Bundesgerichtshof Urteil, 23. Okt. 2006 - II ZR 192/05

bei uns veröffentlicht am23.10.2006
vorgehend
Landgericht Memmingen, 1 HO 969/03, 29.12.2004
Oberlandesgericht München, 27 U 68/05, 08.06.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 192/05 Verkündet am:
23. Oktober 2006
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Ist in einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts kein zu liquidierendes
Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden, können Ausgleichsansprüche
unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend gemacht
werden, ohne dass es einer - von den Gesellschaftern festgestellten -
Auseinandersetzungsbilanz bedarf. Streitpunkte über die Richtigkeit der Auseinandersetzungsrechnung
sind in diesem Prozess zu entscheiden.
BGH, Urteil vom 23. Oktober 2006 - II ZR 192/05 - OLG München - Zivilsenate in
Augsburg -
LG Memmingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 23. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München - Zivilsenate in Augsburg - vom 8. Juni 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin macht mit der Klage - nunmehr unstreitige - Werklohnforderungen aus verschiedenen Bauvorhaben in Höhe von 34.769,50 € geltend, die Beklagte rechnet mit einer Saldoforderung aus der Abrechnung einer Arbeitsgemeinschaft auf.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) und die Beklagte gründeten mit Vertrag vom 11. September 1995 eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (im Folgenden: ARGE), um gemeinsam einen Auftrag der zuständigen Autobahndirektion zur Erneuerung und Verstärkung der Fahr- bahndecke auf einem Teilabschnitt der BAB A 6 Heilbronn - Nürnberg durchzuführen. Die Arbeiten wurden 1995 abgenommen, im Jahr 2001 wurde die Schlusszahlung an die ARGE geleistet. Die Klägerin, in deren - vertraglich festgelegte - Zuständigkeit als kaufmännische Geschäftsführerin die Aufstellung der Schlussbilanz fiel, kam dieser Verpflichtung zunächst nicht nach. Schließlich erstellten beide Parteien unterschiedliche Abrechnungen und legten im Verlauf des Rechtsstreits inhaltlich abweichende Schlussbilanzen vor. Nach der Rechnung der Klägerin ergab sich zu Gunsten der Beklagten ein Saldo in einer dem noch vorhandenen Bankguthaben der ARGE nahezu entsprechenden Höhe; die Beklagte errechnete für sich ein - die Klageforderung erheblich übersteigendes - Auseinandersetzungsguthaben. Mit diesem hat sie gegen die Klageforderung aufgerechnet und mit der Widerklage von der Klägerin Zustimmung zur Auszahlung des Bankguthabens verlangt.
3
Das Landgericht hat der Klage (34.769,15 €) stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zum Ausgleich des - nach ihrer Schlussbilanz - der Beklagten noch zustehenden Betrages das vorhandene Bankguthaben der ARGE an die Beklagte überwiesen. Die sich - nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Widerklageforderung - gegen ihre Verurteilung richtende Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
5
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
6
Die Beklagte dürfe gegen die Klageforderung nicht aufrechnen, weil die von ihr geltend gemachte Forderung aus der Auseinandersetzung der ARGE nicht fällig sei. Der Anspruch eines Gesellschafters auf das Auseinandersetzungsguthaben werde erst fällig, wenn die Schlussabrechnung von den Gesellschaftern festgestellt und über ihren Inhalt Einigkeit erzielt sei. Dies sei angesichts der offensichtlichen Uneinigkeit der Parteien über die in die Bilanz einzustellenden Positionen nicht der Fall. Im Übrigen stünden der Fälligkeit eines Auseinandersetzungsanspruchs der Beklagten auch die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entgegen.
7
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
8
1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach Auflösung der ARGE - einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - ein Zahlungsanspruch grundsätzlich nur hinsichtlich des Saldos der abschließenden Auseinandersetzungsrechnung geltend gemacht werden kann (st.Rspr. z.B. Sen.Urt. v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846; v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919 f.). Das Berufungsgericht hat Feststellungen zu den Einwendungen der Beklagten gegen die - von der Klägerin aufgestellte - Schlussbilanz nicht getroffen. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zu unterstellen, dass sich das von der Beklagten ermittelte, die Klageforderung übersteigende Auseinandersetzungsguthaben zu ihren Gunsten ergibt.
9
2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ist der Anspruch der Beklagten auf Auszahlung dieses Auseinandersetzungsguthabens fällig.
10
a) Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Geltendmachung des Auseinandersetzungsguthabens einer - von den Gesellschaftern festgestellten - Auseinandersetzungsbilanz nicht, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist (Sen.Urt. v. 5. Juli 1993 - II ZR 234/92, ZIP 1993, 1307, 1309; v. 21. November 2005 - II ZR 17/04, ZIP 2006, 232 Tz. 10 f.). Aus den von beiden Parteien vorgelegten Schlussbilanzen geht hervor , dass die ARGE - nach Auszahlung des zu ihren Gunsten noch vorhandenen Bankguthabens an die Beklagte - nicht über weiteres Gesellschaftsvermögen verfügt. In diesem Fall kann der Gesellschafter, der für sich ein Guthaben beansprucht, dieses ausnahmsweise unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend machen; Streitpunkte über die Richtigkeit der Schlussrechnung sind in diesem Prozess zu entscheiden (Sen.Urt. v. 5. Juli 1993 aaO; v. 21. November 2005 aaO).
11
b) Von diesen Grundsätzen Abweichendes ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - in § 8.6 Satz 5 bis 7 des - nach der Vereinbarung der Parteien maßgeblichen - (Muster-) Arbeitsgemeinschaftsvertrags der Deutschen Bauindustrie, Fassung 1987, nicht geregelt. Diese Klausel behandelt allein die Fragen, wie nach Abwicklung aller Geschäftsvorfälle der ARGE zu verfahren, dass eine Schlussbilanz zu erstellen ist und in welcher Form und Frist Einwendungen gegen diese erhoben werden können, trifft aber über die Fälligkeit des Auseinandersetzungsanspruchs keine eigenständige Aussage (vgl. auch Mielicki/Burchardt in Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar 4. Aufl. § 8 Rdn. 102).
12
3. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).
13
Die Beklagte ist mit ihren Einwendungen gegen die Schlussbilanz der Klägerin nicht nach § 8.6 Satz 7 des (Muster-) Arbeitsgemeinschaftsvertrags ausgeschlossen, weil sie es - wie die Revisionserwiderung geltend macht - versäumt habe, diese innerhalb der in § 8.6 Satz 6 des Mustervertrags vorgesehenen Frist von drei Monaten vorzubringen. Aus den tatrichterlich einwandfrei getroffenen und von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich das Gegenteil.
14
4. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die Höhe eines etwaigen - von der Beklagten auf der Grundlage der Schlussbilanz der Klägerin noch näher darzulegenden - Zahlungsanspruchs klären kann. Dabei ist es an seine - unter dem Blickpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärung - nach § 91 a ZPO getroffene Teilkostenentscheidung gebunden (Sen.Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 55/03, ZIP 2005, 1368 m.w.Nachw.).
15
Der - von der Klägerin angeregte, auch ohne Antrag mögliche - Erlass eines Vorbehaltsurteils (§ 302 ZPO) zu Gunsten der Klägerin kommt jedenfalls auf Grund der hier gegebenen Umstände in dritter Instanz nicht in Betracht.

Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Memmingen, Entscheidung vom 29.12.2004 - 1 HO 969/03 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 08.06.2005 - 27 U 68/05 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Okt. 2006 - II ZR 192/05

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Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 730 Auseinandersetzung; Geschäftsführung


(1) Nach der Auflösung der Gesellschaft findet in Ansehung des Gesellschaftsvermögens die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern statt, sofern nicht über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet ist. (2) Für die Beendig

Zivilprozessordnung - ZPO | § 302 Vorbehaltsurteil


(1) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so kann, wenn nur die Verhandlung über die Forderung zur Entscheidung reif ist, diese unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung ergehen. (2) Enthält das Urteil
Bundesgerichtshof Urteil, 23. Okt. 2006 - II ZR 192/05 zitiert 5 §§.

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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Apr. 2005 - II ZR 55/03

bei uns veröffentlicht am 18.04.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 55/03 Verkündet am: 18. April 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Nov. 2005 - II ZR 17/04

bei uns veröffentlicht am 21.11.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 17/04 Verkündet am: 21. November 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:
4 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 23. Okt. 2006 - II ZR 192/05.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Okt. 2007 - II ZR 136/06

bei uns veröffentlicht am 15.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 136/06 Verkündet am: 15. Oktober 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Jan. 2011 - II ZR 280/09

bei uns veröffentlicht am 25.01.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 280/09 vom 25. Januar 2011 in dem Rechtsstreit Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Sept. 2013 - II ZB 6/12

bei uns veröffentlicht am 24.09.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 6/12 vom 24. September 2013 in dem Rechtsstreit Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Okt. 2015 - II ZR 214/13

bei uns veröffentlicht am 13.10.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 214/13 Verkündet am: 13. Oktober 2015 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Referenzen

(1) Nach der Auflösung der Gesellschaft findet in Ansehung des Gesellschaftsvermögens die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern statt, sofern nicht über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet ist.

(2) Für die Beendigung der schwebenden Geschäfte, für die dazu erforderliche Eingehung neuer Geschäfte sowie für die Erhaltung und Verwaltung des Gesellschaftsvermögens gilt die Gesellschaft als fortbestehend, soweit der Zweck der Auseinandersetzung es erfordert. Die einem Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag zustehende Befugnis zur Geschäftsführung erlischt jedoch, wenn nicht aus dem Vertrag sich ein anderes ergibt, mit der Auflösung der Gesellschaft; die Geschäftsführung steht von der Auflösung an allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 17/04 Verkündet am:
21. November 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
Bei einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei der kein Gesellschaftsvermögen
mehr vorhanden ist, können die Gesellschafter Ausgleichsansprüche
auch dann gegeneinander geltend machen, wenn Gesellschaftsverbindlichkeiten
offen sind (vgl. BGHZ 26, 126, 133).
BGH, Versäumnisurteil vom 21. November 2005 - II ZR 17/04 - OLG Hamm
LG Paderborn
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Dezember 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung aus der Abrechnung gemeinsamer Geschäftstätigkeit in Anspruch.
2
Die Parteien beschlossen, Grundstücke im Gebiet "P.", die in ihrem Miteigentum standen oder von ihnen zu Miteigentum erworben wurden, gemeinsam zu erschließen und nach Parzellierung als Baugrundstücke zu veräußern. Der erzielte Gewinn sollte hälftig zwischen ihnen geteilt werden. Nach Durchführung des Vorhabens stellte die Beklagte, die das Projekt "P." leitete, schließlich eine "endgültige" Abrechnung auf, die - unter Kürzung der Ausgabenposition "Abwicklungsgebühr" um den der Klägerin bereits bei der Abrechnung eines anderen gemeinsamen Vorhabens (Projekt "A.") belasteten Teilbetrag - mit einem Guthaben der Klägerin in Höhe von 487,96 € endete. Die Klägerin , die ihren Zahlungsanspruch wegen der beim Projekt "A." zu Unrecht berücksichtigten - weil das Vorhaben "P." betreffenden - Kosten in der Berufungsinstanz als noch offenes Guthaben aus der Abrechnung des Projekts "A." dargestellt hat, beanstandet im Wesentlichen vier Positionen der Abrechnung und verlangt - weil zu verteilendes Vermögen nicht mehr vorhanden ist - von der Beklagten Zahlung von 53.802,78 €.
3
Das Landgericht hat den Zahlungsanspruch als nicht fällig angesehen und die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die gegen die Abweisung des Zahlungsantrags gerichtete Berufung zurückgewiesen und dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag, die zwischen den Parteien streitigen Rechnungsposten festzustellen, teilweise stattgegeben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, das sie nunmehr insgesamt auf das Projekt "P." stützt.

Entscheidungsgründe:


4
I. Über die Revision der Klägerin ist, da die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 81).
5
II. Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
Das Berufungsgericht hat zur Abweisung des Zahlungsantrags im Wesentlichen ausgeführt:
7
Zwischen den Parteien habe hinsichtlich des Projekts "P." eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden. Der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben , der unmittelbar gegenüber ausgleichspflichtigen Gesellschaftern durchgesetzt werden könne, wenn kein Gesellschaftsvermögen vorhanden sei, werde erst fällig, wenn die Schlussabrechnung von den Gesellschaftern festgestellt und über ihren Inhalt Einigkeit erzielt worden sei. Dies sei angesichts des umfangreichen Streits der Parteien über zahlreiche Positionen der Abrechnung nicht der Fall. Eine Auszahlung an die Klägerin komme auch nicht ausnahmsweise in Betracht. Da noch Steuerforderungen auf die Gesellschaft zukommen könnten, sei nämlich nicht unzweifelhaft, dass ein Auseinandersetzungsguthaben mindestens in Höhe der Klageforderung bestehe. Es könne somit nur die Berechtigung einzelner Rechnungsposten durch Feststellungsklage geklärt werden.
8
III. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
9
1. a) Mit Recht - und von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass zwischen den Parteien bei der Durchführung des Projekts "P." eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden hat. Die Rechtsbeziehung der Parteien erschöpfte sich nicht in der gemeinschaftlichen Berechtigung an den Grundstücken, sondern war durch den gemeinsam verfolgten Zweck geprägt, die Grundstücke zu erschließen und gewinnbringend als Bauland zu veräußern (vgl. MünchKommBGB/ Ulmer 4. Aufl. Vor § 705 Rdn. 15).
10
b) Ebenso zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben unmittelbar gegen die Beklagte geltend machen kann (Sen.Urt. v. 5. Juli 2003 - II ZR 234/92, ZIP 2003, 1307, 1309).
11
2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ist der Zahlungsanspruch fällig. Einer - von den Gesellschaftern festzustellenden - Auseinandersetzungsbilanz bedarf es hierzu nicht (Senat aaO). Der Fälligkeit des Zahlungsantrags steht insbesondere nicht die Erwägung entgegen, es könnten noch Steuerforderungen gegen die Gesellschaft erhoben werden. Das Vorhandensein oder die Möglichkeit offener Gesellschaftsverbindlichkeiten schließen den internen Ausgleich zwischen den Gesellschaftern nicht aus, wenn - wie hier - kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist (Senat BGHZ 26, 126, 133; Ulmer aaO § 730 Rdn. 62; Staudinger/Habermeier, BGB 2003 § 730 Rdn. 26; Bamberger/Roth, BGB § 730 Rdn. 32).
12
3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die Höhe eines etwaigen - von der Klägerin noch näher darzulegenden - Zahlungsanspruchs klären kann. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Paderborn, Entscheidung vom 30.01.2003 - 7 O 107/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.12.2003 - 27 U 77/03 -

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 55/03 Verkündet am:
18. April 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Unterliegt die Entscheidung über die jährliche Entnahmepraxis - über bestimmte
festgelegte Positionen (hier: Geschäftsführergehalt, Zinsen, pers. Steuern) hinaus
- nach dem Gesellschaftsvertrag der Beschlußfassung durch die Gesellschafter
, liegt in einer für den Einzelfall verabredeten und danach über Jahre
geübten Praxis, daß sämtliche freien Beträge entnommen werden, keine Änderung
des Gesellschaftsvertrages, sondern nur eine bis auf Widerruf geltende
stillschweigende Beschlußfassung der Gesellschafter entsprechend der vertraglichen
Kompetenzzuweisung.
BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 55/03 - OLG Hamm
LG Paderborn
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 18. April 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Strohn

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Januar 2003 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien waren paritätische Gesellschafter der P. OHG (nachfolgend: OHG). Der Kläger hat seine Beteiligung im Laufe des Rechtsstreits mit Wirkung zum 1. Januar 2002 auf seine Tochter übertragen.
Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages dürfen die Gesellschafter einseitig Entnahmen in Höhe ihres Geschäftsführergehalts, der auf dem Kapitalkonto angefallenen Zinsen und der Beträge tätigen, die zur Bezahlung der auf die Beteiligung entfallenden Steuern und Abgaben benötigt werden. Ferner ist in § 11 Abs. 3 Satz 3 folgende Klausel enthalten: "Alle weiteren Entnahmen bedürfen eines Beschlusses der Gesellschafter."
Im Rahmen eines Schriftwechsels ihrer Steuerberater kamen die Parteien , wobei auf seiten des Beklagten dessen Rechtsvorgänger tätig wurde, im Jahre 1984 überein, daß "die nicht für substanzerhaltende Investitionen erforderliche Liquidität paritätisch entnommen" werden dürfe. In den Folgejahren bis 1997 haben die Parteien entsprechend dieser Absprache über die in § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages festgelegten Grenzen hinaus Gelder entnommen.
Der Kläger, der diese Übung für seine Person ab dem Jahre 1998 eingestellt hat, beanstandet die von dem Beklagten fortgesetzte Entnahmepraxis als vertragswidrig. Mit vorliegender Klage hat er von dem Beklagten zunächst die Rückzahlung von "Überentnahmen" in Höhe von 293.910,00 DM an die OHG verlangt; insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit vor dem Landgericht übereinstimmend für erledigt erklärt. Ferner nimmt er den Beklagten auf Unterlassung von Entnahmen in Anspruch, die die vereinbarte Geschäftsführervergütung , die Verzinsung des Guthabens auf dem Privatkonto sowie die Steuern, die mit der Beteiligung an der OHG im Zusammenhang stehen, übersteigen. Der Beklagte hat unter Berufung auf einen vermeintlichen Zinsschaden der OHG widerklagend beantragt, den Kläger zur Zahlung von 375.921,86 DM an ihn zu verurteilen. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben. Mit der Berufung haben der Kläger sein Unterlassungsbegehren und der Beklagte sein mit der Widerklage geltend gemachtes Zahlungsbegehren, wobei er hilfsweise Zahlung an die OHG verlangt hat, weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat der Klage stattgegeben, die Widerklage abgewiesen und dem Beklagten die Kosten des gesamten Rechtsstreits auferlegt. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision wendet sich der Beklagte gegen seine Verurteilung zur Unterlassung von Ent-
nahmen sowie gegen die von dem Oberlandesgericht im Rahmen des § 91 a ZPO getroffene Kostenentscheidung.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte habe gegen die gesellschaftsvertragliche Entnahmeregelung verstoßen. Die Parteien hätten im Jahre 1984 unter Einschaltung ihrer Steuerberater lediglich eine vorläufige, bis auf weiteres verbindliche Übereinkunft getroffen. Damit hätten sie aber keine dauerhafte, für alle Zukunft geltende Änderung des Ge sellschaftsvertrages vereinbart.
II. Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand. Das von dem Kläger verfolgte, durch die Übertragung des Gesellschaftsanteils auf seine Tochter gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO in seiner Zulässigkeit unberührte (Sen.Urt. v. 11. Februar 1960 - II ZR 198/59, NJW 1960, 964) Unterlassungsbegehren hat Erfolg, weil die Parteien, nachdem der Kläger eine Beschlußfassung über zusätzliche Entnahmen im Sinne von § 11 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages verweigert, weiter an die in § 11 Abs. 3 Satz 1 festgelegten Entnahmegrenzen gebunden sind.
1. Der Würdigung des Berufungsgerichts, daß sich die Parteien im Rahmen der zwischen ihren Steuerberatern im Jahre 1984 geführten Korrespondenz nicht auf eine Änderung der Entnahmeregelung vers tändigt haben, kann lediglich im Ergebnis gefolgt werden. Eine bindende Einigung scheitert bereits an der fehlenden Vertretungsmacht der für die Parteien handelnden Personen.
Der mit einem Steuerberater geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG, wenn dem Steuerberater (auch) die Aufgabe übertragen wird, Änderungen oder Ergänzungen eines Ge sellschaftsvertrages auszuhandeln. Falls ein Sachverhaltskomplex sowohl Fragen steuerlicher als auch allgemeinrechtlicher Art aufwirft, bedarf der Auftraggeber einer fachkundigen Beratung auf beiden Rechtsgebieten. Der Steuerberater wird in seinem beruflichen Aufgabenbereich nicht unbillig eingeschränkt, wenn ein Rechtsanwalt für die inhaltliche Fassung und Abgabe der zivilrechtlich erforderlichen Erklärungen hinzugezogen wird. Beratung allgemeinrechtlicher Art, die - wie die Konzeption eines Gesellschaftsvertrages - nicht zu seinem Wirkungskreis gehört , hat der steuerliche Berater zu unterlassen (BGH, Urt. v. 7. Mai 1992 - IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1115). Die dem Steuerberater im Streitfall zum Zwecke einer Vertragsgestaltung erteilte Vollmacht ist darum gemäß § 134 BGB nichtig (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529 f. m.w.Nachw.).
2. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, haben sich die Parteien ab dem Jahre 1984 durch ihre beiderseitige Entnahmepraxis lediglich - wie in § 11 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich vorgesehen - auf eine vorläufig verbindliche Beschlußfassung über eine Erweiterung der Entnahmebefugnisse geeinigt, aber nicht konkludent eine dauerhaft gültige, die Entnahmerechte grundlegend umgestaltende Vertragsänderung getroffen. Darum kann der Kläger dem Beklagten über den Wortlaut des § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages hinausgehende, nicht durch einen Gesellschafterbeschluß nach § 11 Abs. 3 Satz 3 gedeckte Entnahmen verwehren.
Nach der Rechtsprechung des Senats kann zwar die langjährige Übung einer bestimmten Gesellschafterpraxis zu einer stillschweigenden Änderung des Gesellschaftsvertrages führen (BGHZ 132, 263, 271; Sen.Urt. v. 17. Januar 1966 - II ZR 8/64, NJW 1966, 826 f.). Die Parteien haben auch in der Tat während des Zeitraums der Jahre 1984 bis 1997 stillschweigend eine Erweiterung der durch § 11 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages begründeten, anhand der jeweiligen Zweckbestimmung der Beträge näher konkretisierten Entnahmerechte praktiziert. Aus dieser tatsächlichen Vorgehensweise kann aber der Wille , den Gesellschaftsvertrag für alle Zukunft verbindlich abzuändern, nicht hergeleitet werden. Da § 11 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages eine Beschlußfassung der Gesellschafter über zusätzliche Entnahmen vorsah, waren die Entnahmebefugnisse einer Ausweitung, wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, ohne die Notwendigkeit einer Vertragsänderung zugänglich. In der Verfahrensweise der Parteien liegt darum nicht eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, sondern, wofür auch der Verzicht auf die für Vertragsänderungen vorgesehene Schriftform spricht, unter dem Aspekt einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. Sen.Urt. v. 17. Mai 2004 - II ZR 261/01, NJW 2004, 2449) eine (formlos wirksame) Beschlußfassung im Rahmen der bestehenden vertraglichen Regelung. Bei dieser Sachlage konnte sich der Kläger durch die Weigerung, über § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages hinausgehende Entnahmen hinzunehmen, einer für die Fortsetzung der Entnahmepraxis des Beklagten erforderlichen Beschlußfassung versagen. Da der Beklagte sich weiterhin ungeschmälerter Entnahmerechte berühmt, ist das Unterlassungsbegehren des Klägers begründet.
III. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die von dem Berufungsgericht unter dem Blickpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärung nach § 91 a ZPO getroffene Kostenentscheidung. In Fällen der Teilerledi-
gung endet der Instanzenzug hinsichtlich der Kosten, die sich auf den erledigten Teil erstrecken, auch dann beim Oberlandesgericht, wenn - wie hier - durch Urteil einheitlich über die Kosten befunden wurde und gegen dieses Urteil im übrigen zulässigerweise Revision eingelegt wird (BGHZ 107, 315, 318; Musielak/Wolst, ZPO 4. Aufl. § 91 a Rdn. 53).
Goette Kurzwelly Kraemer
Gehrlein Strohn

(1) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so kann, wenn nur die Verhandlung über die Forderung zur Entscheidung reif ist, diese unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung ergehen.

(2) Enthält das Urteil keinen Vorbehalt, so kann die Ergänzung des Urteils nach Vorschrift des § 321 beantragt werden.

(3) Das Urteil, das unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung ergeht, ist in Betreff der Rechtsmittel und der Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen.

(4) In Betreff der Aufrechnung, über welche die Entscheidung vorbehalten ist, bleibt der Rechtsstreit anhängig. Soweit sich in dem weiteren Verfahren ergibt, dass der Anspruch des Klägers unbegründet war, ist das frühere Urteil aufzuheben, der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen und über die Kosten anderweit zu entscheiden. Der Kläger ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.