Bundesgerichtshof Urteil, 30. Nov. 2009 - II ZR 208/08

bei uns veröffentlicht am30.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 208/08 Verkündet am:
30. November 2009
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Sieht die Satzung einer GmbH vor, dass der Austritt eines Gesellschafters der
Umsetzung bedarf, behält ein Gesellschafter, der seinen Austritt aus der Gesellschaft
erklärt hat, bis zu der erforderlichen Umsetzung seine Gesellschafterstellung.
Er darf jedoch seine Mitgliedschaftsrechte nur noch insoweit ausüben, als
sein Interesse am Erhalt der ihm zustehenden Abfindung betroffen ist (Fortführung
von BGHZ 88, 320); seine Mitgliedschaftspflichten sind entsprechend reduziert.

b) Ein an einen Gesellschafter gerichtetes umfassendes Wettbewerbsverbot in dem
Gesellschaftsvertrag einer GmbH ist im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG einschränkend
in dem Sinne auszulegen, dass es nur bis zum - wirksamen - Austritt aus
der Gesellschaft bzw. bis zur Erklärung der Gesellschaft, sich gegen den ohne
Vorhandensein eines wichtigen Grundes erklärten Austritt des Gesellschafters
nicht wenden zu wollen, Gültigkeit beansprucht. Die Weitergeltung des Wettbewerbsverbots
über diesen Zeitpunkt hinaus käme einem gegen § 138 BGB i.V.m.
Art. 12 GG verstoßenden Berufsverbot gleich.
BGH, Urteil vom 30. November 2009 - II ZR 208/08 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 30. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. Juli 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als auf die Berufung der Klägerin das Teil-Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 27. August 2007 dahingehend abgeändert worden ist, dass dem Unterlassungsbegehren entsprochen und die Beklagte zur Auskunftserteilung für die Zeit nach dem 9. November 2005 verurteilt worden ist.
II. Die Berufung der Klägerin gegen das Teil-Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 27. August 2007 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt bleibt, der Klägerin weitere Auskunft für die Zeit vom 8. Oktober 2005 bis zum 9. November 2005 zu erteilen.
III. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte war mit einem Stammkapitalanteil von 34,2 % Gesellschafterin der im Juli 2003 gegründeten Klägerin und anfangs als Geschäftsführerin, zuletzt als Arbeitnehmerin bei ihr beschäftigt. 51 % des Stammkapitals hielt die J. GmbH, deren Geschäftsführer zugleich Geschäftsführer der Klägerin ist. Gegenstand der Klägerin ist die biotechnische Forschung, Entwicklung und Produktion sowie der Verkauf von Spezialreagenzien.
2
§ 6 der Satzung der Klägerin enthält ein Wettbewerbsverbot u.a. für Gesellschafter :
1) Den … Gesellschaftern ist es untersagt, unmittelbar oder mittelbar auf dem Geschäftsgebiet der Gesellschaft Geschäfte zu betreiben und abzuschließen oder der Gesellschaft auf andere Weise Konkurrenz zu machen. … …
3
§ 11 der Satzung enthält nähere Bestimmungen zur Zulässigkeit und zur Umsetzung des Austritts:
1) Ein Gesellschafter kann den Austritt aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund erklären; …
2) Erklärt ein Gesellschafter seinen Austritt aus der Gesellschaft, können die übrigen Gesellschafter mit einer Frist von einem Monat beschließen, dass der Geschäftsanteil des austretenden Gesellschafters von der Gesellschaft, einem oder mehreren Gesellschaftern oder einem Dritten erworben oder eingezogen wird. … … § 13 der Satzung regelt die Abfindung des Gesellschafters:
1) Sofern die Gesellschaft einen Geschäftsanteil eines Gesellschafters einzieht oder die Übertragung des Geschäftsanteiles auf sich, einen oder mehrere Gesellschafter oder auf einen Dritten beschließt, hat dieser Anspruch auf eine Abfindung. Die Abfindung ergibt sich aus dem nach § 7 Abs. 5 ermittelten Wert.


4) Die Höhe der Abfindung, deren Fälligkeit und die Verzinsung setzt ein Schiedsgutachter auf Antrag einer Partei nach billigem Ermessen bindend für alle Beteiligten fest, falls diese sich nicht einigen. …

4
Mit Schreiben vom 21. September 2005 erklärte die Beklagte ihren Austritt aus der Klägerin aus wichtigem Grund und kündigte am gleichen Tag ihr Arbeitsverhältnis fristlos aus wichtigem Grund. Am 21. Oktober 2005 beschloss die Gesellschafterversammlung der Klägerin, die Beklagte zur Übertragung ihres Gesellschaftsanteils an die J. GmbH zu verpflichten. Dieser Beschluss wurde der Beklagten mit Schreiben vom 7. November 2005 bekannt gegeben. Da sich die Beteiligten nicht über die Höhe der an die Beklagte zu zahlenden Abfindung einigen konnten, wurde im Hinblick auf § 13 Abs. 4 der Satzung ein Schiedsgutachten in Auftrag gegeben, das bisher nicht erstellt worden ist.
5
Mit Gesellschaftsvertrag vom 19. September 2005 war die R. GmbH gegründet worden, unter deren Namen die Beklagte im Geschäftsverkehr aufgetreten ist. Unternehmenszweck dieser Gesellschaft ist die biotechnologische Forschung sowie die Entwicklung, Produktion und Vermarktung von Feinchemikalien. Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beklagte habe bis zu ihrem Ausscheiden das Wettbewerbsverbot zu beachten und nimmt sie deswegen auf Unterlassung in Anspruch, unmittelbar oder mittelbar auf den Gebieten der biotechnologischen Forschung und Entwicklung sowie Synthese von Feinchemikalien und deren Vertrieb Geschäfte zu betreiben und abzuschließen oder der Klägerin auf andere Weise Konkurrenz zu machen; im Wege der Stufenklage verlangt sie Auskunft darüber, welche Geschäfte dieser Art die R. GmbH in der Zeit vom 19. September 2005 bis zum Ausscheiden der Beklagten als Gesellschafterin der Klägerin geschlossen hat sowie Schadensersatz.
6
Das Landgericht hat der Stufenklage in der Auskunftsstufe hinsichtlich derjenigen Geschäfte der R. GmbH entsprochen, an denen die Beklagte in der Zeit vom 19. September 2005 bis zum 7. Oktober 2005 ursächlich mitgewirkt hat und den Unterlassungsantrag abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur weiteren Auskunftserteilung bis zu ihrem Ausscheiden als Gesellschafterin der Klägerin verurteilt und dem Unterlassungsbegehren stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision, mit der sie ihren zweitinstanzlichen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision der Beklagten hat weitgehend Erfolg und führt - mit Ausnahme der Verurteilung zur weiteren Auskunft für die Zeit vom 8. Oktober 2005 bis zum 9. November 2005 - unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung. Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs für die Zeit vom 8. Oktober 2005 bis zum 9. November 2005 ist die Revision zurückzuweisen.
8
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot gelte für die Beklagte weiter, da sie ihre Geschäftsanteile noch nicht an die J. GmbH abgetreten habe und deshalb nach wie vor Gesellschafterin der Klägerin mit allen Rechten und Pflichten sei. Das Wettbewerbsverbot verstoße auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB. Ebenso wenig handele die Klägerin rechtsmissbräuchlich , wenn sie sich gegenüber der Beklagten auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots berufe. Die Beklagte dürfe sich deshalb bis zu ihrem Ausscheiden als Gesellschafterin nicht auf den Geschäftsfeldern der Klägerin betätigen und sei ihr zur Auskunftserteilung über die bis zu diesem Zeitpunkt für die R. GmbH getätigten Geschäfte verpflichtet.
9
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
10
Die Regelung über das Wettbewerbsverbot in § 6 der Satzung der Klägerin ist im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG einschränkend in dem Sinne auszulegen, dass das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot für die Beklagte hier, mangels Feststellung eines wichtigen Grundes für den Austritt, bis zur Annahme ihres Austritts durch die Klägerin Gültigkeit beanspruchte. Der Beklagten ist es deshalb weder künftig untersagt, zu der Klägerin in Wettbewerb zu treten, noch ist sie verpflichtet, der Klägerin über die nach dem 9. November 2005 für die R. GmbH geschlossenen Geschäfte Auskunft zu erteilen.
11
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte weiterhin Gesellschafterin der Klägerin ist. Die Beklagte hat ihre Gesellschafterstellung weder durch die Erklärung ihres Austritts aus der Gesellschaft verloren noch durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Verwertung ihres Geschäftsanteils oder dessen Bekanntgabe. Die Austrittserklärung genügt hier schon deshalb nicht, weil die Satzung der Klägerin nicht regelt, dass der Gesellschafter schon mit dem Austritt aus der Gesellschaft ausscheidet, sondern vielmehr bestimmt, dass die Austrittsentscheidung der Umsetzung bedarf. In diesem Fall tritt der Verlust der Gesellschafterstellung erst mit dem Vollzug der Austrittsentscheidung durch Einziehung des Geschäftsanteils oder durch seine Verwertung ein (st. Rspr., BGHZ 88, 320, 322; Sen.Urt. v. 17. Oktober 1983 - II ZR 80/83, WM 1983, 1354; v. 30. Juni 2003 - II ZR 326/01, ZIP 2003, 1544, 1545 f.). Daran fehlt es.
12
2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Auslegung des Berufungsgerichts, das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot gelte nach dem Austritt der Beklagten bis zum Verlust ihrer Gesellschafterstellung fort, weil sie zu einem gegen § 138 BGB i.V.m. Art. 12 GG verstoßenden Berufsverbot führen würde.
13
a) Wettbewerbsverbote für Gesellschafter einer GmbH können ohne weiteres in der Satzung einer Gesellschaft vereinbart werden (Scholz/Emmerich, GmbHG 10. Aufl. § 3 Rdn. 89; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 13 Rdn. 87). Sie sind jedoch zum einen nur in den von § 1 GWB vorgegebenen Grenzen zulässig (vgl. BGHZ 104, 246, 251 ff., BGHZ 89, 162, 169; zuletzt BGH, Urt. v. 23. Juni 2009 - KZR 58/07, ZIP 2009, 2263). Zum anderen sind gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote am Maßstab von Art. 12 GG, § 138 Abs. 1 BGB zu messen, weil sie regelmäßig die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Gesellschafters berühren. Mit Rücksicht auf die insbesondere bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen - hier für die freie Berufsausübung - sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote nur zulässig, wenn sie nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten Interessen des Begünstigten hinausgehen und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränken (vgl. nur BGHZ 91, 1, 5 f.; Urt. v. 28. April 1986 - II ZR 254/85, ZIP 1986, 1056, 1058; v. 14. Juli 1986 - II ZR 296/85, WM 1986, 1282; v. 16. Oktober 1989 - II ZR 2/89, ZIP 1990, 586, 588; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707, 1708; v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, ZIP 2000, 1337, 1338 f.; v. 29. September 2003 - II ZR 59/02, ZIP 2003, 2251, 2252; v. 18. Juli 2005 - II ZR 159/03, ZIP 2005, 1778, 1779, jeweils zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot).
14
Ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot diesen Anforderungen entspricht, ist aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere des mit dem Wettbewerbsverbot verfolgten Zwecks, zu beurteilen (Sen.Urt. v. 14. Juli 1986 - II ZR 296/85 aaO).
15
b) Nach diesen Grundsätzen würde die Beklagte durch die von dem Berufungsgericht befürwortete Weitergeltung des in der Satzung geregelten Wettbewerbsverbots auch noch nach der Mitteilung des von der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlusses über die Verwertung ihres Gesellschaftsanteils in ihrer Berufsausübungsfreiheit unangemessen beeinträchtigt, ohne dass ein berechtigtes Interesse der Klägerin diese Einschränkung erforderte. Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot wäre sittenwidrig und somit nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB).
16
Gesellschafter unterliegen nach § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags einem Wettbewerbsverbot, solange sie an der Gesellschaft beteiligt sind. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot sieht die Satzung nicht vor. Während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft findet ein an die Gesellschafterstellung geknüpftes vertragliches Wettbewerbsverbot seine Rechtfertigung regelmäßig in dem anzuerkennenden Bestreben der Gesellschaft, dass der Gesellschafter als Ausfluss seiner gesellschafterlichen Treuepflicht den Gesellschaftszweck loyal fördert und Handlungen unterlässt, die seine Erreichung behindern könnten (vgl. BGHZ 70, 331, 333; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 112 Rdn. 1 für die OHG). Dieser das Wettbewerbsverbot legitimierende Zweck, zu verhindern, dass die Gesellschaft von innen her ausgehöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt wird (vgl. nur BGHZ 104, 246, 251 ff., BGHZ 89, 162, 169; zuletzt BGH, Urt. v. 23. Juni 2009 - KZR 58/07, ZIP 2009, 2263, 2264 Tz. 17), ist mit der Austrittsentscheidung der Beklagten und der - dem Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Verwertung des Gesellschaftsanteils der Beklagten und seiner Bekanntgabe korrespondierenden - Erklärung der Klägerin, sie wolle sich gegen den Austritt nicht wenden, entfallen.
17
Die Beklagte ist zwar formell noch Gesellschafterin, weil sie ihren Geschäftsanteil noch nicht übertragen hat, und behält als solche bis zur Umsetzung ihres Austritts grundsätzlich die an ihre Mitgliedschaft geknüpften Rechte und Pflichten (Senat, BGHZ 88, 320, 323 ff.; Urt. v. 17. Oktober 1983 - II ZR 80/83, WM 1983, 1354 f.). Ihre - von der Klägerin akzeptierte - Austritts- entscheidung, durch die sie zu erkennen gegeben hat, sich in der Gesellschaft nicht mehr unternehmerisch betätigen und den Gesellschaftszweck nicht mehr fördern zu wollen, hat jedoch zur Folge, dass sie mit der Gesellschaft bis zur Umsetzung des Austritts nur noch vermögensrechtlich verbunden ist (vgl. BGHZ 88, 320, 325; Sen.Urt. v. 17. Oktober 1983 aaO S. 1355). Geht es für die Beklagte nach ihrem Austritt demnach nur noch darum, die ihr zustehende Abfindung für ihren Geschäftsanteil zu erhalten, darf sie ihre Mitspracherechte in der Gesellschaft nur noch insoweit ausüben, als ihr wirtschaftliches Interesse an der Durchsetzung ihres Abfindungsanspruchs betroffen ist (vgl. BGHZ 88, 320, 328; Sen.Urt. v. 17. Oktober 1983 aaO S. 1355). Da die Abfindung der Beklagten für ihren Geschäftsanteil nicht von der Klägerin, sondern von ihrer Mitgesellschafterin aufzubringen ist, kommt der Wahrnehmung ihrer Mitgliedschaftsrechte nach ihrem Austritt nur noch unmaßgebliche Bedeutung zu. Ist es der Beklagten somit trotz fortbestehender Gesellschafterstellung weitgehend versagt, nach ihrem Austritt in den Angelegenheiten der Gesellschaft mitzusprechen und auf die künftige Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen , kann es ihr, da sie keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt , nicht zugemutet werden, sich bis zur Umsetzung ihres Austritts - wie es § 6 des Gesellschaftsvertrags vorsieht - ohne räumliche Beschränkung jeglichen Wettbewerbs mit der Gesellschaft zu enthalten. Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot, durch das die Beklagte gezwungen würde, ihre wirtschaftliche Betätigungsfreiheit bis zum Verlust ihrer nur noch formell fortbestehenden Gesellschafterstellung weiterhin dem Erreichen des Gesellschaftszwecks unterzuordnen , diente - zumal die Beklagte auch als Arbeitnehmerin ausgeschieden ist - lediglich dem vom Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. Urt. v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, DStR 1996, 1254, 1255; v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, ZIP 2000, 1337, 1339; v. 18. Juli 2005 - II ZR 159/03, ZIP 2005, 1778, 1779) missbilligten Zweck, eine unerwünschte Wettbewerberin auszu- schalten. Da es ihm somit an der erforderlichen Rechtfertigung fehlte, stellte es sich als unzulässiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten dar mit der Folge, dass es nichtig wäre.
18
III. Aufgrund des aufgezeigten Rechtsfehlers unterliegt das angefochtene Urteil insoweit der Aufhebung, als das Berufungsgericht - auf die Berufung der Klägerin - dem Unterlassungsbegehren entsprochen und die Beklagte zur Auskunftserteilung über den 9. November 2005 hinaus verurteilt hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, ist die Berufung der Klägerin in diesem Umfang zurückzuweisen (§ 563 Abs. 3 Satz 1 ZPO).
19
Im Übrigen (Auskunftserteilung für die Zeit ab 8. Oktober 2005 bis zum 9. November 2005) bleibt die Revision der Beklagten erfolglos, weil sich das - der Berufung der Klägerin stattgebende - Urteil des Berufungsgerichts insoweit aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig darstellt (§ 561 ZPO).
20
Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte dem vertraglichen Wettbewerbsverbot bis zur Bekanntgabe des Beschlusses über die Verwertung ihres Geschäftsanteils mit Schreiben vom 7. November 2005 unterlag. Dies war somit bis zum Zugang des Schreibens bei der Beklagten am 9. November 2005 (§ 270 ZPO analog) der Fall. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte sei ungeachtet dessen lediglich verpflichtet , der Klägerin Auskunft über die bis zum 7. Oktober 2005 für die R. GmbH auf den Geschäftsgebieten der Klägerin geschlossenen Geschäfte zu erteilen. § 6 Abs. 1 der Satzung beinhaltet ein umfassendes Wettbewerbsverbot. Anhaltspunkte dafür, dass diese Bestimmung gegen § 1 GWB verstoßen und aus diesem Grund unwirksam sein könnte, sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. War der Beklagten danach bis zum 9. November 2005 jeglicher Wettbewerb mit der Klägerin untersagt und hatte die Beklagte gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, konnte die Klägerin von ihr Auskunft darüber verlangen, ob und welche Geschäfte sie entgegen dem bis zu diesem Zeitpunkt bestehenden Wettbewerbsverbot für die R. GmbH geschlossen hatte.
21
Der danach bestehende Auskunftsanspruch war nicht - wie das Landgericht möglicherweise gemeint hat - für die Zeit nach dem 7. Oktober 2005 durch Erfüllung erloschen. Die Erklärung der Beklagten, sie habe nach diesem Zeitpunkt keinen Kontakt zu Kunden der Klägerin aufgenommen, genügt angesichts des über den Kundenstamm der Klägerin hinausgehenden Wettbewerbsverbots nicht.
Goette Strohn Caliebe Reichart Löffler
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 27.08.2007 - 2 O 105/07 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 23.07.2008 - 7 U 180/07 -

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(1) Die Einziehung (Amortisation) von Geschäftsanteilen darf nur erfolgen, soweit sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist.

(2) Ohne die Zustimmung des Anteilsberechtigten findet die Einziehung nur statt, wenn die Voraussetzungen derselben vor dem Zeitpunkt, in welchem der Berechtigte den Geschäftsanteil erworben hat, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren.

(3) Die Bestimmung in § 30 Abs. 1 bleibt unberührt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 326/01 Verkündet am:
30. Juni 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Satzung einer GmbH kann anordnen, daß ein kündigender Gesellschafter
auch schon vor Zahlung seiner Abfindung endgültig aus der Gesellschaft ausscheidet.
BGH, Urteil vom 30. Juni 2003 - II ZR 326/01 - OLG Jena
LG Meiningen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 30. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 7. November 2001 aufgehoben und das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Meiningen vom 25. Januar 2001 wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 151.000,00 DM nebst 10 % Zinsen hieraus seit 31. Juli 1997 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug trägt die Beklagte 3/8. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits in sämtlichen Rechtszügen trägt der Kläger.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen einer GmbH mit einem Stammkapital von 150.000,00 DM. Ihre Gesellschafter waren die Beklagte (ebenfalls eine GmbH) und A. S.. Mit Schreiben vom 13. und 26. März 1992 erklärte die Beklagte die Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses zum 31. März 1992. Die Satzung der GmbH bestimmt dazu in § 14 folgendes:
"(1) Jeder Gesellschafter kann die Gesellschaft mit einer Frist von neun Monaten zum Schluß des Geschäftsjahres kündigen. ... (2) Durch die Kündigung tritt der kündigende Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. Sein Geschäftsanteil wächst den verbleibenden Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile zueinander an. Diese können jedoch eine andere Verteilung vereinbaren. (3) Der ausscheidende Gesellschafter erhält ein Ausscheidungsguthaben. Dieses ist spätestens zwölf Monate nach Wirksamkeit der Kündigung auszuzahlen. Das Ausscheidungsguthaben bemißt sich nach dem Verkehrswert. An den Geschäften, die im Zeitpunkt des Ausscheidens laufen, nimmt der ausscheidende Gesellschafter nicht teil. (4) Im Falle der Kündigung durch einen Gesellschafter können die übrigen Gesellschafter anstelle der Übernahme der Geschäftsanteile aber auch beschließen, daß die Gesellschaft aufgelöst wird." Unter dem 21. Februar/10. März 1995 schlossen die GmbH, vertreten durch den Gesellschaftergeschäftsführer S., und die Beklagte einen Vergleich über eine an diese zu zahlende Abfindung von 500.000,00 DM, zahlbar in fünf Raten zu je 100.000,00 DM. Die GmbH zahlte drei Raten am
31. März und 29. Dezember 1995 sowie am 26. Juni 1996. Eine weitere Rate über 100.000,00 DM zahlte der Gesellschafter S. mit einem auf sein Bankkonto gezogenen Scheck. Die letzte Rate wurde nicht gezahlt.
Mit der Klage hat zunächst die GmbH und nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens der jetzige Kläger die Beklagte auf Rückerstattung der an sie geflossenen Zahlungen von 400.000,00 DM in Anspruch genommen, weil diese zu Lasten des Stammkapitals der GmbH gezahlt worden seien (§§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG). Bereits bei Abschluß des Abfindungsvergleichs im März 1995 habe festgestanden, daß sie die Abfindung nicht aus freiem Vermögen würde leisten können. Die letzte Rate habe der Gesellschafter S. im Wege eines Gesellschafterdarlehens auf die Schuld der GmbH geleistet.
Das Landgericht hat der Klage entsprochen. Das Oberlandesgericht hat die auf einen Teilbetrag von 249.000,00 DM beschränkte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich ihre Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Abweisung der Klage im Umfang der Berufung der Beklagten.
I. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte schulde dem Kläger gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG Rückzahlung der von dem Gesellschafter S. geleisteten Zahlung von 100.000,00 DM. Diese sei als Zahlung der GmbH anzusehen , weil hierdurch eine sie treffende Verbindlichkeit getilgt worden sei, und zwar durch eine Leistung, die sie durch S. als Dritten erbracht habe.
Dies ergebe sich aus der in § 14 der Satzung der GmbH vorgesehenen Wirkung der Kündigung eines Gesellschafters. § 14 Abs. 2 Satz 2 sei nicht so zu verstehen, daß der Geschäftsanteil des Kündigenden automatisch den verbleibenden Gesellschaftern anfalle und S. daher mit der Zahlung von 100.000,00 DM eine eigene Gegenleistungsverpflichtung für den Erwerb des Geschäftsanteils der Beklagten erfüllt habe, weil es im Kapitalgesellschaftsrecht eine dem § 738 BGB entsprechende Regelung nicht gebe. Vielmehr sei die Regelung dahingehend zu interpretieren, daß im Fall des Austritts eines Gesellschafters durch Kündigung dessen Anteil eingezogen werde (§ 34 GmbHG) und sich dadurch der Nennbetrag der verbleibenden Geschäftsanteile erhöhe. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, sei aufgrund des von S. mitgetragenen Abfindungsvergleichs vom März 1995 von einer (konkludenten) Einziehung auszugehen, die aber erst mit vollständiger Zahlung der von der GmbH geschuldeten, zum Teil von S. unter Verletzung ihres Stammkapitals gezahlten Abfindung wirksam werde. Daraus ergebe sich zugleich, daß die Beklagte auch die im Jahr 1995 aus freiem Vermögen der GmbH geleisteten Zahlungen in Höhe von 149.000,00 DM zurückzuzahlen habe, weil die Beklagte Gesellschafterin der GmbH geblieben und das gesamte Geschäft deshalb rückabzuwickeln sei. Der einseitige Verzicht der Beklagten auf die restliche Abfindung könne daran nichts ändern.
II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei der aus Geldmitteln des Gesellschafters S. an die Beklagte geleisteten Zahlung von 100.000,00 DM nicht um eine gemäß § 30 GmbHG verbotene Leistung aus dem Vermögen der GmbH, mag diese auch aus der zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen und nach den insoweit nicht angegriffenen Fest-
stellungen des Berufungsgerichts wirksamen Abfindungsvereinbarung ver- pflichtet gewesen sein. Der Hinweis des Berufungsgerichts, daß S. auf eine Schuld der GmbH gegenüber der Beklagten geleistet habe, läßt offen, ob er dabei aus eigenem Antrieb als Dritter im Sinne von § 267 BGB oder im Auftrag der GmbH (vertreten durch ihn) für ihre Rechnung gehandelt hat. Anders als im ersten wäre zwar im zweiten Fall eine Leistung der GmbH anzunehmen, die jedoch unter den gegebenen Umständen eine Unterbilanz der GmbH weder herbeiführte noch vertiefte, jedenfalls aber die - durch § 30 GmbHG geschützten - Belange ihrer Drittgläubiger nicht berührte. Denn der - für die Voraussetzungen des § 30 GmbHG darlegungspflichtige - Kläger hat ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils selbst vorgetragen, daß S. der GmbH mit der Zahlung an die Beklagte "ein eigenkapitalersetzendes Darlehen" gewähren wollte und gewährt hat, weil die GmbH zu diesem Zeitpunkt von dritter Seite keinen Kredit mehr habe erhalten können. Infolgedessen war der Darlehensrückzahlungsanspruch des Gesellschafters S. gegenüber der GmbH in gleicher Weise entsprechend § 30 GmbHG gesperrt (vgl. Senat, BGHZ 90, 370, 376 ff. und st. Rspr.) wie der Abfindungsanspruch der Beklagten (§§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG), der durch die Zahlung gemäß §§ 267 oder 362 BGB teilweise erfüllt wurde. Es handelt sich um einen bloßen Austausch gleichrangiger Passiva, der keinerlei Nachteil für die Gläubiger der GmbH mit sich brachte und deshalb nicht unter § 30 GmbHG fällt.
2. Rechtsfehlerhaft ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte schulde die Rückzahlung der im Jahr 1995 aus freiem Vermögen der GmbH gezahlten 149.000,00 DM, weil - so meint das Berufungsgericht offenbar - die für die Wirksamkeit der Einziehung des Geschäftsanteils und damit des Austritts der Beklagten aus der GmbH vorausgesetzte Bedingung vollständiger Zahlung der Abfindung angesichts der Insolvenz der GmbH nicht mehr
eintreten könne und deshalb der Abfindungsvergleich "rückabzuwickeln" sei. Das widerspricht schon dem Grundsatz, daß kein Schuldner aus seiner eigenen Zahlungsunfähigkeit Vorteile wie etwa ein Rücktrittsrecht herleiten kann. Selbst wenn man den Austritt bzw. die Einziehung gegen ein "Abfindungsentgelt" bis zu dessen Zahlung wie einen gegenseitigen, beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag im Sinne von § 9 GesO zu behandeln hätte und von einer Erfüllungsablehnung des Klägers ausginge, würde daraus nur eine Insolvenzforderung der Beklagten gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 GesO, nicht aber ein Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung wirksam geleisteter Zahlungen folgen (vgl. auch Kreft in: MünchKommInsO, § 103 Rdn. 32). Die Anwendbarkeit des § 9 GesO kann hier aber dahinstehen, weil ein quasi-synallagmatischer Zusammenhang zwischen Austritt und Zahlung der Abfindung nach der Satzung der GmbH nicht besteht und der Austritt der Beklagten aus der GmbH bereits vollzogen ist.

a) Zwar bedarf der - im GmbHG nicht geregelte, aber bei entsprechender Satzungsregelung zulässige - Austritt aus einer GmbH im Wege der Kündigung regelmäßig eines Vollzuges durch Einziehung oder Übernahme des Geschäftsanteils durch einen oder mehrere Mitgesellschafter (Senat, BGHZ 88, 320, 322 f.), wobei die Wirksamkeit der sog. "entgeltlichen Einziehung" nach überwiegender Auffassung im Anschluß an das - eine Ausschließungsklage ohne statutarische Regelung betreffende - Senatsurteil BGHZ 9, 157 ff., 173 unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Abfindungsentgelts stehen soll (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 34 Rdn. 10 ff.; Scholz/ Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 34 Rdn. 53, jew. m.w.N.; offengelassen in BGHZ 139, 299, 301 f.), was zu einer schwierigen Schwebelage führt (krit. Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 34 Rdn. 22 ff.; Goette, FS Lutter, S. 399, 405 ff.). Jedenfalls kann aber die Satzung eine hiervon abweichende Regelung
treffen und selbst für den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters durch Gesellschafterbeschluß anordnen, daß der Gesellschafter seine Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung verliert (vgl. Senat, BGHZ 32, 17, 23; Sen.Urt. v. 20. Juni 1983 - II ZR 237/82, WM 1983, 956). Für einen Austritt durch Kündigung gilt nichts anderes (wovon auch BGHZ 88, 320, 322 ausgeht). Ob der - in diesem Fall bestehenbleibende (vgl. BGHZ 32, 17, 23) - Geschäftsanteil mangels gegenteiliger Satzungsanordnung bis zu seiner Verwertung durch die Gesellschaft trägerlos wird (so Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 34 Rdn. 36 f.; Roth/Altmeppen aaO, § 60 Rdn. 93; ebenso zu § 21 GmbHG, Senat, BGHZ 42, 89, 92) oder ihr vorübergehend treuhänderisch anfällt (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 21 Rdn. 12 m.N.), bedarf hier wegen der Regelung in der Satzung der GmbH keiner Entscheidung.

b) Die Regelung der Kündigungsfolgen in der Satzung der GmbH hat korporativen, auch künftige Gesellschafter betreffenden Charakter, weshalb der Senat deren Auslegung durch das Berufungsgericht unbeschränkt nachprüfen kann (BGHZ 116, 359, 364; 142, 116, 143 f.). Die Auslegung ist objektiv allein nach dem in der Satzung zum Ausdruck kommenden Gesellschafterwillen vorzunehmen (BGHZ 116 aaO).
aa) Nach § 14 Abs. 2 tritt der kündigende Gesellschafter "durch die Kündigung" , die mit Ablauf der Kündigungsfrist gemäß Abs. 1 wirksam wird, aus der Gesellschaft aus. Bereits das steht der vom Berufungsgericht angenommenen "Bedingungslösung" entgegen. Das Berufungsgericht verstellt sich weiter den Blick dafür, daß in § 14 von einer Einziehung gar nicht die Rede ist, sondern der Geschäftsanteil den verbleibenden Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile "anwächst" und der ausscheidende Gesellschafter dafür eine Abfindung erhält, die gemäß Abs. 3 spätestens zwölf Monate nach Wirksamkeit
der Kündigung (!) auszuzahlen ist. Auch danach besteht kein Bedingungs- oder sonstiger Zusammenhang zwischen Ausscheiden und Abfindungszahlung. Die Regelung über das "Anwachsen" des Geschäftsanteils lehnt sich zwar an die Formulierung des § 738 BGB an, hat hier aber eine andere Bedeutung. Mit der Bestimmung, die unter der Mitwirkung eines Notars getroffen wurde, wird zum Ausdruck gebracht, daß der Geschäftsanteil den übrigen Gesellschaftern dinglich anfallen soll. Dies ist im Wege einer durch den Austritt eines Gesellschafters aufschiebend bedingten Teilung (§ 17 Abs. 3 GmbHG) und Abtretung des Geschäftsanteils (§ 15 Abs. 3 GmbHG) ohne weiteres möglich (vgl. zu bedingter Abtretung BGHZ 127, 129, 133; Scholz/Winter aaO, § 15 Rdn. 37 a). Eine entsprechende Regelung kann auch schon in dem notariellen, die Form des § 15 Abs. 3, 4 GmbHG erfüllenden Gesellschaftsvertrag getroffen werden und ist hier ersichtlich gewollt.
Dem steht nicht entgegen, daß die verbleibenden Gesellschafter gemäß Abs. 2 Satz 2 auch eine andere als die verhältnismäßige Aufteilung des Geschäftsanteils vereinbaren oder nach Abs. 4 anstelle der Übernahme der Geschäftsanteile auch beschließen können, daß die Gesellschaft aufgelöst wird. Denn diese Regelungen können auch vor Ablauf der Kündigungsfrist getroffen werden, widrigenfalls der Anteil eben den Gesellschaftern nach Abs. 2 Satz 2 zuwächst. Ebensowenig steht dieser Auslegung entgegen, daß der Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters gemäß § 14 Abs. 3 sich offenbar gegen die Gesellschaft richtet, obwohl der Anteil des ausgeschiedenen den verbleibenden Gesellschaftern zugute kommt. Die Belange der Gläubiger der Gesellschaft werden durch diese Art der Finanzierung des Anteilserwerbs mit Gesellschaftsmitteln nicht berührt, weil auf den Abfindungsanspruch die §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG entsprechend anzuwenden sind und § 16 Abs. 3 GmbHG unmittelbar eingreift.

bb) Ob die durch den Anteilserwerb bevorteilten Gesellschafter dem Ausscheidenden für die Abfindung subsidiär (pro rata) haften (vgl. Roth/Altmeppen; Goette jeweils aaO), kann hier dahinstehen. Jedenfalls ist der Austritt der Beklagten aus der GmbH längst wirksam vollzogen (und der Übergang ihres Anteils auf den Gesellschafter S. spätestens mit Abschluß des Abfindungsvergleichs im Jahr 1995 konkludent gemäß § 16 GmbHG bei der Gesellschaft angemeldet). Es bleibt der Beklagten überlassen, ihren restlichen Abfindungsanspruch in der Insolvenz der GmbH anzumelden. Ein Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung geleisteter Zahlungen wegen Bedingungsausfalls besteht nicht.
Röhricht Kurzwelly Kraemer
Münke Graf

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 308/98 Verkündet am:
8. Mai 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Scheidet ein Gesellschafter aus einer Freiberuflersozietät gegen Zahlung
einer Abfindung aus, welche auch den Wert des Mandantenstammes abgelten
soll, hat dies mangels abweichender Abreden zur Folge, daß der
ausscheidende Gesellschafter die Mandanten der Sozietät nicht mitnehmen
darf, sondern sie - längstens für zwei Jahre - seinen bisherigen
Partnern belassen muß.

b) Mandantenschutzklauseln, die für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters
aus einer Freiberuflersozietät vereinbart werden, enthalten
ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das räumlich und gegenständlich
hinreichend bestimmt ist. Soweit eine solche Klausel das zeitlich
tolerable Maß von zwei Jahren überschreitet, führt dies nicht zur
Nichtigkeit der Abrede, sondern hat lediglich die zeitliche Begrenzung
des Mandantenschutzes auf längstens zwei Jahre zur Folge.
BGH, Urteil vom 8. Mai 2000 - II ZR 308/98 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und Widerkläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 7. Oktober 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der klagende Rechtsanwalt war seit 1992 mit den beiden Beklagten in einer Sozietät verbunden, zu welcher drei Tochter-Steuerberatungsgesellschaften gehörten. Aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs steht fest, daß der Kläger zum 31. Dezember 1994 aus der Sozietät ausgeschieden ist. § 9 des Sozietätsvertrages bestimmt über die Auseinandersetzung beim Ausscheiden eines Partners u.a. folgendes:
"1. Der ausgeschiedene Partner erhält als Auseinandersetzungsguthaben den seiner Gewinnbeteiligung {beim Kläger waren dies 9 %} entsprechenden Anteil am Jahresumsatz, zuzüglich des Saldos auf seinem Verrechnungskonto. Maßgeblich ist der Umsatz des letzten Geschäftsjahres der Sozietät; Umsätze von Tochterunternehmen sind entsprechend der Beteiligungsquote der Sozietät einzubeziehen. Damit ist auch sein entsprechender Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Praxis abgegolten. 2. Wird die Praxis beim Ausscheiden eines Partners von keinem der verbleibenden Partner fortgeführt, tritt an die Stelle des Jahresumsatzes i.S.v. Abs. 1 der Verwertungserlös. 3. Das Auseinandersetzungsguthaben ist ... in halbjährlichen Raten auszuzahlen ... ."
Das nach diesen Berechnungsregeln zugunsten des Klägers ermittelte Guthaben beläuft sich auf 181.332,78 DM. Unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 3 des Sozietätsvertrages hat der Kläger, der sich zunächst einer höheren Abfindung berühmt hatte, von den Beklagten die Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen verlangt. Die Beklagten haben geltend gemacht, ihnen stünden die Abfindungsforderung weit übersteigende Schadenersatzansprüche zu, weil der Kläger unter Verstoß gegen das in § 10 des Partnerschaftsvertrages ("Es besteht grundsätzlich Mandantenschutz für die Sozietät") niedergelegte Verbot Mandanten abgeworben habe und diese in der im Dezember 1994 mit einem anderen Partner gegründeten Steuerberatungs-GmbH unter Einsatz einer früheren Mitarbeiterin einer der drei Tochtergesellschaften der früheren Sozietät betreue. Sie haben deswegen gegenüber der Auseinandersetzungsforderung die Aufrechnung erklärt und mit der Widerklage Zahlung des überschießenden Betrages von 248.536,-- DM nebst Zinsen gefordert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 193.726,62 DM entsprochen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen und der Klage stattgegeben.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Oberlandesgericht hat angenommen, § 10 des Sozietätsvertrages begründe keine Pflichten, deren Verletzung die von den Beklagten erhobenen Schadenersatzansprüche auslösen könnten. § 10 enthalte nämlich, wie sich aus dem Wort "grundsätzlich" und der mangelnden Bestimmtheit der Aussage ergebe, lediglich einen Programmsatz; im übrigen wäre die Klausel aber auch wegen ihrer fehlenden zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Begrenzung nichtig, wenn man ihr Regelungsgehalt beilegen wollte. Dies hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

II.


Das Berufungsgericht mißdeutet das in § 10 des Sozietätsvertrages verwandte Wort "grundsätzlich", verletzt den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 243/96, ZIP 1998, 605, 606 m.w.N.), indem es die genannte Bestimmung isoliert und ohne ihren Zusammenhang mit § 9 des Sozietätsvertrages betrachtet, und wird bei
seiner Hilfserwägung zur Nichtigkeit der Mandantenschutzklausel von einem Fehlverständnis der Bedeutung und Tragweite einer solchen Vereinbarung geleitet.
1. Der Sozietätsvertrag der Parteien enthält in den §§ 9 und 10 aufeinander abgestimmte, der Annahme des Berufungsgerichts, der Mandantenschutz solle keinen rechtsverbindlichen Charakter haben, entgegenstehende Regelungen. Nach § 9 aaO ist das Auseinandersetzungsguthaben eines ausscheidenden Gesellschafters als gewinnproportionaler Anteil am letzten Jahresumsatz der Sozietät einschließlich ihrer Töchter zu ermitteln. Damit erhält der Betroffene - wie in § 9 Abs. 1 Satz 3 aaO ausdrücklich bestimmt wird - zugleich seinen Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Sozietät. Diese Regelung tritt an die Stelle der in früheren Entscheidungen des Senats als angemessene Auseinandersetzung einer Freiberuflersozietät bezeichneten Regelung, daß die Sachwerte geteilt werden und jeder Partner die rechtlich nicht beschränkte Möglichkeit erhält, um Mandanten der bisherigen Praxis zu werben (Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 242/92, ZIP 1994, 378, 380; Sen.Urt. v. 6. März 1995 - II ZR 97/94, ZIP 1995, 833, 834). Da bei einer Sozietät von Freiberuflern der in den Beziehungen zu den Mandanten bestehende "good will" in aller Regel den entscheidenden Wert der Gesellschaft ausmacht, hat eine diesen Wert - wie hier verabredet - einbeziehende Abfindungsklausel grundsätzlich zur Voraussetzung, daß der ausscheidende Gesellschafter den Mandantenstamm seinen bisherigen Partnern belassen muß. Anderenfalls erhielte er eine überhöhte Abfindung, weil die übernommenen Mandate dann doppelt - einmal durch die Beteiligung an dem in der Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens einbezogenen "good will", zum anderen durch die Übernahme der Mandate selbst - berücksichtigt würden.

2. Dieser schon in § 9 aaO angelegte Gedanke wird durch die Mandantenschutzklausel in § 10 aaO zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht und steht der Annahme entgegen, die Parteien hätten, was grundsätzlich möglich ist (Sen.Urt. v. 6. März 1995 aaO), eine Kumulation von einer den "good will" einbeziehenden Abfindungszahlung und des Rechts des Zugriffs auf den Mandantenstamm vereinbart. Bei der gebotenen den Wortlaut, die Systematik, den Sinn und die Interessen beider Teile berücksichtigenden Auslegung kann dem in § 10 aaO verwendeten Wort "grundsätzlich" nicht ein fehlender Rechtsbindungswille der Parteien entnommen werden. Vielmehr ist der Vertrag dahin zu verstehen, daß der ausgeschiedene Gesellschafter, welcher die in § 9 aaO definierte Abfindung beansprucht, keine Mandanten der Sozietät betreuen darf, sofern nicht im Einzelfall etwas von diesem Grundsatz Abweichendes vereinbart wird oder - wie noch unten auszuführen sein wird - die Zeit abgelaufen ist, während deren der Anspruch auf Wahrung von Mandantenschutz längstens gerechtfertigt ist.
3. Die danach von Rechtsbindungswillen getragene Mandantenschutzklausel ist entgegen der Hilfserwägung des Berufungsgerichts nicht wegen "Unbestimmtheit und Unkonkretheit" nichtig. Vielmehr ist die Vereinbarung räumlich und gegenständlich hinreichend bestimmt. Die fehlende zeitliche Begrenzung der den ausgeschiedenen Kläger treffenden Unterlassungspflicht führt nicht zur Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit.
Nach der zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ergangenen ständigen Rechtsprechung des Senats sind derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann wirksam, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II
ZR 238/96, WM 1997, 1707 m.w.N.). Ihre Rechtfertigung finden sie allein darin, die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Dagegen darf ein solches Wettbewerbsverbot rechtlich nicht dazu eingesetzt werden, den ehemaligen Partner als potentiellen Wettbewerber auszuschalten. Soweit sich dieser in hinreichender räumlicher Entfernung niederläßt und seinen Beruf ausübt, ist das berechtigte Anliegen der verbleibenden Gesellschafter, vor illoyalem Wettbewerb geschützt zu sein, ebenso wenig berührt, wie wenn der ehemalige Partner auf einem nicht von der Sozietät gewählten anderen Berufsfeld tätig wird. Entsprechendes gilt, wenn sich durch Zeitablauf - der Senat legt hier einen Zeitraum von nicht mehr als zwei Jahren zugrunde - die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise so gelockert haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann. Verstößt eine solche Wettbewerbsklausel allein gegen diese zeitliche Grenze, ohne daß weitere Gründe vorliegen, deretwegen die Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit als sittenwidrig zu qualifizieren sind, läßt der Senat (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 aaO unter 3. m.w.N.) eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich tolerable Maß zu.
Diesen Maßstäben entspricht die in § 10 aaO niedergelegte Regelung. Als Mandantenschutzklausel ist sie gegenüber einem allgemeinen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot bereits insofern eingeschränkt, als sich die Vereinbarung nur auf die bisherigen Mandanten der Sozietät beschränkt, die der ausscheidende Partner nicht mitnehmen darf. Hierin liegt die gebotene gegenständliche und räumliche Begrenzung, denn der Kläger darf alle anderen denkbaren Mandanten am Ort der Sozietät wie auch anderenorts betreuen, die sich mit Anliegen der Steuerberatung, der Wirtschaftsprüfung oder Rechtsbe-
sorgung an ihn wenden, ohne seine nachvertraglichen Verpflichtungen gegenüber seinen früheren Mitgesellschaftern zu verletzen. Daß dieses Gebot, Mandantenschutz zu gewähren, zeitlich nicht befristet ist, macht die Bestimmung nicht sittenwidrig und nichtig, sondern führt - wie oben ausgeführt - lediglich dazu, daß der Kläger für eine zweijährige Frist wettbewerblich in der Weise gebunden wird, daß er ehemalige Mandanten der Sozietät nicht betreuen durfte. Dabei ist unerheblich, ob er sie, wie die Beklagten behauptet haben, abgeworben hat oder ob sie sich aus freien Stücken an ihn gewandt haben, weil eine Abfindungsklausel, die, wie die hier geltende, auch den "good will" erfaßt, nur dann ungestört wirken kann, wenn der ausgeschiedene Partner nicht neben der Abfindungssumme das Mandat selbst und die mit ihm verbundenen Vorteile an sich zieht. Soweit Mandanten die verbliebenen Partner nicht weiter beauftragen, sondern zu Dritten abwandern, geht dies zu Lasten der fortgeführten Sozietät, deren Risiko es ist, die - im Verhältnis zu dem ausgeschiedenen Gesellschafter - ihnen zustehenden Mandanten an sich binden zu können.
4. Da unstreitig der Kläger jenem bindenden Verbot zuwider in dem fraglichen Zeitraum Mandanten der früheren Sozietät in seiner neuen Gesellschaft betreut hat, kann auf der Grundlage der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen über den geltend gemachten Abfindungsanspruch nicht befunden werden. Ob er überhaupt noch und ggfs. in welcher Höhe er besteht, ist von der von dem Berufungsgericht von seinem abweichenden Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüften Frage abhängig, welche Mandate der Kläger in seine neue Gesellschaft mitgenommen hat, welcher Wert damit den Beklagten entzogen und ihm zugeflossen ist und ob dies nur zu einer Anrechnung auf den der Höhe nach rechnerisch im Ausgangspunkt übereinstimmend mit 181.332,78 DM bezifferten Auseinandersetzungsanspruch oder sogar zu einer Verurteilung des
Klägers auf die Widerklage hin führt. Damit das Berufungsgericht - ggfs. nach Ergänzung des Sachvortrags der Parteien - die dafür erforderlichen Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Röhricht Henze Goette Kurzwelly Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 59/02 Verkündet am:
29. September 2003
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein über zwei Jahre hinausgehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot für
einen aus einer Freiberuflersozietät ausgeschiedenen Gesellschafter verstößt in
zeitlicher Hinsicht gegen § 138 BGB, weil sich nach einem Zeitraum von zwei
Jahren die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Mandantenverbindungen
typischerweise so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner
wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai
2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498).
BGH, Urteil vom 29. September 2003 - II ZR 59/02 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 29. September 2003 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer,
Münke, Dr. Gehrlein und Dr. Strohn

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. Januar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 21. März 2001 hinsichtlich des Hilfsantrags abgewiesen hat.
Auf die Berufung des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Koblenz unter Abweisung des Hilfsantrags im übrigen dahin geändert, daß die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger über die ausgeurteilten 2.456,10 DM nebst Zinsen hinaus weitere 79.761,53 156.000,00 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 1. März 2000 zu zahlen; die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 40 % dem Kläger und zu 60 % der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Sie waren alleinige Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Dr. H. und Partner, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater", aus der die Beklagte zum 28. Februar 1998 ausschied. Der Auseinandersetzungsvertrag der Parteien vom 3. April 1998 enthält u.a. die Verpflichtung der Beklagten, "für die Dauer von fünf Jahren nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft weder im Rahmen einer eigenen Praxis noch im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses unmittelbar oder mittelbar für solche Auftraggeber tätig zu werden, die in den letzten zwei Jahren vor ihrem Ausscheiden Auftraggeber der Gesellschaft waren". Die Beklagte erhielt im Hinblick auf das langjährige Wettbewerbsverbot eine Karenzentschädigung von 260.000,00 DM.
Mandantin der Gesellschaft war die Modeboutique C., mit deren Inhaberin die Beklagte befreundet ist und die sie selbst seinerzeit als Mandantin der Gesellschaft gewonnen hatte. Nach ihrem Ausscheiden hat die Beklagte dieses Mandat selbst wahrgenommen. Hierin sieht der Kläger einen Verstoß gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot. Er hat die Beklagte, gestützt auf eine für den Fall der Mandatsübernahme im Auseinandersetzungsvertrag getroffene Regelung, auf Zahlung von 2.456,10 DM in Anspruch genommen und außerdem beantragt, sie zu verurteilen, die steuerliche Beratung der Inhaberin der Modeboutique, insbesondere die Erstellung von Steuererklärungen und Jahresabschlüssen für sie oder ein in ihrem Vermögen befindliches Einzelunternehmen zu unterlassen; hilfsweise hat er beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung der Entschädigung von 260.000,00 DM nebst Zinsen zu verurteilen, und sich dabei auf § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung berufen, die be-
stimmt, daß bei gerichtlich festgestellter gänzlicher oder teilweiser Unwirksamkeit der Wettbewerbsklausel die Entschädigung zurückzuzahlen ist.
Das Landgericht hat dem Antrag auf Zahlung der Vertragsstrafe stattgegeben. Das Unterlassungsbegehren hat es mit der Begründung abgewiesen, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, soweit es den - bei Urteilserlaß bereits verstrichenen - Zeitraum von zwei Jahren übersteige. Über den Hilfsantrag hat das Landgericht nicht entschieden. Es hat nämlich angenommen, der Kläger habe diesen Antrag unter die - nach seinem Urteil nicht eingetretene - Bedingung gestellt, daß das Wettbewerbsverbot insgesamt als unwirksam behandelt werde.
Das Oberlandesgericht hat die gegen die Abweisung von Unterlassungsund Hilfsantrag eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens übereinstimmend für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist hinsichtlich des Hilfsantrags teilweise begründet und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten in Höhe von 79.761,53 156.000,00 DM); im übrigen war sie bis zur Erledigungserklärung unbegründet.
I. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot nur für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte.

Nach der Rechtsprechung des Senats zu nachvertraglichen Wettbe- werbsverboten verstoßen derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann nicht gegen § 138 BGB, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742). Wettbewerbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind, um die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Da sich die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise nach einem Zeitraum von zwei Jahren so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann, überschreitet ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot das in zeitlicher Hinsicht notwendige Maß (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO).
Für den vorliegenden Fall gilt entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes. Er unterscheidet sich von den der zitierten Senatsrechtsprechung zugrundeliegenden Fällen zwar dadurch, daß das Wettbewerbsverbot nicht bei Gründung oder während des Bestehens der Sozietät, sondern erst in dem Vertrag vereinbart wurde, mit dem die Parteien ihre Gesellschaft auseinander setzten. Diesen Unterschied hat das Berufungsgericht jedoch mit Recht für unerheblich gehalten, weil er für die Frage der mit Rücksicht auf Art. 12 GG notwendigen zeitlichen Beschränkung eines - wie hier weiteren rechtlichen Bedenken nicht begegnenden - Wettbewerbsverbots ersichtlich keine Rolle spielen kann. Insoweit ist allein der Zeitraum maßgeblich, in dem sich Bindungen aus der Zeit der Gesellschaftszugehörigkeit nach deren Beendigung so zu lockern
pflegen, daß ein über diesen Zeitraum hinausgehendes Wettbewerbsverbot mit den guten Sitten nicht mehr zu vereinbaren ist.
Auch die von dem verbleibenden Gesellschafter übernommene wettbewerbsbeschränkende Verpflichtung, fünf Jahre lang nicht für Auftraggeber tätig zu werden, die ihren Firmensitz am Wohn- und Tätigkeitsort der Beklagten in B. M. haben (§ 5 Nr. 3 aaO), rechtfertigt es nicht, ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot für die Beklagte hier ausnahmsweise als wirksam zu erachten. Diese Verpflichtung der Gesellschaft ändert nichts daran, daß das Wettbewerbsverbot nicht über den zur Durchsetzung seines anzuerkennenden Zwecks erforderlichen Zeitrahmen hinaus ausgedehnt werden darf und dieser Zeitrahmen sich allein nach der Dauer der aus der Tätigkeit der Beklagten für die Gesellschaft nachwirkenden Verbindungen bestimmt. Für diese kommt es auf etwaige von der Gesellschaft im Gegenzug für das von der Beklagten übernommene Wettbewerbsverbot eingegangene Verpflichtungen, für die im übrigen ebenfalls die Zwei-Jahres-Grenze gilt, nicht an.
Grundsätzliche Bedenken gegen eine auf höchstens zwei Jahre begrenzte Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit macht die Revision mit Recht nicht geltend, ergibt sich doch gerade aus der in Rede stehenden Wettbewerbsvereinbarung der Parteien, daß auch sie von einer weitgehenden Lockerung der während der Gesellschaftszugehörigkeit geknüpften Verbindungen der Beklagten nach zwei Jahren ausgingen. Die Mandantenschutzklausel betrifft nur die Auftraggeber, die sich in den letzten zwei Jahren vor dem Ausscheiden der Beklagten durch die Gesellschaft in steuerlichen Dingen haben beraten lassen.
II. Das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag des Klägers den Erfolg ver- sagt, weil es insofern an jeglichem Berufungsangriff fehle und die in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz nachgeschobene kurze Begründung hierfür nicht ausreiche. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen, die im vorliegenden Fall an die Berufungsbegründung zu stellen sind, überspannt und sich damit den Weg zu der gebotenen Sachentscheidung verstellt.
1. Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag oder die Rechtsausführungen erster Instanz stellt zwar grundsätzlich keine ausreichende Berufungsbegründung dar (allgemeine Ansicht, vgl. Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl. § 520 Rdn. 40 m.w.N.). Sie ist jedoch ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vorbringens zulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde, als rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlich übergangen wurde (Zöller/Gummer aaO). Ein solcher Fall liegt hier vor, so daß es ausnahmsweise unschädlich ist, daß der Kläger den Punkt nicht ausdrücklich , sondern nur durch Verweisung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag angesprochen hat. Nach dem von dem Landgericht in seiner Entscheidung selbst dargestellten Vorbringen des Klägers konnte für das Berufungsgericht nicht zweifelhaft sein, daß er - wenn er mit seinem näher ausgeführten Berufungsangriff betreffend die angebliche Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht durchdringen sollte - zumindest die für ein fünfjähriges Wettbewerbsverbot gezahlte Karenzentschädigung ganz oder teilweise zurückfordern wollte. Über den Antrag und die Bezugnahme auf den Vortrag aus erster Instanz hinaus mußte der Kläger hier nichts vortragen.
2. Der Hilfsantrag ist teilweise, nämlich in Höhe von 156.000,00 DM = 79.761,53 % Zinsen seit Rechtshängigkeit begründet.

Das Rückzahlungsverlangen des Klägers steht nicht unter der Bedingung , daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot insgesamt unwirksam ist. Die gegenteilige Annahme des Landgerichts beruht auf einer schon vom Wortlaut des Vertrages nicht nahegelegten, im übrigen die Regelung des § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung übergehenden und die Interessen des Klägers gänzlich außer acht lassenden Auslegung seines Vorbringens. Nach ihr könnte der Kläger mit dem ausdrücklich im Vertrag bedungenen Recht zur Rückforderung der Karenzentschädigung gerade dann nicht, auch nicht teilweise, durchdringen, wenn das Wettbewerbsverbot - nur - teilunwirksam sein sollte, die Beklagte also nur für kürzere Zeit als vorgesehen wettbewerbsrechtlich gebunden war.
Der Kläger kann Rückzahlung von drei Fünfteln der an die Beklagte für das vereinbarte Wettbewerbsverbot gezahlten Entschädigung verlangen. Die vorstehend erwähnte Bestimmung der Auseinandersetzungsvereinbarung rechtfertigt die Rückforderung der gesamten Entschädigung trotz nur teilweiser Unwirksamkeit des Verbots nicht. Die der Beklagten gezahlte Entschädigung war zur Abgeltung des für die Dauer von fünf Jahren vereinbarten Wettbewerbsverbots bestimmt. Da das Verbot für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte, kann der Beklagten für diesen Zeitraum eine Entschädigung nicht abgesprochen werden. Der Kläger hat daher nur Anspruch auf Rückzahlung desjenigen Teils der Entschädigung, der auf die drei Jahre entfällt, in denen das Verbot nach zutreffender Auffassung der Vorinstanzen nicht mehr wirksam war, also auf drei Fünftel des Gesamtbetrages der Entschädigung , mithin 156.000,00 DM.
Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe das Wettbewerbsverbot während der gesamten Zeitspanne von fünf Jahren beachtet. Dies ist nicht nur in der Revisionsinstanz unzulässiger neuer Vortrag, sondern steht auch in Widerspruch dazu, daß die Beklagte, wie u.a. aus ihrem Klagabweisungsantrag ersichtlich ist, die Gültigkeit des Wettbewerbsverbots in erster Linie in Abrede genommen, allenfalls dessen Gültigkeit für zwei Jahre als denkbar hingestellt hat.
Goette Kraemer Münke
Gehrlein Strohn

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 159/03 Verkündet am:
18. Juli 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Überschreitung der räumlichen, gegenständlichen und zeitlichen Grenzen
eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (hier: Anwaltssozietät) kann nicht
mit dem Wunsch gerechtfertigt werden, den ausgeschlossenen Gesellschafter
einer besonderen Sanktion zu unterwerfen.
BGH, Urteil vom 18. Juli 2005 - II ZR 159/03 - OLG München
LG München I
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 18. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Kraemer, Münke, Dr. Strohn und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. April 2003 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts München I, 30. Zivilkammer, vom 28. November 2002 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten nach Beendigung ihres Sozietätsverhältnisses darum , ob die Klägerin von dem Beklagten verlangen konnte, daß dieser bis zum 31. Dezember 2003 im Bereich des Regierungsbezirks O. , insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III, M. nicht , als Rechtsanwalt tätig werde.
Der Beklagte, ein auf dem Gebiet des Medizinrechts tätiger Rechtsanwalt , war nach neunmonatiger Tätigkeit als freier Mitarbeiter am 1. Juli 1996 als
Sozius in die klagende Rechtsanwaltssozietät eingetreten, die ebenfalls einen medizinrechtlichen Schwerpunkt besitzt. Der zusammen mit anderen Verträgen und Vereinbarungen zum Bestandteil des Eintrittsvertrages gemachte Änderungs - und Ergänzungsvertrag vom 23. November 1981 enthält in § 10 b Nr. 1 Abs. 1 eine Fortsetzungsklausel sowie in § 12 e Nr. 5 ein Wettbewerbsverbot für Gesellschafter, die aufgrund einer Kündigung durch Pfändungsgläubiger, durch den Verlust der Anwaltszulassung oder durch Ausschließung aus der Gesellschaft aus der Sozietät ausscheiden. Das Wettbewerbsverbot verbietet jegliche Konkurrenztätigkeit, insbesondere als Rechtsanwalt; es untersagt die Beteiligung an einer Rechtsanwaltskanzlei, Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft sowie ähnlichen Unternehmen; es betrifft auch eine Tätigkeit als angestellter oder freier Mitarbeiter, wenn damit die Übernahme von Mandaten aus dem Mandantenkreis der Klägerin durch den Arbeitgeber verbunden ist, unabhängig davon, ob der Ausgeschiedene an den eingehenden Gebühren in irgendeiner Form teilhat oder nicht. Das Verbot soll mit dem Ausscheiden aus der Sozietät beginnen, fünf Jahre lang gelten und sich auf den Bereich des Regierungsbezirks O. erstrecken.
Ab Mitte 1999 führte die Klägerin im Einvernehmen aller Sozien mit der in demselben Haus wie sie selbst ansässigen M. Rechtsanwaltskanzlei F. Fusionsgespräche. Diese mündeten am 26. Oktober 2001 in einen von beiden Seiten akzeptierten Vertragsentwurf. Der Beklagte hatte ab Mitte September 2001 mit Einverständnis seiner Mitgesellschafter für die Klägerin daneben Fusionsgespräche mit der Anwaltssozietät R. aufgenommen, die wie die Klägerin schwerpunktmäßig medizinrechtliche Mandate wahrnimmt, in M. seinerzeit aber noch keinen Kanzleisitz hatte. Nach dem Inhalt des bestimmte Strukturen der künftigen fusionierten Kanzlei festlegenden Vertragsentwurfs mit F. wäre nach dem in den Vorinstanzen nicht geprüften Vortrag des Beklagten
ein Zusammengehen mit der Kanzlei R. nicht mehr in Betracht gekommen. Der Beklagte hielt deswegen den Abschluß des Fusionsvertrages mit F. für verfrüht und strebte eine weitere Klärung an. Trotz seines Widerspruchs unterzeichneten die übrigen Gesellschafter den mit der Kanzlei F. ausgehandelten Fusionsvertrag am 29. Oktober bzw. 8. November 2001.
Unter dem 20. November 2001 kündigte der Beklagte seine Mitgliedschaft in der Sozietät aus wichtigem Grund zum 31. Dezember 2001, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Am 21. Dezember 2001 - inzwischen war es zu einem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zwischen den Parteien gekommen - kündigte er seine Mitgliedschaft erneut aus wichtigem Grund, jedoch mit sofortiger Wirkung. Die Klägerin wies die Kündigungen zurück und beschloß auf der Gesellschafterversammlung vom 2. Januar 2002 den Ausschluß des Beklagten aus der Sozietät.
Der Beklagte übte seine Anwaltstätigkeit ab 2. Januar 2002 als Mitglied der Sozietät R. in M. , K. straße 23/III, aus. Nach Erlaß des angefochtenen Urteils wechselte er in die B. er Kanzlei dieser Sozietät.
Die Klägerin, die die Wettbewerbsklausel des Gesellschaftsvertrages gerichtlich durchsetzen will, hat ihr Unterlassungsbegehren in zweiter Instanz durch den Hilfsantrag ergänzt, den Beklagten zu verurteilen, es bis zum 31. Dezember 2003 zu unterlassen, im Bereich des Regierungsbezirks O. als bei der Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk M. zugelassener Rechtsanwalt tätig zu werden, insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III in M. einen Kanzleisitz zu unterhalten. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur Abweisung der Klage.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte wirksam aus der Sozietät ausgeschlossen worden ist. Seine vor der Ausschließung erklärten außerordentlichen Kündigungen seien mangels eines wichtigen Grundes unwirksam. Der Beklagte habe keinen Anlaß gehabt anzunehmen, seine Mitgesellschafter könnten den Fusionsvertrag mit der Kanzlei F. auch ohne ihn wirksam abschließen oder dies versuchen. Daß sie den Vertrag trotz seiner Erklärung , nicht unterzeichnen zu wollen, ihrerseits unterschrieben hätten, sei weder pflicht- noch treuwidrig. Die Gefahr einer "Zwangsvergesellschaftung" des Beklagten habe zu keiner Zeit bestanden. Seine Mitgesellschafter seien, wie ihr Drängen auf Unterzeichnung des Fusionsvertrages zeige, davon ausgegangen , daß es ohne Zustimmung des Beklagten nicht zu der Fusion komme. Das Wettbewerbsverbot verstoße nicht gegen § 138 BGB. Dessen Dauer sei mit fünf Jahren zwar zu lang bemessen, das habe die Klägerin jedoch berücksichtigt , indem sie es in zulässiger geltungserhaltender Reduktion nur für einen Zeitraum von zwei Jahren geltend gemacht habe.
II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
Schon in dem zur Anwendbarkeit des § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages führenden Ausgangspunkt begegnet das angefochtene Urteil durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn es fehlt an tragfähigen Feststellungen zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärungen des Beklagten und der Wirksamkeit des von seinen ehemaligen Mitgesellschaftern gefaßten Ausschließungsbeschlusses. Dazu wäre nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl.
zuletzt Sen.Urt. v. 31. März 2003 - II ZR 8/01, ZIP 2003, 1037, 1038 m.w.Nachw.) erforderlich gewesen zu klären, ob den Beteiligten nach der Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses bis zum nächsten angemessenen ordentlichen Beendigungstermin zumutbar war. Wenn, wie im hier zu entscheidenden Fall, das Vertrauensverhältnis unter den Sozien zerrüttet ist, kann diese Frage nicht ohne Berücksichtigung der beiderseitigen Verhaltensweisen beantwortet werden. Diese umfassende - hinsichtlich des Verhaltens der Mehrheit der Sozietät auch aus dem Blickwinkel des Beklagten - vorzunehmende Gesamtwürdigung läßt das angefochtene Urteil vermissen. Es berücksichtigt vor allem nicht das robuste Vorgehen der ehemaligen Mitgesellschafter in den entscheidenden Wochen im November und Dezember 2001.
Für die Berechtigung der von dem Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung spricht, daß seine Mitgesellschafter in Kenntnis seiner bereits Ende Oktober 2001 erklärten und Anfang November 2001 wiederholten Weigerung, den Fusionsvertrag vor einem Abschluß der mit der Sozietät R. geführten Kooperationsgespräche zu unterzeichnen, ihrerseits die Vereinbarungen mit der Kanzlei F. gleichwohl am 29. Oktober und 8. November unterschrieben haben. Die Ernsthaftigkeit ihres Willens, das Fusionsvorhaben mit F. zum 1. Januar 2002 zu verwirklichen, haben sie nicht nur durch die wiederholten Aufforderungen an den Beklagten, ebenfalls zu unterzeichnen, sondern vor allem dadurch unterstrichen, daß sie Ende November 2001 - wenn auch nur "probeweise" - die EDV-Systeme beider Kanzleien zusammengeführt und wenige Tage später eine gemeinsame Weihnachtsfeier abgehalten haben, bei der die jeweils "neuen Sozien" vorgestellt wurden. Gerade im Hinblick darauf, daß die Klägerin in ihrer Antwort auf das erste Kündigungsschreiben des Beklagten deutlich gemacht hatte, daß die anderen Partner der Sozietät an den Fusionsplänen fest-
halten wollten und der Ansicht waren, von ihnen habe eine Verweigerung der Unterzeichnung nicht verlangt werden können, durfte der Beklagte annehmen, daß seine Mitgesellschafter sich ohne Rücksicht auf das bestehende Einstimmigkeitserfordernis mit ihrer Auffassung durchsetzen und sich über seine Belange als Mitglied der Sozietät hinwegsetzen wollten. Dafür, daß der Beklagte, was nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann (Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 119 Rdn. 26 m.w.Nachw.), den Vorstellungen der anderen Gesellschafter hätte zustimmen müssen, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
Selbst wenn diese Verhaltensweisen der Mitgesellschafter des Beklagten noch nicht so schwerwiegend gewesen sein sollten, daß ihm ein weiteres Verbleiben in der Sozietät bis zum nächst möglichen Termin seines Ausscheidens zumutbar blieb, durften sie bei der Überprüfung der Ausschließungsentscheidung nicht - wie in dem angefochtenen Urteil geschehen - völlig unberücksichtigt bleiben. Vielmehr kann nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, daß die gebotene Gesamtabwägung aller Umstände des Falles das Ergebnis hätte haben müssen, daß auch die Gesellschaftermehrheit nicht berechtigt war, den Beklagten im Hinblick auf sein Vorgehen gegenüber den gemeinsamen Mandanten im Dezember 2001 aus wichtigem Grund auszuschließen.
Diese Rechtsfehler nötigen indessen nicht zu einer Zurückverweisung der Sache, vielmehr kann der Senat in der Sache selbst abschließend entscheiden. Denn die Klage erweist sich unabhängig davon, ob der Beklagte wirksam aus der Klägerin ausgeschlossen worden ist, bereits deshalb als nicht begründet, weil das Wettbewerbsverbot des § 12 e Nr. 5 des Vertrages vom
23. November 1981, auf das sie sich stützt, entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht wirksam, sondern gemäß § 138 BGB nichtig ist.
1. Nachvertragliche Wettbewerbseinschränkungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht gemäß § 138 BGB sittenwidrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen; sie dürfen insbesondere nicht dazu eingesetzt werden, den früheren Mitgesellschafter als Wettbewerber auszuschalten. Ihre Wirksamkeit hängt davon ab, daß sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (vgl. BGHZ 91, 1, 6 f.; Sen.Urt. v. 28. April 1986 - II ZR 254/85, ZIP 1986, 1056, 1058; v. 14. Juli 1986 - II ZR 296/85, WM 1986, 1282; v. 29. Oktober 1990 - II ZR 241/89, WM 1990, 2121, 2122; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707, 1708; v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 29. September 2003 - II ZR 59/02, WM 2003, 2334). Nur wenn eine solche Wettbewerbsklausel ausschließlich die zeitlichen Grenzen überschreitet, im übrigen aber unbedenklich ist, kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht; die Mißachtung der gegenständlichen und räumlichen Grenzen dagegen hat die Nichtigkeit des Verbots zur Folge (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO). Diesen Anforderungen wird die hier in Rede stehende Regelung nicht gerecht.
2. Die Bestimmung geht nicht nur zeitlich weit über das erforderliche Maß hinaus, wie die Klägerin ausweislich ihres auf die nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 8. Mai 2000 aaO) zulässige Dauer von zwei Jahren beschränk-
ten Unterlassungsantrags selbst erkannt hat, sondern auch in gegenständlicher und räumlicher Hinsicht. Sie verbietet einem aus der Klägerin ausgeschlossenen Gesellschafter auf die Dauer von fünf Jahren für den gesamten Regierungsbezirk O. mit einer Einwohnerzahl von mehreren Millionen Menschen jegliche Konkurrenztätigkeit und sieht einen Verstoß hiergegen schon darin, daß der ausgeschlossene Partner "als Rechtsanwalt oder wie ein solcher tätig" wird, "oder sich an einer Anwaltssozietät" beteiligt "oder in ähnlicher Weise (z.B. Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft oder ähnliche Büros bzw. Unternehmen) sich" betätigt oder beteiligt. Das Wettbewerbsverbot beschränkt sich zudem nicht, wie dies bei einer Mandantenschutzklausel der Fall ist (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO), auf die bisher von der Kanzlei betreuten Mandanten, sondern erfaßt alle im Bezirk O. wohnenden potentiellen Mandanten.
3. Das Berufungsgericht verkennt schon im Ansatz die oben näher dargestellte Bedeutung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, wenn es meint, der von ihm in der Klausel gefundene Sanktionscharakter rechtfertige die Überschreitung der beschriebenen Grenzen. Ebensowenig, wie das Wettbewerbsverbot dazu eingesetzt werden darf, den ehemaligen Partner für die Zukunft als Wettbewerber auszuschalten, ist es gerechtfertigt, den - aus wichtigem Grund - ausgeschlossenen Partner auf diesem Wege zusätzlich zu "bestrafen".
Es kommt deswegen nicht darauf an, ob schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend ist, daß § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages der Parteien ein gesellschaftsschädliches Verhalten hat sanktionieren wollen.
Goette Kraemer Münke
Strohn Reichart

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 308/98 Verkündet am:
8. Mai 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Scheidet ein Gesellschafter aus einer Freiberuflersozietät gegen Zahlung
einer Abfindung aus, welche auch den Wert des Mandantenstammes abgelten
soll, hat dies mangels abweichender Abreden zur Folge, daß der
ausscheidende Gesellschafter die Mandanten der Sozietät nicht mitnehmen
darf, sondern sie - längstens für zwei Jahre - seinen bisherigen
Partnern belassen muß.

b) Mandantenschutzklauseln, die für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters
aus einer Freiberuflersozietät vereinbart werden, enthalten
ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das räumlich und gegenständlich
hinreichend bestimmt ist. Soweit eine solche Klausel das zeitlich
tolerable Maß von zwei Jahren überschreitet, führt dies nicht zur
Nichtigkeit der Abrede, sondern hat lediglich die zeitliche Begrenzung
des Mandantenschutzes auf längstens zwei Jahre zur Folge.
BGH, Urteil vom 8. Mai 2000 - II ZR 308/98 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und Widerkläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 7. Oktober 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der klagende Rechtsanwalt war seit 1992 mit den beiden Beklagten in einer Sozietät verbunden, zu welcher drei Tochter-Steuerberatungsgesellschaften gehörten. Aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs steht fest, daß der Kläger zum 31. Dezember 1994 aus der Sozietät ausgeschieden ist. § 9 des Sozietätsvertrages bestimmt über die Auseinandersetzung beim Ausscheiden eines Partners u.a. folgendes:
"1. Der ausgeschiedene Partner erhält als Auseinandersetzungsguthaben den seiner Gewinnbeteiligung {beim Kläger waren dies 9 %} entsprechenden Anteil am Jahresumsatz, zuzüglich des Saldos auf seinem Verrechnungskonto. Maßgeblich ist der Umsatz des letzten Geschäftsjahres der Sozietät; Umsätze von Tochterunternehmen sind entsprechend der Beteiligungsquote der Sozietät einzubeziehen. Damit ist auch sein entsprechender Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Praxis abgegolten. 2. Wird die Praxis beim Ausscheiden eines Partners von keinem der verbleibenden Partner fortgeführt, tritt an die Stelle des Jahresumsatzes i.S.v. Abs. 1 der Verwertungserlös. 3. Das Auseinandersetzungsguthaben ist ... in halbjährlichen Raten auszuzahlen ... ."
Das nach diesen Berechnungsregeln zugunsten des Klägers ermittelte Guthaben beläuft sich auf 181.332,78 DM. Unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 3 des Sozietätsvertrages hat der Kläger, der sich zunächst einer höheren Abfindung berühmt hatte, von den Beklagten die Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen verlangt. Die Beklagten haben geltend gemacht, ihnen stünden die Abfindungsforderung weit übersteigende Schadenersatzansprüche zu, weil der Kläger unter Verstoß gegen das in § 10 des Partnerschaftsvertrages ("Es besteht grundsätzlich Mandantenschutz für die Sozietät") niedergelegte Verbot Mandanten abgeworben habe und diese in der im Dezember 1994 mit einem anderen Partner gegründeten Steuerberatungs-GmbH unter Einsatz einer früheren Mitarbeiterin einer der drei Tochtergesellschaften der früheren Sozietät betreue. Sie haben deswegen gegenüber der Auseinandersetzungsforderung die Aufrechnung erklärt und mit der Widerklage Zahlung des überschießenden Betrages von 248.536,-- DM nebst Zinsen gefordert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 193.726,62 DM entsprochen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen und der Klage stattgegeben.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Oberlandesgericht hat angenommen, § 10 des Sozietätsvertrages begründe keine Pflichten, deren Verletzung die von den Beklagten erhobenen Schadenersatzansprüche auslösen könnten. § 10 enthalte nämlich, wie sich aus dem Wort "grundsätzlich" und der mangelnden Bestimmtheit der Aussage ergebe, lediglich einen Programmsatz; im übrigen wäre die Klausel aber auch wegen ihrer fehlenden zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Begrenzung nichtig, wenn man ihr Regelungsgehalt beilegen wollte. Dies hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

II.


Das Berufungsgericht mißdeutet das in § 10 des Sozietätsvertrages verwandte Wort "grundsätzlich", verletzt den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 243/96, ZIP 1998, 605, 606 m.w.N.), indem es die genannte Bestimmung isoliert und ohne ihren Zusammenhang mit § 9 des Sozietätsvertrages betrachtet, und wird bei
seiner Hilfserwägung zur Nichtigkeit der Mandantenschutzklausel von einem Fehlverständnis der Bedeutung und Tragweite einer solchen Vereinbarung geleitet.
1. Der Sozietätsvertrag der Parteien enthält in den §§ 9 und 10 aufeinander abgestimmte, der Annahme des Berufungsgerichts, der Mandantenschutz solle keinen rechtsverbindlichen Charakter haben, entgegenstehende Regelungen. Nach § 9 aaO ist das Auseinandersetzungsguthaben eines ausscheidenden Gesellschafters als gewinnproportionaler Anteil am letzten Jahresumsatz der Sozietät einschließlich ihrer Töchter zu ermitteln. Damit erhält der Betroffene - wie in § 9 Abs. 1 Satz 3 aaO ausdrücklich bestimmt wird - zugleich seinen Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Sozietät. Diese Regelung tritt an die Stelle der in früheren Entscheidungen des Senats als angemessene Auseinandersetzung einer Freiberuflersozietät bezeichneten Regelung, daß die Sachwerte geteilt werden und jeder Partner die rechtlich nicht beschränkte Möglichkeit erhält, um Mandanten der bisherigen Praxis zu werben (Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 242/92, ZIP 1994, 378, 380; Sen.Urt. v. 6. März 1995 - II ZR 97/94, ZIP 1995, 833, 834). Da bei einer Sozietät von Freiberuflern der in den Beziehungen zu den Mandanten bestehende "good will" in aller Regel den entscheidenden Wert der Gesellschaft ausmacht, hat eine diesen Wert - wie hier verabredet - einbeziehende Abfindungsklausel grundsätzlich zur Voraussetzung, daß der ausscheidende Gesellschafter den Mandantenstamm seinen bisherigen Partnern belassen muß. Anderenfalls erhielte er eine überhöhte Abfindung, weil die übernommenen Mandate dann doppelt - einmal durch die Beteiligung an dem in der Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens einbezogenen "good will", zum anderen durch die Übernahme der Mandate selbst - berücksichtigt würden.

2. Dieser schon in § 9 aaO angelegte Gedanke wird durch die Mandantenschutzklausel in § 10 aaO zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht und steht der Annahme entgegen, die Parteien hätten, was grundsätzlich möglich ist (Sen.Urt. v. 6. März 1995 aaO), eine Kumulation von einer den "good will" einbeziehenden Abfindungszahlung und des Rechts des Zugriffs auf den Mandantenstamm vereinbart. Bei der gebotenen den Wortlaut, die Systematik, den Sinn und die Interessen beider Teile berücksichtigenden Auslegung kann dem in § 10 aaO verwendeten Wort "grundsätzlich" nicht ein fehlender Rechtsbindungswille der Parteien entnommen werden. Vielmehr ist der Vertrag dahin zu verstehen, daß der ausgeschiedene Gesellschafter, welcher die in § 9 aaO definierte Abfindung beansprucht, keine Mandanten der Sozietät betreuen darf, sofern nicht im Einzelfall etwas von diesem Grundsatz Abweichendes vereinbart wird oder - wie noch unten auszuführen sein wird - die Zeit abgelaufen ist, während deren der Anspruch auf Wahrung von Mandantenschutz längstens gerechtfertigt ist.
3. Die danach von Rechtsbindungswillen getragene Mandantenschutzklausel ist entgegen der Hilfserwägung des Berufungsgerichts nicht wegen "Unbestimmtheit und Unkonkretheit" nichtig. Vielmehr ist die Vereinbarung räumlich und gegenständlich hinreichend bestimmt. Die fehlende zeitliche Begrenzung der den ausgeschiedenen Kläger treffenden Unterlassungspflicht führt nicht zur Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit.
Nach der zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ergangenen ständigen Rechtsprechung des Senats sind derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann wirksam, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II
ZR 238/96, WM 1997, 1707 m.w.N.). Ihre Rechtfertigung finden sie allein darin, die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Dagegen darf ein solches Wettbewerbsverbot rechtlich nicht dazu eingesetzt werden, den ehemaligen Partner als potentiellen Wettbewerber auszuschalten. Soweit sich dieser in hinreichender räumlicher Entfernung niederläßt und seinen Beruf ausübt, ist das berechtigte Anliegen der verbleibenden Gesellschafter, vor illoyalem Wettbewerb geschützt zu sein, ebenso wenig berührt, wie wenn der ehemalige Partner auf einem nicht von der Sozietät gewählten anderen Berufsfeld tätig wird. Entsprechendes gilt, wenn sich durch Zeitablauf - der Senat legt hier einen Zeitraum von nicht mehr als zwei Jahren zugrunde - die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise so gelockert haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann. Verstößt eine solche Wettbewerbsklausel allein gegen diese zeitliche Grenze, ohne daß weitere Gründe vorliegen, deretwegen die Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit als sittenwidrig zu qualifizieren sind, läßt der Senat (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 aaO unter 3. m.w.N.) eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich tolerable Maß zu.
Diesen Maßstäben entspricht die in § 10 aaO niedergelegte Regelung. Als Mandantenschutzklausel ist sie gegenüber einem allgemeinen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot bereits insofern eingeschränkt, als sich die Vereinbarung nur auf die bisherigen Mandanten der Sozietät beschränkt, die der ausscheidende Partner nicht mitnehmen darf. Hierin liegt die gebotene gegenständliche und räumliche Begrenzung, denn der Kläger darf alle anderen denkbaren Mandanten am Ort der Sozietät wie auch anderenorts betreuen, die sich mit Anliegen der Steuerberatung, der Wirtschaftsprüfung oder Rechtsbe-
sorgung an ihn wenden, ohne seine nachvertraglichen Verpflichtungen gegenüber seinen früheren Mitgesellschaftern zu verletzen. Daß dieses Gebot, Mandantenschutz zu gewähren, zeitlich nicht befristet ist, macht die Bestimmung nicht sittenwidrig und nichtig, sondern führt - wie oben ausgeführt - lediglich dazu, daß der Kläger für eine zweijährige Frist wettbewerblich in der Weise gebunden wird, daß er ehemalige Mandanten der Sozietät nicht betreuen durfte. Dabei ist unerheblich, ob er sie, wie die Beklagten behauptet haben, abgeworben hat oder ob sie sich aus freien Stücken an ihn gewandt haben, weil eine Abfindungsklausel, die, wie die hier geltende, auch den "good will" erfaßt, nur dann ungestört wirken kann, wenn der ausgeschiedene Partner nicht neben der Abfindungssumme das Mandat selbst und die mit ihm verbundenen Vorteile an sich zieht. Soweit Mandanten die verbliebenen Partner nicht weiter beauftragen, sondern zu Dritten abwandern, geht dies zu Lasten der fortgeführten Sozietät, deren Risiko es ist, die - im Verhältnis zu dem ausgeschiedenen Gesellschafter - ihnen zustehenden Mandanten an sich binden zu können.
4. Da unstreitig der Kläger jenem bindenden Verbot zuwider in dem fraglichen Zeitraum Mandanten der früheren Sozietät in seiner neuen Gesellschaft betreut hat, kann auf der Grundlage der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen über den geltend gemachten Abfindungsanspruch nicht befunden werden. Ob er überhaupt noch und ggfs. in welcher Höhe er besteht, ist von der von dem Berufungsgericht von seinem abweichenden Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüften Frage abhängig, welche Mandate der Kläger in seine neue Gesellschaft mitgenommen hat, welcher Wert damit den Beklagten entzogen und ihm zugeflossen ist und ob dies nur zu einer Anrechnung auf den der Höhe nach rechnerisch im Ausgangspunkt übereinstimmend mit 181.332,78 DM bezifferten Auseinandersetzungsanspruch oder sogar zu einer Verurteilung des
Klägers auf die Widerklage hin führt. Damit das Berufungsgericht - ggfs. nach Ergänzung des Sachvortrags der Parteien - die dafür erforderlichen Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Röhricht Henze Goette Kurzwelly Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 159/03 Verkündet am:
18. Juli 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Überschreitung der räumlichen, gegenständlichen und zeitlichen Grenzen
eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (hier: Anwaltssozietät) kann nicht
mit dem Wunsch gerechtfertigt werden, den ausgeschlossenen Gesellschafter
einer besonderen Sanktion zu unterwerfen.
BGH, Urteil vom 18. Juli 2005 - II ZR 159/03 - OLG München
LG München I
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 18. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Kraemer, Münke, Dr. Strohn und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. April 2003 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts München I, 30. Zivilkammer, vom 28. November 2002 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten nach Beendigung ihres Sozietätsverhältnisses darum , ob die Klägerin von dem Beklagten verlangen konnte, daß dieser bis zum 31. Dezember 2003 im Bereich des Regierungsbezirks O. , insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III, M. nicht , als Rechtsanwalt tätig werde.
Der Beklagte, ein auf dem Gebiet des Medizinrechts tätiger Rechtsanwalt , war nach neunmonatiger Tätigkeit als freier Mitarbeiter am 1. Juli 1996 als
Sozius in die klagende Rechtsanwaltssozietät eingetreten, die ebenfalls einen medizinrechtlichen Schwerpunkt besitzt. Der zusammen mit anderen Verträgen und Vereinbarungen zum Bestandteil des Eintrittsvertrages gemachte Änderungs - und Ergänzungsvertrag vom 23. November 1981 enthält in § 10 b Nr. 1 Abs. 1 eine Fortsetzungsklausel sowie in § 12 e Nr. 5 ein Wettbewerbsverbot für Gesellschafter, die aufgrund einer Kündigung durch Pfändungsgläubiger, durch den Verlust der Anwaltszulassung oder durch Ausschließung aus der Gesellschaft aus der Sozietät ausscheiden. Das Wettbewerbsverbot verbietet jegliche Konkurrenztätigkeit, insbesondere als Rechtsanwalt; es untersagt die Beteiligung an einer Rechtsanwaltskanzlei, Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft sowie ähnlichen Unternehmen; es betrifft auch eine Tätigkeit als angestellter oder freier Mitarbeiter, wenn damit die Übernahme von Mandaten aus dem Mandantenkreis der Klägerin durch den Arbeitgeber verbunden ist, unabhängig davon, ob der Ausgeschiedene an den eingehenden Gebühren in irgendeiner Form teilhat oder nicht. Das Verbot soll mit dem Ausscheiden aus der Sozietät beginnen, fünf Jahre lang gelten und sich auf den Bereich des Regierungsbezirks O. erstrecken.
Ab Mitte 1999 führte die Klägerin im Einvernehmen aller Sozien mit der in demselben Haus wie sie selbst ansässigen M. Rechtsanwaltskanzlei F. Fusionsgespräche. Diese mündeten am 26. Oktober 2001 in einen von beiden Seiten akzeptierten Vertragsentwurf. Der Beklagte hatte ab Mitte September 2001 mit Einverständnis seiner Mitgesellschafter für die Klägerin daneben Fusionsgespräche mit der Anwaltssozietät R. aufgenommen, die wie die Klägerin schwerpunktmäßig medizinrechtliche Mandate wahrnimmt, in M. seinerzeit aber noch keinen Kanzleisitz hatte. Nach dem Inhalt des bestimmte Strukturen der künftigen fusionierten Kanzlei festlegenden Vertragsentwurfs mit F. wäre nach dem in den Vorinstanzen nicht geprüften Vortrag des Beklagten
ein Zusammengehen mit der Kanzlei R. nicht mehr in Betracht gekommen. Der Beklagte hielt deswegen den Abschluß des Fusionsvertrages mit F. für verfrüht und strebte eine weitere Klärung an. Trotz seines Widerspruchs unterzeichneten die übrigen Gesellschafter den mit der Kanzlei F. ausgehandelten Fusionsvertrag am 29. Oktober bzw. 8. November 2001.
Unter dem 20. November 2001 kündigte der Beklagte seine Mitgliedschaft in der Sozietät aus wichtigem Grund zum 31. Dezember 2001, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Am 21. Dezember 2001 - inzwischen war es zu einem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zwischen den Parteien gekommen - kündigte er seine Mitgliedschaft erneut aus wichtigem Grund, jedoch mit sofortiger Wirkung. Die Klägerin wies die Kündigungen zurück und beschloß auf der Gesellschafterversammlung vom 2. Januar 2002 den Ausschluß des Beklagten aus der Sozietät.
Der Beklagte übte seine Anwaltstätigkeit ab 2. Januar 2002 als Mitglied der Sozietät R. in M. , K. straße 23/III, aus. Nach Erlaß des angefochtenen Urteils wechselte er in die B. er Kanzlei dieser Sozietät.
Die Klägerin, die die Wettbewerbsklausel des Gesellschaftsvertrages gerichtlich durchsetzen will, hat ihr Unterlassungsbegehren in zweiter Instanz durch den Hilfsantrag ergänzt, den Beklagten zu verurteilen, es bis zum 31. Dezember 2003 zu unterlassen, im Bereich des Regierungsbezirks O. als bei der Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk M. zugelassener Rechtsanwalt tätig zu werden, insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III in M. einen Kanzleisitz zu unterhalten. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur Abweisung der Klage.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte wirksam aus der Sozietät ausgeschlossen worden ist. Seine vor der Ausschließung erklärten außerordentlichen Kündigungen seien mangels eines wichtigen Grundes unwirksam. Der Beklagte habe keinen Anlaß gehabt anzunehmen, seine Mitgesellschafter könnten den Fusionsvertrag mit der Kanzlei F. auch ohne ihn wirksam abschließen oder dies versuchen. Daß sie den Vertrag trotz seiner Erklärung , nicht unterzeichnen zu wollen, ihrerseits unterschrieben hätten, sei weder pflicht- noch treuwidrig. Die Gefahr einer "Zwangsvergesellschaftung" des Beklagten habe zu keiner Zeit bestanden. Seine Mitgesellschafter seien, wie ihr Drängen auf Unterzeichnung des Fusionsvertrages zeige, davon ausgegangen , daß es ohne Zustimmung des Beklagten nicht zu der Fusion komme. Das Wettbewerbsverbot verstoße nicht gegen § 138 BGB. Dessen Dauer sei mit fünf Jahren zwar zu lang bemessen, das habe die Klägerin jedoch berücksichtigt , indem sie es in zulässiger geltungserhaltender Reduktion nur für einen Zeitraum von zwei Jahren geltend gemacht habe.
II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
Schon in dem zur Anwendbarkeit des § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages führenden Ausgangspunkt begegnet das angefochtene Urteil durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn es fehlt an tragfähigen Feststellungen zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärungen des Beklagten und der Wirksamkeit des von seinen ehemaligen Mitgesellschaftern gefaßten Ausschließungsbeschlusses. Dazu wäre nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl.
zuletzt Sen.Urt. v. 31. März 2003 - II ZR 8/01, ZIP 2003, 1037, 1038 m.w.Nachw.) erforderlich gewesen zu klären, ob den Beteiligten nach der Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses bis zum nächsten angemessenen ordentlichen Beendigungstermin zumutbar war. Wenn, wie im hier zu entscheidenden Fall, das Vertrauensverhältnis unter den Sozien zerrüttet ist, kann diese Frage nicht ohne Berücksichtigung der beiderseitigen Verhaltensweisen beantwortet werden. Diese umfassende - hinsichtlich des Verhaltens der Mehrheit der Sozietät auch aus dem Blickwinkel des Beklagten - vorzunehmende Gesamtwürdigung läßt das angefochtene Urteil vermissen. Es berücksichtigt vor allem nicht das robuste Vorgehen der ehemaligen Mitgesellschafter in den entscheidenden Wochen im November und Dezember 2001.
Für die Berechtigung der von dem Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung spricht, daß seine Mitgesellschafter in Kenntnis seiner bereits Ende Oktober 2001 erklärten und Anfang November 2001 wiederholten Weigerung, den Fusionsvertrag vor einem Abschluß der mit der Sozietät R. geführten Kooperationsgespräche zu unterzeichnen, ihrerseits die Vereinbarungen mit der Kanzlei F. gleichwohl am 29. Oktober und 8. November unterschrieben haben. Die Ernsthaftigkeit ihres Willens, das Fusionsvorhaben mit F. zum 1. Januar 2002 zu verwirklichen, haben sie nicht nur durch die wiederholten Aufforderungen an den Beklagten, ebenfalls zu unterzeichnen, sondern vor allem dadurch unterstrichen, daß sie Ende November 2001 - wenn auch nur "probeweise" - die EDV-Systeme beider Kanzleien zusammengeführt und wenige Tage später eine gemeinsame Weihnachtsfeier abgehalten haben, bei der die jeweils "neuen Sozien" vorgestellt wurden. Gerade im Hinblick darauf, daß die Klägerin in ihrer Antwort auf das erste Kündigungsschreiben des Beklagten deutlich gemacht hatte, daß die anderen Partner der Sozietät an den Fusionsplänen fest-
halten wollten und der Ansicht waren, von ihnen habe eine Verweigerung der Unterzeichnung nicht verlangt werden können, durfte der Beklagte annehmen, daß seine Mitgesellschafter sich ohne Rücksicht auf das bestehende Einstimmigkeitserfordernis mit ihrer Auffassung durchsetzen und sich über seine Belange als Mitglied der Sozietät hinwegsetzen wollten. Dafür, daß der Beklagte, was nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann (Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 119 Rdn. 26 m.w.Nachw.), den Vorstellungen der anderen Gesellschafter hätte zustimmen müssen, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
Selbst wenn diese Verhaltensweisen der Mitgesellschafter des Beklagten noch nicht so schwerwiegend gewesen sein sollten, daß ihm ein weiteres Verbleiben in der Sozietät bis zum nächst möglichen Termin seines Ausscheidens zumutbar blieb, durften sie bei der Überprüfung der Ausschließungsentscheidung nicht - wie in dem angefochtenen Urteil geschehen - völlig unberücksichtigt bleiben. Vielmehr kann nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, daß die gebotene Gesamtabwägung aller Umstände des Falles das Ergebnis hätte haben müssen, daß auch die Gesellschaftermehrheit nicht berechtigt war, den Beklagten im Hinblick auf sein Vorgehen gegenüber den gemeinsamen Mandanten im Dezember 2001 aus wichtigem Grund auszuschließen.
Diese Rechtsfehler nötigen indessen nicht zu einer Zurückverweisung der Sache, vielmehr kann der Senat in der Sache selbst abschließend entscheiden. Denn die Klage erweist sich unabhängig davon, ob der Beklagte wirksam aus der Klägerin ausgeschlossen worden ist, bereits deshalb als nicht begründet, weil das Wettbewerbsverbot des § 12 e Nr. 5 des Vertrages vom
23. November 1981, auf das sie sich stützt, entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht wirksam, sondern gemäß § 138 BGB nichtig ist.
1. Nachvertragliche Wettbewerbseinschränkungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht gemäß § 138 BGB sittenwidrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen; sie dürfen insbesondere nicht dazu eingesetzt werden, den früheren Mitgesellschafter als Wettbewerber auszuschalten. Ihre Wirksamkeit hängt davon ab, daß sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (vgl. BGHZ 91, 1, 6 f.; Sen.Urt. v. 28. April 1986 - II ZR 254/85, ZIP 1986, 1056, 1058; v. 14. Juli 1986 - II ZR 296/85, WM 1986, 1282; v. 29. Oktober 1990 - II ZR 241/89, WM 1990, 2121, 2122; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707, 1708; v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 29. September 2003 - II ZR 59/02, WM 2003, 2334). Nur wenn eine solche Wettbewerbsklausel ausschließlich die zeitlichen Grenzen überschreitet, im übrigen aber unbedenklich ist, kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht; die Mißachtung der gegenständlichen und räumlichen Grenzen dagegen hat die Nichtigkeit des Verbots zur Folge (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO). Diesen Anforderungen wird die hier in Rede stehende Regelung nicht gerecht.
2. Die Bestimmung geht nicht nur zeitlich weit über das erforderliche Maß hinaus, wie die Klägerin ausweislich ihres auf die nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 8. Mai 2000 aaO) zulässige Dauer von zwei Jahren beschränk-
ten Unterlassungsantrags selbst erkannt hat, sondern auch in gegenständlicher und räumlicher Hinsicht. Sie verbietet einem aus der Klägerin ausgeschlossenen Gesellschafter auf die Dauer von fünf Jahren für den gesamten Regierungsbezirk O. mit einer Einwohnerzahl von mehreren Millionen Menschen jegliche Konkurrenztätigkeit und sieht einen Verstoß hiergegen schon darin, daß der ausgeschlossene Partner "als Rechtsanwalt oder wie ein solcher tätig" wird, "oder sich an einer Anwaltssozietät" beteiligt "oder in ähnlicher Weise (z.B. Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft oder ähnliche Büros bzw. Unternehmen) sich" betätigt oder beteiligt. Das Wettbewerbsverbot beschränkt sich zudem nicht, wie dies bei einer Mandantenschutzklausel der Fall ist (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO), auf die bisher von der Kanzlei betreuten Mandanten, sondern erfaßt alle im Bezirk O. wohnenden potentiellen Mandanten.
3. Das Berufungsgericht verkennt schon im Ansatz die oben näher dargestellte Bedeutung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, wenn es meint, der von ihm in der Klausel gefundene Sanktionscharakter rechtfertige die Überschreitung der beschriebenen Grenzen. Ebensowenig, wie das Wettbewerbsverbot dazu eingesetzt werden darf, den ehemaligen Partner für die Zukunft als Wettbewerber auszuschalten, ist es gerechtfertigt, den - aus wichtigem Grund - ausgeschlossenen Partner auf diesem Wege zusätzlich zu "bestrafen".
Es kommt deswegen nicht darauf an, ob schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend ist, daß § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages der Parteien ein gesellschaftsschädliches Verhalten hat sanktionieren wollen.
Goette Kraemer Münke
Strohn Reichart

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Mit Ausnahme der Klageschrift und solcher Schriftsätze, die Sachanträge enthalten, sind Schriftsätze und sonstige Erklärungen der Parteien, sofern nicht das Gericht die Zustellung anordnet, ohne besondere Form mitzuteilen. Bei Übersendung durch die Post gilt die Mitteilung, wenn die Wohnung der Partei im Bereich des Ortsbestellverkehrs liegt, an dem folgenden, im Übrigen an dem zweiten Werktag nach der Aufgabe zur Post als bewirkt, sofern nicht die Partei glaubhaft macht, dass ihr die Mitteilung nicht oder erst in einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.