unvorhersehbare Rechtsfolge dar, weil sie gleichsam die Kehrseite der von den Händlern in Anspruch genommenen Vorteile einer internetbasierten, allgemein zugänglichen und eine weitgehende Preistransparenz vermittelnden Verkaufsplattform darstellt. Wenn es - wie das Berufungsgericht ebenfalls von der Revision unbeanstandet festgestellt hat - zur Wahrung der Einheitlichkeit und Übersichtlichkeit des Produktangebots im Internetportal erforderlich ist, identische Produkte unter einer Identifikationsnummer aufzulisten , und Händler sich in diesem Zusammenhang einer inhaltlichen Einflussnahmemöglichkeit des Plattformbetreibers unterwerfen, müssen sie auch mit der hiermit potentiell verbundenen Verfälschung ihres Angebots rechnen.
- 39
- (3) Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch dazu, dass einem Unternehmen , welches sich nach dem äußeren Erscheinungsbild einer Werbung als hierfür verantwortlich geriert, der Nachweis offensteht, tatsächlich nicht in der Lage gewesen zu sein, auf den Inhalt der beanstandeten Werbung Einfluss zu nehmen (vgl. BGH, GRUR 2011, 340 Rn. 31 - Irische Butter; GRUR 2016, 395 Rn. 23 - Smartphone-Werbung). Diese Rechtsprechung betrifft Sachverhalte, in denen das in Anspruch genommene Unternehmen gerade jeglichen Tatbeitrag in Abrede stellt. In der vorliegenden Konstellation steht aber nicht im Streit, dass die Beklagte die Veröffentlichung des beanstandeten Uhrenangebots auf der Internetplattform selbst veranlasst hat. In diesem Fall haftet die Beklagte als Täterin für die adäquat kausal verursachte Irreführung (vgl. BGH, GRUR 2016, 395 Rn. 26 - Smartphone-Werbung).
- 40
- Einflussnahme auf das Erscheinungsbild ihres Angebots eingeräumt hat, ohne sich ein vertragliches Entscheidungs- oder Kontrollrecht vorzubehalten, die Gewähr für die Richtigkeit der vom Plattformbetreiber vorgenommenen Angaben übernommen.
- 41
- III. Die Revision ist danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 02.10.2014 - 81 O 72/14 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.04.2015 - 6 U 175/14 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 03. März 2016 - I ZR 110/15
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(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
16
I. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision nur auf einen selbständigen, durch Teil- oder Grundurteil abtrennbaren Teil des Rechtsstreits, nicht aber auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt oder auf ein einzelnes Entscheidungselement beschränkt werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Juli 1986 - I ZR 203/84, GRUR 1987, 63 = WRP 1987, 103 - Kfz-Preisgestaltung ; Urteil vom 2. April 1998 - I ZR 1/96, GRUR 1998, 1052 = WRP 1998, 881 - Vitaminmangel, mwN). Eine solche Beschränkung ist vorliegend nicht erfolgt.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
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Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung nicht dem Interesse des Schuldners entspricht und keinen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen begründet , wenn die dem Verfahren der einstweiligen Verfügung vorausgegangene außergerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG missbräuchlich war. Ist die außergerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs.4 UWG anzusehen, führt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu, dass der Unterlassungsanspruch auch nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden kann (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG BGH, GRUR 2002, 715, 717 - Scanner-Werbung; BGHZ 149, 371, 379 f. - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung ). Das hat zur Folge, dass eine Klage oder ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unzulässig sind. Es entspricht nicht dem Interesse des Schuldners, eine zu Unrecht ergangene einstweilige Verfügung durch eine Abschlusserklärung als endgültige Regelung anzuerkennen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 76/98 Verkündet am:
6. April 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung
a) Die Mißbrauchsregelung des § 13 Abs. 5 UWG findet nicht nur in den Fällen
Anwendung, in denen sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers aus § 13
Abs. 2 UWG ergibt, sondern auch dann, wenn der Gläubiger als betroffener
Wettbewerber unmittelbar aus der verletzten Norm vorgehen kann.
b) Ein Hinweis auf eine mißbräuchliche Geltendmachung des wettbewerbsrechtlichen
Unterlassungsanspruchs liegt darin, daß zwei konzernmäßig verbundene
und vom selben Rechtsanwalt vertretene Gläubiger die Möglichkeit nicht nutzen,
ihre Ansprüche beim selben Gericht als Streitgenossen geltend zu machen,
vielmehr jeweils getrennte Verfahren gegen den Schuldner einleiten. Auch die
gleichzeitige Einleitung von Verfügungs- und Hauptsacheverfahren kann auf einen
Mißbrauch der Klagebefugnis hindeuten.
Gehen mehrere konzernmäßig verbundene Gläubiger, die ihre wettbewerbsrechtlichen
Ansprüche gegen bestimmte bundesweit tätige Wettbewerber durch
einen - ihr Vorgehen koordinierenden - Rechtsanwalt geltend machen, wegen
ein und desselben Verstoßes in der Weise vor, daß sie gegen den Wettbewerber
jeweils am eigenen Sitz als Begehungsort einstweilige Verfügungen bean-
tragen und/oder Klagen erheben (hier: 14 Verfügungs- und 14 Klageverfahren),
deutet dies auf eine mißbräuchliche Geltendmachung der Unterlassungsansprüche
hin. Ihnen ist zuzumuten, daß sie entweder am Sitz des Wettbewerbers gemeinsam
klagen oder daß sie ihr Vorgehen in der Weise konzentrieren, daß nur
eine Partei - sei es einer der Gläubiger, sei es die hierzu ermächtigte Holdinggesellschaft
oder sei es ein ihre Interessen wahrnehmender Verband - den Unterlassungsanspruch
gerichtlich durchsetzt.
BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die
Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 24. Februar 1998 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Beide Parteien betreiben den Einzelhandel mit Computern und Computerzubehör. Die Klägerin hat ihren Sitz in Nürnberg; sie gehört zur MediaMarkt /Saturn-Gruppe. Die Beklagte ist ein bundesweit tätiges Unternehmen, das in zahlreichen Städten, darunter auch in Nürnberg, Filialen unterhält. In einem 1996 bundesweit verbreiteten Werbefaltblatt bewarb die Beklagte ein Computer-Paket (PC, Bildschirm), wobei der PC nach der Abbildung erkennbar mit einem CD-ROM-Laufwerk ausgerüstet war. Auf die Abbildung des PC war als Preisangabe gedruckt: "mit Monitor 1.799". Wie sich einer kleiner gedruckten Aufstellung entnehmen ließ, verfügte das für 1.799 DM angebotene Gerät in Wirklichkeit nicht über ein CD-ROM-Laufwerk. Lediglich ein Gerät zum Preis von 2.349 DM enthielt auch ein CD-ROM-Laufwerk.Auf die Abmahnungen der Klägerin und verschiedener ihrer Schwesterfirmen verpflichtete sich die Beklagte am 30. August 1996 gegenüber der zum selben Konzern wie die Klägerin gehörenden Saturn Elektrohandelsgesellschaft mbH München, es zu unterlassen, gegenüber dem Letztverbraucher bezüglich Computerartikeln ein E.-Festival-Paket, P 166 + Power mit einem CD-ROM-Laufwerk abzubilden, obwohl das CD-ROM-Laufwerk im Preis von 1.799 DM nicht mit enthalten und somit der so abgebildete Artikel zu dem angegebenen Preis nicht abgegeben wird.
Für jeden Fall einer in Deutschland begangenen Zuwiderhandlung verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 11.000 DM. Die Klägerin hat die strafbewehrte Unterlassungserklärung als unzureichend beanstandet, weil sie sich auf die konkrete Verletzungsform beschränke und ähnliche Verstöße nicht erfasse. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung sowie auf Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz in Anspruch genommen und ihre Klage ergänzend auf eine Werbung vom Februar 1997 gestützt, in der die Beklagte einen Mustek-Flachbettscanner zum Preis von 399 DM angeboten, dabei jedoch einen wesentlich teureren HP-Scanner abgebildet hatte. Die Beklagte ist dem vor allem mit dem Einwand entgegengetreten, die Klägerin handele rechtsmißbräuchlich. Hierzu hat sie vorgetragen, die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften, d.h. weitere Tochtergesellschaften des Metro -Konzerns, hätten wegen der hier in Rede stehenden Werbung einstweilige Verfügungen erwirkt und darüber hinaus entsprechende Hauptsacheverfahren betrieben. Sämtliche Verfahren würden von derselben Rechtsanwaltskanzlei betreut. Wie sich geschäftsinternen Anweisungen entnehmen lasse, würden
Wettbewerbsverstöße von Mitbewerbern im Metro-Konzern generell zentral erfaßt und koordiniert verfolgt. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Wirtschaftsraum Nürnberg unter Abbildung von Computergeräten zu werben, die zu dem angegebenen Preis nicht wie abgebildet abgegeben werden, soweit es sich hierbei nicht um die Abbildung eines "E.-Festival-Paketes" P 166 + Power zu einem Preis von 1.799 DM mit CD-ROM-Laufwerk handelt, das zu dem beworbenen Preis nur ohne diese Ausstattung abgegeben wird.
Die auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichtete weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt, also auch mit dem Unterlassungsantrag, abgewiesen (OLG Nürnberg OLG-Rep 1998, 154). Mit der (zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin den Unterlassungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit dem Unterlassungsantrag als unzulässig abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt:Der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs stehe der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegen, und zwar auch insoweit, als die Klägerin den Anspruch nicht aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG, sondern als betroffene Mitbewerberin unmittelbar aus § 3 UWG ableite. Eine mißbräuchliche Rechtsverfolgung sei zu bejahen, wenn das Vorgehen der Klägerin und ihrer Schwesterfirmen ausschließlich und überwiegend dazu diene, den in Anspruch genommenen Mitbewerber ohne erkennbare sachliche Notwendigkeit mit Gebühren zu belasten und dadurch zu schädigen. Diese Voraussetzungen seien vorliegend zu bejahen. Die Klägerin habe die Beklagte gemeinsam mit ihren rechtlich selbständigen , aber in einem Konzernverbund zusammengeschlossenen Schwestergesellschaften wegen derselben bundesweit verbreiteten Werbung gleichzeitig abgemahnt und mit einer Reihe gerichtlicher Verfahren - 14 Verfügungs- und 14 Hauptsacheverfahren - überzogen. Die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften , an denen die Media-Saturn Holding GmbH jeweils mit einem Geschäftsanteil von 90 bis 100 % beteiligt sei, seien dabei außergerichtlich stets durch denselben Rechtsanwalt vertreten worden, der auch während der gerichtlichen Auseinandersetzungen als Verkehrsanwalt fungiert habe. Die durch dieses einheitliche Vorgehen belegte Konzernstrategie werde durch das Rundschreiben der Media-Saturn Holding an die Media-Markt- und SaturnGeschäftsführer vom 13. März 1997 und die ihm beigefügten "Verhaltensregeln bei wettbewerbsrechtlichen Verstößen von Konkurrenzunternehmen" vom 21. März 1997 bekräftigt. Dies zeige, daß zwischen der Holdinggesellschaft und den einzelnen Media- und Saturn-Märkten ein intensiver Informationsaustausch gepflegt werde und die hier vorliegende Mehrfachverfolgung auf einem von der Konzernspitze koordinierten Verhalten beruhe. Zwar sei eine Mehrfachverfolgung durch mehrere Unterlassungsgläubiger grundsätzlich nicht zu
beanstanden. Im Streitfall gehe jedoch das massive und koordinierte prozessuale Vorgehen der konzernverbundenen Gesellschaften weit über das Maß einer berechtigten Interessenwahrnehmung hinaus. Mit dieser Vorgehensweise werde vielmehr der Zweck verfolgt, die Beklagte in ihrer wirtschaftlichen Betätigung durch Beanspruchung von Zeit und Arbeitskraft zur Vorbereitung und Durchführung der Verfahren sowie durch Verursachung von Kosten zu behindern. Um das beanstandete Werbeverhalten der Beklagten bundesweit zu unterbinden, hätte es - so das Berufungsgericht - eines mehrfachen Vorgehens der rechtlich selbständigen, aber im Konzernverbund stehenden Einzelgesellschaften nicht bedurft. Der beanstandete Wettbewerbsverstoß sei einheitlich anhand des Inhalts der Werbung festzustellen, ohne daß es auf Ermittlungen vor Ort ankomme oder regionale Umstände eine Rolle spielten. Daher hätte es ausgereicht, wenn nur eine der Konzerngesellschaften gegen die Beklagte vorgegangen wäre. Wegen des festgestellten Informationsflusses innerhalb des Konzerns sei gewährleistet, daß der Inhaber eines Titels von Verstößen auch dann erfahre, wenn diese nur außerhalb seines eigenen regionalen Tätigkeitsbereichs aufträten. Darüber hinaus hätte - so das Berufungsgericht - auch die Möglichkeit eines einheitlichen Vorgehens durch die Muttergesellschaft im Wege der gewillkürten Prozeßstandschaft oder dadurch bestanden, daß die Angelegenheit einem bundesweit klagebefugten Verband anvertraut werde. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Recht wegen mißbräuchlicher Rechtsverfolgung abgewiesen.
1. Die Klägerin ist unabhängig davon, ob sie ihren Anspruch auf § 13 Abs. 2 Nr. 1, § 3 UWG oder als betroffene Mitbewerberin unmittelbar auf § 3 UWG stützt, Adressatin der Mißbrauchsregelung in § 13 Abs. 5 UWG. Nach dieser Bestimmung kann ein Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich durchgesetzt werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mißbräuchlich wäre. Zwar stand bei der Einführung dieser Norm im Jahre 1986 die Bekämpfung der Mißbräuche sogenannter Abmahnvereine im Vordergrund (zur Entstehungsgeschichte Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 109 ff.; v. Ungern-Sternberg, Festschrift Klaka, 1987, S. 72, 93 ff.). Die in das Gesetz aufgenommene Mißbrauchsregelung beschränkt sich aber nicht auf diese Mißbrauchsfälle, sondern verwehrt nach ihrem Wortlaut jedem Unterlassungsgläubiger im Falle des Mißbrauchs die Geltendmachung seines Anspruchs (so auch KG WRP 1998, 1189, 1190; Köhler in Köhler/Piper, UWG, § 13 Rdn. 55). Auch die Regelungen in den Absätzen 1, 4 und 6 des § 13 UWG betreffen wettbewerbsrechtliche Ansprüche im allgemeinen und s ind in ihrem Anwendungsbereich nicht auf die Fälle der erweiterten Sach- und Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 UWG beschränkt; der Schadensersatzanspruch aus § 13 Abs. 6 UWG betrifft sogar nur die unmittelbar aus der verletzten Norm Berechtigten. Damit kommt der Regelung des § 13 Abs. 5 UWG neben der Aufgabe der Bekämpfung von Mißbräuchen bei Wettbewerbsverbänden die Funktion eines Korrektivs gegenüber der weitgefaßten Anspruchsberechtigung der Mitbewerber zu, die ungeachtet ihrer möglichen Klagebefugnis aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG auch als konkrete Wettbewerber Unterlassungsansprüche geltend machen können, ohne dabei dartun zu müssen, daß sie - über ihre Stellung als konkrete Wettbewerber hinaus - durch die beanstandete Werbung in besonderem Maße beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 229/95,
GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP 1998, 973 - Fotovergrößerungen). Dadurch, daß ein Wettbewerbsverstoß von einer Vielzahl von Anspruchsberechtigten verfolgt werden kann, wird zwar die auch im Interesse der Allgemeinheit liegende Rechtsverfolgung erleichtert. Die Fülle der Anspruchsberechtigten birgt aber für den Anspruchsgegner das Risiko, daß ein und derselbe Verstoß zum Gegenstand mehrerer gerichtlicher Verfahren gemacht wird. Denn die Erhebung der Unterlassungsklage durch einen Berechtigten schließt es grundsätzlich nicht aus, daß auch die anderen Gläubiger ihren Anspruch gerichtlich durchzusetzen versuchen (vgl. BGHZ 115, 105, 115 f. - Anwaltswerbung; BGH, Urt. v. 16.12.1993 - I ZR 277/91, GRUR 1994, 307, 308 = WRP 1994, 256 - Mozzarella I; Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 25, 138). Damit wird dem Anspruchsgegner ein Risiko aufgebürdet, dem er sich nur dadurch entziehen kann, daß er sich gegenüber einem der Gläubiger unterwirft und auf diese Weise sämtliche Gläubiger klaglos stellt (vgl. BGH, Urt. v. 13.5.1987 - I ZR 79/85, GRUR 1987, 640, 641 = WRP 1987, 557 - Wiederholte Unterwerfung II). Um so wichtiger ist es, daß die Regelung des § 13 Abs. 5 UWG immer dann eine Handhabe bietet, wenn der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch mißbräuchlich geltend gemacht wird, insbesondere wenn sachfremde Ziele - wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozeßkosten zu belasten - als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. Hefermehl, WRP 1987, 281, 284 f.; Scholz, WRP 1987, 433, 436). 2. Die Annahme eines derartigen Rechtsmißbrauchs, durch die die im Interesse eines möglichst lückenlosen Rechtsschutzes in Kauf genommene Möglichkeit einer Mehrfachverfolgung eingeschränkt wird, erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (vgl. Jestaedt in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 25 Rdn. 14;
Köhler, WRP 1992, 359, 361). Hierzu zählen zwar auch die Art und Schwere des Wettbewerbsverstoßes sowie das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß. Vor allem ist aber auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen; auch das Verhalten sonstiger Anspruchsberechtigter ist in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. Köhler in Köhler/Piper, UWG, § 13 Rdn. 51; Scholz, WRP 1987, 433, 436). Eine Mehrfachverfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes kann sich danach insbesondere dann als mißbräuchlich erweisen, wenn sie auf einem abgestimmten Vorgehen der Unterlassungsgläubiger beruht und wenn - ohne daß hierfür ein vernünftiger Grund ersichtlich wäre - die Vervielfachung des mit der Rechtsverteidigung verbundenen Kostenrisikos sowie die Bindung personeller und finanzieller Kräfte eine unangemessene Belastung des Anspruchsgegners zur Folge hat (vgl. OLG Hamburg WRP 1981, 401 und 589; OLG Düsseldorf WRP 1983, 159; WRP 1984, 153; Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 137; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 13 UWG Rdn. 53; Jestaedt in Pastor/Ahrens aaO Kap. 25 Rdn. 15; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 2. Aufl., Rdn. 438). Anhaltspunkte für ein solches mißbräuchliches Verhalten können grundsätzlich verschiedene prozessuale Situationen bieten: So kann es sich als mißbräuchlich erweisen, daß der Unterlassungsgläubiger, ohne hierzu - etwa mit Blick auf den drohenden, auf andere Weise nicht zu verhindernden Eintritt der Verjährung - genötigt zu sein, neben dem Verfahren der einstweiligen Verfügung gleichzeitig ein Hauptsacheverfahren anstrengt, ohne abzuwarten, ob die beantragte Verfügung erlassen wird und der Schuldner dies in einer Abschlußerklärung als endgültige Regelung akzeptiert. Ferner kann ein Mißbrauch naheliegen, wenn konzernmäßig verbundene Unternehmen, die von
demselben Rechtsanwalt - sei es als Prozeßbevollmächtigtem oder als Verkehrsanwalt - vertreten werden, nicht gemeinsam als Streitgenossen klagen, sondern getrennte Verfügungs- oder Klageverfahren anstrengen oder wenn mehrere Unterlassungsschuldner nicht in einem Verfahren, sondern jeweils gesondert in Anspruch genommen werden, obwohl eine subjektive Klagehäufung auf der Aktiv- oder Passivseite für den Kläger oder Antragsteller mit keinerlei Nachteilen - etwa bei der Wahl des Gerichtsstandes - verbunden wäre. Schließlich ist in Fällen, in denen das prozessuale Vorgehen verschiedener Konzernunternehmen gegen Wettbewerbsverstöße zentral gesteuert wird, zu fragen, ob es nicht ausgereicht hätte, daß eines der Konzernunternehmen einen Titel erstritten hätte, aus dem bei Zuwiderhandlungen bundesweit auch im Interesse anderer zum Konzern gehörender Unterlassungsgläubiger vollstreckt werden könnte, oder ob - wenn schon für jedes Konzernunternehmen ein eigener Titel für notwendig gehalten wurde - nicht ein streitgenössisches Vorgehen zumutbar gewesen wäre. In den beschriebenen Fällen kann das prozessuale Vorgehen - je nach den Umständen des Einzelfalls - den Schluß rechtfertigen, daß der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner durch eine - der Sache nach unnötige - Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern. 3. Das Berufungsgericht hat im Streitfall das Vorliegen eines Rechtsmißbrauchs unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Mehrfachverfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes durch eine Vielzahl von Klageparteien bejaht. Es hat angenommen, das prozessuale Vorgehen der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaften diene vor allem dazu, die Beklagte ohne sachliche
Notwendigkeit mit Gebühren zu belasten und dadurch zu schädigen. Dies zeige sich darin, daß die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften, koordiniert durch ihre gemeinsame Hauptgesellschafterin, die Media-Saturn Holding, unter Mitwirkung immer desselben Rechtsanwalts in einer Vielzahl von Fällen wegen derselben Werbemaßnahme gegen die Beklagte vorgegangen seien, obwohl ein Titel ausgereicht hätte, um das fragliche Werbeverhalten der Beklagten bundesweit zu unterbinden. Diese von den getroffenen Feststellungen getragene Beurteilung ist rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Die vom Berufungsgericht als rechtsmißbräuchlich beurteilte Mehrfachverfolgung ist dadurch gekennzeichnet, daß mehrere konzernverbundene Unternehmen (Schwestergesellschaften) die Beklagte wegen deren bundesweit identischen Werbung - Abbildung eines Computers mit einem im angegebenen Preis nicht enthaltenen CD-ROM-Laufwerk - nahezu zeitgleich abgemahnt und sie unter Mitwirkung jeweils desselben Verkehrsanwalts in insgesamt 14 Verfügungs - und 14 Hauptsacheverfahren wegen irreführender Werbung gerichtlich in Anspruch genommen haben. Dieses Vorgehen beruht nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auf einer entsprechenden Koordinierung des Verhaltens der jeweils als Kläger auftretenden Gesellschaften. Sie sind untereinander durch ihre Konzernmutter Media-Saturn Holding eng verbunden. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf diese konzernmäßige Verbindung sowie auf die jeweils zeitgleich über denselben Rechtsanwalt erfolgte Abmahnung und Verfahrenseinleitung angenommen, daß der beschriebenen Vorgehensweise eine Konzernstrategie zugrunde liegt. In dieser Annahme hat sich das Berufungsgericht durch das im Rechtsstreit vorgelegte Rundschreiben vom 13. März 1997 einschließlich der darin in Bezug genommenen "Verhaltensregeln bei wettbewerbsrechtlichen
Verstößen von Konkurrenzunternehmen" vom 21. März 1997 bestätigt gesehen. Danach beruht die Mehrfachverfolgung im Streitfall auf einem intensiven Informationsaustausch und einer Koordinierung des Prozeßverhaltens der verschiedenen Konzerngesellschaften. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
b) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht dem Schreiben vom 13. März 1997 und der ihm beigefügten Anlage die Weisung der Konzernleitung entnommen, daß die einzelnen Media- und Saturn-Märkte das Verhalten ihrer konzernfremden Mitbewerber nach einem schon bislang praktizierten Verfahren genau zu beobachten und die für die Verfolgung eines Verstoßes erforderlichen Informationen an einen bestimmten Rechtsanwalt weiterzuleiten haben, dem entsprechend der Unternehmenspolitik des Konzerns die Betreuung dieser Vorgänge obliegt. Die Revision macht nicht geltend, daß das Schreiben vom 13. März 1997 und die ihm beigefügten "Verhaltensregeln" vom 21. März 1997 nicht authentisch seien. Sie verweist lediglich darauf, daß die Klägerin im Berufungsverfahren bestritten habe, daß es "grundsätzliche Verhaltensregeln" überhaupt gebe. Angesichts der vorgelegten - authentischen - Unterlagen läßt sich jedoch die Existenz solcher Verhaltensregeln nicht mit Erfolg in Abrede stellen. Gibt es aber die in Kopie vorgelegten schriftlichen Weisungen, so läßt die weitergehende Folgerung des Berufungsgerichts, der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen durch Unternehmen der Media-Markt/Saturn-Gruppe liege ein koordiniertes Vorgehen zugrunde, keinen Rechtsfehler erkennen.
c) Allerdings läßt sich aus der Bündelung von Informationen an einer Stelle sowie der Koordinierung der daraus gewonnenen Erkenntnisse bei der
Verfolgung von Wettbewerbsverstößen nicht ohne weiteres der Schluß ziehen, die rechtlich selbständigen Konzernunternehmen seien von der Holdinggesellschaft zur Einleitung bestimmter Gerichtsverfahren angewiesen worden. Eine derartige Verlagerung der dem einzelnen Konzernunternehmen zustehenden Entscheidungskompetenz hat das Berufungsgericht - worauf die Revision zutreffend hinweist - nicht festgestellt. Es hat ausdrücklich offengelassen, ob die einzelnen Konzernunternehmen über eine Zusammenführung von Informationen und über eine Koordinierung der gewonnenen Erkenntnisse hinaus durch die Holdinggesellschaft fremdbestimmt gewesen seien. Dies steht jedoch der Annahme eines Rechtsmißbrauchs nicht entgegen. Hierfür genügt die vom Berufungsgericht beanstandungsfrei getroffene Feststellung, daß die Kenntnisse von bundesweit begangenen Wettbewerbsverstößen auf Weisung der Konzernspitze an einer Stelle - nicht notwendig der Konzernleitung selbst - zusammengetragen werden, so daß das Berufungsgericht im Streitfall mit Recht davon ausgehen durfte, daß die Klägerin das anhängige Verfahren nicht ohne Kenntnis der anderen Verfahren eingeleitet hat und betreibt. Mag auch die Klägerin selbständig ohne Beeinflussung durch die Konzernleitung darüber entschieden haben, ob und wie sie das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten verfolgt, ändert dies nichts an dem Umstand einer bewußten und gewollten Mehrfachverfolgung und damit auch Mehrbelastung des Mitbewerbers. Dabei kommt es nicht so sehr darauf an, daß ein bestimmter Rechtsanwalt bei sämtlichen Parallelprozessen als Verkehrsanwalt mitwirkt. Für die vom Berufungsgericht angenommene Koordinierung der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen ist vielmehr charakteristisch, daß das bundesweit in Erscheinung tretende Wettbewerbsverhalten von konzernfremden Mitbewerbern nach dem Willen und der Weisung der Konzernlei-
tung zentral gesammelt wird und im Falle der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen durch die konzernangehörigen Unternehmen präsent und verfügbar ist. Dabei ist die bloße Sammlung von Informationen an einer zentralen Stelle - hier bei einem Rechtsanwalt - für sich genommen noch nicht zu beanstanden ; entscheidend ist, wozu die gesammelten Informationen benutzt werden (vgl. OLG Stuttgart OLG-Rep 1998, 69, 71). Wird aber ein Mitbewerber wie im Streitfall wegen eines Wettbewerbsverstoßes von 14 Schwestergesellschaften abgemahnt, die teilweise (wie etwa die beiden Klägerinnen im vorliegenden und im Parallelverfahren I ZR 75/98) ihren Sitz in derselben Stadt haben , und werden daraufhin 14 Verfügungsverfahren sowie 14 Hauptsacheverfahren eingeleitet, so ist aufgrund der festgestellten Konzernstruktur davon auszugehen, daß das eine Konzernunternehmen von der gleichzeitigen Rechtsverfolgung durch die anderen Konzernunternehmen weiß und daß alle beteiligten Konzerngesellschaften die gezielte Mehrfachverfolgung billigen und durch den eigenen Beitrag fördern wollen.
d) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht auch in der hohen Zahl von insgesamt 28 gegen die Beklagte angestrengten Verfahren (14 Verfügungs - und 14 Hauptsacheverfahren) einen Hinweis dafür gesehen, daß es der Klägerin und ihren Schwesterunternehmen auch darum ging, die Beklagte durch besonders hohe Prozeßkosten zu belasten. Die Anzahl der wegen ein und desselben (identischen) Verstoßes versandten Abmahnungen und eingeleiteten Gerichtsverfahren besagt zwar für sich genommen noch nichts über die Redlichkeit oder Mißbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung. Sie trägt aber im Zusammenhang mit zusätzlichen Anhaltspunkten ein weiteres Indiz dafür bei, daß die Klägerin mit ihren rechtlichen
Schritten zu einer übermäßigen zeitlichen, finanziellen und administrativen Belastung der Beklagten beitragen und diese damit schädigen wollte. Ein derart gehäuftes Vorgehen mehrerer erscheint mit Blick auf den gerügten , leicht festzustellenden und letztlich nicht besonders schwerwiegenden Wettbewerbsverstoß ungewöhnlich rücksichtslos. Hinzu kommt, daß sich die Beklagte in bezug auf die konkret beanstandete Verletzungsform bereits gegenüber einem Münchener Schwesterunternehmen unterworfen hatte. Unabhängig davon, ob die Unterwerfungserklärung geeignet war, die Wiederholungsgefahr auch für kerngleiche Handlungen entfallen zu lassen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 9.11.1995 - I ZR 212/93, GRUR 1996, 290, 291 = WRP 1996, 199 - Wegfall der Wiederholungsgefahr I; Beschl. v. 16.11.1995 - I ZR 229/93, GRUR 1997, 379, 380 = WRP 1996, 284 - Wegfall der Wiederholungsgefahr II; Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 62/95, GRUR 1998, 483, 485 = WRP 1998, 296 - Der M.-Markt packt aus), zeigt sie jedenfalls, daß die Beklagte das ihr vorgeworfene Werbeverhalten nicht in Abrede gestellt hat und generell bereit war, ihr künftiges Werbeverhalten entsprechend zu ändern.
e) Die festgestellte Mehrfachverfolgung war nicht erforderlich, um das legitime Ziel eines bundesweiten Verbots der als irreführend beanstandeten Werbung zu erreichen. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen , daß - objektiv betrachtet - ein einziger Titel genügt hätte, um das angegriffene Werbeverhalten der Beklagten bundesweit zu verhindern. Hierzu hätte es verschiedene Möglichkeiten gegeben, bei denen eine übermäßige und unverhältnismäßíge Belastung der Beklagten vermieden worden wäre. aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, wonach das Rechtsschutzziel sämtlicher Schwestergesellschaften mit der Einleitung und Verfolgung eines
einzigen Verfahrens durch ein einziges Unternehmen aus ihrer Mitte hätte erreicht werden können, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit Recht hat das Berufungsgericht dem Umstand, daß die von der Beklagten mit dem Einwand des Rechtsmißbrauchs bekämpfte Mehrfachverfolgung von Wettbewerbsverstößen in allen Fällen dieselbe (identische) Werbemaßnahme betrifft, Gewicht beigemessen. Ein gleichzeitiges oder sukzessives Vorgehen mehrerer Kläger gegen denselben Beklagten mag - dies bedarf vorliegend keiner Entscheidung - anders zu beurteilen sein, wenn es nicht um die identische Werbemaßnahme, sondern lediglich um einen gleichartigen oder ähnlich gelagerten Verstoß geht, der von verschiedenen Konzernunternehmen verfolgt wird. bb) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dem Umstand zu wenig Beachtung geschenkt, daß mit der bundesweiten Vollstreckung eines erwirkten Unterlassungstitels durch eine selbst nur regional tätige Konzerngesellschaft erhebliche zeitliche, finanzielle, personelle und administrative Mehrbelastungen verbunden seien, von deren Übernahmebereitschaft im Interesse der anderen Konzernunternehmen nicht ohne weiteres ausgegangen werden könne (vgl. OLG Karlsruhe GRUR 1995, 504, 505 = WRP 1995, 649). Zutreffend ist allerdings, daß es grundsätzlich der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des von der Werbung betroffenen Unternehmens überlassen ist, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen es gegen die für unlauter erachtete Wettbewerbshandlung eines Dritten ergreift. Dies bedeutet, daß die Klägerin eine auswärtige Schwestergesellschaft, die Inhaberin eines Unterlassungstitels ist, nicht dazu anhalten könnte, von diesem Titel Gebrauch zu machen und gegen einen Wettbewerber wegen einer in Nürnberg begangenen Verletzungshandlung ein Ordnungsmittel zu beantragen. Ebensowenig kann
die Klägerin erzwingen, daß die Media-Saturn Holding GmbH ihren Einfluß geltend macht und die jeweilige zum Konzern gehörende Schwestergesellschaft dazu bestimmt, in ihrem, der Klägerin, Interesse tätig zu werden. Ob die Besorgnis, ein anderes Konzernunternehmen werde sich weigern , seinen Titel zur Vollstreckung im Interesse der Schwestergesellschaften einzusetzen, auch im Streitfall begründet ist oder ob die getroffenen Feststellungen zur Koordinierung der Mehrfachverfolgung auch die Annahme rechtfertigen könnten, die Holding werde in einem derartigen Fall von ihrem Einfluß Gebrauch machen, bedarf keiner Entscheidung. Denn den Interessen der einzelnen Konzerngesellschaften an einem eigenen Titel hätte im Hinblick auf die erfolgte Koordinierung der Rechtsverfolgung durch ein einziges Rechtsanwaltsbüro auch dadurch Rechnung getragen werden können, daß die Konzerngesellschaften gemeinsam als Streitgenossen gegen die Beklagte vorgehen. Abgesehen von der vorliegend bestehenden Möglichkeit, eine gemeinsame Klage zusammen mit dem ebenfalls in Nürnberg ansässigen Konzernunternehmen anzustrengen, hätte jedenfalls am allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten eine Zuständigkeit für eine solche gemeinsame Klage der Konzerngesellschaften bestanden. Daneben hätten - wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt - auch noch andere Möglichkeiten bestanden, um dasselbe Rechtsschutzziel einer bundesweiten Unterbindung des beanstandeten Werbeverhaltens zu erreichen und dabei die Beklagte weit weniger zu belasten. Zum einen hätte die Angelegenheit einem bundesweit klagebefugten Verband i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG anvertraut werden können, der - nicht in Prozeßstandschaft (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 122/95, GRUR 1998, 417, 418 = WRP 1998, 175 - Verbandsklage in Prozeßstandschaft), sondern aus eigenem Recht - gegen die
Beklagte hätte vorgehen können. Zum anderen wäre es der Klägerin möglich gewesen, zusammen mit den anderen Konzernunternehmen die Media-Saturn Holding zu ermächtigen, den Unterlassungsanspruch im eigenen Namen geltend zu machen. Das erforderliche eigene schutzwürdige Interesse der Holding (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 362 - Kronenthaler ; Urt. v. 13.10.1994 - I ZR 99/92, GRUR 1995, 54, 57 - Nicoline; Ullmann, Festschrift v. Gamm, 1990, S. 315 ff.; Ulrich, WRP 1995, 441 ff., jeweils m.w.N.) hätte im Streitfall nicht verneint werden können. Es ist bei dem Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich dann zu bejahen, wenn er an der Gesellschaft in einem Maße beteiligt ist, daß sich seine wirtschaftlichen Interessen im wesentlichen mit denen der Gesellschaft decken (vgl. BGH GRUR 1995, 54, 57 - Nicoline; Ulrich, WRP 1998, 826, 828). Auch wenn die Möglichkeit des Vorgehens der Holding in gewillkürter Prozeßstandschaft das Rechtsschutzbedürfnis der einzelnen Konzernunternehmen für ein eigenes Vorgehen nicht entfallen läßt, kann sie doch als ein Indiz dafür herangezogen werden, daß die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften ihre Unterlassungsansprüche durch die jeweils gesonderte Geltendmachung mißbräuchlich einsetzen. cc) Im Streitfall steht diesen Erwägungen nicht entgegen, daß zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage einige Oberlandesgerichte noch davon ausgingen , die Verurteilung aufgrund eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs dürfe nur für den räumlichen Markt ausgesprochen werden, auf dem der Kläger tätig sei; ein nur regional tätiger Mitbewerber könne aus einem uneingeschränkt ausgesprochenen Verbot nur gegen Verstöße vorgehen, die seinen räumlich beschränkten Tätigkeitsbereich beträfen. Der Bundesgerichtshof hat in der Zwischenzeit ausdrücklich klargestellt (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP
1999, 421 - Vorratslücken), daß ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch , der aufgrund einer einzelnen wettbewerbswidrigen Handlung einer Vielzahl von Wettbewerbern zustehen kann, grundsätzlich nicht regional begrenzt , sondern für das gesamte Bundesgebiet gegeben ist; ebenso ist auch ein unbegrenzt ausgesprochenes Verbot im gesamten Bundesgebiet durchsetzbar , ohne daß es auf den regionalen Geschäftsbereich des Unterlassungsgläubigers ankommt. Unmittelbar betroffenen Mitbewerbern wie der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften steht daher ein Unterlassungsanspruch zu, der auf ein bundesweites Verbot gerichtet ist. Dies hat seinen entscheidenden Grund darin, daß der Anspruch dem Wettbewerber nicht nur zum Schutz seiner Individualinteressen, sondern auch im Interesse der anderen Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zuerkannt wird. Daran hat sich durch die UWG-Novelle 1994 nichts geändert (vgl. BGH GRUR 1998, 1039, 1040 - Fotovergrößerungen ). Mit einer gewissen Berechtigung beruft sich die Revision allerdings darauf , daß die Klägerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahre 1997 mit der Möglichkeit rechnen mußte, daß ein um bundesweiten Rechtsschutz nachgesuchtes Gericht lediglich einen räumlich beschränkten Unterlassungstitel ausspricht oder daß es im Vollstreckungsverfahren nur solche Zuwiderhandlungen berücksichtigt, die im räumlichen Tätigkeitsbereich des Unterlassungsgläubigers begangen worden sind. Das Maß der gerichtlichen Inanspruchnahme der Beklagten läßt sich jedoch im Streitfall auf diese Weise nicht erklären. Denn auch wenn die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften mit der Möglichkeit räumlich beschränkt wirkender Unterlassungstitel rechnen mußten, wäre es in keinem Fall erforderlich gewesen, daß die Beklagte von zwei in derselben Stadt ansässigen Konzernunternehmen - neben der Klägerin ist dies die ebenfalls in Nürnberg ansässige und tätige Klägerin im Parallelverfahren
I ZR 75/98 - verklagt wird. Jedenfalls für die beiden in Nürnberg ansässigen Konzernunternehmen hätte es sich vielmehr angeboten, sich in der Weise abzusprechen , daß nur eines der beiden Konzernunternehmen seinen Unterlassungsanspruch gerichtlich durchsetzt oder daß beide Unternehmen - wenn auf einen eigenen Unterlassungstitel nicht verzichtet werden sollte - gemeinsam gegen die Beklagte vorgehen und auf diese Weise die Kosten der Rechtsverfolgung möglichst niedrig halten. Für die Einleitung jeweils getrennter Verfügungs - und Hauptsacheverfahren lassen sich demgegenüber vernünftige Gründe nicht erkennen. Daneben kann sich ein Hinweis auf ein mißbräuchliches Vorgehen auch daraus ergeben, daß ein Kläger neben dem Verfügungsverfahren ein Hauptsacheverfahren eingeleitet hat, ohne abzuwarten, ob sich der Antragsgegner nach Erlaß einer einstweiligen Verfügung noch streitig stellt. Im Streitfall läßt sich jedoch den Feststellungen nicht entnehmen, daß die Hauptsacheklagen in diesem Sinne verfrüht erhoben worden wären, so daß hier die Parallelität von Verfügungs- und Hauptsacheverfahren für ein mißbräuchliches Vorgehen nichts aussagt. 4. Die Anwendung von § 13 Abs. 5 UWG begegnet vorliegend auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit keinen durchgreifenden Bedenken (vgl. insofern OLG Hamm GRUR 1991, 694). Vom Einwand des Rechtsmißbrauchs sind grundsätzlich alle Verfahren betroffen, bei denen angenommen werden muß, daß dem Kläger nicht nur an einer Untersagung des beanstandeten Verhaltens, sondern auch an einer übermäßigen (weil unnötigen) wirtschaftlichen Belastung gelegen ist. Erhebt ein Kläger - wovon im Streitfall nicht ausgegangen werden kann - neben dem laufenden Verfügungsverfahren ohne Not die Hauptsacheklage, bezieht sich dieser Einwand allein auf die Klage;
denn es kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß auch das Verfügungsverfahren auf einer mißbräuchlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs beruht. In Fällen, in denen die sich aufdrängenden Möglichkeiten der subjektiven Klagehäufung - sei es auf Aktiv- oder Passivseite - nicht genutzt werden, wird bei mehr oder weniger gleichzeitig erhobenen Klagen darauf geschlossen werden können, daß sämtliche Klagen mißbräuchlich erhoben sind. Ein solcher Schluß verbietet sich dagegen, wenn zwischen der Erhebung der Klagen eine gewisse Zeitspanne liegt, weil dann aus der gesonderten Erhebung der zweiten Klage nicht ohne weiteres auf ein mißbräuchliches Vorgehen schon bei Erhebung der ersten Klage geschlossen werden kann. Bei einer solchen - hier nicht vorliegenden - Konstellation kommt ein Mißbrauch nur hinsichtlich der zweiten Klage in Betracht. Im Streitfall reicht bereits der Hinweis auf die parallel beim Landgericht Nürnberg-Fürth erhobene Klage der Schwestergesellschaft der Klägerin aus, um mit dem Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Klage zu bejahen. In welchem Umfang auch die Erhebung weiterer Klagen und die Stellung weiterer Verfügungsanträge mißbräuchlich war, kann nur im Rahmen des jeweiligen Verfahrens beurteilt werden. III. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß ein die Art und Weise der prozessualen Geltendmachung betreffender Mißbrauch die Prozeßführungsbefugnis entfallen läßt. Die Unterlassungsklage ist daher durch Prozeßurteil als unzulässig abzuweisen (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 510 - Vorratslücken , m.w.N.). Die Revision ist danach mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm Büscher Raebel
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 114/98 Verkündet am:
6. April 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ____ja
Neu in Bielefeld II
Nutzt der Gläubiger eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs die
Möglichkeiten nicht, die Kosten der Rechtsverfolgung durch Streitgenossenschaften
auf der Aktiv- oder Passivseite niedrig zu halten oder erhebt er
Hauptsacheklage, ohne abzuwarten, ob die inhaltsgleiche einstweilige Verfügung
als endgültige Regelung anerkannt wird, deutet dies auf eine mißbräuchliche
Geltendmachung des Anspruchs hin.
In der Werbung für eine Geschäftseröffnung, bei der Computer und Computerzubehör
zu Sonderpreisen "direkt ab Lkw" verkauft werden, liegt die Ankündigung
einer unzulässigen Sonderveranstaltung.
Zur Frage einer irreführenden Werbung, wenn besonders herausgestellten
Preisen durchgestrichene "Normalpreise" gegenübergestellt werden.
BGH, Urteil vom 6. April 2000 – I ZR 114/98 – OLG Hamm
LG Bielefeld
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die
Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. März 1998 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und im Umfang der nachfolgenden Abänderung aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 6. Januar 1998 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Ankündigung des Verkaufs von Computerartikeln "direkt ab LKW" – entsprechend der nachstehend im Tatbestand dieses Urteils abgebildeten Werbung – und/oder durch die ankündigungsgemäße Durchführung entstanden ist oder noch entsteht. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, wo, wann und wie oft sie seit dem 17. August 1997 in der bezeichneten Weise geworben hat, wobei die Auskunft nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Erscheinungsdatum aufzuschlüsseln ist. Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin Auskunft über die im Rahmen der beschriebenen Verkaufsveranstaltung getätigten Verkäufe zu erteilen, aufgeschlüsselt nach Verkaufstag und Artikel. Im übrigen wird die Klage – hinsichtlich des Unterlassungsantrags als unzulässig – abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 9/10, die Beklagte 1/10 zu tragen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein der Media-Markt/Saturn-Gruppe angehörendes Einzelhandelsunternehmen. Beide Parteien vertreiben in Bielefeld Computer und Computerzubehör an Endverbraucher.
Am 17. August 1997 verteilte die Beklagte im Zusammenhang mit ihrem Einzug in ein neu errichtetes Geschäftshaus Handzettel an Bielefelder Haushalte, auf denen sie unter der Überschrift
"Neu in Bielefeld"
mit dem Hinweis
"Verkauf direkt ab LKW – Stück für Stück!"
für Computer und Zubehör warb. Einem Teil ihrer sogenannten "pc. Spezialist Preise" stellte sie einen durchgestrichenen "Normalpreis" gegenüber. Der fragliche Handzettel ist nachstehend (verkleinert) wiedergegeben:
Die Klägerin hat diese Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet und die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz begehrt. Sie hat beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verkäufe von Computerartikeln "direkt ab Lkw" anzukündigen und/oder ankündigungsgemäß durchzuführen und/oder dem Eigenpreis einen gestrichenen Normalpreis gegenüberzustellen, wie dies in der (vorstehend wiedergegebenen) Eröffnungswerbung erfolgt ist, II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I genannten Handlungen entstanden ist und noch entsteht, III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, wo, wann und wie oft sie seit dem 17. August 1997 in der unter Ziffer I beanstandeten Weise geworben hat, wobei die Auskunft nach Werbemedium, Werbeträgern, Auflage der Werbeträger bzw. Hörerreichweite des Werbemediums und Erscheinungs- bzw. Sendedatum aufzuschlüsseln ist, sowie der Klägerin Auskunft über die im Rahmen der Verkaufsveranstaltung gemäß Ziffer I getätigten Verkäufe zu erteilen, aufgeschlüsselt nach Verkaufstag, Verkaufspreis und Artikel.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klage sei wegen Mißbrauchs der Klagebefugnis unzulässig, weil bereits die zum selben Konzern wie die Klägerin gehörende Saturn Elektro-Handelsgesellschaft mbH Bielefeld sie wegen derselben Handlung gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen habe. Im übrigen sei die angegriffene Werbung wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt hinsichtlich des Unterlassungsantrags zur Abweisung der Klage. Soweit sich Feststellung und Auskunftserteilung auf die beanstandete Preisgegenüberstellung beziehen, ist die Klage ebenfalls abzuweisen. Soweit es um die Ankündigung des Verkaufs "direkt ab Lkw" geht, hat die Revision dagegen nur hinsichtlich des Umfangs der zu erteilenden Auskunft Erfolg.
I. Zum Unterlassungsantrag:
Die Klage ist mit dem Unterlassungsantrag als unzulässig abzuweisen, weil der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs der Einwand der mißbräuchlichen Rechtsverfolgung entgegensteht (§ 13 Abs. 5 UWG).
1. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines Mißbrauchs der Klagebefugnis verneint, weil es sich bei den die Beklagte angreifenden Unternehmen um rechtlich selbständige Gesellschaften am Ort handele, die durch die beanstandete Werbemaßnahme jeweils selbst betroffen seien, und nicht ersichtlich sei, daß gerade die konzernmäßige Verbundenheit zu einem parallelen Vorgehen gegen die Beklagte geführt habe, ohne daß die beiden angreifenden Unterlas-
sungsgläubiger jeweils eigene wettbewerbliche Interessen hätten verfolgen wollen. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
2. Die Klägerin ist unabhängig davon, ob sie ihren Anspruch auf § 13 Abs. 2 Nr. 1, § 3 UWG oder als betroffene Mitbewerberin unmittelbar auf § 3 UWG stützt, Adressatin der Mißbrauchsregelung in § 13 Abs. 5 UWG. Nach dieser Bestimmung kann ein Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich durchgesetzt werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mißbräuchlich wäre. Zwar stand bei der Einführung dieser Norm im Jahre 1986 die Bekämpfung der Mißbräuche sogenannter Abmahnvereine im Vordergrund. Die in das Gesetz aufgenommene Mißbrauchsregelung beschränkt sich aber nicht auf diese Mißbrauchsfälle, sondern verwehrt jedem Unterlassungsgläubiger im Falle des Mißbrauchs die Geltendmachung seines Anspruchs (vgl. Senatsurteil vom selben Tag – I ZR 76/98, Umdruck S. 6 ff. – Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung, zum Abdruck in BGHZ bestimmt).
3. Gemäß § 13 Abs. 5 UWG ist die Verfolgung eines Unterlassungsanspruchs unzulässig, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mißbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Danach setzt die Annahme eines Rechtsmißbrauchs – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – nicht voraus, daß die Rechtsverfolgung ohne jedwede wettbewerbsrechtlichen Interessen betrieben werde. Zur Bejahung des Mißbrauchstatbestandes ist vielmehr erforderlich, aber auch ausreichend, daß überwiegend sachfremde Ziele – wie das Interesse, Gebühren zu erzielen oder den Gegner mit erheblichen Gebühren zu belasten oder generell zu schädigen – das die Verfahrenseinleitung beherrschende Motiv bilden (vgl. Hefermehl, WRP 1987, 281, 284 f.; Scholz,
WRP 1987, 433, 436). Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten wettbewerbsrechtlicher Absichten hinter den vom Gesetzgeber mißbilligten Zielen ist demgegenüber nicht zu verlangen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rdn. 56; Borck, GRUR 1990, 249, 251).
4. Allerdings ist die Verfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes durch mehrere Unterlassungsgläubiger für sich genommen nicht zu beanstanden. Mit der weiten Fassung der Anspruchsberechtigung nimmt es das Gesetz hin, daß ein Wettbewerbsverstoß von mehreren Gläubigern klageweise verfolgt werden kann. Das prozessuale Vorgehen des einen schließt das des anderen grundsätzlich nicht aus (vgl. BGHZ 115, 105, 115 f. – Anwaltswerbung; BGH, Urt. v. 16.12.1993 – I ZR 277/91, GRUR 1994, 307, 308 = WRP 1994, 256 – Mozzarella I; OLG Hamburg GRUR 1995, 822; Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 25, 138). Für die Annahme eines Rechtsmißbrauchs bedarf es daher des Hinzutretens besonderer Umstände.
Wie der Senat in der Entscheidung "Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung" (Urt. v. 6.4.2000 – I ZR 76/98, Umdruck S. 8 ff.) im einzelnen dargelegt hat, erfordert die Annahme eines Rechtsmißbrauchs nach § 13 Abs. 5 UWG eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Danach kann sich eine Mehrfachverfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes insbesondere dann als mißbräuchlich erweisen, wenn sie auf einem abgestimmten Vorgehen der Unterlassungsgläubiger beruht und wenn – ohne daß hierfür ein vernünftiger Grund ersichtlich wäre – die Vervielfachung des mit der Rechtsverteidigung verbundenen Kostenrisikos sowie die Bindung personeller und finanzieller Kräfte eine unangemessene Belastung des Anspruchsgegners zur Folge hat. Anhaltspunkte für ein solches mißbräuchliches Verhalten können grundsätzlich verschiedene prozessuale Situationen bieten: So kann es sich als mißbräuchlich erwei-
sen, daß der Unterlassungsgläubiger, ohne hierzu – etwa mit Blick auf den drohenden , auf andere Weise nicht zu verhindernden Eintritt der Verjährung – genötigt zu sein, neben dem Verfahren der einstweiligen Verfügung gleichzeitig ein Hauptsacheverfahren anstrengt, ohne abzuwarten, ob die beantragte Verfügung erlassen wird und der Schuldner dies in einer Abschlußerklärung als endgültige Regelung akzeptiert. Ferner kann ein Mißbrauch naheliegen, wenn konzernmäßig verbundene Unternehmen, die von demselben Rechtsanwalt – sei es als Prozeßbevollmächtigtem oder als Verkehrsanwalt – vertreten werden, nicht gemeinsam als Streitgenossen klagen, sondern getrennte Verfügungs- oder Klageverfahren anstrengen oder wenn mehrere Unterlassungsschuldner nicht in einem Verfahren, sondern jeweils gesondert in Anspruch genommen werden, obwohl eine subjektive Klagehäufung auf der Aktiv- oder Passivseite für den Kläger oder Antragsteller mit keinerlei Nachteilen – etwa bei der Wahl des Gerichtsstandes – verbunden wäre. Schließlich ist in Fällen, in denen das prozessuale Vorgehen verschiedener Konzernunternehmen gegen Wettbewerbsverstöße zentral gesteuert wird, zu fragen , ob es nicht ausgereicht hätte, daß eines der Konzernunternehmen einen Titel erstritten hätte, aus dem bei Zuwiderhandlungen bundesweit auch im Interesse anderer zum Konzern gehörender Unterlassungsgläubiger vollstreckt werden könnte, oder ob – wenn schon für jedes Konzernunternehmen ein eigener Titel für notwendig gehalten wurde – nicht ein streitgenössisches Vorgehen zumutbar gewesen wäre.
In den beschriebenen Fällen kann das prozessuale Vorgehen – je nach den Umständen des Einzelfalls – den Schluß rechtfertigen, daß der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner durch eine – der Sache nach unnötige – Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern.
5. Im Hinblick auf diese Grundsätze besteht im Streitfall an der Mißbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin kein Zweifel.
Die Klägerin sowie die zum selben Konzern gehörende und vom selben (Verkehrs-)Anwalt vertretene Saturn Elektro-Handelsgesellschaft mbH Bielefeld haben jeweils getrennt, aber innerhalb von wenigen Tagen gegen die Beklagte und gegen ihre Franchisegeberin (Parallelverfahren I ZR 67/98) Verfügungs- und Hauptsacheverfahren eingeleitet, wobei mit der Geltendmachung des Unterlassungsantrags im Hauptsacheverfahren eine mögliche Abschlußerklärung nicht abgewartet wurde. Statt auf diese Weise sieben (GA 43) oder acht (GA 123) Verfahren anzustrengen, wäre es der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft ohne Verkürzung der eigenen Rechte möglich gewesen, gemeinsam sowohl gegen die Beklagte des vorliegenden Verfahrens als auch gegen die im Parallelverfahren (I ZR 67/98) beklagte Franchisegeberin vorzugehen, und zwar zunächst im Wege der einstweiligen Verfügung, um die Hauptsacheklage erst dann zu erheben , wenn sich herausgestellt hätte, daß die erlassene Verfügung nicht als endgültige Regelung akzeptiert wird. Durch eine Streitgenossenschaft auf der Aktiv - wie auf der Passivseite hätte die Klägerin dasselbe Rechtsschutzziel mit einem oder allenfalls – wenn sich eine Hauptsacheklage als notwendig erwiesen hätte – zwei Verfahren erreichen können. Demgegenüber erscheint das beschriebene Vorgehen ungewöhnlich rücksichtslos. Die Klägerin hat auch keine überzeugenden Gründe zu nennen vermocht, weswegen sie und ihr Schwesterunternehmen gegen die Beklagte und ihre Franchisegeberin auf eine derart kostenträchtige , schonungslose Weise vorgegangen sind. Damit sind die Voraussetzungen eines mißbräuchlichen Vorgehens nach § 13 Abs. 5 UWG gegeben.
II. Zu den Auskunfts- und Schadensersatzanträgen hinsichtlich der Werbung für den Verkauf "direkt ab Lkw":
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, in der beanstandeten Werbung liege ein Verstoß gegen das Verbot der Ankündigung von Sonderveranstaltungen (§ 7 Abs. 1 UWG).
a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, nach dem gesamten Erscheinungsbild erwecke die Werbung beim Publikum den Eindruck einer außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs liegenden Verkaufsaktion. Die Handzettel vermittelten dem angesprochenen Verkehr die Vorstellung, daß der angekündigte Verkauf ab Lkw sämtliche im Prospekt aufgeführten – preislich besonders attraktiven – Waren erfasse. Es werde gewissermaßen eine Jahrmarktstimmung erzeugt, die für den regelmäßigen Geschäftsverkehr, besonders in der Computerbranche, nicht als typisch angesehen werden könne.
b) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Werbeankündigung erwecke nach ihrem gesamten Erscheinungsbild beim Publikum den Eindruck einer Verkaufsaktion außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs der – eher beratungsintensiven – Computerbranche. Es hat rechtsfehlerfrei festgestellt , die Werbung für einen Verkauf von Computerartikeln "direkt ab Lkw" schaffe einen besonderen Kaufanreiz, weil sie die Vorstellung einer einmaligen und zeitlich begrenzten – jahrmarktähnlichen – Gelegenheit zur Beschaffung preislich besonders attraktiver Waren vermittle (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1978 – I ZR 5/77, GRUR 1979, 402, 404 = WRP 1979, 357 – Direkt ab LKW). Entgegen
der Auffassung der Revision läßt sich eine Sonderveranstaltung gemäß § 7 Abs. 1 UWG auch nicht mit der Erwägung verneinen, es handele sich um eine Eröffnungswerbung, bei der das Publikum nicht eine Herabsetzung des gesamten Sortiments, sondern nur einzelne Sonderangebote (§ 7 Abs. 2 UWG) erwarte. Die Grenze zur verbotenen Sonderveranstaltung wird – ebenso wie bei der Werbung mit dem Firmenjubiläum (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1996 – I ZR 164/94, GRUR 1997, 476, 477 = WRP 1997, 439 – Geburtstagswerbung II; Urt. v. 10.7.1997 – I ZR 62/95, GRUR 1998, 483 = WRP 1998, 296 – Der M.-Markt packt aus; Urt. v. 25.6.1998 – I ZR 75/96, GRUR 1998, 1046 = WRP 1998, 982 – Geburtstagswerbung III) – dann überschritten, wenn der Eindruck entsteht, die Herabsetzung der Preise erfolge aufgrund des besonderen Anlasses – hier der Geschäftseröffnung. Von einer solchen Verknüpfung von besonderem Anlaß und herabgesetzten Preisen ist das Berufungsgericht im Streitfall zu Recht ausgegangen. Die in der Werbung angegebene Größe der Verkaufsfläche von 1.000 qm sowie die zeichnerisch dargestellte Vielzahl von Menschen, die sich lebhaft an der Verkaufsaktion ab Lkw beteiligen, bekräftigen nur den Eindruck einer außergewöhnlichen, nicht regelmäßig wiederkehrenden und große Teile des Sortiments erfassenden Verkaufsveranstaltung aus Anlaß der Geschäftseröffnung.
2. Keine rechtlichen Bedenken bestehen gegen die Bejahung des Verschuldens der Beklagten sowie gegen die Annahme des Berufungsgerichts, aufgrund der starken Anlockwirkung und mit Blick auf das zwischen den Parteien bestehende konkrete Wettbewerbsverhältnis sei es hinreichend wahrscheinlich, daß die beanstandete Werbung bei der Klägerin zu einem Schaden geführt habe. Zwar reicht für die Feststellung einer Schadensersatzpflicht die bloße Möglichkeit des Schadenseintritts nicht aus (BGHZ 130, 205, 220 f. – Feuer, Eis & Dynamit I; Teplitzky aaO Kap. 52, Rdn. 29 m.w.N.). Doch ist es im Streitfall nicht zu bean-
standen, daß das Berufungsgericht die erforderliche Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bejaht hat. Denn die Ankündigung einer unzulässigen Sonderveranstaltung zieht üblicherweise einen nicht unerheblichen Teil der vorhandenen Kaufkraft auf sich und ist daher für die Wettbewerber im allgemeinen spürbar, so daß das Berufungsgericht auch ohne weiteren Vortrag der Klägerin davon ausgehen konnte, daß die beanstandete Ankündigung den Warenabsatz im Geschäft der Klägerin negativ beeinflußt hat.
3. Dagegen kann die Verurteilung zur Auskunftserteilung nicht in vollem Umfang bestätigt werden. Denn im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruchs besteht grundsätzlich keine Verpflichtung zur Angabe der für die Bezifferung des Schadensersatzanspruchs nicht erforderlichen Verkaufspreise (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.1979 – I ZR 157/77, GRUR 1980, 227, 233 – Monumenta Germaniae Historica). Aus dem Vortrag der Klägerin lassen sich keine konkreten Anhaltspunkte dafür gewinnen, daß im Streitfall ausnahmsweise die Mitteilung der Verkaufspreise für die Ermittlung der Höhe eines der Klägerin entstandenen Schadens erforderlich oder jedenfalls zur Kontrolle der sonstigen Informationen sinnvoll und nützlich wäre (vgl. BGH, Urt. v. 13.2.1976 – I ZR 1/75, GRUR 1978, 52, 53 = WRP 1976, 306 – Fernschreibverzeichnisse; Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 19). Ferner steht der Klägerin auch kein Auskunftsanspruch in bezug auf andere Werbemedien sowie – im Zusammenhang damit – in bezug auf "Hörerreichweiten" und "Sendedaten" zu. Denn das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß die angegriffene Werbung in anderen als in Printmedien verbreitet worden wäre. Auch dem Vortrag der Klägerin läßt sich insoweit nichts entnehmen.
III. Zu den Auskunfts- und Schadensersatzanträgen hinsichtlich der beanstandeten Preisgegenüberstellung:
Mit Erfolg wendet sich die Revision schließlich gegen die Feststellung einer Schadensersatzpflicht und gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung hinsichtlich der Werbung mit einem "pc. Spezialist Preis", dem ein durchgestrichener , aber weiterhin leserlicher "Normalpreis" gegenübergestellt wird.
1. Das Berufungsgericht hat die in Rede stehende Preisgegenüberstellung als irreführend i.S. von § 3 UWG angesehen. Für den Verbraucher sei nicht ersichtlich , daß mit "Normalpreis" der frühere Preis gemeint sei, den die Beklagte in ihrem ehemaligen Ladenlokal verlangt habe. Vielmehr deute der Begriff des Normalpreises auf einen allgemein gültigen Marktpreis hin oder auf den Preis, den der Werbende nach Beendigung der Eröffnungsphase verlangen werde. Diese möglichen Preisvorstellungen des Verbrauchers würden durch die angegriffene Preisgegenüberstellung enttäuscht.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit Recht rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts als erfahrungswidrig, der Verkehr verstehe unter dem in der Werbung angeführten Normalpreis einen "allgemein gültigen Marktpreis". Die Erwägung, daß der Verkehr in der durch starken Preiswettbewerb gekennzeichneten Computerbranche einen Vergleich mit "allgemein gültigen Marktpreisen" für möglich hält, erscheint fernliegend. Die naheliegende Annahme ist vielmehr, daß der durchgestrichene Preis derjenige ist, den die Beklagte sonst, also vor oder nach der besonderen Verkaufsveranstaltung aus Anlaß der Neueröffnung, verlangt. In diesem (zutreffenden) Sinne hat das Berufungsgericht selbst den Ausdruck "Normalpreis" in einer Hilfserwägung verstan-
den. Dann fehlt es aber an einer Irreführung; denn es ist nicht dargetan, daß eine so verstandene Angabe unzutreffend wäre.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Raebel
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a) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Vorgehen des Klägers gegen die Beklagten in drei getrennten Verfügungsverfahren führe nicht zur Unzulässigkeit der Anspruchsverfolgung. Dem kann nicht zugestimmt werden. Von einem Missbrauch i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind (vgl. BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 114/98, WRP 2000, 1266, 1267 - Neu in Bielefeld II). Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich u.a. daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß gegen mehrere verantwortliche Unterlassungsschuldner getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine streitgenössische Inanspruchnahme auf der Passivseite mit keinerlei Nachteilen verbunden wäre (vgl. BGHZ 144, 165, 171 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung ; BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 716 = WRP 2002, 977 - Scanner-Werbung).
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 237/98 Verkündet am:
5. Oktober 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Vielfachabmahner
Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen
Unterlassungsanspruchs gegen eine irreführende Immobilienanzeige
durch einen - zugleich als Bauträger und Altbausanierer tätigen -
Rechtsanwalt mißbräuchlich ist.
BGH, Urt. v. 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und
Pokrant
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. Juli 1998 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I, 7. Kammer für Handelssachen, vom 25. Februar 1998 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I, 7. Kammer für Handelssachen, vom 25. Februar 1998 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte warb im "Münchener Merkur" vom 26./27. Juli 1997 mit einer Anzeige für den Erwerb von Neubauwohnungen in K. bei Rosenheim, die den Hinweis enthielt: "3 Jahre bis zu DM 350,-- mtl. Zuschuß".
Der Kläger ist Rechtsanwalt und außerdem nach seiner Behauptung mit einem Geschäftspartner in Berlin als Bauträger und Altbausanierer tätig. Er beanstandet die Immobilienanzeige der Beklagten als wettbewerbswidrig, da sie in übertriebener Weise anlocke und zudem gegen die Zugabeverordnung verstoße.
Mit Bescheid der Landeshauptstadt München vom 9. Oktober 1997 hat der Kläger gemäß § 34 c GewO die Erlaubnis erhalten, gewerbsmäßig Bauvorhaben als Bauherr in eigenem Namen für eigene oder fremde Rechnung vorzubereiten oder durchzuführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte zu verwenden.
Der Kläger hat beantragt,
der Beklagten zu verbieten, im Geschäftsverkehr zu Zwekken des Wettbewerbs für den Vertrieb von Immobilien insbesondere in Zeitungsanzeigen wie folgt zu werben:
"Neubau-Wohnungen 3 Jahre bis zu DM 350,-- mtl. Zuschuß".
Die Beklagte hat bestritten, daß der Kläger im Immobilienbereich gewerblich tätig sei. Seine angeblichen Immobilienangebote stünden jedenfalls nicht im Wettbewerb mit ihrem Angebot von Eigentumswohnungen in K. . Falls doch ein Wettbewerbsverhältnis bestehen sollte, mißbrauche der Kläger jedenfalls die Klagebefugnis durch seine umfangreiche Abmahntätigkeit zu
dem Zweck, Einkünfte als Rechtsanwalt zu erzielen. Die Beklagte hat weiterhin in Abrede gestellt, daß die beanstandete Anzeige wettbewerbswidrig sei.
Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Kläger als Wettbewerber für den von ihm geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch klagebefugt sei. Er habe ausreichend dargelegt, daß er als Bauträger und Altbausanierer in Berlin tätig sei und dort im Jahr 1997 mit einem Partner drei Objekte in der Absicht erworben habe, sie aufgeteilt in Eigentumswohnungen oder insgesamt an Anleger zu veräußern.
Der Kläger sei allerdings nicht als unmittelbar betroffener Mitbewerber gemäß § 1 UWG klagebefugt, weil der konkrete Wettbewerbsverstoß nicht geeignet sei, ihn bei dem Absatz der Immobilien oder in sonstiger Weise zu be-
hindern. Seine Klagebefugnis ergebe sich aber aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Der Kläger habe zwar von der beanstandeten Anzeige keine unmittelbaren Beeinträchtigungen zu besorgen, weil diese Wohnungen im Raum Rosenheim betreffe und deshalb nicht mögliche Kunden des Klägers davon abhalten werde , eine der von ihm in Berlin angebotenen Wohnungen zu erwerben. Die Parteien stünden aber in einem abstrakten Wettbewerbsverhältnis zueinander, weil sie auf demselben Markt, der Bundesrepublik Deutschland, als Anbieter von Wohnungen aufträten. Es bestehe daher die nicht nur theoretisch denkbare Möglichkeit einer unmittelbaren oder mittelbaren beiderseitigen Absatzbehinderung , die für den jeweils Betroffenen wirtschaftlich nicht gänzlich unbedeutend sei.
Von einer mißbräuchlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG könne nicht ausgegangen werden, weil der Beweis, daß der Kläger mit der Verfolgung des Wettbewerbsverstoßes im wesentlichen ein Gebühreninteresse verfolge, derzeit nicht geführt werden könne. Der Kläger habe zwar früher (etwa von 1984 bis 1992) eine umfangreiche Abmahntätigkeit betrieben, um als Rechtsanwalt Gebühren zu erzielen. Es sei aber fernliegend, daß er seine Tätigkeit als Altbausanierer im wesentlichen zu dem Zweck aufgenommen habe, um als Rechtsanwalt einfachste Wettbewerbsverstöße verfolgen zu können, auch wenn er selbst einräume, im Jahr 1997 etwa 150 wettbewerbsrechtliche Abmahnungen vorgenommen zu haben. Der Kläger verstoße auch nicht gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO, wenn er in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt Wettbewerbsverstöße abmahne, die er bei seiner Befassung mit Immobilienanzeigen festgestellt habe.
Die beanstandete Werbeaussage sei jedenfalls als irreführend wettbewerbswidrig. Sie erwecke bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck, es würden Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln gewährt oder Steuervorteile etwa als "Eigenheimzulage" geboten, obwohl es sich um einen Zuschuß des Bauträgers selbst handele. Dieser Wettbewerbsverstoß sei auch geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Das Versprechen eines monatlichen Zuschusses bis zu 350,-- DM für die Dauer von drei Jahren stelle einen wesentlichen Kaufanreiz dar. Es bestehe eine erhebliche Gefahr, daß eine solche Werbung durch Wettbewerber nachgeahmt werde.
II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß der Kläger für die Verfolgung des geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs klagebefugt sei, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Frage, ob die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, kann danach offenbleiben.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß der Kläger nicht bereits als unmittelbar betroffener Mitbewerber nach § 3 UWG sachbefugt ist. Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 229/95, GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP 1998, 973 - Fotovergrößerungen; Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, Umdruck S. 6 - Falsche Herstellerpreisempfehlung; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, Umdruck S. 10 f. - Filialleiterfehler, jeweils m.w.N.). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist dann gegeben, wenn beide Parteien
gleichartige Waren innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, daß das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II, m.w.N.). Dies hat das Berufungsgericht hier rechtsfehlerfrei verneint (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, Umdruck S. 6 - Immobilienpreisangaben).
2. Das Berufungsgericht hat jedoch angenommen, daß der Kläger nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG klagebefugt sei. Er habe hinreichend dargetan, daß er in Berlin als Bauträger und Altbausanierer tätig sei und diese Wohnungen Anlegern in der Bundesrepublik Deutschland anbiete.
Ob die Feststellungen des Berufungsgerichts zur gewerblichen Tätigkeit des Klägers den Revisionsangriffen standhalten, kann offenbleiben, weil die Klage bereits aus anderen Gründen abzuweisen ist (vgl. dazu nachfolgend unter 3.). Im rechtlichen Ansatzpunkt ist dem Berufungsgericht jedenfalls darin zuzustimmen , daß bei Zugrundelegung der getroffenen Feststellungen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG von der Klagebefugnis des Klägers auszugehen ist. Der nach dieser Vorschrift maßgebliche Markt ist in sachlicher Hinsicht anhand des Begriffs "Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art" abzugrenzen. Dieser Begriff ist weit auszulegen. Die vertriebenen Waren oder gewerblichen Leistungen müssen sich derart gleichen oder nahestehen, daß der Vertrieb der einen durch den Vertrieb der anderen beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 30.4.1997 - I ZR 30/95, GRUR 1997, 934, 935 = WRP 1997, 1179 - 50 % Sonder-AfA; Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v.
24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge, jeweils m.w.N.). Danach ist vorliegend nicht auf den engeren Markt des Angebots von Immobilien durch Immobilienmakler abzustellen, sondern auf das Angebot von Immobilien schlechthin, sei es durch Makler, Bauträger oder Bauunternehmer (vgl. BGH GRUR 1997, 934, 935 - 50 % Sonder-AfA). Der maßgebliche räumliche Markt wird hier durch die Geschäftstätigkeit der Beklagten bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1996 - I ZR 79/94, GRUR 1996, 804, 805 = WRP 1996, 1034 - Preisrätselgewinnauslobung III; Urt. v. 19.6.1997 - I ZR 72/95, GRUR 1998, 170 = WRP 1997, 1070 - Händlervereinigung). Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte Wohnungen im (ganzen) Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anbietet , wird von der Revision nicht angegriffen.
3. Die Geltendmachung des erhobenen Unterlassungsanspruchs ist unter den gegebenen Umständen mißbräuchlich im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG.
a) Bei der Anwendung der Mißbrauchsklausel des § 13 Abs. 5 UWG ist zu berücksichtigen, daß dieser Regelung neben der Aufgabe der Bekämpfung von Mißbräuchen bei Wettbewerbsverbänden die Funktion eines Korrektivs gegenüber der weit gefaßten Anspruchsberechtigung der Mitbewerber zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 76/98, WRP 2000, 1269, 1271 - Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung, zum Abdruck in BGHZ bestimmt). Dies gilt vor allem dann, wenn ein Wettbewerber einen Unterlassungsanspruch nicht als unmittelbar Verletzter geltend macht, sondern sich auf eine Klageberechtigung aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG aufgrund eines lediglich abstrakten Wettbewerbsverhältnisses beruft. Nach § 13 Abs. 2 UWG kann ein und derselbe Wettbewerbsverstoß durch eine Vielzahl von Anspruchsberechtigten verfolgt werden.
Dies erleichtert zwar die im Interesse der Allgemeinheit liegende Rechtsverfolgung ; die Fülle der Anspruchsberechtigten kann aber den Anspruchsgegner in erheblichem Maße belasten, so insbesondere dadurch, daß der Wettbewerbsverstoß zum Gegenstand mehrerer Abmahnungen und gerichtlicher Verfahren gemacht werden kann. Um so wichtiger ist es, daß die Regelung des § 13 Abs. 5 UWG immer dann eine Handhabe bietet, wenn der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch mißbräuchlich geltend gemacht wird, insbesondere wenn sachfremde Ziele - wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozeßkosten zu belasten - als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. BGH WRP 2000, 1269, 1271 - Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung, m.w.N.). Aus diesem Grund ist bei der Anwendung des § 13 Abs. 5 UWG auch in besonderer Weise die Zielsetzung der UWG-Novelle vom 25. Juli 1994 zu beachten, die § 13 UWG - wenn auch nicht unmittelbar § 13 Abs. 5 UWG selbst - neu gefaßt hat. Zweck der UWG-Novelle 1994 war dabei auch, Mißbräuche abzustellen, die sich daraus ergeben haben, daß Mitbewerber auf der Grundlage eines lediglich abstrakten Wettbewerbsverhältnisses ohne wesentliche anderen Eigeninteressen als den finanziellen Anreizen, die sich aus der Rechtsverfolgung ergeben konnten, massenhaft - häufig aufgrund eines systematischen Durchforstens von gewerblichen Anzeigen in Tageszeitungen oder Zeitschriften - Wettbewerbsverstöße abmahnen konnten (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 4 des Entwurfs des UWG-Ä nderungsgesetzes, BT-Drucks. 12/7345 S. 10 f. = WRP 1994, 369, 376 f.).
b) Bei Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 13 Abs. 5 UWG ergibt sich bereits aus dem unstreitigen Sachverhalt und dem eigenen Vorbrin-
gen des Klägers, daß die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im vorliegenden Fall mißbräuchlich ist.
Der Kläger hat schon nach eigenem Vorbringen im Jahr 1997, d.h. im Jahr der mit Schreiben vom 30. Juli 1997 ergangenen Abmahnung, etwa 150 wettbewerbsrechtliche Abmahnungen vorgenommen. Im Jahr 1998 hat er nach eigener Darstellung immer noch etwa 35 Abmahnungen ausgesprochen. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, ist Grundlage seiner Abmahntätigkeit die Überprüfung des Immobilienteils von Tageszeitungen auf wettbewerbswidrige Anzeigen. Schon aus der Zahl der Abmahnungen des Klägers ergibt sich, daß seine Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zu seinen behaupteten gewerblichen Tätigkeiten gestanden hat.
Als weiteres Indiz für ein mißbräuchliches Vorgehen kommt hinzu, daß der Kläger unter den gegebenen Umständen selbst dann, wenn seine eigenen Angaben zu seiner Tätigkeit als Bauträger und Altbausanierer zugrunde gelegt werden, an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann. Aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden dient seine Rechtsverfolgung vielmehr keinem anderen Interesse als seinem Gebühreninteresse als Rechtsanwalt. Es ist jedoch nicht Sinn des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG, den Gewerbetreibenden die Möglichkeit zu geben, unabhängig von jedem vernünftigen wirtschaftlichen Interesse ihres Unternehmens als selbsternannte Wettbewerbshüter Wettbewerbsverstöße jeglicher Art zu verfolgen. Der Kläger ist auch nach seinen eigenen Behauptungen lediglich in Berlin und dort auch nur bei einzelnen , wenn auch größeren Objekten, im Immobilienbereich gewerblich tätig. Die beanstandete Anzeige betraf dagegen Neubauwohnungen in K. bei Ro-
senheim, d.h. in einem weit von der Großstadt Berlin entfernten ländlichen Raum. Selbst dann, wenn solche Objekte in denselben Zeitungen angeboten werden sollten, ist es nach der Lebenserfahrung praktisch ausgeschlossen, daß sich die Angebote tatsächlich behindern könnten. Der Kläger hat in den Vorinstanzen selbst nichts anderes vorgetragen. Er hat sich lediglich darauf berufen, daß er befürchten müsse, daß der beanstandete Wettbewerbsverstoß von anderen nachgeahmt werde. Allein mit dieser Erwägung läßt sich jedoch die sich aufgrund der Gesamtumstände aufdrängende Annahme eines Handelns im Gebühreninteresse nicht widerlegen.
Auf die Frage, ob der Kläger mit der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen subjektiv nicht vornehmlich sein Gebühreninteresse als Rechtsanwalt verfolgt hat, kommt es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht an. Entscheidend ist, daß eine derartige Verselbständigung der Abmahn- und Rechtsverfolgungstätigkeit von der eigentlichen Tätigkeit als Wettbewerber der mit der Regelung der Klageberechtigung verfolgten Zielsetzung des Gesetzes so klar widerspricht, daß objektiv ein Mißbrauch im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG anzunehmen ist.
Bei dieser Sachlage muß die Frage nicht mehr erörtert werden, ob die Mißbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung auch damit begründet werden könnte, daß der Kläger bei einer Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Immobilienbereich in der doppelten Eigenschaft als Rechtsanwalt und Gewerbetreibender (Bauträger und Altbausanierer) tätig wird und damit - wie die Beklagte meint - gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO verstößt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.10.1977 - I ZR 160/75, GRUR 1978, 182 f. = WRP 1978, 119 - Kinder-Freifahrt; vgl. da-
zu auch BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 224/98 - Verbandsklage gegen Vielfachabmahner ; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 443).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant
13
b) Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Gesichtspunkten leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 Rn. 19 = WRP 2010, 640 - Klassenlotterie). Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich unter anderem daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner ). Ein Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen kann ferner darin gesehen werden, dass der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend das für sich gesehen nicht schutzwürdige Ziel verfolgt, den Gegner mit möglichst hohen Prozesskosten zu belasten (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung ). Für die Annahme einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung kann ferner sprechen, dass der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt (vgl. OLG Jena, OLG-Rep. 2008, 877, 878; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rn. 4.12; Fezer/ Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 287).
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 241/99 Verkündet am:
17. Januar 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Mißbräuchliche Mehrfachabmahnung
a) Gehen mehrere durch denselben Rechtsanwalt vertretene Konzernunternehmen
wegen eines Wettbewerbsverstoßes in der Weise vor, daß sie den Beklagten
gleichzeitig in jeweils getrennten Anwaltsschreiben abmahnen, kann
darin eine mißbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs liegen
, wenn keine vernünftigen Gründe für dieses Vorgehen ersichtlich sind. Den
Konzernunternehmen ist es in einem solchen Fall zuzumuten, ihr Vorgehen in
der Weise zu koordinieren, daß die Abmahnung entweder nur von einem Konzernunternehmen
oder gemeinsam ausgesprochen wird.
b) Der Unterlassungsanspruch, der Gegenstand einer nach § 13 Abs. 5 UWG
mißbräuchlichen Abmahnung war, kann auch gerichtlich nicht mehr geltend
gemacht werden.
BGH, Urt. v. 17. Januar 2002 – I ZR 241/99 – Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. Juli 1999 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind in Berlin Wettbewerber im Einzelhandel mit Geräten der Unterhaltungselektronik.
Die Beklagte warb in der “Berliner Zeitung” vom 27. November 1996 für ein Autoradio mit CD-Wechsler zum Preis von 748 DM und dem Zusatz “Ehemaliger P. Markt-Preis 888 DM”. Bereits am 10. Oktober 1996 hatte die Beklagte das gleiche Modell zu einem Preis von 777 DM und mit dem Zusatz “Ehemaliger P. Markt-Preis 899 DM” beworben.
Mit Schreiben vom 8. Dezember 1996 mahnte die Klägerin, vertreten durch ihren Hamburger Rechtsanwalt, die Beklagte wegen dieser Werbung ab. Mit gleichlautendem Schreiben vom selben Tag mahnte ein zum selben Konzern wie die Klägerin gehörendes Berliner Media-Markt-Unternehmen die Beklagte ebenfalls ab, wobei es durch denselben Hamburger Rechtsanwalt vertreten wurde.
In beiden Abmahnschreiben wurde der Beklagten für den Fall, daû sie bis 11. Dezember 1996 die geforderte Unterwerfungserklärung nicht abgebe, die Einleitung eines Verfügungsverfahrens und die gleichzeitige Erhebung der Hauptsacheklage angedroht. Diese Ankündigung machte nur die Klägerin und zunächst nur durch Einleitung eines Verfügungsverfahrens wahr. Nachdem das Kammergericht in der mündlichen Verhandlung über die Berufung der Beklagten darauf hingewiesen hatte, daû das Vorgehen der Klägerin möglicherweise als miûbräuchlich anzusehen sei, nahm die Klägerin den Verfügungsantrag zurück und erhob einige Zeit später die Hauptsacheklage.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit dem Hinweis zu werben: ªEhemaliger P. Markt-Preis ...º, soweit dieser Preis nicht bis vier Wochen vor Erscheinen der Werbung verlangt und ausnahmslos bezahlt worden ist, insbesondere zu werben wie (es folgt ein Hinweis auf die beanstandeten Anzeigen).
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Kammergericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat das Verhalten der Klägerin als rechtsmiûbräuchlich nach § 13 Abs. 5 UWG angesehen und die Abweisung der Klage daher bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Das Miûbrauchsverbot des § 13 Abs. 5 UWG gelte nicht allein für die nach § 13 Abs. 2 UWG Klagebefugten, sondern auch für die unmittelbar betroffenen Mitbewerber. Die Miûbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin ergebe sich daraus , daû das mit der Klägerin im selben Konzern verbundene Berliner MediaMarkt -Unternehmen eine zeit-, inhalts- und wortgleiche Abmahnung an die Beklagte gesandt habe. Von einem Miûbrauch könne immer dann ausgegangen werden, wenn Mitkonkurrenten, die denselben Rechtsverstoû verfolgten, gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden seien oder von demselben Rechtsanwalt vertreten würden; denn unter diesen Voraussetzungen sei anzunehmen, daû die parallel abmahnenden Mitbewerber voneinander Kenntnis hätten. Weitere Voraussetzung eines Miûbrauchs sei dabei stets, daû ein vernünftiger Grund für die Mehrfachverfolgung nicht ersichtlich sei. So verhalte es sich im Streitfall: Die Klägerin und das zweite abmahnende Unternehmen seien als Konzernschwestern auf demselben räumlichen und sachlichen Markt tätig. Im Bereich des Wettbewerbsrechts würden ihre gerichtlichen und auûergerichtlichen Aktivitäten von ein und demselben Hamburger Rechtsanwalt vertreten. Dabei bestehe eine Direktive für alle zum selben Konzern wie die Klägerin gehörenden Unternehmen, nach der
es dem fraglichen Hamburger Rechtsanwalt obliege, alle Verfahren gegen die Beklagte zu führen und zu koordinieren.
Da die Mehrfachabmahnung rechtsmiûbräuchlich sei, entfalle der Unterlassungsanspruch bei allen Abmahnenden und könne nicht mehr klageweise geltend gemacht werden. Denn es sei die erkennbare Tendenz des Gesetzgebers, Miûbräuchen so früh wie möglich einen Riegel vorzuschieben mit der Folge, daû bereits die miûbräuchliche Abmahnung unzulässig sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht haben Landgericht und Berufungsgericht das Vorgehen der Klägerin als miûbräuchlich angesehen und die Klage als unzulässig abgewiesen.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daû die Klägerin unabhängig davon, ob sie ihren Anspruch auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit § 3 UWG oder als betroffene Mitbewerberin unmittelbar auf § 3 UWG stützt, Adressatin der Miûbrauchsregelung in § 13 Abs. 5 UWG ist. Diese Bestimmung findet nicht nur in den Fällen Anwendung, in denen sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers aus § 13 Abs. 2 UWG ergibt, sondern auch dann, wenn der Gläubiger als betroffener Wettbewerber unmittelbar aus der verletzten Norm vorgehen kann (BGHZ 144, 165, 168 ff. ± Miûbräuchliche Mehrfachverfolgung).
2. Die Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin war ± wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat ± rechtsmiûbräuchlich (§ 13 Abs. 5 UWG). Denn der Umstand, daû die Beklagte gleichzeitig von einem zum selben Konzern wie die Klägerin gehörenden, auf demselben Markt tätigen und von demselben Rechtsanwalt vertretenen Unternehmen abgemahnt worden ist, deutet im
Streitfall darauf hin, daû bei der Abmahnung sachfremde Ziele ± etwa das Interesse , den Gegner mit möglichst hohen Kosten zu belasten ± maûgeblich waren. Zwar ist es nicht auszuschlieûen, daû aus der Sicht des abmahnenden Unternehmens auch bei einer solchen Konstellation eine gleichzeitige Abmahnung durch mehrere Konzernunternehmen erforderlich erscheint. Solche vernünftigen Gründe, die im Einzelfall den Vorwurf des Rechtsmiûbrauchs ausschlieûen können , sind im Streitfall jedoch nicht ersichtlich.
a) Die Bestimmung des § 13 Abs. 5 UWG bezieht sich ± wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist ± nicht nur auf die gerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs. Dies wird schon vom Wortlaut nahegelegt, der nicht auf ein Gerichtsverfahren, sondern generell auf die Geltendmachung des Anspruchs abstellt. Das Gesetz nennt im übrigen als Regelbeispiel einer miûbräuchlichen Geltendmachung den Fall, daû das Interesse des Gläubigers in erster Linie darauf gerichtet ist, gegen den Schuldner einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen entstehen zu lassen. Damit spricht das Gesetz gerade die vorgerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs an.
b) In der Senatsrechtsprechung ist anerkannt, daû die mehrfache gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch miteinander konzernmäûig verbundene Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen einen Rechtsmiûbrauch darstellen kann (BGHZ 144, 165, 170 ff. ± Miûbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, Urt. v. 6.4.2000 ± I ZR 67/98, GRUR 2001, 82 = WRP 2000, 1263; Urt. v. 6.4.2000 ± I ZR 114/98, GRUR 2001, 84 = WRP 2000, 1266 ± Neu in Bielefeld I und II; Urt. v. 24.5.2000 ± I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP 2000, 1402 ± Falsche Herstellerpreisempfehlung; Urt. v. 20.12.2001 ± I ZR 15/98 ± Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; Urt. v. 20.12.2001 ± I ZR 215/98 ± Scanner-Werbung). Dem Gläubiger wird in derartigen Fällen das
Recht abgeschnitten, einen bestehenden Unterlassungsanspruch durchzusetzen. Maûgeblich für diese im Gesetz angelegte, gleichwohl weitreichende und einschneidende Begrenzung der Gläubigerbefugnisse ist nicht allein der Schutz des Schuldners, sondern vor allem auch die Erwägung, daû die extensive Mehrfachverfolgung das an sich bewährte System des deutschen Wettbewerbsrechts zu sprengen droht, wonach die auch im Allgemeininteresse liegende Durchsetzung der wettbewerbsrechtlichen Normen einer Vielzahl von Anspruchsberechtigten anvertraut ist, die im Eigeninteresse solche Verstöûe verfolgen und damit eine Verwaltungsbehörde, die ± wie in anderen Ländern ± die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Gebote und Verbote überwacht, überflüssig machen.
Die extensive Mehrfachabmahnung stellt einen Miûstand dar, der ähnlich wie die Mehrfachklage das beschriebene System der Rechtsdurchsetzung durch Mitbewerber und durch Verbände in Frage stellen kann. Eine wesentliche Komponente der effektiven zivilrechtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche liegt in der Möglichkeit, den Gläubiger auch ohne Prozeû klaglos zu stellen. Dies geschieht in einer Vielzahl von Fällen durch eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung , die aufgrund einer Abmahnung durch den Gläubiger abgegeben wird. Im Fall einer begründeten Abmahnung ist der Schuldner dann ± abgesehen von möglichen weitergehenden Schadensersatzansprüchen ± im allgemeinen nur mit den Abmahnkosten belastet, die er dem Gläubiger unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. BGHZ 52, 393, 399 f. ± Fotowettbewerb) oder als Schadensersatz (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1982 ± I ZR 19/80, GRUR 1982, 489 = WRP 1982, 518 ± Korrekturflüssigkeit) schuldet. Indem der Schuldner eine Unterwerfungserklärung abgibt, begegnet er auch der Gefahr, von einer Vielzahl weiterer Gläubiger in Anspruch genommen zu werden, weil mit der Abgabe einer solchen Erklärung im allgemeinen die Wiederholungs-
gefahr auch im Verhältnis zu anderen Gläubigern entfällt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 2.12.1982 ± I ZR 121/80, GRUR 1983, 186, 187 = WRP 1983, 264 ± Wiederholte Unterwerfung I). Wird der Schuldner indessen gleichzeitig von einer Vielzahl von Gläubigern abgemahnt, die ihr Vorgehen jedenfalls insoweit koordinieren, als sie einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragen, ist dem Schuldner der Weg einer kostengünstigen auûerprozessualen Erledigung verstellt. Unterwirft er sich, muû er damit rechnen, jedem Abmahner die Kosten der Abmahnung erstatten zu müssen. Denn in Fällen gleichzeitiger Abmahnung hilft auch die Erwägung nicht, daû eine Erstattung der Abmahnkosten aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag im allgemeinen nur hinsichtlich der ersten Abmahnung in Betracht kommt, weil nach der maûgeblichen objektiven Sicht ± auf die Sicht des Abmahnenden kommt es nicht an (vgl. nur Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 41 Rdn. 86) ± nur die erste Abmahnung dem Interesse und dem mutmaûlichen Willen des Abgemahnten entspricht. Durch die aus sachfremden Erwägungen erfolgende Mehrfachabmahnung wird dem Abgemahnten daher ± abgesehen von der unangemessenen, das System der zivilrechtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche diskreditierenden Belastung ± auch der kostengünstige Weg aus dem Konflikt verstellt.
c) Im Streitfall war die gleichzeitige Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin und ihre Konzernschwester miûbräuchlich nach § 13 Abs. 5 UWG. Vernünftige Gründe, weswegen die Beklagte von beiden Konzerngesellschaften abgemahnt werden muûte, bestanden nicht.
aa) Der vorliegende Fall ist ± ähnlich wie die Fälle der miûbräuchlichen Mehrfachklage, die den Senatsentscheidungen vom 6. April 2000 zugrunde lagen (BGHZ 144, 165 ± Miûbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2001, 82; GRUR 2001, 84 ± Neu in Bielefeld I und II) ± dadurch gekennzeichnet, daû die
Klägerin und das zum selben Konzern gehörende Media-Markt-Unternehmen von demselben Rechtsanwalt vertreten waren. Dieser Umstand ist für die Frage des Miûbrauchs deshalb von Bedeutung, weil sich dadurch, daû die Vertretung mehrerer Gläubiger in einer Hand liegt, die Möglichkeit eines koordinierten Vorgehens ergibt, und zwar die Möglichkeit sowohl zu einer für den Schuldner nachteiligen Koordinierung durch gleichzeitige Abmahnung (wodurch dem Schuldner die Möglichkeit genommen wird, sich aufgrund einer ersten Abmahnung zu unterwerfen und damit die Wiederholungsgefahr auch im Verhältnis zu anderen Gläubigern entfallen zu lassen) als auch zu einer für den Schuldner günstigen Koordinierung (die unter gleichwertigen Vorgehensweisen die für den Schuldner schonendste wählt).
Dabei geht der Senat davon aus, daû die Gesellschaften des Media-Markt/ Saturn-Konzerns nicht zufällig denselben Hamburger Rechtsanwalt beauftragt haben, sondern die Mandatierung zumindest im Bewuûtsein erfolgte, daû dieser Anwalt auch andere Konzernunternehmen vertritt. Auf die vom Berufungsgericht festgestellte weitergehende Koordinierung des gerichtlichen und auûergerichtlichen Vorgehens aller Konzernunternehmen durch diesen Rechtsanwalt, kommt es im Streitfall nicht an. Daher gehen auch die Rügen der Revision ins Leere, mit denen sie sich gegen diese Feststellung wendet.
Die Maûstäbe, die der Senat in den erwähnten Entscheidungen vom 6. April 2000 für Mehrfachklagen angelegt hat, lassen sich allerdings nicht ohne weiteres auf die Mehrfachabmahnung übertragen. Denn in diesen Entscheidungen ist zwar darauf hingewiesen worden, daû auch ein Konzernunternehmen, das nicht selbst klagt, seine berechtigten Interessen wahren kann. Der Senat hat jedoch betont, daû die Möglichkeit einer gerichtlichen Geltendmachung des bestehenden materiell -rechtlichen Anspruchs nicht generell abgeschnitten ist (BGHZ 144, 165, 171,
177 ± Miûbräuchliche Mehrfachverfolgung). Eine Abmahnung kann daher nicht als miûbräuchlich angesehen werden, soweit sie für eine solche ± notfalls im Wege der Streitgenossenschaft ± zu erhebende Klage erforderlich ist, um im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses (§ 93 ZPO) Kostennachteile zu vermeiden (dazu bb). Im übrigen muû auch in Fällen, in denen sich der Abgemahnte unterwirft, gewährleistet sein, daû das Konzernunternehmen, das auf eine eigene Abmahnung verzichtet hat, hinreichend gesichert ist (dazu cc). Schlieûlich dürfen mit dem Verzicht auf die Abmahnung auch keine weiteren unzumutbaren Nachteile verbunden sein (dazu dd).
bb) Das berechtigte Interesse der Klägerin und ihrer Konzernschwester, die Beklagte wegen des in Rede stehenden Wettbewerbsverstoûes gerichtlich in Anspruch zu nehmen, wäre nicht dadurch beeinträchtigt worden, daû nur eine der beiden Gesellschaften eine Abmahnung ausspricht. Unterwirft sich der Schuldner nicht und wird er dann streitgenossenschaftlich nicht nur von dem Unternehmen, das die Abmahnung ausgesprochen hat, sondern auch von einer Konzernschwester in Anspruch genommen, drohen dieser im Falle des sofortigen Anerkenntnisses keine Nachteile. Denn der Schuldner hat in einem solchen Fall dadurch, daû er sich trotz Abmahnung nicht unterworfen hat, auch im Verhältnis zu anderen, demselben Konzern angehörigen Gläubigern hinreichenden Anlaû zur Klage gegeben. Zwar sehen Rechtsprechung und Schrifttum in der erfolglosen Abmahnung eines Dritten nicht notwendig einen Grund, die Abmahnung für entbehrlich zu halten. Eine Abmahnung ist aber jedenfalls dann nicht geboten, wenn die erste Abmahnung von einem zum selben Konzern gehörenden Unternehmen ausgesprochen wurde und daher abzusehen ist, daû eine zweite Abmahnung ebensowenig Erfolg haben wird wie die erste (vgl. OLG Saarbrücken WRP 1990, 548, 549; ferner Teplitzky aaO Kap. 41 Rdn. 27; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses , 3. Aufl., Rdn. 761, jeweils m.w.N.).
cc) Auch wenn sich die Beklagte auf die Abmahnung eines der beiden Konzernunternehmen unterworfen hätte, wären damit keine beachtlichen Nachteile für das andere Konzernunternehmen verbunden gewesen.
Dies gilt im Streitfall schon deswegen, weil die beiden als Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs auftretenden Konzernunternehmen auf demselben sachlichen wie räumlichen Markt, nämlich im Berliner Einzelhandel mit Geräten der Unterhaltungselektronik, tätig sind. Es ist daher ohne weiteres davon auszugehen , daû die Konzernschwester, die Gläubigerin des Strafversprechens ist, zukünftige gleichartige Verstöûe verfolgen wird. Wäre die Beklagte nur von der Konzernschwester abgemahnt worden und hätte sie sich dieser gegenüber unterworfen , wäre die Wiederholungsgefahr daher jedenfalls bezogen auf den Tätigkeitsbereich der Klägerin entfallen. Dies muû sich die Klägerin entgegenhalten lassen.
Aber auch wenn die anspruchsberechtigten Konzernunternehmen an verschiedenen Orten tätig sind, besteht nicht ohne weiteres ein berechtigtes Interesse an einer Mehrfachabmahnung. Denn auch dann, wenn die Unterwerfungserklärung gegenüber einem räumlich begrenzt tätigen Mitbewerber abgegeben wird, wird häufig kein Anlaû bestehen, an der Ernsthaftigkeit der Unterwerfungserklärung zu zweifeln mit der Folge, daû die Wiederholungsgefahr im gesamten Bundesgebiet entfällt (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1998, 902, 904 f.; Teplitzky, WRP 1995, 359 f.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gläubiger der Unterwerfungserklärung mit anderen Wettbewerbern des Schuldners in einem Konzern verbunden ist und der Schuldner daher damit rechnen muû, daû der Gläubiger ± wenn nicht im eigenen, so doch im Interesse der anderen Konzernunternehmen ± Zuwiderhandlungen verfolgen wird, selbst wenn sie auûerhalb seines räumlichen Tätigkeitsbereichs begangen worden sind (OLG Karlsruhe WRP 1998, 902, 905). Um
jeden Zweifel auszuräumen, kann der von einem Konzernunternehmen Abgemahnte sich im übrigen in der Weise unterwerfen, daû er ± als Angebot zum Abschluû eines echten Vertrags zugunsten Dritter ± für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Zahlung einer Vertragsstrafe verspricht, die von jedem Konzernunternehmen verlangt werden kann (vgl. Teplitzky, WRP 1995, 359, 360 f.).
dd) Ein berechtigtes Interesse an der Abmahnung durch alle Konzernunternehmen läût sich schlieûlich auch nicht daraus ableiten, daû das Konzernunte rnehmen , das auf die Abmahnung verzichtet, die entstandenen Anwaltskosten nicht mehr unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag geltend machen kann. Denn eine Abmahnung, die allein dem Zweck dient, einen Anspruch auf Kostenerstattung zu erlangen, entspricht in keinem Fall dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaûlichen Willen des Abgemahnten.
d) Ungeachtet der im Streitfall bestehenden zumutbaren Möglichkeit, die Beklagte nur durch ein Konzernunternehmen abzumahnen, hätten die Klägerin und ihre Konzernschwester die Beklagte auch gemeinsam abmahnen können, ohne sich dem Vorwurf des Miûbrauchs auszusetzen. Eine solche gemeinsame Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs hätte deutlich geringere Kosten verursacht, weil sich die Anwaltskosten bei einer gemeinsamen Geltendmachung nicht verdoppeln, sondern ± sei es nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO (OLG Karlsruhe Rpfleger 2000, 184, 185; Traub, WRP 1999, 79 ff.; a.A. OLG Düsseldorf GRUR 2000, 825, jeweils für den Fall der Streitgenossenschaft auf der Passivseite ), sei es durch eine Berücksichtigung bei der Streitwertbemessung (vgl. Teplitzky aaO Kap. 49 Rdn. 24; KG NJW-RR 2000, 285; OLG Stuttgart WRP 1988, 632) ± nur in verhältnismäûig geringem Umfang erhöhen.
3. Ist die auûergerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Klägerin als miûbräuchlich anzusehen, führt dies entgegen der Ansicht der Revision dazu, daû der fragliche Anspruch klageweise nicht mehr geltend gemacht werden kann. Die erhobene Klage ist ± wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat ± unzulässig (vgl. zur Rechtsnatur von § 13 Abs. 5 UWG Groûkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 125; Teplitzky aaO Kap. 13 Rdn. 50; BGH, Urt. v. 10.12.1998 ± I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 ± Vorratslücken, m.w.N.). Im Falle des Rechtsmiûbrauchs nach § 13 Abs. 5 UWG kann der in Rede stehende Unterlassungsanspruch nicht mehr geltend gemacht werden. Es ist dem Gläubiger daher verwehrt, für die Durchsetzung seiner Ansprüche gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob ein Rechtsmiûbrauch nur in der auûergerichtlichen Geltendmachung zu sehen ist oder ob auch die Klageerhebung für sich genommen die Voraussetzungen des Rechtsmiûbrauchs erfüllt (so bereits KG NJWE-WettbR 1998, 160, 161). Die von Köhler (in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 13 Rdn. 56) vertretene Gegenansicht, nach der eine miûbräuchliche Abmahnung zwar unwirksam und damit unbeachtlich ist ± so daû an sie keine für den Abgemahnten negativen Rechtsfolgen geknüpft werden können ±, aber nicht daran hindert, den Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend zu machen, wird durch den Gesetzeswortlaut nicht nahegelegt. Für den Fall des Miûbrauchs sieht § 13 Abs. 5 UWG eine Sanktion vor: ªDer Anspruch auf Unterlassung kann nicht geltend gemacht werden...º. Damit ist gerade auch die gerichtliche Geltendmachung gemeint. Denn es wäre wenig sinnvoll, als Rechtsfolge eines Miûbrauchs vorzusehen, daû ein Anspruch nicht mehr auûe rgerichtlich , wohl aber gerichtlich geltend gemacht werden kann. Abgesehen von diesem aus dem Gesetzeswortlaut abgeleiteten Argument ist die strengere Rechtsfolge im Hinblick auf die mit der miûbräuchlichen Mehrfachabmahnung verbundenen Gefahren auch angemessen.
III. Die Revision der Klägerin ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
13
1. Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu eine seiner Auffassung nach von der Beklagten im August 2008 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Ent- scheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05, BGHZ 175, 238 Rn. 14 - ODDSET; Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, GRUR 2009, 1077 Rn. 18 = WRP 2009, 1380 - Finanz-Sanierung; Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 852 Rn. 13 = WRP 2010, 1143 - Gallardo Spyder). Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004, das zur Zeit des beanstandeten Verhatens galt, ist zwar Ende 2008 geändert worden. Durch diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende - Gesetzesänderung ist allerdings keine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage eingetreten. Die Anforderungen der Richtlinie 2005/29/EG galten unter dem Gesichtspunkt der richtlinienkonformen Auslegung seit dem 12. Dezember 2007 (Art. 19 der Richtlinie 2005/29/EG, dazu EuGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - C-304/08, GRUR Int. 2010, 221 Rn. 30 = WRP 2010, 232 - Plus; BGH, Beschluss vom 5. Juni 2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 Rn. 9 = WRP 2008, 1175 - Millionen-Chance I; vgl. auch Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., Einl. UWG Rn. 3.64) und waren deshalb bereits zum Zeitpunkt der Vornahme der im Streitfall beanstandeten Handlung maßgebend. Im Folgenden muss deshalb nicht zwischen dem alten und dem neuen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb unterschieden werden.
8
1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt und dazu eine ihrer Auffassung nach von der Beklagten im Herbst 2010 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Der Unterlassungsantrag ist daher nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Begehung geltenden Recht gegen die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG verstieß und wettbewerbswidrig war, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht gegen diese Bestimmung verstoßen und wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 17/10, GRUR 2012, 188 Rn. 11 = WRP 2012, 975 - Computer-Bild, mwN). Die in der Zeit zwischen dem beanstandeten Verhalten und der Entscheidung erfolgte Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist für die Entscheidung des Streitfalls ohne Bedeutung.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 94/01 Verkündet am:
27. November 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Mondpreise?
Für die Behauptung, daß eine Werbung mit einer bestehenden unverbindlichen
Preisempfehlung des Herstellers im Hinblick auf die Marktverhältnisse zur Irreführung
geeignet ist, trägt der Kläger die volle Darlegungs- und Beweislast.
BGH, Urt. v. 27. November 2003 - I ZR 94/01 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 2. März 2001 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte, die als Einzelhandelsunternehmen u.a. Geräte der Unterhaltungselektronik vertreibt, warb in einer Beilage zum "K. Wochenspiegel" vom 2. September 1998 - wie aus dem nachstehend wiedergegebenen Klageantrag ersichtlich - für Lautsprechermodelle der Firma C. (Modell "C. Nestor 802 DC") und der Firma M. (Heimkino-Lautsprecher system "M. Cubus 5", "M. Bandit 200" und "M. Power Bull 250"). Dabei stellte sie ihren eigenen Preisen jeweils ganz erheblich höhere unverbindliche Preisempfehlungen der Hersteller gegenüber.
Der klagende Verein zur Förderung gewerblicher Interessen hat diese Werbung als irreführend beanstandet. Die angegebenen Preisempfehlungen der Hersteller seien nicht mehr gültig gewesen und hätten nicht den marktüblichen Durchschnittspreisen entsprochen. Die Werbung mit solchen Phantasiepreisen ("Mondpreisen") sei geeignet, die Verbraucher über die Preiswürdigkeit der Angebote zu täuschen.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, in der an den Endverbraucher gerichteten Werbung , wie nachstehend wiedergegeben, Lautsprecher unter Angabe des Verkaufspreises und der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers anzukündigen:
Zudem hat der Kläger den Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 250,56 DM nebst Zinsen verlangt.
Die Beklagte hat vorgebracht, die in ihrer Werbung genannten unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller seien damals marktübliche Abgabepreise gewesen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge- richtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (OLG Köln GRUR-RR 2001, 239).
Mit seiner (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt der Kläger die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage, die auf die Behauptung gestützt ist, die Beklagte habe irreführend mit unverbindlichen Herstellerpreisempfehlungen geworben, und die Klage auf Ersatz der Abmahnkosten als unbegründet abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:
Bei Erscheinen der Werbebeilage seien die darin angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen in den aktuellen Preislisten der Hersteller noch enthalten und damit gültig gewesen. Dies habe die dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte bewiesen.
Dem Vorbringen des Klägers ließen sich keine zuverlässigen Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß die unverbindlichen Preisempfehlungen "Mondpreise" gewesen seien und Werbung mit ihnen nur bezweckt habe, die Preise der Beklagten entgegen den tatsächlichen Marktverhältnissen als besonders
günstig erscheinen zu lassen. Der Umstand, daß die eigenen Preise der Beklagten ganz erheblich - bis zu etwa 80 % - unter den Preisempfehlungen der Hersteller gelegen hätten, könne zwanglos damit erklärt werden, daß es der Beklagten als einem der bedeutenden Einzelhändler für Unterhaltungselektronik gelungen sei, einen großen Bestand der beworbenen Geräte zu einem besonders günstigen Preis zu beziehen. Eine abweichende Beurteilung ergebe sich auch nicht daraus, daß die in der Werbung vom 2. September 1998 genannte unverbindliche Preisempfehlung von 1.699 DM für das Heimkino-Lautsprechersystem "M. Cubus 5" in der ab dem 15. September 1998 geltenden Preisliste der Firma M. nur noch auf 999 DM gelautet habe. Dies habe zwar zusammen mit dem Umstand, daß dieses Modell in beiden Preislisten mit denselben EANund Artikelnummern gekennzeichnet gewesen sei, eine tatsächliche Vermutung dafür begründet, daß der "Mondpreis"-Vorwurf zutreffe, die Beklagte habe aber bewiesen, daß der niedrigere Preis des neueren Modells seinen Grund im Einsatz billigerer Lautsprecher habe.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen unrealistische Phantasiegrößen seien, treffe den Kläger. Dieser habe jedoch zu den tatsächlichen Marktverhältnissen nicht vorgetragen , obwohl ihm diese ebenso zugänglich seien wie der Beklagten.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei entschieden, daß der Kläger nicht nachgewiesen habe, daß die Beklagte irreführend mit unverbindlichen Preisempfehlungen von Herstellern geworben hat (§ 3 UWG).
1. Die Bezugnahme auf eine kartellrechtlich zulässige (§ 23 GWB) unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist auch wettbewerbsrechtlich
grundsätzlich zulässig. Sie ist allerdings dann als irreführend anzusehen, wenn nicht klargestellt wird, daß es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist oder wenn der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als Verbraucherpreis in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 15.9.1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 437 = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 137/00, GRUR 2003, 446 = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle).
2. Die Revisionsangriffe gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Kläger auch hinsichtlich des Heimkino-Lautsprechersystems "M. Cubus 5" nicht bewiesen habe, daß die Werbung mit der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers zur Irreführung geeignet sei, haben keinen Erfolg. Die Revision würdigt den festgestellten Sachverhalt lediglich anders als das Berufungsgericht, ohne Verfahrensfehler darzulegen oder geltend machen zu können, daß die Beurteilung des Berufungsgerichts erfahrungswidrig ist. Die Revision hat nicht aufzeigen können, daß das Berufungsgericht relevantes tatsächliches Vorbringen zu den maßgeblichen Marktverhältnissen im Einzelhandel mit Unterhaltungselektronik (vgl. BGH, Urt. v. 1.10.1980 - I ZR 142/78, GRUR 1981, 137, 139 = WRP 1981, 86 - Tapetenpreisempfehlung), insbesondere zur Preisgestaltung der Wettbewerber, übergangen habe. Von einer weiteren Behandlung der Revisionsrügen wird gemäß § 565a Satz 1 ZPO a.F. abgesehen.
3. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Behauptungs - und Beweislast dafür, daß eine Werbung mit unverbindlichen Preisempfehlungen geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen, grund-
sätzlich den Kläger trifft. Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, nach denen der Kläger als Verletzter die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, der Beklagte (der Verletzer) dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 - Beratungskompetenz ; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 3 UWG Rdn. 119; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 3 Rdn. 527). Für Ansprüche wegen irreführender Werbung mit bestehenden unverbindlichen Preisempfehlungen von Herstellern gilt nichts anderes (vgl. BGH GRUR 2003, 446 - Preisempfehlung für Sondermodelle; vgl. auch Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 47 Rdn. 30).
Dem Kläger können allerdings - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute kommen, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallen, und diesen deshalb nach dem Gebot redlicher Prozeßführung (§ 242 BGB) eine prozessuale Erklärungspflicht trifft (vgl. BGH GRUR 1997, 229, 230 - Beratungskompetenz; vgl. auch Baumbach/Hefermehl aaO § 3 UWG Rdn. 120; Köhler/Piper aaO § 3 Rdn. 530; Teplitzky aaO Kap. 47 Rdn. 31 f.). Hinsichtlich der Frage, ob die Werbung mit den unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller wegen der Marktverhältnisse irreführend war, kommen solche Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast jedoch nicht in Betracht. Der Kläger, der die gewerblichen Interessen von Wettbewerbern der Beklagten vertritt, kann die Marktverhältnisse ebenso ermitteln wie die Beklagte.
Zu Unrecht beruft sich die Revision demgegenüber auf die Darlegungsund Beweiserleichterungen, die einem Anspruchsteller zugute kommen, der eine Werbung mit einer Gegenüberstellung eigener Preise des Werbenden - des nunmehr geforderten mit einem angeblich früher geforderten Preis - als irreführend beanstandet (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1974 - I ZR 62/72, GRUR 1975, 78, 79 = WRP 1974, 552 - Preisgegenüberstellung). Diese Rechtsprechung beruht darauf, daß ein Kläger bei einer derartigen Preisgegenüberstellung keine genaue Tatsachenkenntnis haben kann, während der Werbende zu seiner eigenen Preisgestaltung und deren Ernsthaftigkeit ohne weiteres - und ihm auch zumutbar - vortragen kann. Ein solches Ungleichgewicht in den Möglichkeiten des Sachvortrags besteht bei der Werbung mit unverbindlichen Preisempfehlungen jedenfalls insoweit nicht, als es um Feststellungen zu den Marktverhältnissen geht.
Der Umstand, daß die Beklagte vor ihrer Werbung gehalten war zu prüfen , ob die unverbindlichen Preisempfehlungen (noch) als Verbraucherpreise in Betracht kommen konnten, rechtfertigt eine Überwälzung von Darlegungs- und Beweispflichten auf die Beklagte ebenfalls nicht.
4. Das Berufungsgericht hat auch den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten zu Recht als unbegründet angesehen, weil dem Kläger der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 3 UWG nicht zusteht.
III. Danach war die Revision auf Kosten des Klägers zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher
(1) Auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Sinne dieser Bestimmung beeinträchtigen können, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. EG 2003 Nr. L 1 S. 1) auch Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden.
(2) Die Anwendung der Vorschriften dieses Gesetzes darf gemäß Artikel 3 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen, welche zwar den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen geeignet sind, aber
- 1.
den Wettbewerb im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht beschränken oder - 2.
die Bedingungen des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllen oder - 3.
durch eine Verordnung zur Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfasst sind.
(3) Auf Handlungen, die einen nach Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verbotenen Missbrauch darstellen, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 auch Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden. Die Anwendung weitergehender Vorschriften dieses Gesetzes bleibt unberührt.
(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten unbeschadet des Rechts der Europäischen Union nicht, soweit die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle angewandt werden. Vorschriften, die überwiegend ein von den Artikeln 101 und 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union abweichendes Ziel verfolgen, bleiben von den Vorschriften dieses Abschnitts unberührt.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 137/00 Verkündet am:
14. November 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Preisempfehlung für Sondermodelle
Von einer zulässigen unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers ist nicht
auszugehen, wenn ein Hersteller an einen beschränkten Kreis von Händlern
Sondermodelle zu einem besonderen Preis vertreibt.
BGH, Urt. v. 14. November 2002 - I ZR 137/00 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 14. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. Mai 2000 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und in dem Umfang aufgehoben, der sich aus der nachstehenden Neufassung des Berufungsurteils ergibt: Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung der Klägerin wird das Urteil der 10. Zivilkammer - 3. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Mainz vom 20. Januar 1998 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und der weitergehenden Anschlußberufung in dem aus der nachfolgenden Verurteilung der Beklagten ersichtlichen Umfang geändert: 1. Die Beklagte wird unter Beibehaltung der Androhung der Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher Markenartikel der Unterhaltungselektronik und des Sortiments der Haushaltsgeräte unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers (UVP) zu bewerben , die überhaupt nicht bzw. nicht oder nicht mehr in der angegebenen Höhe besteht, insbesondere wie geschehen in der Werbung der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 für Radiorecorder, in den Werbebeilagen zum "M. " und zur "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 für Waschmaschinen und in der Anzeigenbeilage der "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für Kühlautomaten.
2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Werbung in der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 für Radiorecorder, in den Werbebeilagen zum "M. " und zur "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 für Waschmaschinen und in der Anzeigenbeilage der "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für Kühlautomaten entstanden ist und noch entstehen wird.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Auflagenhöhe der in Ziffer 1 näher bezeichneten Werbebeilagen zu erteilen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Werbung in der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 für Radiorecorder, in den Werbebeilagen zum "M. " und zur "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 für Waschmaschinen und in der Anzeigenbeilage der "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für Kühlautomaten entstanden ist und noch entstehen wird.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Auflagenhöhe der in Ziffer 1 näher bezeichneten Werbebeilagen zu erteilen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber im Einzelhandel u.a. mit Elektronik- und Elektrogeräten. Die Beklagte bot in einer Beilage zur Ausgabe der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 einen Radiorecorder der Marke "Sony" unter Hinweis auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers von 299,-- DM zu einem Preis von 144,-- DM an. Tatsächlich betrug die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers zu diesem Zeitpunkt 229,-- DM.
In Anzeigenbeilagen der Zeitung "M. " und der "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 warb die Beklagte für eine Waschmaschine der Marke Bauknecht mit einem Preis von 999,-- DM und in einer Beilage zur "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für einen Kühlautomaten desselben Herstellers mit einem Preis von 498,-- DM. Die unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers gab die Beklagte in den Anzeigen mit 1.639,-- DM (Waschmaschine ) und 749,-- DM (Kühlautomat) an.
Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat geltend gemacht, bei der Waschmaschine und dem Kühlautomaten habe es sich um Sondermodelle für Großmärkte gehandelt, die nicht an den Elektrofachhandel abgegeben worden seien und für die keine unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers bestanden hätten.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher Markenartikel unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers (UVP) zu bewerben, die nicht
oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehe, insbesondere wie geschehen in der Werbung in der "A. Zeitung " vom 26. März 1997, 2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer 1 genannte Wettbewerbshandlung entstanden sei oder künftig noch entstehe, 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, wann und wie oft sie seit dem 26. März 1997 mit fehlerhaften UVP geworben habe, aufzuschlüsseln nach Werbedatum, Werbemedium und Auflagenhöhe. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten, jedoch nicht, soweit die Klägerin die Werbung mit der unrichtigen Preisempfehlung des Herstellers für den Radiorecorder von "Sony" beanstandet hat. Sie hat vorgetragen, für die beworbene Waschmaschine und den Kühlautomaten hätten die von ihr angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers bestanden.
Das Landgericht hat der Klage insgesamt stattgegeben.
Im Berufungsverfahren hat die Beklagte beantragt,
die landgerichtliche Entscheidung teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als die zugesprochenen Unterlassungs -, Schadensersatzfeststellungs- und Auskunftsansprüche über Radiorecorder hinausgehen. Die Klägerin, die der Berufung der Beklagten entgegengetreten ist, hat im Wege der Anschlußberufung beantragt,
unter Aufrechterhaltung der Ordnungsmittelandrohung der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher Markenartikel ihres Sortiments unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfeh-
lung des Herstellers (UVP) zu bewerben, die überhaupt nicht bzw. nicht oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehe, insbesondere wie geschehen in der Werbung in der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 für Radiorecorder, in der Werbebeilage zum "M. " und zur "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 für Waschmaschinen und in der Anzeigenbeilage der "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für Kühlautomaten. Das Berufungsgericht hat die Beklagte - unter Zurückweisung der Berufung - nach dem von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten Antrag verurteilt.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter, soweit nicht Radiorecorder betroffen sind.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Unterlassungsanspruch sei, auch soweit er nicht auf einen Verstoß bei der Werbung für Radiorecorder beschränkt sei, sondern sich allgemein auf Markenartikel erstrecke, aus § 3 UWG gerechtfertigt. Der Beklagten falle bei der beanstandeten Werbung für die Waschmaschine und den Kühlautomaten eine Irreführung des Verkehrs zur Last. Eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers habe zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestanden. Die Werbung sei daher geeignet gewesen, die Verbraucher in wettbewerbsrechtlich relevanter Weise irrezuführen. Aus der zeitlichen Nähe der Verstöße ergebe
sich, daß die Beklagte planmäßig mit nicht oder nicht mehr bestehenden Preisempfehlungen geworben habe. Die angegriffene Werbung habe sich auf wesentliche Teile des Sortiments der Beklagten bezogen. Dies rechtfertige es, die Verurteilung auf sämtliche Markenartikel zu erstrecken.
II. Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit die Beklagte über Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte hinaus zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im übrigen (soweit Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte betroffen sind) bleibt es bei dem vom Berufungsgericht ausgesprochenen Unterlassungsgebot. Die Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind nur insoweit begründet, als sie sich auf die konkreten Verletzungshandlungen beziehen.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß der Klägerin ein Anspruch nach § 3 UWG gegen die Beklagte zusteht. Die angegriffene Werbung mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers ist als irreführend zu beanstanden.
a) Die Bezugnahme auf eine kartellrechtlich zulässige (§ 38a GWB a.F. = § 23 GWB n.F.) unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist auch wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Sie ist dann als irreführend anzusehen , wenn nicht klargestellt wird, daß es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist oder wenn der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als Verbraucherpreis in Betracht kommt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 15.9.1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 437 = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung, m.w.N.).
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei den vom Hersteller für die Waschmaschine und den Kühlautomaten angegebenen Preisempfehlungen handele es sich nicht um angemessene Verkaufspreise, die aufgrund ernsthafter Kalkulation ermittelt worden seien. Es habe sich bei den beworbenen Geräten nach der von der Beklagten vorgelegten "Basisliste Sonderprogramm Standgeräte von Bauknecht" um Sondermodelle gehandelt, die anscheinend nur an die M. - und S. -Gesellschaften ausgeliefert worden seien. Die Beklagte habe auch nicht näher dargetan, daß es sich bei den in dieser Liste mit "u.V.P." bezeichneten Gerätepreisen um solche gehandelt habe, die dem von der Mehrheit der Empfänger voraussichtlich geforderten Preis entsprochen hätten.
aa) Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar trägt grundsätzlich die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast dafür, daß die angegriffenen Angaben über geschäftliche Verhältnisse geeignet sind, die betroffenen Verbraucher irrezuführen (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 822 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep-Show). Gleichwohl hält die Feststellung des Berufungsgerichts, die unverbindliche Preisempfehlung sei nicht aufgrund ernsthafter Kalkulation ermittelt worden, im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
bb) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich bei den von der Beklagten beworbenen Artikeln um Sondermodelle. Diese wurden nach dem Vortrag der Parteien nur einem beschränkten Kreis von Großabnehmern angeboten. Dies belegt auch die von der Beklagten in den Prozeß eingeführte mit "Sonderprogramm Standgeräte von Bauknecht" bezeichnete Preisliste. In Anbetracht des nur beschränkten Abnehmerkreises der beworbenen Sondermodelle konnte das Berufungsgericht
davon ausgehen, die unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers beruhten nicht auf einer ernsthaften Kalkulation durchschnittlicher Verkaufspreise. Von einer zulässigen unverbindlichen Preisempfehlung i.S. des § 23 GWB n.F. kann nur ausgegangen werden, wenn die unverbindliche Preisempfehlung in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Zu den Adressaten der unverbindlichen Preisempfehlung rechnen danach grundsätzlich sämtliche Marktteilnehmer und nicht nur ein beschränkter Händlerkreis. Denn die Verbraucher erwarten von der Werbung mit einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers eine sachgerechte Orientierungshilfe für die Preisüberlegungen und nicht nur eine Möglichkeit für den Händler zu einer attraktiven Preiswerbung (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.2001 - I ZR 121/99, GRUR 2002, 95, 96 = WRP 2001, 1300 - Preisempfehlung bei Alleinvertrieb). Diese Funktion der unverbindlichen Preisempfehlung wird nicht erfüllt, wenn - wie im Streitfall - ein Hersteller an einen beschränkten Kreis von Händlern Sondermodelle zu einem besonderen Preis vertreibt.
Die Irreführung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, weil sie geeignet ist, die wirtschaftliche Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen (vgl. BGH GRUR 2000, 436, 438 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung ).
2. Mit Recht wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht das Unterlassungsgebot auf sämtliche Markenartikel der Beklagten ausgedehnt hat. Zwar sind gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern in ihnen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Die durch eine Verletzungshandlung begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr beschränkt sich nicht allein auf die genau identische Verletzungsform , sondern umfaßt alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen
(vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 802 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; BGH GRUR 2000, 436, 437 - Ehemalige Herstellerpreis- empfehlung). Die Werbung der Beklagten mit unzutreffenden unverbindlichen Preisempfehlungen für einen Radiorecorder, eine Waschmaschine und einen Kühlautomaten begründet danach die Annahme der Wiederholungsgefahr für Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte. Auf diese ist - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - das Unterlassungsgebot jedoch zu beschränken. Die konkreten Verletzungshandlungen der Beklagten vermögen nicht eine Wiederholungsgefahr für sämtliche von ihr vertriebenen Markenartikel zu begründen (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 802 - EDV-Geräte).
3. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und der Auskunftsanspruch sind nur insoweit begründet, als sie sich auf die konkret beanstandete Werbung beziehen.
a) Der Schadensersatzanspruch nach §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG beruht auf der Werbung mit - unzulässigen - Herstellerpreisempfehlungen für den Radiorecorder , die Waschmaschine und den Kühlautomaten in den Werbebeilagen vom 26. März sowie 21. und 30. Juli 1997. Dagegen kann die Klägerin keine Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in der von ihr beantragten umfassenden Form verlangen. Ohne Anführung weiterer Verstöße - an der es vorliegend fehlt - ist die Wahrscheinlichkeit eines weitergehenden Schadenseintritts nicht dargelegt.
b) Auch der Auskunftsanspruch ist im Streitfall auf die konkret angeführten Wettbewerbsverstöße zu beschränken. Denn ein Anspruch auf Auskunftserteilung darüber, ob der Verletzer ähnliche Handlungen begangen hat, die neue Schadensersatzansprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 910 = WRP 2000, 1258
- Filialleiterfehler, m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 38 Rdn. 7). Die Klägerin kann daher im Rahmen ihres Antrags nur Auskunft darüber beanspruchen, in welcher Auflagenhöhe die in Rede stehenden Werbebeilagen mit der beanstandeten Werbung erschienen sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 132/01 Verkündet am:
29. Januar 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung
Von der Fortgeltung einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers
kann jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist regelmäßig nicht mehr
ausgegangen werden, wenn der Hersteller diese in der aktuellen Preisliste nicht
mehr aufführt.
BGH, Urt. v. 29. Januar 2004 - I ZR 132/01 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 12. April 2001 im Kostenpunkt und in dem Umfang aufgehoben, der sich aus der nachstehenden Neufassung des Berufungsurteils ergibt: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Braunschweig vom 31. Mai 2000 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: 1. Die Beklagte wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu ! " # $ 250.000 vollziehenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft auch für den Fall, daß das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Markengeräte der Unterhaltungselektronik unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers zu bewerben , die zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung nicht mehr in der angegebenen Höhe besteht.
2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Werbung in der B. Zeitung vom 28. Oktober 1999 für ein Fernsehgerät der Marke P. und in Anzeigen vom 27. April 2000 für die Autoradiogeräte J. und K. entstanden ist und noch entstehen wird.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Werbeträger und die Auflagenhöhe der in Ziffer 2 näher bezeichneten Werbung zu erteilen.
4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/3, die Beklagte 2/3.
Von Rechts wegen
2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Werbung in der B. Zeitung vom 28. Oktober 1999 für ein Fernsehgerät der Marke P. und in Anzeigen vom 27. April 2000 für die Autoradiogeräte J. und K. entstanden ist und noch entstehen wird.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Werbeträger und die Auflagenhöhe der in Ziffer 2 näher bezeichneten Werbung zu erteilen.
4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/3, die Beklagte 2/3.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber im Einzelhandel mit Elektronikgeräten.
Die Beklagte warb in der "B. Zeitung" am 28. Oktober 1999 für ein Fernsehgerät der Marke P. (Typ ). In einer weiteren Anzeige vom 27. April 2000 bot die Beklagte sechs Autoradios der Marken S. ( und ), P. ( und ), J. ( ) und K. ( ) an. Dabei stellte sie ihren eigenen Preisen höhere unverbindliche Preisempfehlungen der Hersteller gegenüber.
Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat behauptet , als die Anzeigen erschienen seien, hätten für die von der Beklagten angebotenen Geräte keine unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller mehr bestanden.
Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Markengeräte unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers zu bewerben, die zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung nicht mehr in der angegebenen Höhe besteht,
2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1 geschilderte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder noch entstehen wird,
3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Ziffer 1 begangen hat, wobei die Werbung nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, im Zeitpunkt der Werbung hätten die von ihr angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller nach wie vor Gültigkeit gehabt. Sie habe sich vor Schaltung der Anzeigen von den Herstellern die Fortgeltung der Preisempfehlungen bestätigen lassen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, die ihre Anträge in der mündlichen Verhandlung auf Markengeräte der Unterhaltungselektronik beschränkt und das weitergehende Rechtsmittel zurückgenommen hat. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche wegen irreführender Werbung der Beklagten verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Für das Fernsehgerät P. habe im Oktober 1999 die von der Beklagten in der Werbung angegebene unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers nach wie vor bestanden. Zwar sei das Gerät in der Preisliste der Firma P. vom 23. August 1999 nicht mehr aufgeführt gewesen. Der Hersteller habe die Preisempfehlung jedoch auch nicht ausdrücklich aufgehoben oder geändert und das Gerät noch bis Oktober 1999 verkauft. Auch im Handel sei der Verkauf nach Erscheinen der Preisliste vom 23. August 1999 fortgesetzt worden. Eine konkludente Aufhebung der Preisempfehlung sei ebenfalls nicht erfolgt. Dazu reiche nicht ohne weiteres aus, daß eine Preisempfehlung aufgegeben werde, ohne daß eine Folgeempfehlung an deren Stelle trete. Wenn das Unternehmen die entsprechenden Gegenstände weiterhin verkaufe, sei eine ausdrückliche Aufhebung der Preisempfehlung erforderlich. Ansonsten sei im allgemeinen von der Fortgeltung der alten unverbindlichen Preisempfehlung auszugehen. Die fortbestehende unverbindliche Preisempfehlung sei auch nicht durch die tatsächliche Entwicklung überholt und der Preis auf dem Markt nicht mehr ernsthaft gefordert worden. Zwar spreche vieles dafür, daß es sich bei dem Gerät zum Zeitpunkt der Werbung der Beklagten um ein Auslaufmodell gehandelt habe. Die Klägerin habe jedoch nicht konkret dargelegt und unter Beweis gestellt, daß das Gerät vom Handel zu gegenüber der unverbindlichen Preisempfehlung günstigeren Preisen abgegeben worden sei.
Die beanstandete Anzeige vom 27. April 2000 sei ebenfalls keine irreführende Werbung der Beklagten. Zwar sei die ursprüngliche unverbindliche Preisempfehlung für die Autoradiogeräte von J. und K. durch die nachfolgenden Preislisten ausdrücklich außer Kraft gesetzt worden. Diese hätten den Hinweis enthalten, frühere Preislisten würden ungültig. Für die beworbenen Autoradios könnten jedoch von den Herstellern die unverbindlichen Preisempfehlungen gleichwohl weitergeführt worden sein, auch wenn nichts dafür er-
sichtlich sei, daß sie in den den Abnehmern zugänglichen Unterlagen zum Zeitpunkt der Werbung der Beklagten noch genannt worden seien. Darauf, daß die Hersteller der Geräte in kartellrechtlich problematischer Weise an den Preisempfehlungen festhielten, komme es für die Beurteilung des Verhaltens der Beklagten nicht an. Die Klägerin habe auch bei den in der Anzeige vom 27. April 2000 angebotenen Geräten nicht dargelegt und nachgewiesen, daß die Voraussetzungen für das Vorliegen unverbindlicher Preisempfehlungen der Hersteller nicht mehr gegeben gewesen seien. Vielmehr habe die Beweisaufnahme ergeben, daß die unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller weiterhin ihre Gültigkeit behalten hätten.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung nach dem in der Revisionsinstanz auf Markenartikel der Unterhaltungselektronik beschränkten Unterlassungsantrag. Die Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind nach der Einschränkung im Revisionsverfahren nur auf die konkreten Verletzungshandlungen (Werbung vom 28. Oktober 1999 für das Fernsehgerät der Marke P. und vom 27. April 2000 für die Autoradiogeräte J. und K. ) bezogen. In diesem Umfang sind sie begründet.
1. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch nach § 3 UWG zu, weil die Beklagte irreführend mit unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller geworben hat.
a) Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist unter anderem als irreführend anzusehen, wenn diese im Zeitpunkt der Werbung nicht mehr gültig ist, weil sie keinen Bestand mehr hat und der Werbende auf diesen Umstand nicht hinweist (vgl. zur Werbung mit einer ehe-
maligen unverbindlichen Preisempfehlung: BGH, Urt. v. 15.9.1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 437 f. = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstel- lerpreisempfehlung; Großkomm.UWG/Lindacher, § 3 Rdn. 896). Davon ist im Streitfall auszugehen.
Für das Fernsehgerät der Marke P. bestand zum Zeitpunkt der Werbung der Beklagten am 28. Oktober 1999 keine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers mehr. Gleiches gilt für die am 27. April 2000 von der Beklagten beworbenen Autoradiogeräte der Marken J. und K. .
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Fernsehgerät von P. sei in der im Oktober 1999 gültigen Preisliste des Herstellers vom 23. August 1999 nicht mehr aufgeführt gewesen, weil es sich offensichtlich um ein Auslaufmodell gehandelt habe. Das Gerät sei jedoch von P. noch im Oktober 1999 veräußert worden. Die zuvor gültige Preisempfehlung sei vom Hersteller nicht geändert worden und habe weitergegolten. Dem kann nicht zugestimmt werden.
Nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung voraus, daß sie in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Einer Preisempfehlung wohnt im Unterschied zu einer bloßen Meinungsäußerung oder tatsächlichen Mitteilung das Bestreben inne, den Willen derjenigen, an die sie gerichtet ist, in einem bestimmten Sinn zu beeinflussen (BGHZ 39, 370, 373 - Osco-Parat; Immenga/Mestmäcker/ Sauter, GWB, 3. Aufl., § 23 Rdn. 14; Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 22 GWB Rdn. 4). Von der Fortgeltung einer Preisempfehlung kann daher - jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist - regelmäßig nicht mehr
ausgegangen werden, wenn der Hersteller diese nicht mehr allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt (vgl. KG GRUR 1999, 359, 360; Revision nicht angenommen: Beschl. v. 4.2.1999 - I ZR 140/98; einschränkend Klosterfelde in Langen/Bunte aaO § 23 GWB Rdn. 67). Denn es fehlt danach an dem Willen des Herstellers, noch Einfluß auf die Preisbildung des Handels zu nehmen.
Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Fernsehgerät von P. in der aktuellen Preisliste vom 23. August 1999 nicht mehr aufgeführt war, war die bis dahin ausgesprochene unverbindliche Preisempfehlung jedenfalls nach Verstreichen einer kurzen Übergangsfrist von einem Monat überholt. Sie hatte daher im Oktober 1999 keinen Bestand mehr. Daran ändert auch die vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Ansicht herangezogene Aussage des Zeugen H. nichts. Denn daraus, daß das Fernsehgerät von der Firma P. noch im Oktober 1999 verkauft wurde, ergibt sich nichts für eine Fortgeltung der unverbindlichen Preisempfehlung. Die anders lautende Einschätzung des Zeugen stellt ohne Wiedergabe konkreter Tatsachen , aus denen sich die Fortdauer der unverbindlichen Preisempfehlung ergibt , nur seine persönliche Meinungsäußerung dar.
bb) Dem Berufungsgericht kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als es angenommen hat, für die Autoradiogeräte von J. und K. habe am 27. April 2000 die von der Beklagten in der Werbung angegebene unverbindliche Preisempfehlung der Hersteller noch bestanden. In den neuen Preislisten vom 1. April 2000 waren die am 27. April 2000 angebotenen Autoradiogeräte von J. und K. nicht aufgeführt. Die früheren Preislisten, die die von der Beklagten angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller enthielten, galten nach Herausgabe der Preislisten vom 1. April 2000 nicht
mehr. Denn die neuen Preislisten enthielten den Hinweis, daß frühere Preislisten ihre Gültigkeit verlieren. Daraus ergibt sich, daß die Hersteller die unverbindlichen Preisempfehlungen für diese Geräte mit Erscheinen der neuen Preislisten aufgehoben hatten. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Beklagte sich von den Herstellern durch Einzelabfragen die unverbindlichen Preisempfehlungen für den Zeitpunkt der Werbung hatte bestätigen lassen. Denn in diesen Einzelbestätigungen, die vor dem Erscheinen der neuen Preislisten erstellt wurden, nahmen die Hersteller auf die zum Zeitpunkt der Werbung nicht mehr gültigen Preislisten vom 1. September 1999 Bezug.
Die Irreführung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, weil sie geeignet ist, die wirtschaftliche Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen (vgl. BGH GRUR 2000, 436, 438 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung ).
b) Die Werbung der Beklagten mit unzutreffenden unverbindlichen Preisempfehlungen für ein Fernsehgerät und zwei Autoradios begründet die Annahme der Wiederholungsgefahr für Markenartikel der Unterhaltungselektronik (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 137/00, GRUR 2003, 446, 447 = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle). Auf diese hat die Klägerin nach Teilrücknahme der Revision den Unterlassungsantrag beschränkt.
2. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und der Auskunftsantrag, die sich auf die beanstandete Werbung am 28. Oktober 1999 für das Fernsehgerät der Marke P. und am 27. April 2000 für die Autoradiogeräte von J. und K. beziehen, sind begründet.
Der Schadensersatzanspruch folgt aus §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG. Die Beklagte hätte wissen müssen, daß die unverbindlichen Preisempfehlungen für die Geräte im Zeitpunkt der Werbung keine Gültigkeit mehr hatten. Nachdem das Fernsehgerät von P. in der aktuellen Preisliste vom 23. August 1999 nicht mehr aufgeführt war, mußte der Beklagten klar gewesen sein, daß die unverbindliche Preisempfehlung im Oktober 1999 keinen Bestand mehr hatte. Entsprechendes gilt ungeachtet der Einzelbestätigungen der Hersteller vom 29. März 2000 auch für die Autoradiogeräte. Diese Einzelbestätigungen waren nach Erscheinen der neuen Preislisten vom 1. April 2000, die frühere Preislisten ausdrücklich aufhoben, erkennbar überholt.
Auch der Auskunftsanspruch ist auf die konkret angeführten Wettbewerbsverstöße zu beschränken.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, §§ 566, 515 Abs. 3 Satz 1 ZPO a.F.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Büscher Schaffert
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
30
a) Soweit sich die Beklagte mit ihrer Anschlussrevision gegen die Verurteilung nach den in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Unterlassungsanträgen wendet, gehen ihre Angriffe ins Leere. Da die Abweisung der Klage mit den in erster Linie gestellten Unterlassungsanträgen zu Unrecht erfolgt ist, sind die hilfsweise gestellten Anträge nicht mehr Gegenstand der Prüfung.
Tenor
-
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. November 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Die Klägerin ist ein Gasversorgungsunternehmen, das Verbraucher mit Erdgas beliefert. Der Beklagte zu 2 ist alleiniger Geschäftsführer der im Ausgangsverfahren ebenfalls beklagten R. GmbH (im Folgenden Beklagte zu 1). Diese vertrieb im Jahr 2009 im Auftrag der e. GmbH, eines Wettbewerbers der Klägerin, Gaslieferverträge und beauftragte hierzu selbständige Handelsvertreter, die den Vertrieb ihrerseits durch eigene Mitarbeiter oder Dritte im Wege der Haustürwerbung durchführten.
- 2
-
Die Klägerin hat behauptet, die bei der Haustürwerbung eingesetzten Werber hätten versucht, Verbraucher mit unzutreffenden und irreführenden Angaben zur Kündigung ihrer Gaslieferverträge mit der Klägerin und zum Abschluss neuer Verträge mit der e. GmbH zu bewegen. Sie meint, neben der Beklagten zu 1 hafte auch der Beklagte zu 2 persönlich, da er von den Verstößen Kenntnis gehabt und seinen Betrieb jedenfalls nicht so organisiert habe, dass er die Einhaltung von Rechtsvorschriften habe sicherstellen können.
- 3
-
Das Landgericht hat die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Gaslieferverträgen gegenüber Verbrauchern zu behaupten,
-
1. ihre Mitarbeiter (i) kämen im Auftrag der Klägerin und/oder (ii) es bestehe sonst eine rechtliche oder geschäftliche Verbindung zwischen der e. GmbH und der Klägerin und/oder (iii) die Klägerin und die V. AG würden zusammengelegt;
-
2. im Zusammenhang mit einer Behauptung nach Nr. 1 zu behaupten, für den Wechsel von G. -Kunden zur e. GmbH gebe es Gutschriften oder Preisreduzierungen;
-
3. im Zusammenhang mit dem Wechsel von Kunden der Klägerin zur e. GmbH den Eindruck zu erwecken, es handele sich nicht um einen Lieferantenwechsel.
- 4
-
Außerdem hat das Landgericht die Beklagten zur Auskunft verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt.
- 5
-
Auf die allein vom Beklagten zu 2 eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht die gegen diesen gerichtete Klage abgewiesen (KG, GRUR-RR 2013, 172 = WRP 2013, 354).
- 6
-
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin weiterhin die Verurteilung des Beklagten zu 2. Dieser beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
- 7
-
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden gegen den Beklagten zu 2 weder ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 UWG noch die darauf bezogenen Folgeansprüche zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 8
-
Der Beklagte zu 2 hafte unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr weder als Störer noch als Täter. Die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen, wann und auf welche Weise er Kenntnis von ihren Vorwürfen erlangt habe. Eine Haftung ergebe sich auch nicht wegen eines pflichtwidrigen Unterlassens. Eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht, durch geeignete Maßnahmen falsche oder irreführende Darstellungen der eingesetzten Werber zu unterbinden, treffe zwar die Beklagte zu 1 als Unternehmensträgerin, nicht aber den Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer. Dieser sei grundsätzlich nur der Gesellschaft und nicht Dritten gegenüber verpflichtet, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhalte. Es lägen auch keine Anhaltspunkte vor, aus denen sich eine persönliche wettbewerbsrechtliche Haftung ergeben könne, da der Beklagte zu 2 nicht zu erkennen gegeben habe, gegenüber den Mitbewerbern seiner Auftraggeber persönlich die Verantwortung für ein wettbewerbskonformes Verhalten übernehmen zu wollen. Ebenso wenig hafte er wegen eines Organisationsverschuldens. Die Haftung für Organisationsmängel treffe primär die Gesellschaft. Soweit daneben eine Eigenhaftung des Geschäftsführers überhaupt in Betracht komme, lägen jedenfalls im Streitfall keine derart gewichtigen Umstände und Rechtsverletzungen vor, die eine persönliche Erfolgsabwendungspflicht des Beklagten zu 2 begründen könnten. Die Auslagerung des Direktvertriebs auf selbständige Dritte, die provisionsabhängig Haustürwerbung betrieben, begründe ebenfalls keine erhöhte Gefahr für die Begehung von Wettbewerbsverstößen.
- 9
-
Auch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr bestehe kein Unterlassungsanspruch, da keine Anhaltspunkte für ein künftiges rechtswidriges Verhalten des Beklagten zu 2 vorlägen, nachdem die durch ihn vertretene Beklagte zu 1 die Unlauterkeit der angegriffenen Behauptungen nicht in Abrede gestellt und ihre Unterlassungsverpflichtung durch Verzicht auf Rechtsmittel gegen das erstinstanzliche Urteil anerkannt habe.
- 10
-
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 für Wettbewerbsverstöße der von ihm vertretenen Gesellschaft zu Recht verneint.
- 11
-
1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Haftung des Beklagten zu 2 als Störer im Zusammenhang mit den Wettbewerbsverstößen der Beklagten zu 1 nicht in Betracht kommt. Als Störer kann nach der Rechtsprechung des Senats bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15. August 2013 - I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 30 = WRP 2013, 1348 - File-Hosting-Dienst, mwN). Für Fälle des sogenannten Verhaltensunrechts, um die es bei Wettbewerbsverstößen geht und in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht, kann die Passivlegitimation nach der neueren Senatsrechtsprechung dagegen allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme begründet werden (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I; Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 49 = WRP 2013, 491 - Solarinitiative).
- 12
-
2. Auch soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten zu 2 als Täter für die mit den Klageanträgen zu I 1 bis 3 beanstandeten Wettbewerbsverstöße verneint hat, hält das Berufungsurteil rechtlicher Nachprüfung stand.
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a) Die Frage, ob sich jemand als Täter (oder Teilnehmer) in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten - hier an den falschen oder irreführenden Darstellungen der im Auftrag der Beklagten zu 1 handelnden Werber - beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet I; BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 24 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse). Täter ist danach derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB).
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b) Der Geschäftsführer haftet für einen Wettbewerbsverstoß der von ihm vertretenen Gesellschaft, wenn er die Rechtsverletzung selbst begangen oder in Auftrag gegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1963 - Ib ZR 15/62, GRUR 1964, 88, 89 - Verona-Gerät; Urteil vom 23. Mai 1985 - I ZR 18/83, GRUR 1985, 1063, 1064 = WRP 1985, 694 - Landesinnungsmeister). Im Streitfall steht ein solches Verhalten des Beklagten zu 2 nicht in Rede.
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c) Nach der bisherigen Rechtsprechung haftet der Geschäftsführer darüber hinaus allerdings auch dann für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft, wenn er von ihnen Kenntnis hatte und es unterlassen hat, sie zu verhindern (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. September 1985 - I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen; Urteil vom 9. Juni 2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1064 = WRP 2005, 1501 - Telefonische Gewinnauskunft). Diese Rechtsprechung, in der nicht daran angeknüpft wird, dass der gesetzliche Vertreter der juristischen Person das wettbewerbswidrige Verhalten selbst veranlasst hat, hat ihre ursprüngliche Grundlage in der Störerhaftung (vgl. BGH, GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen; BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 14 f. und 18 = WRP 2009, 1139 - Cybersky). Nach Aufgabe der Störerhaftung im Lauterkeitsrecht kann an der bisherigen Rechtsprechung in dieser Allgemeinheit nicht mehr festgehalten werden.
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aa) Ein Unterlassen kann positivem Tun nur gleichgestellt werden, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Erforderlich ist eine Garantenstellung des Täters, die ihn verpflichtet, den deliktischen Erfolg abzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303; Urteil vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 18). Eine Garantenstellung kann sich aus vorhergehendem gefährdenden Tun (Ingerenz), Gesetz, Vertrag oder der Inanspruchnahme von Vertrauen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I; Urteil vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087 Rn. 58; vgl. auch Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 2.16; Hühner, GRUR-Prax 2013, 459, 460 f.). Sie muss gegenüber dem außenstehenden Dritten bestehen, der aus der Verletzung der Pflicht zur Erfolgsabwendung Ansprüche herleitet (vgl. BGHZ 109, 297, 303; 194, 26 Rn. 20).
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bb) Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Es kann deshalb dahinstehen, ob entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts anzunehmen ist, dass der Beklagte zu 2 Kenntnis jedenfalls von einem Teil der beanstandeten Werbebehauptungen hatte, wofür insbesondere das von der Beklagten zu 1 für die Haustürwerber bereitgestellte Formular "Missverständnisse vermeiden" sprechen könnte.
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d) Nach diesen Grundsätzen kommt im Streitfall eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 als Geschäftsführer nicht in Betracht.
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aa) Die schlichte Kenntnis des Geschäftsführers von Wettbewerbsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. So liegt es etwa bei der rechtsverletzenden Benutzung einer bestimmten Firmierung und dem allgemeinen Werbeauftritt eines Unternehmens, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird. Dementsprechend hat der Senat ohne weiteres eine Haftung der vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person für das allgemeine Konzept einer Kundenwerbung eines Unternehmens (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, GRUR 2012, 184 Rn. 1, 32 = WRP 2012, 194 - Branchenbuch Berg), für den Inhalt einer Presseerklärung eines Unternehmens, in der der Geschäftsführer selbst zu Wort kam (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 5, 70 = WRP 2011, 1454 - TÜV II) und für den allgemeinen Internetauftritt des Unternehmers (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2012 - I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 2, 36 = WRP 2012, 1392 - Pelikan) bejaht.
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bb) Erlangt der Geschäftsführer lediglich Kenntnis davon, dass bei der unter seiner Leitung stehenden Geschäftstätigkeit Wettbewerbsverstöße begangen werden oder ihre Begehung bevorsteht, trifft ihn persönlich regelmäßig auch keine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht im Verhältnis zu außenstehenden Dritten, eine (weitere) Verletzung durch das Wettbewerbsrecht geschützter Interessen von Marktteilnehmern zu verhindern.
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(1) Der Haftung wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht liegt der Gedanke zugrunde, dass derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der Dritten daraus drohenden Gefahren notwendig sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 301 Rn. 51 - Solarinitiative). Im Zusammenhang mit der Haftung von Betreibern von Internethandelsplattformen für rechtsverletzende fremde Inhalte konkretisiert sich die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht als Prüfpflicht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 22, 36 - Jugend-gefährdende Medien bei eBay; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 13 - Sommer unseres Lebens). Die Haftung wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten ist aber nicht auf die Verletzung von Prüfpflichten beschränkt (vgl. auch Bergmann/Goldmann in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 8 Rn. 81). Wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten können sich ebenso als Überwachungs- und Eingreifpflichten konkretisieren (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG aaO § 8 Rn. 2.10).
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Solche Verkehrspflichten können auch das Organ einer Gesellschaft treffen. Sie stellen sich als Garantenpflicht aus vorangegangenem gefahrbegründenden Verhalten dar (vgl. BGH, GRUR 2001, 82, 83 - Neu in Bielefeld I; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 21 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Verstößt das Organ einer juristischen Person, das in seiner beruflichen Tätigkeit nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG als Unternehmer im Sinne des Lauterkeitsrechts behandelt wird, gegenüber Verbrauchern gegen eine wettbewerbliche Verkehrspflicht, so entspricht sein Handeln nicht den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt (§ 3 Abs. 2 UWG). Im Verhältnis zu anderen Marktteilnehmern handelt das Organmitglied unlauter gemäß § 3 Abs. 1 UWG (vgl. Bergmann/Goldmann in Harte/Henning aaO § 8 Rn. 83 f.; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 2.8).
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(2) Allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb begründen aber keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft zu verhindern (aA Bergmann/Goldmann in Harte/Henning aaO § 8 Rn. 118). Die nach § 43 Abs. 1 GmbHG und § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Geschäftsführer einer GmbH und den Mitgliedern des Vorstands einer Aktiengesellschaft obliegende Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung umfasst zwar auch die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass Rechtsverletzungen - wie etwa Wettbewerbsverstöße - unterbleiben. Diese Pflicht besteht aber grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft und nicht auch im Verhältnis zu außenstehenden Dritten (vgl. BGHZ 109, 297, 303; BGH, Urteil vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 375; BGHZ 194, 26 Rn. 22 f.). Es kann zudem nicht außer Betracht bleiben, dass dem Geschäftsführer im Fall einer generellen Haftung für Wettbewerbsverstöße ein kaum kalkulierbares Risiko auferlegt würde (vgl. BGH, GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen).
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(3) Eine Erfolgsabwendungspflicht des Geschäftsführers kann sich zwar in begrenztem Umfang aufgrund besonderer Umstände ergeben (BGHZ 109, 297, 303; 125, 366, 375; 194, 26 Rn. 24; BGH, Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 38; MünchKomm.GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 339, 350; Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 343 ff.; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn. 77 f.). Die Revision meint dazu, der Beklagte zu 2 hafte aufgrund einer Verkehrspflichtverletzung, weil er in seiner Rolle als organschaftlicher Vertreter der Beklagten zu 1 durch eine unzureichende Betriebsorganisation eine gesteigerte Gefahr für die Begehung massenhafter, systematischer sowie grober Wettbewerbsverstöße geschaffen oder diese jedenfalls begünstigt habe.
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Die Revision macht damit aber allein Umstände geltend, die die Pflicht des Beklagten zu 2 betreffen, den von ihm vertretenen Betrieb in einer Weise zu organisieren, die es ihm ermöglicht, die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs sicherzustellen. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Der Beklagte zu 2 haftet Dritten - wie dargelegt (Rn. 23) - nicht schon allein aufgrund seiner der Gesellschaft gegenüber bestehenden Verpflichtung, ein rechtmäßiges Verhalten der Gesellschaft sicherzustellen.
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(4) Die Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht im Zusammenhang mit der Organisation der von ihm vertretenen Gesellschaft ist allerdings zu erwägen, wenn der Geschäftsführer sich bewusst der Möglichkeit entzieht, überhaupt Kenntnis von etwaigen Wettbewerbsverstößen in seinem Unternehmen oder von ihm beauftragter Drittunternehmen zu nehmen und dementsprechend Einfluss zu ihrer Verhinderung ausüben zu können. In der Rechtsprechung ist dies angenommen worden, wenn ein Geschäftsführer sich dauerhaft im Ausland aufhält (vgl. OLG Nürnberg, GRUR 1983, 595; OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 240, 243; GRUR-RR 2006, 182, 183). So liegt der Fall hier indes nicht. Dass die in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße räumlich entfernt vom Geschäftssitz der Beklagten zu 1, an dem der Beklagte zu 2 seine Geschäftsführertätigkeit ausübt, begangen wurden, rechtfertigt entgegen der Ansicht der Revision nicht die Annahme, dieser habe bewusst davon abgesehen, sich die Möglichkeit vorzubehalten, die im Außendienst tätigen Werber zu kontrollieren und Einfluss auf sie auszuüben.
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(5) Anders als die Revision meint, kann auch nicht angenommen werden, dass der Beklage zu 2 sich durch die Auslagerung der Haustürwerbung auf Dritte bewusst der Möglichkeit begeben hat, durch direkte arbeitsrechtliche Weisungen und enge Kontrollen Wettbewerbsverstöße der Werber von vornherein zu unterbinden oder unverzüglich abzustellen.
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Die gegenteilige Ansicht der Revision hätte zur Folge, dass mit jeder Beauftragung eines Subunternehmers die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verbunden wäre, für die Einhaltung der Wettbewerbsvorschriften durch die Mitarbeiter der Subunternehmer zu sorgen. Das kann aber schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Auslagerung von Tätigkeiten auf andere Unternehmen eine wettbewerbsrechtlich grundsätzlich unbedenkliche Unternehmensentscheidung ist, die nicht per se als Gefahrenquelle für Wettbewerbsverstöße angesehen werden kann. Dass der Beklagte zu 2 Unternehmen mit der Durchführung der Vertriebstätigkeit beauftragt hat, bei denen er von vornherein mit Wettbewerbsverstößen hätte rechnen müssen, ist weder festgestellt noch vorgetragen worden.
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(6) Auch die Aufnahme der Direktvertriebstätigkeit für die e. GmbH als solche begründet keine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht des Beklagten zu 2. Die im Auftrag der Beklagten zu 1 betriebene Haustürwerbung war grundsätzlich zulässig. Anders als für die Prüfung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht der Beklagten zu 1 ist es für die Frage, ob der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer persönlich haftet, dann unerheblich, ob Haustürwerbung allgemein oder jedenfalls - wie die Revision behauptet - im Zusammenhang mit der Vermittlung von Gaslieferverträgen eine für Wettbewerbsverstöße besonders anfällige Vertriebsform ist. Eine zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers führende Gefahrenlage ist in der Aufnahme oder Ausübung einer legalen Geschäftstätigkeit als solcher nicht zu sehen. Denn bei der Frage, ob wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten des Geschäftsführers in Betracht kommen, sind die gesellschaftsrechtlichen Haftungsgrundsätze, die vorstehend dargestellt sind, zu berücksichtigen (oben Rn. 23 f.). Wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten des Organs einer Gesellschaft können daher nicht in einem weiten, die Haftungsschranken des Gesellschaftsrechts durchbrechenden Umfang, sondern nur bei Hinzutreten besonderer Umstände angenommen werden, die über die allgemeine Verantwortlichkeit für die Betriebsorganisation hinausgehen (vgl. Götting, GRUR 1994, 6, 12; Keller, GmbHR 2005, 1235, 1241 f.; Messer in Festschrift Ullmann, 2006, S. 769, 778 f.).
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(7) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, rechtfertigt auch die weitgehend erfolgsabhängige Bezahlung der Werber keine abweichende Beurteilung. Dabei handelt es sich um ein übliches und verbreitetes Mittel zur Motivation von Vertriebsmitarbeitern. Es ist weder für sich allein noch in Kombination mit anderen zulässigen Instrumenten des Waren- und Dienstleistungsabsatzes geeignet, eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht des Geschäftsführers aufgrund vorangegangenen gefährdenden Tuns zu begründen.
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(8) Allerdings haftet der Geschäftsführer persönlich aufgrund einer eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht, wenn er ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat (vgl. BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 21 f. - Cybersky). Dafür bestehen vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte.
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cc) Eine Garantenstellung und damit die Haftung eines Gesellschaftsorgans kann auch dadurch begründet werden, dass es über seine ihm gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten hinaus eine weitere Erfolgsabwendungspflicht Dritten gegenüber persönlich übernommen hat (vgl. BGHZ 194, 26 Rn. 26; Götting, GRUR 1994, 6, 12). Daran wird es indes bei Wettbewerbsverstößen regelmäßig fehlen, da die Parteien im Vorfeld eines Verstoßes vielfach nicht miteinander in Kontakt oder in einer Geschäftsbeziehung stehen, aus der heraus das Organ einer Gesellschaft ein besonderes, unter Umständen haftungsbegründendes Vertrauen erzeugen könnte. Das Berufungsgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler angenommen, der Beklagte zu 2 habe nicht zu erkennen gegeben, gegenüber der Klägerin persönlich die Verantwortung für den Schutz eines lauteren Wettbewerbs übernehmen zu wollen. Diese Beurteilung greift die Revision nicht an.
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e) Eine Gehilfenhaftung des Beklagten zu 2 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er hat die beanstandeten unlauteren Wettbewerbshandlungen nicht durch positives Tun unterstützt. Eine Beihilfe durch Unterlassen scheidet schon deshalb aus, weil es jedenfalls an der dafür erforderlichen Rechtspflicht des Beklagten zu 2 zur Erfolgsabwendung fehlt (vgl. BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 34 - Kinderhochstühle im Internet I).
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f) Das Berufungsgericht hat zu Recht auch eine Haftung des Beklagten zu 2 unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr verneint.
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Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen (vgl. BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 8 - Cybersky, mwN). Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es daran im Streitfall fehlt und der Beklagte zu 2 insbesondere auch durch sein Verhalten im Prozess keinen Anlass für die Annahme gegeben hat, er werde sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 44 - Stiftparfüm).
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3. Da die Unterlassungsansprüche unbegründet sind, hat das Berufungsgericht auch die darauf bezogenen Folgeansprüche zu Recht abgewiesen.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Büscher
Pokrant
Richter am BGH Prof. Dr. Schaffert
ist in Urlaub und daher verhindert
zu unterschreiben.Büscher
Kirchhoff
Koch
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a) Schuldner der in § 8 UWG geregelten Abwehransprüche ist jeder, der durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung selbst, durch einen anderen oder gemeinschaftlich mit einem anderen adäquat kausal verwirklicht oder sich als Teilnehmer an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt (vgl. BGH, GRUR 2011, 340 Rn. 30 - Irische Butter; BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 13 - Geschäftsführerhaftung; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 2.5; Fezer/Büscher aaO § 8 Rn. 120). Einem Unternehmen, das sich nach dem äußeren Erscheinungsbild einer Werbung als hierfür verantwortlich geriert, steht allerdings der Nachweis offen, tatsächlich nicht in der Lage gewesen zu sein, auf den Inhalt der beanstandeten Werbung Einfluss zu nehmen (vgl. BGH, GRUR 2011, 340 Rn. 31 - Irische Butter
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(2) Der Gerichtshof der Europäischen Union verlangt, dass die vom Zugangsvermittler verlangten Sperrmaßnahmen hinreichend effektiv sind, um einen wirkungsvollen Schutz des Grundrechts auf Eigentum sicherzustellen. Die Maßnahmen müssen danach bewirken, dass unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert oder zumindest erschwert werden und dass die Internetnutzer zuverlässig vom Zugriff darauf abgehalten werden (EuGH, GRUR 2014, 468 Rn. 62 f. - UPC Telekabel). Bei der Anwendung dieses Maßstabs ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Frage der Effektivität der Sperrmaßnahmen nicht auf ihren Einfluss auf die Gesamtheit der Zugriffe auf im "eDonkey"-Netzwerk vorgehaltene illegale Dateien abzustellen, sondern auf die Auswirkungen der Sperren für den Zugriff auf die konkret beanstandeten Webseiten. Das Effizienzkriterium ist maßnahmebezogen zu verstehen , weil andernfalls die Rechteinhaber gerade im Fall von massenhaft begangenen Rechtsverletzungen im Internet schutzlos wären. Ebenso wenig wie der Verletzer eines absoluten Rechts durch den Hinweis auf die Fortdauer einer von der beanstandeten Handlung unabhängigen Verletzung desselben Rechts einem Verbot entgehen kann, steht dem Störer die Berufung darauf offen, dass die gegen ihn begehrte Maßnahme die auf anderem Wege erfolgende Beeinträchtigung des geschützten Rechts nicht verhindert (vgl. High Court of Justice, [2014] EWHC 3354 (Ch) Rn. 173). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts spricht es ferner nicht gegen die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme eines Internet-Zugangsvermittlers, dass Betreiber illegaler Internetangebote im Falle von Sperren schnell auf andere Domains ausweichen könnten, weil auch dies den Rechteinhaber im Ergebnis rechtlos stellte.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)