Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2009 - I ZR 19/07

bei uns veröffentlicht am22.01.2009
vorgehend
Landgericht Düsseldorf, 12 O 538/05, 17.05.2006
Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 112/06, 16.01.2007

Gericht

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 19/07 Verkündet am:
22. Januar 2009
Bott
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Motezuma

a) Derjenige, der einen auf das ausschließliche Verwertungsrecht des Herausgebers
der Erstausgabe eines Werkes nach § 71 UrhG gestützten Anspruch
geltend macht, trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür,
dass das Werk im Sinne dieser Bestimmung "nicht erschienen" ist. Er kann
sich allerdings zunächst auf die Behauptung beschränken, das Werk sei bislang
nicht erschienen. Es ist dann Sache der Gegenseite, die Umstände
darzulegen, die dafür sprechen, dass das Werk doch schon erschienen ist.

b) Wird ein Werk nach seiner Art dem interessierten Publikum durch sogenannte
Werkvermittler zugänglich gemacht, kann bereits die Übergabe einiger
weniger Werkstücke oder sogar nur eines einzigen Werkstücks ausreichen
, den voraussichtlichen Publikumsbedarf zu decken und damit im Sinne
des § 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG ein Erscheinen des Werkes zu bewirken. Entscheidend
ist, ob der Berechtigte mit der Übergabe des Werkes an den
Werkvermittler alles seinerseits Erforderliche getan hat und es nur noch von
der Leistung des Vermittlers und dem Interesse des Publikums abhängt,
dass das Werk in der angesprochenen Öffentlichkeit bekannt wird.
BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 19/07 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2007 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Im Jahre 2002 entdeckte der Musikwissenschaftler Dr. V. im Handschriftenarchiv der Klägerin, der 1791 gegründeten Sing-Akademie zu Berlin, die - nicht ganz vollständige - Partitur der Oper "Motezuma" des 1741 verstorbenen Komponisten Antonio Vivaldi. Die Oper war im Jahre 1733 unter Leitung Vivaldis am Teatro S. Angelo in Venedig öffentlich uraufgeführt worden. Während das von Giusti verfasste Libretto erhalten blieb, galt die Komposition Vivaldis lange als verschollen. Die Klägerin erstellte im Januar 2005 fünfzig gebundene Faksimilekopien der Handschrift und bot diese über ihre Internetseite zum Kauf an. Seit Herbst 2005 vertreibt sie die Noten über einen Verlag.
2
Nachdem der Musikwissenschaftler F. M. S. gemeinsam mit Dr. V. die für eine Aufführung des Werkes notwendigen Ergänzungen vorgenommen hatte, wurde die Oper unter Leitung S. mit Zustimmung der Klägerin am 11. Juni 2005 in Rotterdam konzertant aufgeführt. Die Beklagte plante in Zusammenarbeit mit S. weitere szenische Aufführungen der Oper im Rahmen des von ihr veranstalteten Düsseldorfer Kulturfestivals "Altstadtherbst". Diese Aufführungen wurden ihr zunächst auf Antrag der Klägerin im Wege der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht untersagt. Nachdem das Berufungsgericht dieses Verbot aufgehoben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt hatte (OLG Düsseldorf GRUR 2006, 673), führte die Beklagte die Oper an vier Tagen im September 2005 in Düsseldorf auf.
3
Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe als Herausgeberin der Erstausgabe des Werkes ("editio princeps") nach § 71 UrhG das ausschließliche Recht zur Verwertung der Komposition zur Oper "Motezuma" erworben. Die Beklagte habe dieses Verwertungsrecht mit ihren Aufführungen verletzt.
4
Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung hinsichtlich der durch die Aufführungen erzielten Einnahmen, eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der zu erteilenden Auskünfte sowie Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Düsseldorf ZUM 2007, 386). Mit der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage insgesamt abgewiesen, weil der Klägerin kein Leistungsschutzrecht aus § 71 UrhG und damit weder ein Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG noch die Hilfsansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und eidesstattliche Versicherung zustünden. Zur Begründung hat es ausgeführt:
7
Die Klägerin trage die Beweislast dafür, dass es sich bei der Oper "Motezuma" um ein "nicht erschienenes" Werk im Sinne des § 71 UrhG handele. Diesen Beweis habe sie im Hinblick auf die konkreten Anzeichen für das Gegenteil nicht geführt. Die Beklagte habe dargelegt, dass es zur damaligen Zeit in venezianischen Opernhäusern bei Auftragsarbeiten üblich gewesen sei, auf Anforderung Kopien von den bei den Opernhäusern verbliebenen "originali" durch gewerbliche Kopisten zu erstellen und in hinreichender Anzahl an Interessenten zu versenden. Sie habe weiter dargelegt, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass im Falle der Oper "Motezuma" genauso verfahren worden sei. Die Anforderungen an die Anzahl der für ein Erscheinen der Oper erforderlichen Kopien könnten wegen des beschränkten Interessentenkreises und der geringen Nachfrage jedenfalls nicht sehr hoch angesetzt werden. Es liege jedenfalls nahe, dass es sich bei der im Archiv des Klägers aufgefundenen Abschrift nicht um die einzige Kopie handele. Da die Klägerin zu dem Weg, den die Partitur in ihr Archiv genommen habe, nichts habe vortragen können, könne hieraus auch nicht darauf geschlossen werden, dass es sich dabei lediglich um ein Einzelexemplar handele.
8
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klä- gerin kein Leistungsschutzrecht an Vivaldis Komposition zur Oper "Motezuma" aus § 71 Abs. 1 UrhG zusteht und sie wegen der von der Beklagten veranstalteten Aufführungen dieser Oper daher weder Schadensersatz noch Auskunftserteilung , Rechnungslegung oder die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung beanspruchen kann.
9
1. Wer ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urheberrechts erlaubterweise erstmals erscheinen lässt oder erstmals öffentlich wiedergibt, hat gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 UrhG das ausschließliche Recht, das Werk zu verwerten. Das gleiche gilt gemäß § 71 Abs. 1 Satz 2 UrhG für nicht erschienene Werke, die im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes niemals geschützt waren, deren Urheber aber schon länger als siebzig Jahre tot ist.
10
2. Die Klägerin hat durch die Herausgabe der Komposition zur Oper "Motezuma" nicht deshalb ein Leistungsschutzrecht aus § 71 UrhG erworben, weil die Musik zu dieser Oper lange als verschollen galt. Die Bestimmung des § 71 UrhG kann auch mit Blick auf ihren Sinn und Zweck nicht dahin ausgelegt werden, dass ein ausschließliches Verwertungsrecht an einem zwar möglicherweise bereits erschienenen, jedenfalls aber als verschollen geltenden Werk begründet werden kann (so aber Ekrutt, UFITA 84 [1979], S. 45, 49 ff.; A. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 17).
11
Mit dem Leistungsschutzrecht nach § 71 UrhG soll dem Herausgeber eine Entschädigung dafür gewährt werden, dass das Auffinden und die Herausgabe eines bisher unbekannten oder nur durch mündliche Überlieferung bekannten Werkes oft einen erheblichen Aufwand an Arbeit und Kosten erfordert; darüber hinaus soll das Schutzrecht eine Belohnung und ein Anreiz für die Herausgabe des Werkes sein, die der Allgemeinheit dessen bleibenden Besitz vermittelt (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. IV/270, S. 87 f.). Mit dieser Begründung könnte allerdings auch dem Herausgeber eines als verschollen angesehenen Werkes ein Leistungsschutzrecht gewährt werden.
12
Einer entsprechenden Auslegung des § 71 UrhG steht jedoch bereits der eindeutige Wortlaut des Gesetzes entgegen, nach dem das ausschließliche Verwertungsrecht nur an einem nicht erschienenen Werk entstehen kann (Hertin in Schulze/Mestmäcker/Grünwald, Urheberrecht, Loseblattkommentar, Stand Dezember 2008, § 71 UrhG Rdn. 9; Rüberg, ZUM 2006, 122, 125; Waitz, Das Leistungsschutzrecht am nachgelassenen Werk, 2008, S. 88 f.). Gegen eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieser Regelung auf für verschollen gehaltene Werke spricht zudem, dass der durch diese Vorschrift in Umsetzung von Art. 4 der Schutzdauer-Richtlinie (Richtlinie 93/98/EWG des Rates vom 29. Oktober 1993, jetzt [kodifizierte Fassung] Richtlinie 2006/116/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006) begründete, den vermögensrechtlichen Befugnissen des Urhebers entsprechende Werkschutz ohnehin bereits sehr weitgehend und daher nicht unproblematisch ist (Begründung zum Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes BT-Drucks. 13/781, S. 10 f.; vgl. Schricker/Loewenheim , Urheberrecht, 3. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 3) und eine Ausnahme vom Grundsatz der Benutzungsfreiheit gemeinfreier Werke bildet (vgl. v. Gamm, UrhG, § 71 Rdn. 2; vgl. auch Rüberg, ZUM 2006, 122, 127).
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3. Der Klägerin steht ein ausschließliches Verwertungsrecht aus § 71 UrhG nicht zu, weil sie nicht hinreichend dargelegt hat, dass die Komposition Vivaldis zur Oper "Motezuma" im Sinne dieser Bestimmung "nicht erschienen" ist. http://www.juris.de/jportal/portal/t/ypg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301278801&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ypg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301278801&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 7 -
14
a) Derjenige, der - wie die Klägerin - einen auf das ausschließliche Verwertungsrecht des Herausgebers der Erstausgabe eines Werkes nach § 71 UrhG gestützten Anspruch geltend macht, trägt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das Werk im Sinne dieser Bestimmung "nicht erschienen" ist. Da es in aller Regel schwierig ist, darzulegen und nachzuweisen, dass ein Werk nicht erschienen ist, kann er sich allerdings zunächst auf die Behauptung beschränken , das Werk sei bislang nicht erschienen. Es ist dann Sache der Gegenseite, die Umstände darzulegen, die dafür sprechen, dass das Werk doch schon erschienen ist. Der Anspruchsteller genügt seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er diese Umstände widerlegt.
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aa) Der Umstand, dass das Werk "nicht erschienen" ist, ist eine Voraussetzung für die Entstehung des Leistungsschutzrechts aus § 71 Abs. 1 UrhG und damit für das Bestehen des auf eine Verletzung dieses Rechts gestützten Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG. Nach dem auch im Urheberrecht geltenden Grundsatz, dass jede Prozesspartei die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnorm darzulegen und zu beweisen hat (BGH, Urt. v. 28.10.1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 375 - Schallplattenimport III; Urt. v. 11.5.2000 - I ZR 193/97, GRUR 2000, 879, 880 = WRP 2000, 1280 - stüssy), trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Anspruchsvoraussetzung erfüllt ist.
16
Die Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. IV/270, S. 87 f.) bietet, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, keine Anhaltspunkte dafür, dass der Anspruchsgegner nach dem Willen des Gesetzgebers im Hinblick auf die bestehenden Beweisschwierigkeiten des Anspruchstellers die Beweislast für das Erschienensein des Werkes tragen soll. In der Begründung heißt es zwar, "das Erscheinen eines Werkes ist dagegen in der Regel leicht nachweisbar." Dies ist aber, wie sich aus dem Zusammenhang dieser Äußerung ergibt, nur die Begründung dafür, weshalb eine - bei alten Werken kaum jemals feststellbare - vorherige Veröffentlichung (anders als ein vorheriges Erscheinen) für die Entstehung des Schutzrechts unschädlich sein soll. Damit ist nicht gesagt, dass der Anspruchsteller nicht die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Entstehung des Leistungsschutzrechts tragen soll.
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bb) Den Schwierigkeiten, denen sich die mit der Darlegung und dem Beweis des Nichtvorliegens einer Tatsache belastete Partei gegenübersieht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings im Rahmen des Zumutbaren dadurch zu begegnen, dass der Prozessgegner sich nicht mit dem bloßen Bestreiten einer entsprechenden Behauptung der Partei begnügen darf, sondern substantiiert darlegen muss, welche Umstände für das Vorliegen dieser Tatsache sprechen (vgl. BGH, Urt. v. 19.5.1958 - II ZR 53/57, NJW 1958, 1189; Urt. v. 8.10.1992 - I ZR 220/90, GRUR 1993, 572, 573 f. - Fehlende Lieferfähigkeit ; Urt. v. 16.12.1993 - I ZR 231/91, GRUR 1994, 288, 289 f. = WRP 1994, 252 - Malibu; Beschl. v. 21.12.2006 - I ZB 17/06, GRUR 2007, 629 Tz. 12 = WRP 2007, 781 - Zugang des Abmahnschreibens; Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 77/05, GRUR 2008, 625 Tz. 19 = WRP 2008, 924 - Fruchtextrakt).
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Die besonderen Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben, dass - wie die Revision geltend macht - beim klassischen Anwendungsfall des § 71 UrhG der Nachweis für das Nicht-Erschienensein eines jahrhundertealten Werks zu erbringen ist, rechtfertigen es nicht, dem Anspruchsteller weitergehende Erleichterungen bei der Beweisführung zu gewähren (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 71 Rdn. 15; Meckel in Dreyer/Kotthoff/Meckel, HK-Urheberrecht, 2. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 7; Schricker/Loewenheim aaO § 71 UrhG Rdn. 7; Hertin aaO § 71 UrhG Rdn. 13; Rüberg, ZUM 2006, 122, 125 ff.; v. Linstow in Festschrift für Ullmann, 2006, S. 297, 307; Jayme in Weller/Kemle/Lynen, Des Künstlers Rechte - die Kunst des Rechts, 2008, S. 65, 70; vgl. auch Eberl, GRUR 2006, 1009; für eine Umkehr der Beweislast Wandtke/Bullinger/Thum, UrhG, 3. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 10a; Pielsticker in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 71 UrhG Rdn. 5; M. Büscher in Festschrift für Raue, 2006, S. 363, 372 f.; für eine Reduzierung des Beweismaßes Götting/Lauber-Rönsberg, GRUR 2006, 638, 644; dies., Der Schutz nachgelassener Werke, 2006, 44; vgl. auch LG Magdeburg ZUM 2004, 672, 674). Die von der Revision hervorgehobenen Schwierigkeiten treffen in erster Linie den Anspruchsgegner, der substantiiert darlegen muss, welche Umstände für das Erschienensein des Werkes sprechen. Da der Anspruchsteller seiner Darlegungs- und Beweislast bereits genügt, wenn er diese Umstände widerlegt, wird ihm - entgegen der Annahme der Revision - kein vollständiger Negativbeweis aufgebürdet, der bei einem jahrhundertealten Werk aufgrund des Zeitablaufs nahezu unmöglich wäre. Es ist daher nicht zu befürchten, dass dem Anspruchsteller bei einer Anwendung der von der Rechtsprechung zum Nachweis negativer Tatbestandsmerkmale entwickelten Grundsätze eine Beweisführung praktisch unmöglich wäre und die Norm faktisch "leerliefe".
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b) Die Klägerin hat nach diesen Grundsätzen nicht hinreichend dargelegt , dass Vivaldis Komposition zur Oper "Motezuma" im Sinne des § 71 UrhG "nicht erschienen" ist.
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Für den Begriff des Erscheinens im Sinne des § 71 UrhG ist die Begriffsbestimmung in § 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG maßgebend (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. IV/270, S. 40; vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 170/78, GRUR 1981, 360, 361 - Erscheinen von Tonträgern zu §§ 86, 78 Abs. 2 [§ 76 Abs. 2 a.F.] UrhG). Danach ist ein Werk erschienen, wenn mit Zustimmung des Berechtigten Vervielfältigungsstücke des Werkes nach ihrer Her- stellung in genügender Anzahl der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr gebracht worden sind.
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Allerdings gewährt § 71 UrhG auch demjenigen ein Leistungsschutzrecht , der ein nicht erschienenes Werk "erstmals öffentlich wiedergibt". Zudem setzt die Entstehung des Schutzrechts nach der durch § 71 UrhG umgesetzten Bestimmung des Art. 4 der Schutzdauer-Richtlinie voraus, dass es sich um ein "zuvor unveröffentlichtes Werk" handelt. Ob daraus zu schließen ist, dass nicht nur ein vorheriges Erscheinen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG), sondern auch eine frühere Veröffentlichung (§ 6 Abs. 1 UrhG) des Werkes einem Erwerb des Leistungsschutzrechts entgegensteht (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 71 Rdn. 5; Schricker/Loewenheim aaO § 71 UrhG Rdn. 6; Wandtke/Bullinger/Thum aaO § 71 UrhG Rdn. 14 ff.; jeweils m.w.N.), oder ob die Bestimmung der Richtlinie (so Walter/Walter, Europ. Urheberrecht, Art. 4 Schutzdauer-RL Rdn. 16) und möglicherweise auch die ihrer Umsetzung dienende nationale Regelung des § 71 UrhG einer korrigierenden Auslegung bedürfen, um dem eigentlichen Zweck dieser Regelung zu genügen, bislang nicht erschienene Werke der Öffentlichkeit nachhaltig zugänglich zu machen, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass das fragliche Werk zum Zeitpunkt der Uraufführung nicht auch erschienen ist.
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Die von der Beklagten substantiiert dargelegten und von der Klägerin nicht widerlegten Umstände sprechen dafür, dass die Komposition zur Oper "Motezuma" bereits im Jahre 1733 mit der Verteilung des Notenmaterials an die Beteiligten der Uraufführung und der Hinterlegung eines "originale" bei dem Opernhaus im Sinne des § 6 Abs. 2 UrhG erschienen ist, weil damit Vervielfältigungsstücke der Komposition nach ihrer Herstellung in genügender Anzahl in Verkehr gebracht worden sind. Damit steht jedenfalls das frühere Erscheinen des Werkes einem Erwerb des Leistungsschutzrechts aus § 71 UrhG entgegen.
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aa) An die Beteiligten der Uraufführung im Jahre 1733 wurde zweifellos das zur Aufführung der Oper erforderliche Notenmaterial verteilt. Aus den von den Parteien vorgelegten Stellungnahmen namhafter Musikwissenschaftler geht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ferner hervor, dass es damals in Venedig üblich war, ein "originale" - bei dem es sich um die Urschrift oder eine Abschrift der Oper handelte - bei dem Opernhaus zu hinterlegen, von dem Interessenten durch gewerbliche Kopisten Abschriften anfertigen lassen konnten. Da die Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen von dieser Übung abweichenden Ablauf vorgetragen hat, ist davon auszugehen, dass dementsprechend auch ein "originale" der Oper "Motezuma" beim Teatro S. Angelo hinterlegt wurde.
24
bb) Bei dem an die Beteiligten der Uraufführung verteilten und dem - damit möglicherweise identischen - beim Opernhaus hinterlegten Notenmaterial handelte es sich um zumindest ein Vervielfältigungsstück der Komposition zur Oper "Motezuma".
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Vervielfältigungsstück ist jede körperliche Festlegung eines Werkes, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Art und Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen (BGHZ 17, 266, 269 f. - Grundig Reporter). Das bei der Uraufführung verwendete und beim Opernhaus hinterlegte Notenmaterial ist eine körperliche Festlegung der Komposition zur Oper "Motezuma", die es ermöglicht, das Werk lesend oder hörend wahrzunehmen. Das gilt auch hinsichtlich der für die Instrumentalisten und Sänger bestimmten Einzelstimmen, die für sich genommen zwar jeweils nur einen Auszug aus der vollständigen Partitur darstellen, in ihrer Gesamtheit aber eine Festlegung des vollständigen Werkes bilden. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wz1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE201698410&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wz1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE201698410&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/x6r/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301118601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 12 -
26
Da der Vervielfältigungsbegriff jede Werkverkörperung umfasst, kommt es weder darauf an, ob das Notenmaterial gedruckt oder handschriftlich vorlag noch darauf, ob es sich dabei um eine Abschrift oder die Urschrift der Komposition handelte. Auch das Original ist eine körperliche Festlegung der (persönlichen ) geistigen Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG) und damit ein - wenn auch das erste - Vervielfältigungsstück des Werkes (vgl. Schricker/Loewenheim aaO § 16 UrhG Rdn. 7). Der Gesetzeszweck des § 6 Abs. 2 UrhG, das Werk der Öffentlichkeit mittels einer Werkverkörperung zugänglich zu machen, kann auch durch das Angebot oder Inverkehrbringen des Originals oder - bei Mehrfachoriginalen - der Originale des Werkes erfüllt werden (Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 6 UrhG Rdn. 60; Möhring/Nicolini/Ahlberg, UrhG, 2. Aufl., § 6 Rdn. 21; Schricker/Katzenberger aaO § 6 UrhG Rdn. 33; Wandtke/Bullinger/Marquardt aaO § 6 UrhG Rdn. 26; a.A. Bueb, Der Veröffentlichungsbegriff im deutschen und internationalen Urheberrecht, 1974, S. 55; vgl. auch Schiefler, UFITA 48 [1966], S. 81, 93). Soweit § 6 Abs. 2 Satz 2 UrhG das Original neben dem Vervielfältigungsstück nennt, dient dies lediglich der Klarstellung, dass das Erscheinen eines Werkes der bildenden Künste - von dem es oft nur ein Werkstück gibt - durch jedes Vervielfältigungsstück einschließlich des Originals bewirkt werden kann (Möhring/Nicolini/Ahlberg aaO § 6 Rdn. 21).
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cc) Mit der Übergabe an die Beteiligten der Uraufführung und der Hinterlegung beim Opernhaus wurde das Notenmaterial in Verkehr gebracht.
28
Inverkehrbringen ist jede Handlung, mit der Werkstücke der Öffentlichkeit - also Dritten, mit denen keine persönliche Verbundenheit besteht - zugeführt werden. Die Überlassung eines einzelnen Werkstücks genügt (BGHZ 113, 159, 161 f. - Einzelangebot, m.w.N.). Eine Veräußerung ist nicht erforderlich, jede Besitzüberlassung reicht aus, insbesondere auch ein Vermieten oder Verleihen (BGH, Urt. v. 6.3.1986 - I ZR 208/83, GRUR 1986, 736 - Schallplatten- http://www.juris.de/jportal/portal/t/x6r/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=PRRE019178046&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/x6r/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=PRRE019178046&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 13 - vermietung; Urt. v. 10.7.1986 - I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 38 - Videolizenzvertrag

).


29
Das Notenmaterial wurde danach bereits mit der Verteilung an die Beteiligten der Uraufführung in Verkehr gebracht, selbst wenn es nach der Uraufführung wieder eingesammelt worden sein sollte (vgl. BGH, Urt. v. 16.6.1971 - I ZR 120/69, GRUR 1972, 141 - Konzertveranstalter). Mit der Hinterlegung des "originale" bei dem Teatro S. Angelo wurde - falls es sich dabei nicht um das Notenmaterial der Uraufführung handelte - ein weiteres Exemplar der Komposition in Verkehr gebracht.
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dd) Das Notenmaterial wurde auch mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gebracht.
31
Berechtigt ist in erster Linie der Urheber des Werkes, ferner derjenige, dem ein die Befugnis zur Veröffentlichung des Werkes einschließendes Nutzungsrecht eingeräumt ist (Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks. IV/270, S. 40). Die Zustimmung Vivaldis zur Verteilung des Notenmaterials an die Beteiligten der Uraufführung ergibt sich bereits daraus, dass er die Uraufführung selbst dirigierte. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hinterlegte Vivaldi das "originale" in Kenntnis der gängigen Kopierpraxis beim Inhaber des Opernhauses und erteilte damit auch insoweit seine Zustimmung zum Inverkehrbringen.
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ee) Mit der Übergabe des Notenmaterials an die Beteiligten der Uraufführung und der Hinterlegung eines "originale" beim Opernhaus wurde eine genügende Anzahl von Vervielfältigungsstücken nach ihrer Herstellung in Verkehr gebracht. http://www.juris.de/jportal/portal/t/ri2/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE004600315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 14 -
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(1) Vervielfältigungsstücke eines Werkes sind "in genügender Anzahl" hergestellt und verbreitet, wenn die Zahl der Vervielfältigungsstücke "zur Deckung des normalen Bedarfs" ausreicht (Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. IV/270, S. 40). Der normale Bedarf entspricht der - nach vorsichtiger Schätzung der Marktlage - unmittelbar nach dem Angebot oder dem Inverkehrbringen der Werkstücke zu erwartenden Nachfrage des angesprochenen Publikums (Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., S. 181 f.). Der normale Bedarf ist gedeckt, wenn dem interessierten Publikum ausreichend Gelegenheit zur Kenntnisnahme des Werkes gegeben wird (BGHZ 64, 183, 187 f. - August Vierzehn). Welche Anzahl von Vervielfältigungsstücken dafür benötigt wird, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. RGZ 111, 14, 18 f. - Strindberg ). Dabei kommt es wesentlich auf die Art des Werkes und seine Verwertung an (BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 170/78, GRUR 1981, 360, 362 - Erscheinen von Tonträgern).
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Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Begriff des Erscheinens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG nicht erfordert, dass die Werkstücke der Öffentlichkeit unmittelbar zur Verfügung gestellt werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs , BT-Drucks. IV/270, S. 40). Es reicht vielmehr aus, dass Vervielfältigungsstücke des Werkes in für die Öffentlichkeit genügender Anzahl hergestellt worden sind und die Öffentlichkeit die Möglichkeit erhält, das Werk mit Auge oder Ohr wahrzunehmen. Der Gesetzgeber hat auch die Fälle erfassen wollen, in denen ein den Werkgenuss erst vermittelnder Dritter dazwischengeschaltet ist. Dies zeigen die in der Begründung zu § 6 UrhG genannten Beispiele, wonach ein Film, der für öffentliche Vorführungen in den Verleih gegeben worden ist, ebenso als erschienen gilt wie ein Werk der Musik, dessen Notenmaterial vom Verlag leihweise für öffentliche Aufführungen zur Verfügung gestellt worden ist (vgl. BT-Drucks. IV/270, S. 40; BGH GRUR 1981, 360, 361 f. - Erscheinen von Tonträgern). http://www.juris.de/jportal/portal/t/ri2/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE042548006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 -
35
Wird ein Werk nach seiner Art dem interessierten Publikum durch sogenannte Werkvermittler zugänglich gemacht, kann daher bereits die Übergabe einiger weniger Werkstücke oder sogar nur eines einzigen Werkstücks ausreichen , den voraussichtlichen Publikumsbedarf zu decken und damit ein Erscheinen des Werkes zu bewirken (Möhring/Nicolini/Ahlberg aaO § 6 Rdn. 28; Reimer/Ulmer, GRUR Int. 1967, 431, 438; Hubmann, GRUR 1980, 537, 541; Sieger, AfP 1983, 349; Süßenberger/Czychowski, GRUR 2003, 489, 490 f.). Entscheidend ist, ob der Berechtigte mit der Übergabe des Werkes an den Werkvermittler alles seinerseits Erforderliche getan hat und es nur noch von der Leistung des Vermittlers und dem Interesse des Publikums abhängt, dass das Werk der angesprochenen Öffentlichkeit bekannt wird (vgl. BGH GRUR 1981, 360, 362 - Erscheinen von Tonträgern).
36
Der Senat hat daher die Bemusterung von Sendeanstalten, Filmproduzenten und Werbeunternehmen mit mehr als 50 Tonträgern als ausreichend für ein Erscheinen des auf dem Tonträger verkörperten Werkes erachtet (BGH GRUR 1981, 360, 362 - Erscheinen von Tonträgern). Er ist vom Erscheinen eines Filmwerkes ausgegangen, das in 8 Kopien zum üblichen Vertrieb freigegeben und damit dem breiten Publikum zugänglich gemacht worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.5.1972 - I ZR 42/71, GRUR Int. 1973, 49, 51 - Goldrausch). Er hat ein Werk für Chor und Orchester im Hinblick darauf als erschienen angesehen , dass in Musikfachzeitschriften und mit einem Rundschreiben an zahlreiche Orchesterleiter, Rundfunkmitarbeiter und andere Interessenten für die Ausleihe des Aufführungsmaterials geworben worden ist (BGHZ 64, 164, 168 - TE DEUM).
37
Auch die Übergabe des Notenmaterials einer Oper an die Aufführenden kann danach zu einem "Erscheinen" der Komposition führen, wenn dem interessierten Publikum damit ausreichend Gelegenheit zur Kenntnisnahme des Werkes gegeben wird (Möhring/Nicolini/Ahlberg aaO § 6 Rdn. 22; Reimer/ Ulmer, GRUR Int. 1967, 431, 438; Hubmann, GRUR 1980, 537, 541; vgl. auch Rehbinder, FuR 1981, 285, 286; Sieger, FuR 1981, 289, 290 f., 292 f.). Dem steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass das Oberlandesgericht München in einer vom Senat bestätigten Entscheidung die Verteilung von Werkexemplaren der Oper "Tosca" nur an Veranstalter und Beteiligte der Uraufführung nicht als eine Veröffentlichung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 RBÜ (Fassung Paris) der Komposition Puccinis gewertet hat (OLG München GRUR 1983, 295, 297; BGHZ 95, 229, 237 - Puccini; der Begriff der Veröffentlichung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 RBÜ entspricht dem Begriff des Erscheinens im Sinne von § 6 Abs. 2 UrhG, vgl. Schricker/Katzenberger aaO § 6 UrhG Rdn. 58). Das Oberlandesgericht München hat das Einstellen nur je eines Auszugs der vollständigen Oper in zwei öffentliche Bibliotheken mit Recht nicht als genügend angesehen, weil an der Oper "Tosca" bereits vor der Uraufführung ein erhebliches internationales Publikumsinteresse bestand. Mit Rücksicht auf dieses Publikumsinteresse konnte auch die Verteilung von Werkexemplaren der Oper "Tosca" nur an den begrenzten Kreis der Veranstalter der Uraufführung und der an dieser mitwirkenden Personen nicht als Veröffentlichung angesehen werden. Soweit das zu erwartende Publikumsinteresse mit Hilfe des übergebenen Aufführungsmaterials gedeckt werden kann, kann dagegen dessen Übergabe an die Aufführenden zu einem Erscheinen des Werkes führen.
38
(2) Nach diesen Maßstäben haben die Übergabe des Notenmaterials an die Beteiligten der Uraufführung und die Hinterlegung des "originale" bei dem Teatro S. Angelo ein "Erscheinen" der Komposition Vivaldis zur Oper "Motezuma" bewirkt.
39
Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts und den von beiden Parteien vorgelegten - insoweit übereinstimmenden - Stellungnahmen anerkannter Musikwissenschaftler geht hervor, dass zur damaligen Zeit die für venezianische Opernhäuser angefertigten Auftragswerke - und um ein solches handelte es sich bei der Oper "Motezuma" - üblicherweise nur während einer Spielzeit an dem jeweiligen Opernhaus aufgeführt wurden und dass deshalb über das für diese Aufführungen benötigte Notenmaterial hinaus regelmäßig kein Bedarf an gedruckten oder handschriftlichen Kopien vollständiger Opernpartituren bestand. Zudem konnten - wie allgemein bekannt war - Interessenten (vor allem auswärtige Fürstenhöfe oder andere Opernhäuser) von einem bei dem Opernhaus hinterlegten "originale" durch professionelle Kopisten gegen Entgelt Abschriften - sei es der vollständigen Partitur, sei es einzelner Arien - anfertigen lassen.
40
Ob es sich auch im Falle der Oper "Motezuma" so verhalten hat, kann heute nicht mehr festgestellt werden. Da die Klägerin jedoch keine Anhaltspunkte für einen abweichenden Ablauf vorgetragen hat, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass bereits mit der Übergabe des Notenmaterials an die Beteiligten der Uraufführung und der Hinterlegung eines "originale" bei dem Opernhaus alles getan war, um dem venezianischen Opernpublikum und möglichen Interessenten an Partiturabschriften ausreichende Gelegenheit zur Kenntnisnahme der Komposition zu geben und damit deren Erscheinen zu bewirken. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat - insbesondere mit Blick auf die im Archiv der Klägerin entdeckte Handschrift ausreichend konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen , dass von dem "originale" tatsächlich Abschriften durch Kopisten erstellt und an Interessenten versandt worden sind.
41
III. Die Revision des Beklagten ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Büscher Bergmann
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.05.2006 - 12 O 538/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.01.2007 - I-20 U 112/06 -

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Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2009 - I ZR 19/07

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Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 97 Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz


(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch a

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 71 Nachgelassene Werke


(1) Wer ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urheberrechts erlaubterweise erstmals erscheinen läßt oder erstmals öffentlich wiedergibt, hat das ausschließliche Recht, das Werk zu verwerten. Das gleiche gilt für nicht erschienene Werke, die

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 16 Vervielfältigungsrecht


(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl. (2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vo

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 6 Veröffentlichte und erschienene Werke


(1) Ein Werk ist veröffentlicht, wenn es mit Zustimmung des Berechtigten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. (2) Ein Werk ist erschienen, wenn mit Zustimmung des Berechtigten Vervielfältigungsstücke des Werkes nach ihrer Herstellung in

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 2 Geschützte Werke


(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere: 1. Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;2. Werke der Musik;3. pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;4. Werke der bild

Referenzen - Urteile

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Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2006 - I ZB 17/06

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 17/06 vom 21. Dezember 2006 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja ZugangdesAbmahnschreibens ZPO § 93 Den Beklagten, der im Wettbewerbsprozess auf die Klageerhebung hin ei
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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Okt. 2011 - I ZR 140/10

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Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2014 - I ZR 124/11

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(1) Ein Werk ist veröffentlicht, wenn es mit Zustimmung des Berechtigten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist.

(2) Ein Werk ist erschienen, wenn mit Zustimmung des Berechtigten Vervielfältigungsstücke des Werkes nach ihrer Herstellung in genügender Anzahl der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr gebracht worden sind. Ein Werk der bildenden Künste gilt auch dann als erschienen, wenn das Original oder ein Vervielfältigungsstück des Werkes mit Zustimmung des Berechtigten bleibend der Öffentlichkeit zugänglich ist.

(1) Wer ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urheberrechts erlaubterweise erstmals erscheinen läßt oder erstmals öffentlich wiedergibt, hat das ausschließliche Recht, das Werk zu verwerten. Das gleiche gilt für nicht erschienene Werke, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes niemals geschützt waren, deren Urheber aber schon länger als siebzig Jahre tot ist. Die §§ 5 und 10 Abs. 1 sowie die §§ 15 bis 23, 26, 27, 44a bis 63 und 88 sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Das Recht ist übertragbar.

(3) Das Recht erlischt fünfundzwanzig Jahre nach dem Erscheinen des Werkes oder, wenn seine erste öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.

(1) Ein Werk ist veröffentlicht, wenn es mit Zustimmung des Berechtigten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist.

(2) Ein Werk ist erschienen, wenn mit Zustimmung des Berechtigten Vervielfältigungsstücke des Werkes nach ihrer Herstellung in genügender Anzahl der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr gebracht worden sind. Ein Werk der bildenden Künste gilt auch dann als erschienen, wenn das Original oder ein Vervielfältigungsstück des Werkes mit Zustimmung des Berechtigten bleibend der Öffentlichkeit zugänglich ist.

(1) Wer ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urheberrechts erlaubterweise erstmals erscheinen läßt oder erstmals öffentlich wiedergibt, hat das ausschließliche Recht, das Werk zu verwerten. Das gleiche gilt für nicht erschienene Werke, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes niemals geschützt waren, deren Urheber aber schon länger als siebzig Jahre tot ist. Die §§ 5 und 10 Abs. 1 sowie die §§ 15 bis 23, 26, 27, 44a bis 63 und 88 sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Das Recht ist übertragbar.

(3) Das Recht erlischt fünfundzwanzig Jahre nach dem Erscheinen des Werkes oder, wenn seine erste öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

(1) Wer ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urheberrechts erlaubterweise erstmals erscheinen läßt oder erstmals öffentlich wiedergibt, hat das ausschließliche Recht, das Werk zu verwerten. Das gleiche gilt für nicht erschienene Werke, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes niemals geschützt waren, deren Urheber aber schon länger als siebzig Jahre tot ist. Die §§ 5 und 10 Abs. 1 sowie die §§ 15 bis 23, 26, 27, 44a bis 63 und 88 sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Das Recht ist übertragbar.

(3) Das Recht erlischt fünfundzwanzig Jahre nach dem Erscheinen des Werkes oder, wenn seine erste öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 193/97 Verkündet am:
23. Oktober 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
stüssy II
MarkenG § 24 Abs. 1; EG Art. 28, 30
Vertreibt ein Markeninhaber seine Markenware im Europäischen Wirtschaftsraum
im Rahmen eines ausschließlichen Vertriebssystems und gibt es in allen
Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils
nur einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für besagte Waren
, der nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet ist, die Ware nicht an
Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets
abzugeben, obliegt im Markenverletzungsprozeß dem Markeninhaber der
Nachweis, daß von einem angegriffenen angeblichen Markenverletzer in den
Verkehr gebrachte Originalwaren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner
Zustimmung erstmals außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den
Verkehr gebracht worden sind.
BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - I ZR 193/97 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Juli 1997 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die STUSSY Inc. in Irvine (Kalifornien) ist Inhaberin der Marke Nr. 1 134 289, Wort-/Bildzeichen "stüssy", eingetragen seit 1989 für "Bekleidungsstücke , insbesondere Hemden, Shorts, Badeanzüge, T-Shirts, Trainingsanzüge , Westen, Hosen".
Diese Artikel werden weltweit unter der Marke "Stüssy" (oder auch "Stussy") in den Verkehr gebracht; sie tragen keine besonderen Unterscheidungsmerkmale , anhand derer sie einem bestimmten Vertriebsgebiet zugeordnet werden könnten. Nach dem Vortrag der Klägerin gibt es in allen Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils (nur)
einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für "Stussy"-Artikel, der vertraglich verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben.
Die Klägerin, Groß- und Einzelhändlerin für Bekleidung, ist nach dem Händlervertrag vom 1. Mai 1995 Inhaberin der ausschließlichen Vertriebsrechte für Waren der STUSSY Inc. in Deutschland. In einem Vertrag über Warenzeichendurchsetzung vom 1. Mai 1995 und in einer weiteren undatierten Erklärung hat die STUSSY Inc. die Klägerin dazu ermächtigt, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen Dritte wegen Verletzung der Klagemarke im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, bringt "Stussy"-Artikel in Deutschland auf den Markt, die sie nicht von der Klägerin bezogen hat.
Die Klägerin hat behauptet, bei den von der Beklagten zu 1 vertriebenen Artikeln handele es sich um ursprünglich in den USA in Verkehr gebrachte Ware , deren Vertrieb in Deutschland oder einem anderen EU-Mitgliedstaat die Markeninhaberin nicht zugestimmt habe. Die Klägerin hat die Beklagten deshalb auf Unterlassung, auf Auskunftserteilung betreffend Handlungen seit dem 1. Januar 1995 sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung seit dem 1. Januar 1995 in Anspruch genommen.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, die Markenrechte der Klägerin seien für die in Frage stehenden Waren erschöpft , und zwar für die Zeit vor dem 1. Januar 1995 nach dem zur Zeit des Warenzeichengesetzes geltenden Grundsatz der weltweiten Erschöpfung, nach
diesem Zeitpunkt gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG. Die Beklagte zu 1 beziehe ihre (Original-)Ware aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums, wo sie von der Markeninhaberin bzw. mit deren Zustimmung in den Verkehr gebracht worden sei. Das im Wege eines Testkaufs im Oktober 1996 bei der Beklagten zu 1 erworbene Bekleidungsstück mit dem Aufdruck "Sport 96" aus der Produktion der Markeninhaberin habe die Beklagte zu 1 von einem in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums ansässigen Zwischenhändler bezogen, von dem sie, die Beklagten, annähmen, daß er es von einem "Stussy"-Vertragshändler erworben habe. Zur Benennung von Lieferanten seien sie, die Beklagten, nicht verpflichtet, jedenfalls solange nicht, als die Klägerin nicht die Lückenlosigkeit des behaupteten Vertriebssystems darlege und beweise.
Das Landgericht hat den Klageanträgen weitgehend entsprochen.
Die Berufung der Beklagten hat zur Klageabweisung geführt (OLG Düsseldorf Mitt. 1998, 372).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Durch Beschluß vom 11. Mai 2000 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 3 EG folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (BGH GRUR 2000, 879 = WRP 2000, 1280 - stüssy):
Sind Art. 28, 30 EG dahin auszulegen, daß sie die Anwendung nationaler Rechtsvorschriften erlauben, nach denen ein wegen des
Vertriebs von Originalware aus einer Marke in Anspruch genomme- ner Verletzer, der sich auf die Erschöpfung des Markenrechts im Sinne von Art. 7 der Ersten Richtlinie des Rates 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 beruft, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, daß die von ihm vertriebene Ware zuvor erstmals bereits vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist?
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 8. April 2003 wie folgt entschieden (EuGH GRUR 2003, 512 = WRP 2003, 623 - Van Doren + Q.):
Eine Beweisregel, nach der die Voraussetzungen der Erschöpfung des Rechts aus der Marke grundsätzlich von dem vom Markeninhaber belangten Dritten, der sich auf die Erschöpfung beruft, zu beweisen sind, da diese eine Einwendung darstellt, ist mit dem Gemeinschaftsrecht , insbesondere mit den Artikeln 5 und 7 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 geänderten Fassung, vereinbar. Die Erfordernisse des namentlich in den Artikeln 28 EG und 30 EG verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs können jedoch eine Modifizierung dieser Beweisregel gebieten. So obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den
Verkehr bringt, der Nachweis, daß die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurden, wenn der Dritte nachweisen kann, daß eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zu erbringen hat. Gelingt dem Markeninhaber dieser Nachweis, obliegt es wiederum dem Dritten, nachzuweisen, daß der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren im Europäischen Wirtschaftsraum zugestimmt hat.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche verneint und dazu ausgeführt:
Auch wenn es sich bei der Geltendmachung der Erschöpfung des Markenrechts - ebenso wie etwa bei der Erschöpfung des Patentrechts - um eine Einwendung handele, für deren Voraussetzungen grundsätzlich der sich darauf Berufende, regelmäßig also der als Verletzer Angegriffene, die Darlegungslast trage, entbinde dies doch den Anspruchsteller nicht von jeglichem Tatsachenvortrag zur "Zustimmungslage".
Allerdings gebe es Fälle wie den vorliegenden, in denen das - grundsätzlich vom Kläger darzulegende - Fehlen der Zustimmung des Markeninhabers zur Markenbenutzung in seinen tatsächlichen Merkmalen mit den Voraussetzungen des Erschöpfungseinwands aus § 24 Abs. 1 MarkenG zusammen-
falle. Insoweit gelte dann - auch - der Grundsatz, daß derjenige, der sich auf einen Erschöpfungstatbestand wie § 24 Abs. 1 MarkenG berufe, dessen tatsächliche Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen habe.
Bei Abwägung beider - im Streitfall teilweise widerstreitender - Grundsätze erscheine es sachgerecht, wegen des teilweisen tatsächlichen Zusammenfallens der Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 und Abs. 5 MarkenG mit denen des Erschöpfungseinwands aus § 24 Abs. 1 MarkenG die Anforderungen an die Darlegungen des Klägers zu § 14 Abs. 2 MarkenG nicht zu hoch anzusetzen , zumal im Streitfall die in Frage stehenden - auch - entlastenden Tatsachen überwiegend aus der Sphäre des Verletzers stammen dürften. Danach sei zu verlangen, daß der Kläger Umstände vortrage, die einige Anhaltspunkte dafür böten und eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründeten, daß die in Frage stehenden Markenwaren aus Importen stammten, die ohne die Zustimmung des Markeninhabers in der Europäischen Union oder im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden seien.
Diesen Anforderungen genüge das Vorbringen der Klägerin nicht. Sie habe weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz derartige wahrscheinlichkeitsbegründende Tatsachen vorgetragen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin gegen die Beklagten keine markenrechtlichen Ansprüche zugebilligt.
1. Zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes liege eine Markenverletzung darin, gekennzeichnete Markenware im Inland zu vertreiben, wenn diese nicht zuvor vom
Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung erstmals im Inland oder sonst in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden ist (BGHZ 131, 308, 312 f. - Gefärbte Jeans; BGH GRUR 2000, 879, 880 - stüssy). Nur in diesem Fall und nicht, wenn das erste Inverkehrsetzen außerhalb dieses Raumes erfolgt, ist das Markenrecht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Sinne der zwingenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 MarkenRL (§ 24 Abs. 1 MarkenG) erschöpft (EuGH GRUR 1998, 919, 921 Tz. 26 - Silhouette ; Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, GRUR Int. 1999, 870, 872 Tz. 21 = WRP 1999, 803 - Docksides/Sebago; Urt. v. 20.11.2001 - Rs. C-414/99 bis C-416/99, GRUR Int. 2002, 147, 150 Tz. 32 f. = WRP 2002, 65 - Zino Davidoff und Levi Strauss; GRUR 2003, 512, 513 Tz. 25 f. - Van Doren + Q.).
Im Streitfall ist ungeklärt, in welchem Gebiet die fragliche Ware erstmals durch die Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung in den Verkehr gebracht worden ist, im Europäischen Wirtschaftsraum oder außerhalb dieses Gebiets.
2. In nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, daß die Voraussetzungen der Erschöpfung des Markenrechts , bei der es sich um eine Einwendung handelt, grundsätzlich von den Beklagten dargelegt und bewiesen werden müßten. Denn die Vorschrift des § 24 Abs. 1 MarkenG, die wie die Regelungen der Verjährung (§ 20 MarkenG), der Verwirkung (§ 21 MarkenG), der Erlaubnis zur Benutzung des Namens und beschreibender Angaben (§ 23 MarkenG) oder des Benutzungszwangs (§§ 25, 26 MarkenG) in dem Abschnitt über Schranken des Markenschutzes enthalten ist, muß als eine von mehreren Ausnahmevorschriften verstanden werden, deren Voraussetzungen nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich der als Verletzer
Angegriffene darzulegen und zu beweisen hat (BGH GRUR 2000, 879, 880 - stüssy, m.w.N.).
3. Der Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin im Streitfall zur "Zustimmungslage" hätte vortragen müssen, soweit die Voraussetzungen der markenrechtlichen Erschöpfung mit der Tatbestandsvoraussetzung des § 14 Abs. 2 MarkenG, daß die angegriffenen Handlungen "ohne Zustimmung des Markeninhabers" erfolgten, zusammenfielen, kann in dieser Allgemeinheit allerdings nicht beigetreten werden, da eine auch nur teilweise Übereinstimmung der Tatbestandsvoraussetzungen von § 14 Abs. 2 und § 24 MarkenG nicht gegeben ist (BGH GRUR 2000, 879, 881 - stüssy).
4. Die Revision der Klägerin hätte mithin auf der Grundlage des nationalen Rechts wegen fehlenden hinreichenden Vortrags der Beklagten zu den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 MarkenG an sich Erfolg (vgl. BGH GRUR 2000, 879, 881 - stüssy); sie ist aber gleichwohl zurückzuweisen, weil sich die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO).

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gebieten die Erfordernisse des namentlich in den Art. 28 und 30 EG verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs eine Modifizierung der oben dargestellten Beweisregel, wenn diese es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (EuGH GRUR 2003, 512, 514 Tz. 37 f. - Van Doren + Q.). Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr
bringt, der Nachweis, daß die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurden, wenn der Dritte nachweisen kann, daß eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zu erbringen hat (EuGH GRUR 2003, 512, 514 Tz. 42 - Van Doren + Q.).

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die auf dem Vortrag der Klägerin beruhen, an dessen Richtigkeit zu zweifeln kein Anlaß besteht , ist davon auszugehen, daß die STUSSY Inc. ihre Markenware im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr bringt. Die Klägerin ist nach dem Händlervertrag vom 1. Mai 1995 Inhaberin der "ausschließlichen Vertriebsrechte" für Waren der STUSSY Inc. in Deutschland. Nach ihrem eigenen Vortrag gibt es in allen Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils (nur) einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für besagte "Stussy"-Artikel, der nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben. Daraus folgt die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte. Mit diesem System kann die Markeninhaberin nämlich verhindern, daß die in Rede stehende Ware im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben wird, und hierdurch die Beibehaltung etwaiger Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten begünstigen.

c) Im Streitfall bestünde auch eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte, sofern die Beklagten den genannten Beweis erbringen müßten. Konkretes Streitobjekt ist ein Bekleidungsstück mit dem Aufdruck "Sport 96" aus der Produktion der Markeninhaberin, von dem die Beklagten be-
haupten, es von einem in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums ansässigen Zwischenhändler bezogen zu haben , von dem sie, die Beklagten, annähmen, daß er es von einem "Stussy"Vertragshändler erworben habe. Beweisen ließe sich diese Behauptung - ihre Richtigkeit unterstellt - nur, wenn die Beklagten den Zwischenhändler benennen und auch dessen Bezugsquelle, also einen Vertragshändler mit Vertriebsberechtigung , ermitteln und benennen würden. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung , daß in einem solchen Fall die Markeninhaberin - schon um ihr Vertriebssystem aufrecht zu erhalten - auf ihren Vertragshändler einwirken würde , derartige Lieferungen an den die Beklagte zu 1 beliefernden Zwischenhändler künftig zu unterlassen. Nötigte man daher im Streitfall die Beklagten, aus Beweisgründen ihre Bezugsquellen zu offenbaren, so gäbe man damit - das Vorbringen der Beklagten hier als richtig unterstellt - der Markeninhaberin ein Mittel an die Hand, die nationalen Märkte weiterhin in der Weise abzuschotten , daß grenzüberschreitende Lieferungen im Gemeinsamen Markt nachhaltig und erfolgreich unterbunden würden (EuGH GRUR 2003, 512, 514 Tz. 40 - Van Doren + Q.).

d) Aus diesem Grund ist im Streitfall aus dem gemeinschaftsrechtli- chen Gesichtspunkt der Vorschriften der Art. 28, 30 EG die sich aus § 24 Abs. 1 MarkenG ergebende Beweislastregelung dahin zu modifizieren, daß der Klägerin der Nachweis obliegt, daß die streitgegenständliche Ware ursprünglich von der Markeninhaberin selbst oder mit deren Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurde.
Insoweit ist die Klägerin, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, beweisfällig geblieben. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe insoweit nur eine unzureichende Sachaufklärung betrie-
ben, greift nicht durch. Die Revision macht geltend, die Klägerin habe vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß die Beklagten (von ganz geringfügigen Mengen abgesehen) keine Ware erhalten habe, die erstmals mit Zustimmung der Markeninhaberin im Gebiet des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sei und daß sie in erheblichem Umfang Handel mit originalen STUSSY-Produkten betrieben. Diesem Vortrag mußte das Berufungsgericht nicht nachgehen, weil mit ihm der der Klägerin obliegende Nachweis nicht erbracht werden könnte. Allein die Tatsache, daß die Beklagten mit Originalprodukten handeln, läßt den Schluß, daß diese von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung zuvor außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind, nicht zu. Es kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei unstreitig weltweitem Vertrieb der fraglichen Bekleidungsstücke , die keine Merkmale enthalten, aus denen erkennbar wird, in welchem Gebiet sie erstmals in den Verkehr gebracht worden sind, nicht davon ausgegangen werden, daß es sich bei in Deutschland vertriebenen Produkten regelmäßig um solche handelt, die erstmals außerhalb der Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gesetzt worden sind.
III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 17/06
vom
21. Dezember 2006
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
ZugangdesAbmahnschreibens
Den Beklagten, der im Wettbewerbsprozess auf die Klageerhebung hin eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung abgegeben hat und geltend macht, ihm sei die
Abmahnung des Klägers nicht zugegangen, trifft grundsätzlich die Darlegungsund
Beweislast für die Voraussetzungen einer dem Kläger die Prozesskosten auferlegenden
Entscheidung nach § 93 ZPO. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast
ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben
abgesandt worden ist. Kann nicht festgestellt werden, ob das Abmahnschreiben
dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenentscheidung
nach § 93 ZPO kein Raum.
BGH, Beschl. v. 21. Dezember 2006 – I ZB 17/06 – OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Dezember 2006 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. UngernSternberg
, Pokrant, Dr. Bergmann und Gröning

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. Februar 2006 aufgehoben.
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird das Anerkenntnisurteil der 2 a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2005 im Kostenpunkt abgeändert.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Der Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 4.500 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Der Kläger hat Klage auf Unterlassung bestimmter Handlungen, Auskunftserteilung , Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Löschung eines Domain-Namens erhoben. Das Landgericht hat Termin zur mündlichen Verhand- lung anberaumt und dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt. Der Beklagte hat die erhobenen Ansprüche innerhalb der ihm gesetzten Frist unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Er hat geltend gemacht, er habe keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben, da ihn das von dem Kläger behauptete vorprozessuale Abmahnschreiben vom 25. Februar 2005 nicht erreicht habe.
2
Das Landgericht hat dem Kläger durch Anerkenntnisurteil vom 26. Oktober 2005 die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, weil ein Zugang seines vorprozessualen Abmahnschreibens vom 25. Februar 2005 nicht nachgewiesen sei. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers ist erfolglos geblieben.
3
Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger seinen Antrag, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weiter. Der Beklagte hat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht geäußert.
4
II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
5
1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beklagte, der den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt habe, habe keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Der Kläger habe den Zugang des Abmahnschreibens vom 25. Februar 2005 nicht nachweisen können. Aus der Absendung des Schreibens und der Tatsache, dass es nicht wieder an den Kläger bzw. seine Bevollmächtigten zurückgelangt sei, könne nicht auf einen Zugang beim Beklagten geschlossen werden. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
6
2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts liegen die Voraussetzungen für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO nicht vor, weil im Streitfall davon auszugehen ist, dass der Beklagte Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat.
7
a) Es ist allerdings umstritten, ob der Abmahnende den Zugang des Abmahnschreibens beim Verletzer beweisen muss, oder ob es ausreicht, dass er die ordnungsgemäße Absendung eines den inhaltlichen Anforderungen genügenden Abmahnschreibens nachweist.
8
In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Abmahnende den tatsächlichen Zugang eines vorprozessualen Abmahnschreibens nicht zu beweisen hat, das Risiko des Verlustes eines solchen Schreibens vielmehr vom Verletzer zu tragen ist (vgl. OLG Köln WRP 1985, 360; OLG Hamm WRP 1987, 43; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Stuttgart WRP 1996, 477; OLG Jena OLG-NL 1998, 110; OLG Karlsruhe WRP 2003, 1146; OLG Dresden WRP 2004, 970, unter Aufgabe von WRP 1997, 1201; OLG Braunschweig GRUR 2004, 887; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 6b; ders., WRP 2005, 654, 655; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 25 f.; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 6; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses , 3. Aufl. Rdn. 793a; Harte/Henning/Brüning, UWG, § 12 Rdn. 24 f.; Ekey in HK-Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 12 UWG Rdn. 44; Ahrens/Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rdn. 100 ff.; Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 75 Rdn. 30). Es wird insbesondere darauf verwiesen , dass es auch unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Rechtsschutzgewährung unbillig und nicht zumutbar erscheine, dass der (jedenfalls auch) im Interesse des Rechtsverletzers tätig werdende Gläubiger die Kosten des Verfahrens tragen solle, wenn er mit der Absendung der Abmahnung das für den Zugang seinerseits Erforderliche getan habe und der Schuldner den Zugang bestreite.
9
Nach anderer Ansicht obliegt es im Bestreitensfall grundsätzlich dem Verletzten , nicht nur die ordnungsgemäße Absendung eines Abmahnschreibens, sondern auch dessen Zugang nachzuweisen (vgl. OLG Köln WRP 1984, 230; KG WRP 1992, 716; OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1996, 256; GRUR-RR 2001, 199; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG Rdn. 1.32 ff.; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rdn. 12; Großkomm.UWG /Kreft, Vor § 13C Rdn. 73; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage , S. 296).
10
b) Im Rahmen dieser Kontroverse wird teilweise dem prozessrechtlichen Kontext nicht hinreichend Rechnung getragen, in dem sich die Frage der Beweislast stellt. Denn die maßgebliche Frage lautet nicht, wer für den Zugang der Abmahnung die Beweislast trägt; sie lautet vielmehr, wer darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, ob der Beklagte im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses Anlass zur Klage gegeben hat (§ 93 ZPO). Dass dies nicht der Kläger, sondern allein der Beklagte ist, ist im Prozessrecht allgemein anerkannt.
11
aa) Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Beklagte aufgrund eines Anerkenntnisses in der Hauptsache unterliegt. Hiervon macht § 93 ZPO eine Ausnahme zugunsten des Beklagten, wenn dieser keine Veranlassung zur Klage gegeben und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt hat. In diesem Fall sind dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, obwohl er in der Hauptsache obsiegt hat. Ist nach einem sofortigen Anerkenntnis des Beklagten streitig, ob er Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat, so trifft ihn die Beweislast für die fehlende Klageveranlassung (vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Hamm MDR 2004, 1078; MünchKomm.ZPO /Belz, 2. Aufl., § 93 Rdn. 8; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 93 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 93 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 93 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 93 Rdn. 28; HK-ZPO/Gierl, § 93 Rdn. 32). Denn nach den allgemeinen Beweislastregeln muss diejenige Partei, die sich auf einen Ausnahmetatbestand zu ihren Gunsten beruft, dessen Tatbestandsvoraussetzungen darlegen und gegebenenfalls beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2003 – V ZR 431/02, NJW-RR 2003, 1432, 1434; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Vor § 284 Rdn. 17a; Thomas/Putzo/Reichold aaO Vorbem. § 284 Rdn. 24; HKZPO /Saenger, § 286 Rdn. 58). Dementsprechend obliegt dem Beklagten die Darlegungs - und Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 ZPO.
12
bb) Bei der Ausgestaltung der danach den Beklagten treffenden Darlegungsund Beweislast ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vom Beklagten darzulegenden und zu beweisenden Umstand um eine negative Tatsache handelt (hier: kein Zugang des Abmahnschreibens des Klägers vom 25. Februar 2005). Dies führt indes nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, sondern allenfalls zu einer sekundären Darlegungslast des Klägers. Der Beklagte kann sich zunächst auf die schlichte Behauptung der negativen Tatsache – das Abmahnschreiben sei ihm nicht zugegangen – beschränken. Nach dem auch im Prozessrecht gültigen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist der Kläger ausnahmsweise verpflichtet, dem einfachen Bestreiten mit eigenem qualifizierten Vortrag entgegenzutreten. Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass der Kläger die für einen substantiierten Vortrag notwendigen Informationen im Allgemeinen besitzt oder sich diese jedenfalls leichter beschaffen kann als die darlegungspflichtige Partei. Im Anschluss daran muss jedoch die darlegungspflichtige Partei ihren Vortrag konkretisieren und detailliert – gegebenenfalls unter Beweisantritt – auf das Bestreiten der Gegenpartei eingehen (vgl. BGHZ 100, 190, 195; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Musielak/Stadler aaO § 138 Rdn. 10). Auf den Zugang des Abmahnschreibens bezogen bedeutet dies, dass der Kläger gehalten ist, die genauen Umstände der Absendung vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen. Eine weitergehende Verpflichtung des Klägers – etwa dahingehend, dass er besondere Versendungsformen zu wählen habe, die einen Nachweis des Zugangs ermöglichten – kann aufgrund der sekundären Darlegungslast dagegen nicht begründet werden.
13
Damit wird dem Beklagten keine unzumutbare Belastung aufgebürdet. Er hat die Möglichkeit, die Tatsache, aus der sich ergibt, dass er keinen Anlass zur Klage gegeben hat – etwa den Umstand, dass ihm kein Abmahnschreiben des Klägers zugegangen ist – durch Benennung von Zeugen – beispielsweise von Büropersonal – unter Beweis zu stellen. Gelingt dem Beklagten dieser Beweis (§ 286 ZPO), ist grundsätzlich Raum für eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten (§ 93 ZPO). Denn das Risiko, dass ein abgesandtes Abmahnschreiben auf dem Postweg verlorengegangen ist, trägt grundsätzlich der Kläger. An den Nachweis der negativen Tatsache dürfen auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Denn ein Missbrauch ist nicht nur auf Seiten des Beklagten denkbar, der zu Unrecht den Zugang einer Abmahnung bestreitet; er ist auch auf Seiten des Klägers nicht auszuschließen, der wahrheitswidrig die Absendung einer Abmahnung behauptet. Der Kläger wiederum kann das Risiko, dass dem Beklagten der Nachweis des fehlenden Zugangs eines vorprozessualen Abmahnschreibens gelingt, dadurch verringern, dass er eine besondere Versandform – beispielsweise Einschreiben mit Rückschein – wählt oder in Eilfällen das Abmahnschreiben mit einfacher Post und parallel dazu noch per Telefax und/oder E-Mail übermittelt. Steht fest, dass die Abmahnung als Brief, als Telefax und als E-Mail abgesandt worden ist, erscheint das Bestreiten des Zugangs von vornherein in einem wenig glaubhaften Licht (§ 286 ZPO).
14
c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte der ihm obliegenden Darlegungslast nicht genügt. Er hat in seiner Klageerwiderung vom 15. Juni 2005 lediglich vorgebracht, keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben zu haben, da ihm zu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung des Klägers zugegangen sei. Der Kläger hat daraufhin mit Schriftsatz vom 8. Juli 2005 unter Beweisantritt erwidert, die Ab- mahnung vom 25. Februar 2005 sei am selben Tag von einer Angestellten seiner Prozessbevollmächtigten in den Briefkasten des Postamts auf der Brunnenstraße in Düsseldorf eingeworfen worden. Das Abmahnschreiben sei nicht wegen Unzustellbarkeit an seine Prozessbevollmächtigten zurückgelangt. Damit ist der Kläger der ihn treffenden (sekundären) Darlegungslast nachgekommen. Der Beklagte hätte nunmehr Beweis dafür antreten müssen, dass ihm das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist. Der Beklagte ist jedoch diesen Beweis und damit den – ihm obliegenden – Beweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 93 ZPO schuldig geblieben mit der Folge, dass er nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
Bornkamm v.Ungern-Sternberg Pokrant
Gröning Bergmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2005 - 2a O 113/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.02.2006 - I-20 W 10/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 77/05 Verkündet am:
22. November 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Fruchtextrakt
Der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG)
Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates über neuartige Lebensmittel
und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997,
S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl.
Nr. L 284 vom 31.10.2003, S. 1] - Novel-Food-Verordnung) fällt, ohne die nach dieser
Verordnung erforderliche Genehmigung stellt ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres
Wettbewerbsverhalten dar.
EG-VO 258/97 Art. 1 Abs. 2
Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat wurde in der Gemeinschaft dann noch
nicht i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Umfang verwendet
, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststeht, dass das
Mittel oder die Zutat vor dem 15. Mai 1997 in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge
für den menschlichen Verzehr verwendet wurde (im Anschluss an EuGH Slg. 2005, I5141
- HLH Warenvertrieb und Orthica); die Darlegungs- und Beweislast desjenigen,
der das Fehlen einer solchen Verwendung behauptet, wird dadurch gemildert, dass den
Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast für das Vorliegen einer solchen Verwendung
trifft.
BGH, Urt. v. 22. November 2007 - I ZR 77/05 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. November 2007 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher,
Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. April 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte hat im Jahr 2003 Mittel beworben und vertrieben, die Luo Han Guo-Fruchtextrakt enthalten. Luo Han Guo ist die Frucht eines aus China stammenden Kürbisgewächses, deren Extrakt fast 300mal so süß ist wie Zucker.
2
Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., hat hierin einen Wettbewerbsverstoß gesehen, weil die von der Beklagten beworbenen und vertriebenen Produkte unter die Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. Nr. L 284 vom 31.10.2003, S. 1]; im Weiteren: Novel-Food-Verordnung) fielen, aber nicht nach dem in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren zugelassen seien.
3
Nach erfolgloser Abmahnung nimmt der Kläger die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch.
4
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte 1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Mittel "Luo Han Guo 80 % Fruchtpastillen", "Luo Han Guo Fruchtextrakt Pulver Mix" und "Luo Han Guo Liquidum" zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel-FoodVerordnung (Verordnung EG Nr. 258/97) haben; 2. zur Zahlung von 139,20 € nebst Zinsen zu verurteilen.
5
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
6
Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seine in beiden Vorinstanzen erfolglos gebliebenen Klageansprüche weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat - anders als das Landgericht - angenommen, dass die Vorschriften der Novel-Food-Verordnung wegen des mit ihnen bezweckten Schutzes der Gesundheit der Verbraucher i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt seien, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es hat jedoch gemeint, dass auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien nicht festgestellt werden könne, dass der Anwendungsbereich der Verordnung im Streitfall eröffnet sei. Hierzu hat es ausgeführt:
8
Der Kläger sei grundsätzlich für die Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche und damit auch dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass der Fruchtextrakt vor dem Inkrafttreten der Novel-Food-Verordnung am 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft nur in nicht nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sei. Den ihm danach obliegenden Beweis, dass der Extrakt nicht in einem oder mehreren Mitgliedstaaten im Handel gewesen sei, habe er auch unter Berücksichtigung der zum Beweis negativer Tatsachen entwickelten Grundsätze nicht geführt. Die Beklagte habe substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass Produkte mit Luo Han GuoFruchtextrakt seit mindestens 20 Jahren von verschiedenen Unternehmen und Restaurants in Frankreich, Deutschland und den Niederlanden geführt würden. Der Kläger habe diesen Vortrag mit Ausnahme eines einzigen Falls nur pauschal bestritten und damit die Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder ernsthaft in Frage gestellt noch widerlegt.
9
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Nach den vom Berufungs- gericht bislang getroffenen Feststellungen können die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten nicht verneint werden.
10
1. Die Parteifähigkeit der Beklagten, deren Fehlen in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist (§ 50 Abs. 1, § 56 Abs. 1 ZPO), ist nicht schon dadurch weggefallen, dass der von der Beklagten während des Revisionsverfahrens gestellte Insolvenzantrag mangels Masse abgelehnt und nachfolgend die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden ist. Die Auflösung der Gesellschaft führt nicht zur Beendigung , sondern nur zur Liquidation der Gesellschaft, die parteifähig bleibt. Der Verlust der Parteifähigkeit tritt erst mit Vollbeendigung der juristischen Person ein (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.1994 - II ZR 159/93, ZIP 1994, 1887, 1888; Musielak /Weth, ZPO, 5. Aufl., § 50 Rdn. 18 m.w.N.). Für die Annahme einer Vollbeendigung der Beklagten bestehen - auch unter Berücksichtigung des relativ kurzen Zeitraums seit der Auflösung der Gesellschaft - keine hinreichenden Anhaltspunkte.
11
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Novel-FoodVerordnung fällt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmigung (vgl. Art. 3 Abs. 2, Art. 4 der Novel-Food-Verordnung) ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und auch im Jahr 2003 schon gemäß § 1 UWG a.F. unlauteres und unzulässiges Wettbewerbsverhalten darstellt. Die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen regeln das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, weil sie gemäß der Zweiten Begründungserwägung der Novel-Food-Verordnung dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen (vgl. OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 457; OLG Hamm, Urt. v. 27.3.2007 - 4 U 7/07, juris Tz. 31; LG Saarbrücken LMuR 2007, 68, 69; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 101; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 54). Ihre Verletzung stellt aus diesem Grund auch keinen Bagatellverstoß i.S. von § 3 UWG a.E. dar (vgl. BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest; OLG Hamm aaO Tz. 32).
12
3. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen jedoch nicht dessen Annahme, der Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung sei nicht eröffnet. Das Berufungsgericht hat den Begriff der "nicht nennenswerten Verwendung" i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung sowie die Darlegungs- und Beweislast der Parteien nicht richtig beurteilt.
13
a) Nach ihrem Art. 1 Abs. 2 findet die Novel-Food-Verordnung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemeinschaft Anwendung, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in eine der in Art. 1 Abs. 2 lit. a bis f aufgeführten Gruppen von Erzeugnissen fallen.
14
aa) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon ausgegangen, dass es sich bei den von der Beklagten beworbenen und vertriebenen Produkten um Lebensmittel handelt, bei denen Luo Han Guo-Fruchtextrakt als eine aus Pflanzen isolierte Lebensmittelzutat i.S. des Art. 1 Abs. 2 lit. e der Novel-Food-Verordnung verwendet wird.
15
bb) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass bei der Beurteilung der Frage, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat in der Gemeinschaft bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, auf die Verhältnisse am 15. Mai 1997 abzustellen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - C-211/03 und andere, Slg. 2005, I-5141 = WRP 2005, 863 Tz. 87 = ZLR 2005, 435 - HLH Warenvertrieb und Orthica).
16
cc) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung jedoch einen unzutreffenden Begriff der Neuartigkeit i.S. von Art. 1 Abs. 1 und 2 der Novel-FoodVerordnung zugrunde gelegt. Es hat angenommen, Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten seien im Sinne dieser Bestimmungen in der Gemeinschaft (noch) nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden , wenn sie bei deren Inkrafttreten (überhaupt) nicht in einem oder mehreren Mitgliedstaaten im Handel gewesen seien, ohne dass weitere quantitative Anforderungen an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu stellen seien. Es hat sich dabei auf die Textziffer 97 der Schlussanträge des Generalanwalts vom 3. Februar 2005 in der Rechtssache HLH Warenvertrieb und Orthica bezogen (EuGH Slg. 2005, I-5141). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist der vom Generalanwalt dort vertretenen Auffassung in seinem am 7. Juni 2005 in dieser Sache erlassenen Urteil jedoch nicht gefolgt. Denn er hat insoweit ausgeführt, die Voraussetzung, dass das Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden seien, beziehe sich auf die Verwendung für den Verzehr im Sinne der Aufnahme durch den Menschen. Sie sei erfüllt, wenn das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt von Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt worden sei. Bei der Beurteilung, ob ein so geringer menschlicher Verzehr vorliege, habe die zuständige Behörde alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang sei der Umstand, dass das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Zutat vor dem Bezugszeitpunkt auf dem Markt eines Mitgliedstaats oder mehrerer Mitgliedstaaten vertrieben worden sei, (lediglich mit) von Bedeutung (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 83-85 - HLH Warenvertrieb und Orthica ). Die berücksichtigten Umstände müssten das Lebensmittel oder die Zutat selbst betreffen, auf das oder auf die sich die Prüfung erstrecke, und nicht ein ähnliches oder vergleichbares Lebensmittel oder eine ähnliche oder vergleichbare Zutat. Denn auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmittel oder Lebensmit- telzutaten lasse sich nicht ausschließen, dass selbst gering erscheinende Abweichungen ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nach sich ziehen könnten, zumindest solange nicht die Unschädlichkeit des fraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfahren nachgewiesen sei (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 86 - HLH Warenvertrieb und Orthica).
17
b) Das Berufungsgericht ist mithin bei der Beurteilung der Frage, ob die Produkte der Beklagten als neuartige Lebensmittel i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung anzusehen sind oder neuartige Lebensmittelzutaten im Sinne der Verordnung enthalten, von einem anderen Maßstab ausgegangen als der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem am 9. Juni 2005 in der Sache HLH Warenvertrieb und Orthica erlassenen Urteil. Dieser Umstand würde der Revision allerdings dann nicht zum Erfolg verhelfen, wenn sich diese Abweichung auf die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht ausgewirkt hätte (§ 561 ZPO). Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat, da es an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu geringe Anforderungen gestellt hat, zu Unrecht angenommen, der Kläger habe seiner Darlegungs- und Beweislast nicht genügt.
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aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist, als zwischen den Parteien Streit darüber besteht, ob die genannte Voraussetzung der Verwendung für den menschlichen Verzehr in "nicht nennenswertem Umfang" erfüllt ist (vgl. EuGH WRP 2005, 863 Tz. 88 - HLH Warenvertrieb und Orthica; OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 461; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 53 f.; zur Beweislast im lebensmittelrechtlichen Überwachungsverfahren vgl. Meisterernst, ZLR 2007, 3, 13 f. einerseits und Groß, ZLR 2003, 543, 555 andererseits). Die seinen Anspruch begründenden Tatsachen hat grundsätzlich der Kläger darzu- legen und zu beweisen. Dazu gehören hier die Darlegung und der Beweis der negativen Tatsache, dass es sich bei den beanstandeten Produkten der Beklagten um Lebensmittel oder Zutaten handelt, die vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trägt auch dem Umstand Rechnung, dass das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten grundsätzlich keiner vorherigen Genehmigung bedarf (vgl. MünchKomm.UWG/Hagenmeyer/Oelrichs, Anh. §§ 1-7 F § 2 LFGB Rdn. 16; vgl. ferner Meisterernst, ZLR 2007, 3, 13).
19
bb) Das Berufungsgericht ist des Weiteren zutreffend davon ausgegangen , dass die Beklagte, soweit die Beweislast für die Neuartigkeit der beanstandeten Produkte beim Kläger liegt, in dieser Hinsicht eine sekundäre Darlegungslast trifft und der Kläger auf einen substantiierten Vortrag der Beklagten seinerseits sein Vorbringen konkretisieren und darauf - gegebenenfalls unter Beweisantritt - eingehen muss. Für eine solche Darlegungslast der Beklagten spricht zum einen die Erwägung, dass an den Beweis einer negativen Tatsache keine unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. BGH, Beschl. v. 21.12.2006 - I ZB 17/06, GRUR 2007, 629 Tz. 12 f. = WRP 2007, 781 - Zugang des Abmahnschreibens; OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 461 m.w.N.). Zum anderen darf insbesondere auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte hier Lebensmittelunternehmerin i.S. des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts , zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. Nr. L 31 v. 1.2.2002, S. 1, geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1642/2003 [ABl. Nr. L 245 v. 29.9.2003, S. 4]) ist und daher gemäß Art. 17 Abs. 1 dieser Verordnung Sorge dafür zu tragen hat, dass die von ihr beworbenen und vertriebenen Lebensmittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen.
20
cc) Der Kläger hat, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, zunächst das Vorliegen der negativen Tatsache, dass das hier in Rede stehende Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, hinreichend substantiiert behauptet. Die Beklagte hat daraufhin in ihrer Klageerwiderung nur pauschal vorgetragen, Luo Han Guo-Produkte bzw. Produkte , denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt werde, seien bereits vor Ende 1995 im Geltungsbereich der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Umfang verwendet worden. Dabei ist die Beklagte davon ausgegangen, dass quantitativ die Verwendung von Mengen ausreiche, die über das für Versuchszwecke Erforderliche hinausgehe. Sodann hat sie in einem weiteren Schriftsatz vom 30. Juli 2004 ohne Angabe von Mengen und ohne nähere Spezifizierung der betreffenden Produkte vorgetragen, dass einzelne, von ihr benannte Unternehmen Luo Han Guo-Produkte seit Jahren in die europäische Gemeinschaft importierten oder solche führten.
21
dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auf der Grundlage dieses Vorbringens der Beklagten nicht bereits deshalb eine Verwendung der in Rede stehenden Lebensmittel oder Zutaten für den menschlichen Verzehr in einem nennenswerten Umfang angenommen werden, weil der Kläger die Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder ernsthaft in Frage gestellt noch widerlegt habe. Der lediglich pauschale Vortrag der Beklagten zum Import und zum Angebot von Luo Han Guo-Produkten durch einzelne Unternehmen lässt keinen hinreichenden Schluss darauf zu, dass gerade die Lebensmittel oder die Zutaten, auf die sich die Prüfung zu erstrecken hat - also hier die Erzeugnisse der Beklagten, auf die sich das Unterlassungsbegehren des Klägers bezieht, oder zumindest bestimmte, vom Kläger als neuartige Lebensmittel oder Zutaten beanstandete Bestandteile dieser Erzeugnisse -, in einer erheblichen Menge vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft von Menschen verzehrt worden sind.
22
Mit der Voraussetzung der Verwendung für den menschlichen Verzehr in nicht nennenswertem Umfang sind, wie sich aus der Entscheidung des Gerichtshofs HLH Warenvertrieb und Orthica ergibt, die durch in diesem Sinne neuartige Lebensmittel und Zutaten begründeten Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung angesprochen. Danach ist davon auszugehen, dass ein zur Annahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels oder der betreffenden Zutat führender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge dann anzunehmen ist, wenn das betreffende Lebensmittel oder die Zutat in einem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch sein Inverkehrbringen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nicht auszuschließen sind. Eine in diesem Sinne erhebliche Menge der Verwendung für den menschlichen Verzehr ist dementsprechend gegeben, wenn es nach dem Umfang, in dem das betreffende Mittel von Menschen verzehrt worden ist, zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen. Die von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen lassen einen solchen Schluss nicht zu. Sie betreffen lediglich den Vertrieb von Luo Han Guo-Produkten, also nur einen der in die Gesamtbeurteilung einzubeziehenden Umstände. Der Umfang des Vertriebs der betreffenden Produkte durch die benannten Unternehmen ist zudem nicht näher dargelegt. Und schließlich kann der pauschalen Angabe, es handele sich um Luo Han GuoProdukte bzw. um Produkte, denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt worden sei, nicht ohne weiteres entnommen werden, inwieweit die Produkte, die von den von der Beklagten benannten Unternehmen importiert oder geführt worden sind, hinsichtlich der für die Beurteilung möglicher Gesundheitsgefahren maßgeblichen Bestandteile mit den beanstandeten Erzeugnissen der Beklagten übereinstimmen. Angesichts des insoweit nicht hinreichend substantiierten Sachvortrags der Beklagten durfte sich der Kläger auf das Bestreiten der von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen beschränken.
23
4. Lässt sich auf der bisherigen Tatsachengrundlage folglich nicht feststellen , dass die in Rede stehenden Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft in einem nennenswerten Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind, kann bislang ein von der Beklagten begangener Wettbewerbsverstoß nicht verneint werden. Die durch einen solchen Verstoß gegebenenfalls begründete Wiederholungsgefahr ist durch die Auflösung der Beklagten (oben unter 1) nicht weggefallen. Insoweit handelt es sich um eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse. Eine solche Änderung berührt die Wiederholungsgefahr nur dann, wenn durch sie jede Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 8 Rdn. 1.40 m.w.N.). Davon kann bei der Beklagten, die erst noch zu liquidieren ist, schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Möglichkeit besteht, dass sie noch über entsprechende Produkte verfügt.
24
5. Aus den dargelegten Gründen kann auch die Abweisung des auf Erstattung der Abmahnkosten gerichteten Zahlungsantrags keinen Bestand haben.
25
III. Nach allem ist das mit der Revision angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, ihren Sachvortrag zu der Frage, ob die in Rede stehenden Produkte in der Gemeinschaft zum maßgeblichen Zeitpunkt in einem nennenswerten Umfang zum menschlichen Verzehr verwendet wurden, im Hinblick auf die nach der Entscheidung HLH Warenvertrieb und Orthica des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu berücksichtigenden Umstände zu ergänzen.
26
Das Berufungsgericht wird sodann unter Berücksichtigung der Ausführungen oben unter II 3 b erneut zu prüfen haben, ob die Parteien ihrer Darlegungslast hinsichtlich der (fehlenden) Neuartigkeit der von der Beklagten vertriebenen Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten nachgekommen sind. Sollte es diese Frage bejahen, wird es zu prüfen haben, ob der hinsichtlich der Neuartigkeit beweisbelastete Kläger dafür hinreichend Beweis angetreten hat, und wird diesen Beweis gegebenenfalls zu erheben haben.
Bergmann Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 16.09.2004 - 4 HKO 8786/04 -
OLG München, Entscheidung vom 21.04.2005 - 29 U 5452/04 -

(1) Wer ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urheberrechts erlaubterweise erstmals erscheinen läßt oder erstmals öffentlich wiedergibt, hat das ausschließliche Recht, das Werk zu verwerten. Das gleiche gilt für nicht erschienene Werke, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes niemals geschützt waren, deren Urheber aber schon länger als siebzig Jahre tot ist. Die §§ 5 und 10 Abs. 1 sowie die §§ 15 bis 23, 26, 27, 44a bis 63 und 88 sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Das Recht ist übertragbar.

(3) Das Recht erlischt fünfundzwanzig Jahre nach dem Erscheinen des Werkes oder, wenn seine erste öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.

(1) Ein Werk ist veröffentlicht, wenn es mit Zustimmung des Berechtigten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist.

(2) Ein Werk ist erschienen, wenn mit Zustimmung des Berechtigten Vervielfältigungsstücke des Werkes nach ihrer Herstellung in genügender Anzahl der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr gebracht worden sind. Ein Werk der bildenden Künste gilt auch dann als erschienen, wenn das Original oder ein Vervielfältigungsstück des Werkes mit Zustimmung des Berechtigten bleibend der Öffentlichkeit zugänglich ist.

(1) Wer ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urheberrechts erlaubterweise erstmals erscheinen läßt oder erstmals öffentlich wiedergibt, hat das ausschließliche Recht, das Werk zu verwerten. Das gleiche gilt für nicht erschienene Werke, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes niemals geschützt waren, deren Urheber aber schon länger als siebzig Jahre tot ist. Die §§ 5 und 10 Abs. 1 sowie die §§ 15 bis 23, 26, 27, 44a bis 63 und 88 sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Das Recht ist übertragbar.

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(2) Ein Werk ist erschienen, wenn mit Zustimmung des Berechtigten Vervielfältigungsstücke des Werkes nach ihrer Herstellung in genügender Anzahl der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr gebracht worden sind. Ein Werk der bildenden Künste gilt auch dann als erschienen, wenn das Original oder ein Vervielfältigungsstück des Werkes mit Zustimmung des Berechtigten bleibend der Öffentlichkeit zugänglich ist.

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(2) Das Recht ist übertragbar.

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(3) Das Recht erlischt fünfundzwanzig Jahre nach dem Erscheinen des Werkes oder, wenn seine erste öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.
Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;
2.
Werke der Musik;
3.
pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;
4.
Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;
5.
Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;
6.
Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;
7.
Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.

(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.

(1) Ein Werk ist veröffentlicht, wenn es mit Zustimmung des Berechtigten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist.

(2) Ein Werk ist erschienen, wenn mit Zustimmung des Berechtigten Vervielfältigungsstücke des Werkes nach ihrer Herstellung in genügender Anzahl der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr gebracht worden sind. Ein Werk der bildenden Künste gilt auch dann als erschienen, wenn das Original oder ein Vervielfältigungsstück des Werkes mit Zustimmung des Berechtigten bleibend der Öffentlichkeit zugänglich ist.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)