Bundesgerichtshof Urteil, 06. März 2012 - II ZR 56/10

Gründe:

I. Durch Gesellschaftsvertrag vom 14. Juni 2001 wurde die D. Fünfundzwanzigste Verwaltungsgesellschaft mbH als sog. Vorratsgesellschaft mit Sitz in G. und einem - ausweislich der Anmeldeversicherung eingezahlten - Stammkapital von 25.000,00 Juni 2001 in das Handelsregister des Amtsgerichts G. eingetragen. Gegenstand des Unternehmens war ausschließlich die Verwaltung eigener Vermögenswerte. Durch notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 30. August 2001 teilte der Alleingesellschafter B. den von ihm gehaltenen Geschäftsanteil in zwei Anteile ! " # $ %& ' )(# *+ , .- " %&'0/#1 von 24.500,00 23 45 687 9+ : : <31 => 6" 27.000,00 ; ;.? dabei sicherte er im Kaufvertrag zu, daß die Gesellschaft noch keine Geschäftstätigkeit ausgeübt habe. In einer noch am selben Tag durchgeführten Gesellschafterversammlung beriefen die neuen Gesellschafter den bisherigen Geschäftsführer ab, bestellten Do. E. zur neuen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführerin und änderten Sitz, Firma und Unternehmensgegenstand der Gesellschaft sowie weitere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages. Dieser sieht - bei unverändertem Stammkapital - nunmehr als Unternehmensgegenstand u.a. den Betrieb eines Partyservice vor. Am 3. September 2001 meldete die Geschäftsführerin E. die Änderungen bei dem Amtsgericht G. an, ohne diese mit einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden. Das Amtsgericht St., an das die Sache abgegeben worden war, beanstandete u.a. den fehlenden Nachweis über das Vorhandensein des Stammkapitals. Daraufhin legte die Antragstellerin beglaubigte Ablichtungen verschiedener Kontoauszüge vor, die per 31. August 2001 ein Gut- 'A@B %&' C D§ 8 abs. 2 gmbhg erforderliche versicherung fehle. mit der beschwerde behob die antragstellerin zunächst weitergehende beanstandungen des amtsgerichts, vertrat aber im übrigen die ansicht, bei der an eine offene vorratsgründung anknüpfende "invollzugsetzung" der gesellschaft könne nicht die - erneute - versicherung nach § 8 abs. 2 gmbhg verlangt werden. das landgericht hat die beschwerde durch beschluß vom 22. märz 2002 zurückgewiesen. die dagegen erhobene weitere beschwerde möchte das oberlandesgericht ebenfalls zurückweisen , sieht sich hieran jedoch durch die entscheidungen des bayerischen obersten landesgerichts vom 24. märz 1999 (bayoblg, beschl. v.
24. März 1999, GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHG bei der sog. Mantelverwendung, insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
1. Die Verwendung des Mantels einer zunächst "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Damit findet insbesondere eine registergerichtliche Prüfung (analog § 9 c GmbHG) der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen (vgl. § 54
GmbHG) gemäß §§ 8 Abs. 2, 7 Abs. 2, 3 GmbHG abzugebenden Versicherung statt.

a) Der Senat hat bereits im Beschluß vom 16. März 1992 (BGHZ 117, 323) zum vergleichbaren Fall der Vorratsgründung einer Aktiengesellschaft ausgesprochen, daß Bedenken gegen die Zulassung derartiger Gründungen in erster Linie auf der Befürchtung beruhen, daß bei einer späteren Verwendung des Mantels die Gründungsvorschriften umgangen werden könnten. Die Umgehung der Gründungsvorschriften könne zur Folge haben, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet sei. Das rechtfertige zwar kein generelles präventiv wirkendes Verbot der Gründung von Vorratsgesellschaften; im Interesse eines wirksamen Schutzes der Gläubiger sei aber bei der späteren Verwendung des Mantels, die als wirtschaftliche Neugründung anzusehen sei, die sinngemäße Anwendung der Gründungsvorschriften geboten (BGHZ aaO, 331). Offengelassen hat der Senat seinerzeit lediglich die - damals nicht entscheidungserheblichen - Einzelheiten der rechtlichen Ausgestaltung dieser Analogie einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle (aaO, S. 336).

b) Diese für die Vorratsaktiengesellschaft aufgestellten unmißverständlichen (vgl. dazu zutreffend Ammon, DStR 1999, 1040 - Anm. zu BayObLG aaO) Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung einer auf Vorrat gegründeten GmbH uneingeschränkt übertragbar (h.M., vgl. nur Baumbach/ Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 mit umfangreichen Rechtsprechungs - und Literaturnachweisen hinsichtlich des Meinungsstandes). Die mit der Vorratsgründung und späteren wirtschaftlichen Neugründung bei der Mantelverwendung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes stellen sich bei der GmbH in gleicher Weise; daher ist auch bei dieser Kapital-
gesellschaft dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften, die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstattung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen (BGHZ aaO, 331), durch deren analoge Anwendung bei der späteren wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen.
Die in der Entscheidung BGHZ 117, 323 offengelassene Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Mantelverwendung nach Vorratsgründung im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft sowohl den durch die formal-rechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle abgesicherten Mindestschutz als auch den weitergehenden Schutz auf der (materiell-rechtlichen) Haftungsebene, aufgrund etwa der Handelndenhaftung (§ 11 Abs. 2 GmbHG) oder der vom Senat entwickelten Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 303). Im vorliegenden Fall ist allein über Art und Umfang des registerrechtlichen Präventivschutzes zu befinden.

c) Da die Verwendung des Mantels einer auf Vorrat gegründeten GmbH als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie in vollem Umfang in die mit den Gründungsvorschriften verfolgte Regelungsabsicht des Gesetzgebers einzubeziehen, die Ausstattung der Gesellschaft mit dem gesetzlich vorgeschriebenen Haftungsfonds sicherzustellen. Das Registergericht hat daher entsprechend § 9 c GmbHG i.V.m. § 12 FGG in eine Gründungsprüfung einzutreten , die sich jedenfalls auf die Erbringung der Mindeststammeinlagen und im Falle von Sacheinlagen auf deren Werthaltigkeit zu beziehen hat (§ 7 Abs. 2, 3, § 8 Abs. 2 GmbHG). Entscheidender verfahrensrechtlicher Anknüpfungspunkt für die Kontrolle durch das Registergericht ist auch bei der Verwendung des
Mantels einer Vorrats-GmbH die anläßlich der wirtschaftlichen Neugründung abzugebende Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG. Danach ist zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Die dem Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung, daß die geleisteten Mindesteinlagen zu seiner freien Verfügung stehen, beinhaltet von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt derartige Mindesteinlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind. Nur wenn zureichende Anhaltspunkte dafür bestehen, daß dies - entgegen der Versicherung - nicht der Fall ist, darf und muß das Registergericht seine Prüfung auch auf die Frage erstrecken, ob die GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Mantelverwendung nicht bereits eine Unterbilanz aufweist (vgl. BGHZ 80, 129, 143).

d) Die gegen eine derartige registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines auf Vorrat gegründeten GmbHMantels vorgebrachten Bedenken (vgl. dazu vornehmlich BayObLG aaO, 607 ff.), die sich vor allem auf die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters und die Schwierigkeiten der Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation einer bereits vorhandenen GmbH beziehen, hält der Senat nicht für durchgreifend.
Die vom Registergericht vorzunehmende Prüfung ist bei der wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats-GmbH grundsätzlich nicht schwieriger als bei einer "normalen" Neugründung. Die mit der Mantelverwendung im Anschluß an eine offene Vorratsgründung regelmäßig einhergehenden, gemäß § 54 GmbHG eintragungspflichtigen Änderungen des Unternehmensgegenstandes, der Neufassung der Firma, Verlegung des Gesellschaftssitzes und/oder Neubestim-
mung der Organmitglieder liefern dem Registerrichter - sei es kumulativ, sei es auch nur einzeln - ein hinreichendes Indiz dafür, daß sich die Verwendung des bisher "unternehmenslosen" Mantels vollziehen soll. Abgrenzungsschwierigkeiten - wie sie bei der Verwendung sog. gebrauchter, leerer GmbH-Mäntel auftreten können - sind gerade bei der Übernahme einer als offene Vorratsgesellschaft gegründeten GmbH, die keine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat und deren Unternehmensgegenstand offen als "Verwaltung eigener Vermögenswerte" bezeichnet ist (vgl. zu diesem Erfordernis: BGHZ aaO, 335 f.), für den Registerrichter typischerweise nicht zu erwarten.
Die registergerichtliche Nachprüfung der Mindestkapitalaufbringung wird auch nicht dadurch überflüssig, daß in der Regel bei der Verwendung des Mantels einer Vorratsgesellschaft das satzungsmäßige Stammkapital, wenn es bar eingezahlt worden ist, noch unversehrt - allenfalls geringfügig vermindert um Verwaltungskosten und Steuern - vorhanden sein wird. Es ist nämlich - gerade unter Umgehungsgesichtspunkten - nicht auszuschließen, daß die Gesellschaft , insbesondere aufgrund vorzeitiger Geschäftsaufnahme unter dem neuen Unternehmensgegenstand, bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung Verluste erlitten hat oder das ursprünglich eingezahlte Kapital wieder entnommen worden ist. Sie muß daher wie jede andere neu gegründete GmbH die Auffüllung ihres Vermögens auf die gesetzlich mit der Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebene Mindestziffer gewährleisten.
Schließlich unterläuft eine registergerichtliche Kontrolle der Kapitalausstattung bei der Verwendung von Vorratsgesellschaften auch nicht das als berechtigt anerkannte Motiv, den mit der Dauer des Eintragungsvorgangs bei einer Neugründung "normalerweise" verbundenen Zeitverlust zu vermeiden. Für den (neuen) Geschäftsführer ist die Abgabe der Versicherung nach § 8 Abs. 2
GmbHG in der Regel unschwer möglich, da bei der offenen Vorratsgesellschaft - unter Beachtung des bisherigen "Gesellschaftszwecks" - ein Kapitalabfluß, abgesehen von nicht nennenswerten Gebühren und sonstigen Kosten, nicht stattgefunden haben sollte; zeitliche Verzögerungen sind daher insoweit nicht zu befürchten. Kann die Versicherung hingegen nicht abgegeben werden, weil - aus welchen Gründen auch immer - das Mindestkapital nicht (mehr) gedeckt ist, so ist es ohnehin geboten, die Eintragung abzulehnen.
2. Ausgehend hiervon hat die weitere Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg, weil die vom Registergericht zu Recht geforderte Erklärung nach § 8 Abs. 2 GmbHG von ihr nicht abgegeben wurde. Die von der Antragstellerin O FHG P %& vorgelegten Kontoauszüge über ein Bankguthaben von 24.987,32 vorgeschriebene Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG nicht entbehrlich. Die Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG hat - wie das vorlegende Gericht zutreffend ausgeführt hat - nämlich die Funktion, durch eine abschließende Erklärung nach außen zu dokumentieren, daß das Stammkapital in der gesetzlich vorgeschriebenen Mindesthöhe der Gesellschaft zur freien Verfügung steht. Dadurch werden auch Umstände abgedeckt, die sich negativ auf den Vermögensbestand der GmbH auswirken, indes aus einem (bzw. gerade diesem) Kontoauszug nicht ersichtlich sind. Keinesfalls ist der neue Geschäftsführer bei der wirtschaftlichen Neugründung durch die Verfügung des Registergerichts zur Abgabe der Versicherung in einem solchen Fall unbillig benachteiligt. Handelt es sich nämlich, wie die Antragstellerin meint, tatsächlich lediglich um eine "Formalie" - was das Registergericht nicht beurteilen kann -, so ist kein Grund ersichtlich, warum die Erklärung nicht umgehend abgegeben wird.
Die Antragstellerin wird daher Gelegenheit haben, in einem neuen Antrag den Anforderungen des § 8 Abs. 2 GmbHG zu entsprechen; alsdann würde der
beabsichtigten Eintragung - zumindest insoweit - kein Hinderungsgrund mehr entgegenstehen.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Gründe:

I. Die Antragstellerin wurde am 23. Dezember 1972 unter der Firma "U. J. F. GmbH" im Handelsregister des Amtsgerichts M. eingetragen. Nach Heraufsetzung des Stammkapitals auf 50.000,00 DM und Übertragung der Geschäftsanteile auf die F. Bauunternehmung AG änderte die Antragstellerin im Jahre 1991 ihre Firma in die jetzt im Handelsregister eingetragene Bezeichnung und paßte den Unternehmensgegenstand der neuen Unternehmensform ihrer Alleingesellschafterin wie folgt an: "Soziale Einrichtung der Firma F. Bau-
unternehmung AG. Ausschließlicher Zweck: freiwillige, einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützung von Betriebsangehörigen und ehemaligen Betriebsangehörigen sowie deren Angehörigen ... bei Hilfsbedürftigkeit, Krankheit, Invalidität, Berufsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit und im Alter." Das Stammkapital wurde zur Hälfte eingezahlt. Nachdem über das Vermögen der F. Bauunternehmung AG Anfang 1998 das Konkursverfahren eröffnet worden war, veräußerte der Konkursverwalter die neu gebildeten Geschäftsanteile an der Antragstellerin im Nennbetrag von 48.500,00 DM an K. S. und im Nennwert von 1.500,00 DM an H. -J. Ku. zum Kaufpreis von insgesamt 5.000,00 DM. In derselben Urkunde beriefen die neuen Gesellschafter die bisherigen Geschäftsführer ab und bestellten Fr. S. zum neuen Geschäftsführer. Zugleich verlegten sie den Sitz der Gesellschaft nach Fü. , änderten die Firma in "Z. Metallbau GmbH" und den Gegenstand des Unternehmens in "industrielle Herstellung von Zäunen, Toren, Türen, Geländersystemen, Schweißkonstruktionen, Hundezwingern, Pferdeboxen, Treppenanlagen etc. aus Stahl, Metall und Holz sowie deren Vertrieb und Montage". Die übrigen Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsvertrages ließen die neuen Gesellschafter unverändert.
Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2001 hat der Registerrichter des Amtsgerichts die Eintragung der vom Geschäftsführer der Antragstellerin angemeldeten Änderungen u.a. von der Abgabe einer § 8 Abs. 2 GmbHG entsprechenden Versicherung abhängig gemacht, weil eine wirtschaftliche Neugründung in Form der Mantelverwendung vorliege. Die gegen diesen Teil der Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Landgericht durch Beschluß vom 27. September 2001 zurückgewiesen. Die dagegen erhobene weitere Beschwerde möchte das Oberlandesgericht (NZG 2002, 641) ebenfalls zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidungen des
Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24. März 1999 (GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel - mindestens teilweise - stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes bei der sog. Mantelverwendung ; insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Das Registergericht hat mit seiner Zwischenverfügung vom 19. März 2001 zu Recht die begehrten Eintragungen von der vorherigen Abgabe einer Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht, weil die angemeldeten Änderungen aus Anlaß der wirtschaftlichen Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer zwar rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen Gesellschaft ohne Geschäftsbetrieb erfolgt sind und daher in entsprechender Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHGesetzes die registergerichtliche Kontrolle der Unversehrtheit des Stammkapitals erforderlich ist.

1. Wie der Senat im Anschluß an seine Entscheidung zur Vorratsgesell- schaft des Aktienrechts (BGHZ 117, 323) bereits zur vergleichbaren Problematik bei der Vorratsgesellschaft des GmbH-Rechts entschieden hat (Beschl. v. 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP 2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese Form der wirtschaftlichen Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Dementsprechend hat der Geschäftsführer entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich - weiterhin oder jedenfalls wieder - in seiner freien Verfügung befindet.
2. Diese für die Verwendung der auf Vorrat gegründeten Gesellschaft aufgestellten Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung des "alten" Mantels einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH entsprechend übertragbar (überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. nur OLG Brandenburg aaO, 641 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 - jew. m. umfangreichen Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen zum Meinungsstand). Auch die Verwendung eines solchen alten, leer gewordenen Mantels einer GmbH stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn die in einer GmbH verkörperte juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel")
besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Dabei macht es bei wertender Betrachtung keinen Unterschied, ob die Unternehmenslosigkeit im Sinne des Fehlens eines Geschäftsbetriebes - wie bei der "offenen" Vorratsgründung - von Anfang an vorgesehen ist und sodann die Gesellschaft erstmals den Betrieb eines Unternehmens aufnimmt, oder ob sie - wie bei den sog. alten Gesellschaftsmänteln - darauf beruht, daß der Betrieb eines (ursprünglich) vorhandenen Unternehmens mittlerweile eingestellt bzw. endgültig aufgegeben worden ist und sodann der gleichsam als "inhaltsloser Hülle" fortbestehenden juristischen Person ein neues Unternehmen "implantiert" wird (vgl. Henze in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 54 Rdn. 35 m.w.N.). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl im Anschluß an eine Vorratsgründung als auch im Zusammenhang mit der "Wiederbelebung" eines leeren Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen: In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist. Die Gläubiger sind im Falle der Verwendung eines bereits stillgelegten, leeren Mantels sogar stärker gefährdet und daher schutzbedürftiger als bei der Verwendung einer Vorrats-GmbH. Während nämlich bei der zunächst inaktiven Vorratsgesellschaft die zuvor anläßlich der rechtlichen Gründung durch das Registergericht kontrollierte Kapitalausstattung zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung durch Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes regelmäßig noch unversehrt, vermindert allenfalls um die Gründungskosten und Steuern, vorhanden sein wird (BGHZ 117, 323, 333), ist im Zeitpunkt der Verwendung eines alten GmbH-Mantels das früher aufgebrachte Stammkapital des inaktiv gewordenen Unternehmens typischerweise nicht mehr unversehrt , sondern zumeist sogar bereits verbraucht. Daher ist gerade bei dieser Art der Mantelverwendung dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften,
die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstat- tung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen, durch deren analoge Anwendung bei der (späteren) wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen (vgl. Senat, BGHZ 117, 323, 331; Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 251, 252).
3. Die Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Verwendung eines leeren Mantels nach vorheriger Einstellung oder Aufgabe des vormals vorhandenen Unternehmens im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft auch im vorliegenden Falle die formalrechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle.
Da die Verwendung eines alten Gesellschaftsmantels - nicht anders als diejenige einer Vorrats-GmbH - als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie der registergerichtlichen Kontrolle nach denselben Maßstäben zu unterwerfen , wie sie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 252) im Hinblick auf die Verwendung einer Vorrats-GmbH aufgestellt hat. Das bedeutet, daß die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen ist; diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich zu diesem Zeitpunkt endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

a) Die gegen eine registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines gebrauchten Mantels vorgebrachten Beden-
ken (vgl. dazu im wesentlichen BayObLG aaO, 607 ff.; vgl. auch Altmeppen, NZG 2003, 145, 147 ff.), die sich vor allem auf die Schwierigkeiten der Abgren- zung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation der vorhandenen GmbH [aa)] und die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters [bb)] beziehen, hält der Senat - wie schon in bezug auf die Vorrats-GmbH (vgl. dazu Sen.Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 252 f.) - nicht für durchgreifend.
aa) Für die Abgrenzung der Mantelverwendung von der Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betrieb, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebes - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebietes - in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen - neuen oder alten - Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf. wieder - aufzunehmen (so zutr. Priester aaO, 2297 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 3 Rdn. 35). Auf der Grundlage dieser Unterscheidung lassen sich die - angesichts der Vielgestaltigkeit möglicher Manteltransaktionen - vorhandenen Abgrenzungsprobleme jedenfalls im Regelfall, d.h. vornehmlich beim sog. Mantelkauf, bewältigen. Im übrigen kann der Geltungsanspruch der Kapitalaufbringungsnormen nicht von etwaigen Schwierigkeiten ihrer praktischen Umsetzung abhängig gemacht werden, zumal Abgrenzungs- und Kontrollprobleme ein allenthalben anzutreffendes und auch sonst zu bewältigendes Phänomen der Rechtsanwendung sind.
bb) Der Begrenztheit der Erkennbarkeit von Mantelverwendungen und der diesbezüglichen Erkenntnismöglichkeiten des Registergerichts trägt der Senat dadurch Rechnung, daß er nunmehr die Offenlegung der Wiederverwendung des alten Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht verlangt. Dadurch wird in der gebotenen Weise die "wirtschaftliche Neugründung" offenkundig gemacht (vgl. dazu Bredow/Schumacher, DStR 2003, 1032, 1036; Peetz, GmbHR 2003, 229, 331) und zugleich die Effektivität des unverzichtbaren registergerichtlichen Präventivschutzes vor einer gläubigergefährdenden wirtschaftlichen Verwendung der Rechtsform der GmbH verstärkt. Eine derart verläßliche Kontrolle wäre allein aufgrund der dem Registergericht sonst zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht gesichert. Eintragungspflichtige Abänderungen des Gesellschaftsvertrages (§ 54 GmbHG), wie Änderung des Unternehmensgegenstandes, Neufassung der Firma, Sitzverlegung, Bestellung eines neuen Geschäftsführers, sowie eine Veräußerung der Geschäftsanteile gehen zwar typischerweise, aber keineswegs notwendig mit einer Mantelverwendung einher; anhand solcher häufig - aber nicht notwendig - kumulativ auftretender , unterschiedlich aussagekräftiger Indizien lassen sich allenfalls eindeutige Mantelverwendungen durch die registergerichtliche Kontrolle erfassen, während ein beträchtlicher Teil regelungsbedürftiger Fälle unerkannt bliebe. Dem wirkt die obligatorische Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung entgegen.

b) Die mit der Offenlegung der Mantelverwendung gegenüber dem Registergericht zu verbindende Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG ist - was der Senat in seinem Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO) zur Vorrats-GmbH offenlassen konnte - am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichten, so daß im Zeitpunkt der Offenlegung die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen muß, von dem sich ein
Viertel - wenigstens aber 12.500,00 - wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.
Während Vorratsgesellschaften regelmäßig nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital von 25.000,00 5 Abs. 1 GmbHG) ausgestattet sind, wird bei den zur Wiederverwendung bestimmten alten GmbH-Mänteln die statutarische Kapitalziffer nicht selten darüber liegen. Daher ist nunmehr klarzustellen, daß in beiden Fallkonstellationen der wirtschaftlichen Neugründung die Kapitalaufbringung - entgegen verbreiteter Ansicht (vgl. Priester, DB 1983, 2291, 2295 f.; vgl. ferner die Nachweise bei Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 3 Rdn. 15) - nicht auf das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000,00 sich am satzungsmäßig festgelegten Stammkapital auszurichten hat (vgl. Peters, Der GmbH-Mantel S. 72 f.; Ihrig, BB 1988, 1197, 1202; Henze aaO, § 54 Rdn. 38 m.w.N.). Es liegt in der Konsequenz der analogen Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften, daß bei der wirtschaftlichen Neugründung - genauso wie bei jeder "regulären" rechtlichen Neugründung - die Kapitalaufbringung im Umfang der statutarisch festgelegten Kapitalziffer sichergestellt werden soll. Der Mantelverwender verwendet nicht irgendeinen am gesetzlichen Mindeststammkapital orientierten hypothetischen, sondern den konkreten Gesellschaftsmantel mit dem konkreten - ggf. höheren - satzungsmäßigen Stammkapital; an dieser statutarischen, im Handelsregister verlautbaren Kapitalziffer orientiert sich auch das zu schützende Vertrauen des Rechtsverkehrs.
4. Die reale Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft nicht nur durch die registergerichtliche Präventivkontrolle, sondern weitergehend auf der materiell-rechtlichen Haftungsebene durch entsprechende Anwendung des
Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333) sicherzustellen. Wie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 251, 252) ausgesprochen hat, beinhaltet die dem Geschäftsführer auf der formalen registerrechtlichen Ebene nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt die geschuldeten Einlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind; bei hinreichenden Anhaltspunkten obliegt dem Registerrichter insoweit auch die Prüfung auf das etwaige Vorhandensein einer Unterbilanz. Daran anknüpfend ist als maßgeblicher Stichtag für eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbindende - Offenlegung (sowie Anmeldung der etwa mit ihr einhergehenden Satzungsänderungen) gegenüber dem Handelsregister anzunehmen. Eine Gewährleistung der Unversehrtheit des Stammkapitals über diesen Zeitpunkt hinaus ist bei der wirtschaftlichen Neugründung nicht veranlaßt. Zum einen bedarf - anders als bei der "echten" Neugründung, die erst mit der Eintragung vollzogen ist (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG) - bei der Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder des Mantels einer inaktiv gewordenen Gesellschaft der bereits früher als GmbH wirksam entstandene Rechtsträger zu seiner weiteren rechtlichen Existenz keiner zusätzlichen "konstitutiven" Eintragung mehr; zum anderen ist dem Gläubigerschutz bei Unversehrtheit des Stammkapitals im Zeitpunkt der Offenlegung (bzw. Anmeldung ) hinreichend genügt, so daß die Gesellschafter solcher Rechtsträger nunmehr tatsächlich das neue Unternehmen als werbende GmbH ohne Zeitverlust in Vollzug setzen und mit der bestimmungsgemäßen Verwendung des Stammkapitals zu dessen Betrieb beginnen können.
Neben der Unterbilanzhaftung ist auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht zu ziehen, wenn vor Offenlegung der wirt-
schaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. BGHZ 134, 333, 338).
5. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen zur analogen Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes, insbesondere der registergerichtlichen Präventivkontrolle der Kapitalaufbringung bei der Verwendung des alten Mantels einer GmbH, hat das Registergericht zu Recht die Eintragung der angemeldeten Veränderungen von der vorherigen Abgabe der Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht. Nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen die zur Eintragung angemeldeten Änderungen den Schluß auf die von der Antragstellerin beabsichtigte wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen GmbH. Mit notariellem Vertrag vom 26. September 2000 haben K. S. und H. - J. Ku. im Wege des sog. Mantelkaufs die Geschäftsanteile der inaktiv gewordenen F. Bauunternehmung U. GmbH erworben. Diese Gesellschaft, deren satzungsmäßiger Zweck ausschließlich darin bestand, ohne eigene wirtschaftliche Betätigung aus freiwilligen Zuwendungen ihrer Muttergesellschaft deren Betriebsangehörigen (steuerlich begünstigte) Unterstützungsleistungen zu gewähren, hat infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens über deren Vermögen Anfang 1998 ihre wirtschaftliche Grundlage verloren. Irgendeine betriebliche Tätigkeit im Rahmen ihres ursprünglichen Gesellschaftszwecks war jedenfalls im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile 2 ½ Jahre nach Konkurseröffnung nicht mehr feststellbar; so läßt insbesondere auch der Übertragungsvertrag nicht erkennen, daß noch irgendwelche abzuwickelnden Unterstützungsleistungen von der Gesellschaft zu erbringen wären. Dementsprechend stellt die Veräußerung der Anteile zum Preis von 5.000,00 DM durch den Konkursverwalter die Verwertung des inaktiv geworde-
nen "leeren" Mantels der Gesellschaft dar. Die zugleich mit dem Erwerb der Geschäftsanteile von den neuen Gesellschaftern beschlossene Auswechselung der Geschäftsführung, Sitzverlegung sowie Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes zum Zwecke der Neuaufnahme eines Geschäftsbetriebes lassen - typischerweise - auf die wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung eines "leeren" GmbH-Mantels schließen.
Nach Maßgabe der vom Senat oben unter III. 3. aufgestellten Rechtsgrundsätze wird das Registergericht die begehrten Eintragungen - außer von einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG - nunmehr auch noch von der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung durch die Antragstellerin abhängig zu machen haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 9. Dezember 1991 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der G. Handelsgesellschaft mbH. Diese Gesellschaft wurde durch notariellen Vertrag
vom 9. Oktober 1990 mit einem Stammkapital von 200.000,00 DM von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1, der LPG (P) H., und der Gl. T. und Partner GmbH gegründet. Beide Gründerinnen übernahmen eine Stammeinlage von je 100.000,00 DM; die Beklagte zu 1 hatte 50.000,00 DM bar zu leisten und die zweite Hälfte ihrer Einlagepflicht dadurch zu erfüllen, daß sie eine auf volkseigenem Grund und Boden errichtete "Markthalle" in H. auf dem Wege der Sacheinlage einbrachte.
Mitte November 1990 nahm die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb auf, in das Handelsregister ist sie am 21. Februar 1991 eingetragen worden. Ein Sachgründungsbericht ist nicht erstattet worden, es liegt lediglich ein unvollständiger und nicht unterzeichneter Entwurf vor. Im Zuge der Erstellung der Eröffnungsbilanz der späteren Gemeinschuldnerin hat ein Sachverständiger - ohne nähere Begründung - für die Markthalle einen Wert von 60.100,00 DM angesetzt. Zum 31. Dezember 1990 hat der Steuerberater der Gemeinschuldnerin eine "Bilanz" erstellt, in der "Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken" mit einem Betrag von 344.512,00 DM als Anlagevermögen verzeichnet sind; die zugehörige "Gewinn - und Verlustrechnung" weist einen Jahresfehlbetrag von 153,98 DM aus. Ob die Markthalle im Eigentum der Beklagten zu 1 gestanden hat, ob insbesondere ihre Rechtsvorgängerin sie im Jahr 1982 von der ZBO W. rechtswirksam erworben hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Mitgesellschafterin der Beklagten zu 1 ist inzwischen wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht worden.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Gesellschafterinnen hätten ihre Stammeinlagen nicht erbracht, im Zeitpunkt der Eintragung der späteren Ge-
meinschuldnerin in das Handelsregister habe eine zur Haftung der Gründerinnen führende Unterbilanz bestanden, und die Beklagte zu 1 habe aus dem Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen die Kapitalschutzvorschriften Gelder entnommen; sie habe nämlich am 14. September 1991, wenige Tage vor Anordnung der Sequestration (23. September 1991), 26.957,48 DM als Kaufpreis für Warenverkäufe aus dem Spätherbst des Jahres 1990 an die Gemeinschuldnerin an sich ausgezahlt. Er hat von den Beklagten - die Beklagte zu 2 ist die Komplementärin der Beklagten zu 1 - Zahlung von insgesamt 327.739,25 DM nebst Zinsen gefordert. Das Landgericht hat ihm aus dem Gesichtspunkt der Unterbilanzhaftung 159.910,58 DM nebst Zinsen zugesprochen und im übrigen die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, der Kläger mit dem Ziel, über den zuerkannten Betrag hinaus weitere 254.785,75 DM - in ihnen enthalten sind auch Ansprüche nach § 24 GmbHG wegen der Nichterfüllung der von der im Handelsregister gelöschten Mitgesellschafterin der Beklagten zu 1 geschuldeten Einlagepflicht - zuzüglich Zinsen zugesprochen zu erhalten. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Verurteilung lediglich in Höhe von 50.000,00 DM nebst Zinsen aufrechterhalten, weil die Beklagten nicht nachgewiesen hätten, daß sie ihrer Sacheinlagepflicht nachgekommen seien. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen richten sich die Revision des Klägers und die - unselbständige, allerdings nicht zur Entscheidung angenommene - Anschlußrevision der Beklagten. Der Kläger nimmt hin, daß das Berufungsgericht die Klage in Höhe von 50.000,00 DM - angeblich ausstehende Bareinlage der Beklagten zu 1 - abgewiesen hat und verfolgt im übrigen sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auffassung, die Beklagten hafteten weder für die Entnahme eines Betrages von 26.957,48 DM aus dem Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft noch für eine im Zeitpunkt der Eintragung der späteren Gemeinschuldnerin in das Handelsregister bestehende Unterbilanz, beruht - wie die Revision mit Recht geltend macht - auf Rechtsirrtum.
1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der Kläger habe die Voraussetzungen für eine Rückgewährpflicht der Beklagten nach den Eigenkapitalersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG analog) nicht hinreichend dargelegt, setzt es sich - ohne jede Begründung - darüber hinweg, daß die Beklagten selbst schon vorgerichtlich eingeräumt haben, daß ihre seit Gründung der Gemeinschuldnerin gestundeten Erstattungsansprüche wegen des Einkaufs von Waren jedenfalls am 14. September 1991 funktionalen Eigenkapitalersatzcharakter angenommen hatten und deswegen von ihnen nicht mehr durchgesetzt werden konnten.
Im übrigen überspannt es die Anforderungen an den Umfang der Darlegung des Bestehens einer Krise i.S. der Eigenkapitalersatzregeln, wenn es von dem Kläger verlangt, er habe die Möglichkeit ausräumen müssen, daß sich die Notwendigkeit, einen Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu stellen, erst aufgrund eines kurzfristig, nämlich zwischen dem Tag der Entnahme (14. September 1991) und dem Sequestrationsbeschluß (23. September 1991) eingetretenen Ereignisses ergeben habe. Angesichts der eingehenden Darlegungen über die Entwicklung der finanziellen Lage der Ge-
meinschuldnerin ist es ebenso verfehlt zu fordern, der klagende Insolvenzver- walter habe dartun müssen, daß der Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstrekkungsverfahrens nicht allein deswegen habe gestellt werden müssen, weil Zahlungsunfähigkeit eingetreten sei, sondern weil die Gesellschaft auch über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen nicht mehr verfügt habe. Denn nach dem Vortrag des Klägers, der sich dabei naturgemäß allein auf die von ihm vorgefundenen Geschäftsunterlagen - hier vor allem die betriebswirtschaftlichen Auswertungen - hat stützen können, befand sich die Gemeinschuldnerin von Anfang an in einer schwierigen finanziellen Lage, in der nicht nur die Hausbank schon zum 31. Januar 1991 die Geschäftsverbindung gekündigt hatte, sondern in der die Verluste von Anbeginn der Geschäftstätigkeit von Monat zu Monat stetig zunahmen und bereits zum Ende des Monats Juli - mit einer Steigerung von mehr als 400.000,00 DM binnen eines Monats - die Millionengrenze überschritten hatten.
Damit ist der Kläger der ihn treffenden Darlegungslast nachgekommen (Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, WM 1997, 1770 ff.), und es ist an den Beklagten , die im Rechtsstreit - abweichend von ihrem vorprozessualen Verhalten - das Bestehen eines Rückgewähranspruchs in Abrede gestellt haben, darzutun , daß die Gemeinschuldnerin bis zu der wenige Tage vor Erlaß des Sequestrationsbeschlusses veranlaßten Zahlung an die Beklagten sich nicht in der das Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln begründenden Krisensituation befunden hat. Mit dem Eintritt der Krise ist der durch die Wareneinkäufe aus dem Gründungsstadium entstandene Erstattungsanspruch der Beklagten von selbst aus dem Gesichtspunkt des Stehenlassens in funktionales Eigenkapital umqualifiziert worden; einer ausdrücklichen Stundungsabrede, wie sie von den Beklagten im dritten Rechtszug vermißt worden ist, bedurfte es nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats nicht (Urt. v. 18. November 1991 - II ZR 258/90, WM 1992, 187).
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Bestehen von Unterbilanz- haftungsansprüchen verneint. Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers läßt sich nicht ausschließen, daß im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister eine Unterbilanz bestand, welche die Beklagten zumindest - solange nicht die Voraussetzungen für eine Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG erfüllt sind - entsprechend der Beteiligung der Beklagten zu 1 an der Gemeinschuldnerin , also hälftig auszugleichen haben.
Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des angefochtenen Urteils, daß nach den allgemeinen Regeln die Gesellschaft - bzw. im Falle ihrer Insolvenz der Insolvenzverwalter - darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen von Unterbilanzhaftungsansprüchen ist (Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008 f.; Scholz/K.Schmidt, 9. Aufl. § 11 Rdn. 128; Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl. § 11 Rdn. 22; Baumbach/Hueck/Fastrich, 17. Aufl. § 11 Rdn. 60; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 11 Rdn. 28; a.A. Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 11 Rdn. 18). Den Schwierigkeiten, denen vor allem der Insolvenzverwalter ausgesetzt sein kann, entsprechend substantiierten Vortrag zu halten, wenn eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden ist oder wenn nicht einmal geordnete Geschäftsaufzeichnungen vorhanden sind, ist nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast zu begegnen (vgl. Sen.Urt. ZIP aaO S. 2009 unter II. 1.). Ergeben sich unter den bezeichneten Voraussetzungen aus dem dem Insolvenzverwalter vorliegenden Material hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß das Stammkapital der Gesellschaft schon im Gründungsstadium angegriffen oder verbraucht worden ist oder sogar darüber hinausgehende Verluste
entstanden sind, ist es Sache der Gesellschafter darzulegen, daß eine Unterbilanz nicht bestanden hat.
Diesen Erfordernissen ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Nach dem Vortrag des Klägers, welcher weitgehend von dem in erster Instanz eingeschalteten Gerichtssachverständigen als zutreffend bestätigt worden ist, existierte bei der Gemeinschuldnerin weder eine ordnungsgemäße Kassenführung , noch ist zum Ende des Jahres 1990 eine Inventur vorgenommen worden. Die Ansätze in der von dem Steuerberater der Gesellschaft zusammengestellten sog. "Arbeitsbilanz" können danach nicht ohne weiteres als zutreffend zugrunde gelegt werden. Das hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt; es hat jedoch aus diesem Umstand nicht die gebotenen Folgerungen gezogen. Vielmehr hat es von dem Kläger, der sich bei seinem Klagevortrag allein auf die von ihm vorgefundenen Unterlagen hat stützen können, zu Unrecht weitergehende und substantiiertere Darlegungen gefordert, die er schlechthin nicht bringen kann, weil er - anders als die Gesellschafter - die Geschäftsvorfälle selbst nicht erlebt hat und angesichts der Unzulänglichkeit der nach der Bestellung vorgefundenen Aufzeichnungen der Gesellschaft das von dem Berufungsgericht vermißte Zahlenwerk nicht nachträglich erstellen kann.
Auf der Grundlage der genannten "Arbeitsbilanz", der jedenfalls zugunsten des Klägers entnommen werden kann, daß die Gesellschaft zum Ende des Jahres 1990 nicht über ein größeres Aktivvermögen verfügt hat, als dort ausgewiesen worden ist, und dem von dem Kläger darüber hinaus zusammen gestellten Zahlenwerk ist das Bestehen einer Unterbilanz hinreichend dargelegt. Denn der für den 31. Dezember 1990 ausgewiesene, nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag ist nach den vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen in den nachfolgenden Monaten angestiegen. Die spätere Gemein-
schuldnerin hat nur Verluste erwirtschaftet. Nach den genannten Unterlagen kann nicht davon ausgegangen werden, daß diese Verluste durch Wareneinkäufe - wie die Beklagten geltend gemacht haben - ausgeglichen worden sind. Denn im Januar und Februar 1991 kann sich der Warenbestand - fortbestehende Werthaltigkeit der Vorräte unterstellt - um lediglich gut 77.000,00 DM erhöht haben, womit der für Ende Februar 1991 ausgewiesene Verlust von gut 187.000,00 DM nicht ausgeglichen worden sein kann. Nach den oben genannten Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast war es danach Sache der Beklagten darzulegen, daß die Gesellschaft in Form von nicht erfaßten Vorräten oder anderen Vermögensgegenständen am 21. Februar 1991 über ein Vermögen verfügte, das die Stammkapitalziffer von 200.000,00 DM deckte. In diesem Zusammenhang gewinnt obendrein der Umstand Bedeutung, daß in der genannten "Arbeitsbilanz" offenbar die "Markthalle" mit einem Wert von mehr als 344.000,00 DM ausgewiesen worden ist, nach der insofern rechtskräftigen, die Beklagten zur Zahlung von 50.000,00 DM verurteilenden Entscheidung des Berufungsgerichts aber diese Markthalle überhaupt nicht in das Eigentum der Gemeinschuldnerin gelangt ist.
3. Damit das Berufungsgericht die fehlenden Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Für das wieder eröffnete Berufungsverfahren weist der Senat darauf hin, daß die Beklagten - falls aufgrund der neuen Verhandlung das Bestehen einer Unterbilanz festgestellt wird - für deren Ausgleich nur pro rata ihrer Beteiligung, also in Höhe von 50% haften (BGHZ 80, 129, 141). Will der Kläger die Beklagten auch für die ausstehende Einlage ihrer früheren, zwischenzeitlich wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöschten Mitgesellschafterin in Anspruch nehmen, reicht der Hinweis auf § 24 GmbHG nicht aus; vielmehr hat der Kläger außer der Nichterfüllung der Einlagepflicht darzulegen, daß die für eine auf diese Vorschrift gestützte
Ausfallhaftung erforderlichen Voraussetzungen nach §§ 21 ff. GmbHG erfüllt sind, insbesondere also der Geschäftsanteil der Gl. T. und Partner GmbH wirksam kaduziert worden ist (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen aaO, § 24 Rdn. 5 ff.; Scholz/Emmerich aaO, § 24 Rdn. 4 a ff.).
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

Tatbestand:

1

Der Kläger, Verwalter in dem am 3. September 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), nimmt den Beklagten aus Unterbilanzhaftung in Anspruch.

2

Die Schuldnerin wurde am 13. August 1997 unter der Firmierung "Gl. GmbH" mit einem Stammkapital von 451.000,00 DM gegründet, von dem der Beklagte als einer ihrer Gründungsgesellschafter einen Anteil von 41,8 % übernahm. Seit Gründung der Schuldnerin, deren Geschäftsgegenstand Dienst- und Werkleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und Informationsverarbeitung waren, verfolgten deren Gesellschafter als Geschäftskonzept die Einrichtung so genannter "Teleports" (Ausrüstung von Bürogebäuden mit Telekommunikationsanlagen und deren Betrieb), mit denen sie eine "Unique Selling"-Position in der Bundesrepublik Deutschland erreichen wollten. Dieses "Gl. Teleport-Konzept" präsentierte die Schuldnerin schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregister mehreren Unternehmen, darunter der M. AG, der D. AG, der I. AG und der W. AG; zudem führte sie mit der L.bank H. vorbereitende Gespräche für die - später auch erfolgte - Teilnahme am Ausschreibungsverfahren des Projekts "M. -T. " in F. mit einem Investitionsvolumen von ca. 700 Millionen DM. Noch vor ihrer Eintragung bemühte sie sich ferner um die Kooperation mit anderen Unternehmen und um Beteiligungen Dritter an ihrem Stammkapital. Seinerzeit unterhielt sie Büros in Mü. und Sch. , in denen neben den drei Geschäftsführern zwei Angestellte tätig waren. Am 8. Oktober 1997 wurde die Schuldnerin in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Mü. eingetragen; eine Vorbelastungsbilanz auf diesen Stichtag hat die Geschäftsführung der Schuldnerin nicht erstellt.

3

Am 4. Dezember 1997 schlossen die Gründungsgesellschafter, die Gesellschaft sowie die P. GmbH (im Folgenden: P. ) einen Beteiligungsvertrag, in dem sich die P. bereit erklärte, anlässlich einer Kapitalerhöhung der Schuldnerin eine neue Stammeinlage über nominal 198.000,00 DM zu übernehmen und zudem ein Aufgeld von 851.000,00 DM in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu leisten. Durch Gesellschafterbeschluss vom 9. Dezember 1997 wurde das Stammkapital der Schuldnerin um 349.000,00 DM auf 800.000,00 DM erhöht, wobei die neu gebildeten Stammeinlagen vereinbarungsgemäß in Höhe von 198.000,00 DM von der P. und im Übrigen von den bisherigen Gesellschaftern der Schuldnerin übernommen wurden; die Beteiligung des Beklagten lag danach weiterhin bei 41,8 %. Die P. erfüllte in der Folgezeit sowohl die Einlage- als auch die Aufgeldverbindlichkeit gegenüber der Schuldnerin. Der Beklagte zahlte später am 10. Juni, 13. September und 8. Dezember 1999 insgesamt 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin.

4

Der Kläger trägt vor, entsprechend der in seinem Auftrag von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. am 14. März 2002 nach Substanzwerten aufgestellten Vorbelastungsbilanz habe im Eintragungszeitpunkt - zu dem die Schuldnerin noch keine Organisationseinheit gebildet habe - eine Unterbilanz in Höhe von 427.976,17 DM bestanden, für die der Beklagte entsprechend seiner Beteiligungsquote im Umfang von 178.894,04 DM (= 91.467,07 €) einzustehen habe. Demgegenüber meint der Beklagte, eine solche Organisationseinheit sei seinerzeit bereits vorhanden gewesen, so dass die Schuldnerin im Eintragungszeitpunkt nach der Ertragswertmethode zu bewerten und demzufolge ein Unternehmenswert von mindestens 3,5 Mio. DM in die Vorbelastungsbilanz einzustellen gewesen sei. Hilfsweise macht er geltend, eine etwaige Verbindlichkeit aus Unterbilanzhaftung sei bereits durch die Aufgeldzahlung der P. , spätestens aber durch seine aus Eigenmitteln geleisteten Zahlungen von 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin erloschen.

5

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 91.467,07 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, weil es die Schuldnerin bereits im Eintragungszeitpunkt als Unternehmenseinheit angesehen und demzufolge unter Berücksichtigung des bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode in die Wertermittlung einfließenden Unternehmenswertes eine Unterbilanz verneint hat. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht der Berufung des Klägers im Wesentlichen stattgegeben und - ausgehend von einem um Gründungskosten von 4.000,00 DM reduzierten Fehlbetrag von 427.976,17 DM - den Beklagten zur Zahlung von 90.612,19 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner - vom Senat zuge- lassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.

7

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

8

Der Beklagte hafte als Gründungsgesellschafter der Schuldnerin nach den Rechtsprechungsgrundsätzen über die Unterbilanzhaftung in Höhe seiner Beteiligungsquote für die in der Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. zutreffend unter Zugrundelegung von Fortführungswerten festgestellten - nur um den Gründungsaufwand reduzierten - Unterbilanz der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister. Es habe keine Veranlassung bestanden, entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1998 (BGHZ 140, 35) an Stelle der Einzelbewertung der Vermögensbestandteile der Schuldnerin den Wert des Unternehmens als ganzes anzusetzen und in diesem Rahmen einen Geschäfts- bzw. Firmenwert zu berücksichtigen, weil auf der Grundlage der dem Kläger zugänglichen Erkenntnisquellen nach Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür bestanden habe, dass die Schuldnerin in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme einer Geschäftstätigkeit ausnahmsweise bereits als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens anzusehen gewesen sei. Die vom Beklagten vorgetragenen - unstreitigen - Umstände wie Einstellung von Personal, Anmietung von Büroräumen, Aufwendungen für Werbemaßnahmen und der Anfall von Reisekosten hätten ebenso wie das Bemühen um Kooperationspartner und Präsentationen des Unternehmenskonzepts als bloße Vorbereitungshandlungen im Vorstadium werbender Tätigkeit letztlich erst die Basis für eine künftige Aufnahme des operativen Geschäfts schaffen sollen. Auch bei einem Start-up-Unternehmen, als das sich die Schuldnerin bezeichnet habe, verbleibe es dabei, dass in einer Vorbelastungsbilanz ein Unternehmenswert noch nicht für die Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts, sondern erst dann angesetzt werden könne, wenn sich die von den Initiatoren verfolgte innovative Idee "am Markt bewährt" habe. Bis zur Eintragung in das Handelsregister seien aber keine auf die Realisierung des Gesellschaftszwecks gerichteten Vereinbarungen mit Dritten zustande gekommen. Der erst später im Dezember gefasste Kapitalerhöhungsbeschluss und der in diesem Zusammenhang mit der P. geschlossene Beteiligungsvertrag hätten nur die nachträgliche Veränderung der Gesellschafterstruktur und der Eigenkapitalausstattung betroffen. Den vom Kläger substantiiert dargelegten Bilanzansätzen, die zu dem Fehlbetrag geführt hätten, sei der Beklagte trotz der ihm - angesichts der von der Schuldnerin unterlassenen obligatorischen Aufstellung einer zeitnahen Vorbelastungsbilanz - obliegenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend entgegengetreten. Schließlich sei die Haftung des Beklagten auch nicht dadurch automatisch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag, wie unterstellt werden könne, in der Folgezeit anderweitig - etwa durch die Zahlungen der P. oder des Beklagten in die Kapitalrücklage - ausgeglichen worden sei. Eine Tilgungsbestimmung zu jenen Zahlungen in die Rücklage existiere - jedenfalls in Bezug auf die Unterbilanzhaftung des Beklagten und/oder anderer Gesellschafter - nicht.

9

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

10

Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Unterbilanzhaftung des Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 41,8 % gemäß der im Auftrag des Klägers erstellten Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. vom 14. März 2002 für den - um satzungsmäßig festgelegten Gründungsaufwand reduzierten (vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008) - im Zeitpunkt der Eintragung der Schuldnerin bestehenden Fehlbetrag von 427.976,17 DM angenommen.

11

1. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. ist entsprechend den Vorgaben der ständigen Senatsrechtsprechung als Vermögensbilanz der Gesellschaft mit ihren wirklichen Werten nach Fortführungsgrundsätzen aufgestellt worden (Sen.Urt. v. 29. September 1997 aaO S. 2009; BGHZ 124, 282, 285). Nach der neueren Rechtsprechung des Senats muss zwar dann, wenn die Ingangsetzung der VorGmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Organisationseinheit geführt hat, die als Unternehmen anzusehen ist, das - über seine einzelnen Vermögenswerte hinaus - einen eigenen Vermögenswert repräsentiert , für die Zwecke der Unterbilanzhaftung das Unternehmen im Ganzen nach einer hierfür betriebswirtschaftlich anerkannten, vom Tatrichter auszuwählenden (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160) Bewertungsmethode bewertet werden (BGHZ 140, 35; Sen.Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 11/01, GmbHR 2002, 545, 546).

12

a) Einen solchen Sonderfall der Qualifizierung der Schuldnerin als bereits in dem maßgeblichen Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre bewertungsfähiges, strukturiertes und in das Marktgeschehen integriertes Unternehmen hat das Oberlandesgericht jedoch - im Einklang mit den Leitent- scheidungen des Senats - in revisionsrechtlich einwandfreier tatrichterlicher Würdigung verneint.

13

Nach den getroffenen Feststellungen hat die Schuldnerin nämlich in diesem Zeitraum weder auf die werbende Tätigkeit gerichtete Rechtsgeschäfte abgeschlossen noch sonst ihr operatives Geschäft anderweitig in einer sie als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens kennzeichnenden Weise aufgenommen. Vielmehr bewegten sich nach Einschätzung des Berufungsgerichts sämtliche Aktivitäten - wie Präsentationen des Unternehmenskonzepts und Bemühungen um Kooperationspartner - noch im Vorstadium werbender Tätigkeit und sollten letztlich erst die Basis dafür schaffen, dass in Zukunft das operative Geschäft aufgenommen werden konnte.

14

Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht die unstreitigen Gesamtumstände auch nicht deshalb anders beurteilen, weil die Schuldnerin sich - schlagwortartig - als "Start-up-Unternehmen" bezeichnete, das auf dem Gebiet des damaligen "Neuen Marktes" agieren wollte. Auch für ein so bezeichnetes Unternehmen, das sich - wie im vorliegenden Fall - bis zur Eintragung in das Handelsregister noch in der Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts befunden hat, verbleibt es dabei, dass bei der Ermittlung der Unterbilanzhaftung von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden strukturierten Organisationseinheit nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden kann, wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäftskonzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. zur Berücksichtigung des Geschäftswertes nach Bestehen des sog. "Markttests" auch: Hennrichs, ZGR 1999, 837, 845).

15

An einer derartigen erforderlichen Bewährung des Geschäftsmodells fehlte es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts; das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn - wie der Beklagte behauptet hat - die Schuldnerin ein von der Gl. GmbH entwickeltes Geschäftsmodell verfolgte, sich ihre Betätigung als Vor-GmbH aber gleichwohl erst im Vorbereitungsstadium zur vollen operativen Tätigkeit befand.

16

b) Das Berufungsurteil beruht in Bezug auf die Ablehnung der Anerkennung der Unternehmenseigenschaft der Schuldnerin - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.

17

Das Berufungsgericht hat das hierfür maßgebliche Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Schuldnerin vor Eintragung in das Handelsregister seiner Bewertung als unstreitig zugrunde gelegt, so dass jedenfalls insoweit nicht einmal eine Beweislastentscheidung vorliegt.

18

Soweit im Übrigen dieses Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Vor-GmbH als nicht geeignet angesehen wurde, die Berücksichtigung eines Geschäfts- oder Firmenwertes in der Vorbelastungsbilanz zu rechtfertigen, ist der Beklagte allerdings - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast letztlich nicht hinreichend nachgekommen. Da von Seiten der Schuldnerin eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden war und sich für den Kläger aus den Geschäftsunterlagen der Schuldnerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergaben, dass bereits vor Eintragung der Gesellschaft ein Unternehmen mit eigenständigem Vermögenswert bestanden hat, im Übrigen aber bei der dann gebotenen Einzelbewertung das Stammkapital der Gesellschaft im Gründungsstadium bereits verbraucht war, oblag es dem Beklagten als Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz wegen einer ausnahmsweise nach der Ertragswertmethode vorzunehmenden und dabei wegen der Prognoseentscheidung der Sache nach einen Geschäfts- oder Firmenwert einschließenden Bewertung nicht bestanden habe (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627).

19

2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, als es im Rahmen der Einzelbewertung der Vermögensgegenstände der Schuldnerin die von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. ermittelten Bilanzansätze seiner Entscheidung über das Bestehen einer Unterbilanz zugrunde gelegt hat. Zu Recht hat es dabei das pauschale Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser vom Kläger vorgetragenen Bilanzpositionen - etwa zur Höhe der Bilanzansätze und des daraus resultierenden Fehlbetrages oder zu den Ansätzen der Gewinn- und Verlustrechnung - durch den Beklagten als prozessual unzulässig angesehen. Angesichts des vom Kläger an Hand des bei der Schuldnerin vorgefundenen Tatsachenmaterials hinreichend substantiiert dargelegten Fehlbetrags einerseits und der Verletzung der Pflicht zur zeitnahen Aufstellung der Vorbelastungsbilanz durch die Schuldnerin andererseits hätte es dem Beklagten oblegen, den Bilanzansätzen des Klägers durch hinreichend konkreten Vortrag entgegenzutreten (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 aaO S. 627).

20

3. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch abgelehnt, das von der P. mit Beteiligungsvertrag vom 4. Dezember 1997 anlässlich der Kapitalerhöhung versprochene und entrichtete Aufgeld von 851.000,00 DM zugunsten des Beklagten bereits in der Vorbelastungsbilanz als Aktivum zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Vorbelastungshaftung ist dieser - erst für die spätere Kapitalerhöhung relevante Vorgang - auch dann ohne Belang, wenn, wie der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, zwischen der Schuldnerin und der P. bereits im Juli 1997 - also noch vor Gründung der Schuldnerin - vereinbart worden sein sollte, dass die P. im Wege der Kapitalerhöhung einen Geschäftsanteil und eine zusätzliche Aufgeldzahlung in Höhe von 851.000,00 DM übernehmen werde. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht insoweit zu Recht die fehlende Einhaltung der nach § 154 Abs. 2 BGB in Anbetracht der Gesamtumstände für erforderlich erachteten Schriftform beanstandet hat, hätte auch eine im Vorgründungsstadium etwa mündlich wirksam erklärte Beteiligungsabsicht anlässlich einer noch in der Zukunft liegenden etwaigen Kapitalerhöhung nicht zu einem bereits in der Vorbelastungsbilanz der Schuldnerin berücksichtigungsfähigen Aktivum geführt.

21

4. Die danach eingetretene Unterbilanzhaftung des Beklagten ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht dadurch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag in der Folgezeit - wie vom Berufungsgericht unterstellt und wie daher auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist - im Verlauf der weiteren Geschäftstätigkeit, insbesondere etwa durch Zahlungen der P. oder noch spätere Leistungen des Beklagten selbst in die Kapitalrücklage der Schuldnerin, anderweitig ausgeglichen worden ist.

22

Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus Unterbilanzhaftung geht - gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder nicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG automatisch "durch Zweckerreichung" unter, wenn die Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen - namentlich über nicht ausgeschüttete Gewinne oder über eine auflösungsfähige Kapitalrücklage im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB - verfügt (so zutreffend Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 363 f.; vgl. auch Senat, BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo - zur vergleichbaren Situation beim Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG; gegen eine automati- sche Tilgung ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung in bilanzieller Hinsicht: Schulze-Osterloh, Festschrift Goerdeler, 531, 546 f.; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 564; wohl auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 64 i.V.m. § 29 Rdn. 24 bezugnehmend auf Schulze/Osterloh, § 42 Rdn. 564 und § 42 a Rdn. 38; zutreffend Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, 363, 387 Fn. 93 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner davon abweichenden früheren Ansicht in: Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 87, siehe jetzt aber Ulmer, GmbHG 2005, § 11 Rdn. 105; a.A. mit näherer Begründung Priester, Festschrift Ulmer, 477, 489 ff., 491; ferner: Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 31; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 131 a).

23

Der Senat hat bereits durch Urteil vom 29. Mai 2000 (BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo) für den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG unter Aufgabe seiner früher mit Urteil vom 11. Mai 1987 (II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113) vertretenen Zweckerreichungsthese entschieden, dass ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG nicht von Gesetzes wegen entfällt, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. Danach dient der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu vergleichen, für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist.

24

Eine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht für die vergleichbare Situation bei der Unterbilanzhaftung, wenn die im Zeitpunkt des Stichtages beste- hende Unterbilanz später durch Wiederauffüllung des Haftungsfonds auf andere Weise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung - die gewährleisten soll, dass der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern versprochene , in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsächlich seinem Wert nach unversehrt zur Verfügung steht (BGHZ 80, 129, 136 f.) - ist nach der Senatsrechtsprechung grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld (BGHZ 124, 282, 286; h.M.: Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Lutter/Bayer aaO § 11 Rdn. 33; Hachenburg/Ulmer aaO § 11 Rdn. 84; Ulmer, GmbHG aaO § 11 Rdn. 101; Hueck/Fastrich aaO § 11 Rdn. 62). Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der Unterbilanzhaftung - nicht anders bei der für Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) - ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend geltenden § 19 GmbHG auch nicht - ebenso wenig wie dies bei dem echten Einlageanspruch oder dem Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG in Betracht käme - einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. Möglich ist allenfalls eine tatsächlich ausgesprochene und nicht lediglich unterstellte (so aber Priester aaO S. 491) Verrechnung seitens der Gesellschaft, die allerdings - wie stets bei § 19 Abs. 2 GmbHG - nur dann in Betracht kommen kann, wenn der zur Verrechnung gestellte Gegenanspruch des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide, also mit 100 % zu bewerten ist (vgl. auch Butzke aaO S. 364).

25

Unter diesen engen Voraussetzungen kann dem auch in bilanzieller Hinsicht dadurch Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafterversamm- lung den zwingend in der Jahresbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Unterbilanzhaftungsanspruch gegen den betreffenden Gesellschafter (vgl. dazu Schulze/Osterloh, Festschrift Goerdeler aaO S. 544, 549; Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Priester aaO 484 f.) mit dem ausgewiesenen Jahresüberschuss bzw. dem an seiner Stelle ausgewiesenen Bilanzgewinn durch Ergebnisverwendungsbeschluss (§§ 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) oder durch Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen anlässlich der Feststellung des Jahresabschlusses verrechnet (vgl. dazu Schulze/Osterloh in Festschrift Goerdeler aaO S. 46 f.; ders. in Baumbach/Hueck aaO § 42 Rdn. 224, 564 m.w.Nachw.).

26

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine Verrechnung, die den vorstehenden Vorgaben entsprochen hätte, seitens der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin nicht stattgefunden, und zwar weder in Bezug auf die Leistungen des Aufgeldes der P. in die Kapitalrücklage noch hinsichtlich der späteren Zahlungen des Beklagten selbst in die entsprechende Rücklage im Jahre 1999. Jene Zahlungen des Beklagten waren auch nicht geeignet , den seit dem 8. Oktober 1997 fälligen Anspruch auf Ausgleich der Unterbilanz gemäß § 362 BGB unmittelbar zu erfüllen, da es an der erforderlichen entsprechenden Tilgungszweckbestimmung des Beklagten fehlte, dieser vielmehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die gegenüber den Gesellschaftern übernommene Verpflichtung zur "Stärkung des Betriebskapitals" durch Zahlung in die Kapitalrücklage leisten wollte.

Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 25.07.2003 - 2 HKO 3081/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 U 1418/03 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte zu 1 errichtete durch notarielle Urkunde vom 16. März 2000 als deren Alleingesellschafterin die Beklagte zu 2, ein in der Rechtsform einer GmbH geführtes Bauunternehmen. Am 7. April 2000 schloss der Kläger mit der - als GmbH in Gründung bezeichneten - Beklagten zu 2 einen Generalunter- nehmervertrag über die Erstellung eines Mehrfamilienhauses und einer landwirtschaftlichen Gerätehalle. Das von der Beklagten zu 2, die am 13. Juni 2000 in das Handelsregister eingetragen wurde, Ende Mai 2000 begonnene Bauwerk ist mit verschiedenen - ihrer Ursache nach streitigen - Mängeln behaftet. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 2 wurde durch Beschluss des Amtsgerichts W. vom 27. September 2002 mangels Masse abgelehnt.

2

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 62.417,47 € in Anspruch. Das Landgericht hat durch Teilurteil die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten zu 1.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision der Beklagten zu 1 hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

4

I. Das Oberlandesgericht hat gemeint, der Anspruch gegen die Beklagte zu 1 sei unter dem Gesichtspunkt der Unterbilanzhaftung begründet. Sie sei in dem hier vorliegenden Fall einer vermögenslosen Einpersonengesellschaft nicht als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft, sondern als Außenhaftung gestaltet.

5

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

6

1. Im Ausgangspunkt zutreffend unterwirft das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 nach Eintragung der Beklagten zu 2 in das Handelsregister der Unterbilanzhaftung , die - wie es richtig sieht - nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 134, 333, 339 m.w.Nachw.) als Innenhaftung gestaltet ist. Verfehlt ist aber die Ansicht des Berufungsgerichts, bei einer GmbH, die vermögenslos ist oder nur einen Gesellschafter besitzt, könnten die Gläubiger die Gesellschafter unmittelbar in Anspruch nehmen. Zu Unrecht glaubt das Berufungsgericht , es könne die von dem Senat bei der Entwicklung der Verlustdeckungshaftung anerkannte Durchbrechung des Innenhaftungsprinzips (vgl. BGHZ 134, 333, 341) auch auf die Unterbilanzhaftung übertragen. Es verkennt dabei, dass sich beide Haftungsinstrumente, auch wenn sie von dem Senat als Erscheinungsformen einer einheitlichen Gründerhaftung bezeichnet worden sind, grundlegend dadurch unterscheiden, dass mit der Eintragung die GmbH als solche und damit ein von seinem Gesellschafter zu trennender Vermögensträger entstanden ist. Dieses gerade in der Insolvenz der Gesellschaft wirksam werdende Trennungsprinzip (§ 13 Abs. 2 GmbHG) darf nicht dadurch durchbrochen werden, dass dem Gesellschaftsgläubiger der unmittelbare Zugriff - und sei es auch nur in Höhe einer auszugleichenden Unterbilanz - gestattet wird. Ebenso wenig rechtfertigt die Tatsache, dass die Gesellschaft nur einen Gesellschafter besitzt, dessen unmittelbare Inanspruchnahme. Denn für die eingetragene GmbH gilt nach § 1 GmbHG das sonst für die GmbH anwendbare Haftungsregime auch dann, wenn nur ein Gesellschafter vorhanden ist (vgl. auch Art. 2 der 12. Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts vom 21. Dezember 1989, ABl. EG Nr. L 395, S. 40 = EuZW 1990, 57). Dementsprechend ist der Kläger als Gläubiger der Gesellschaft darauf verwiesen, im Wege der Forderungspfändung den Anspruch der Beklagten zu 2 gegen die Beklagte zu 1 aus der Unterbilanzhaftung geltend machen bzw. einen Antrag auf Durchfüh- rung des Insolvenzverfahrens gegen die Beklagte zu 2 zu stellen (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Dezember 2004 - IX ZB 6/04, NZG 2005, 278).

7

2. Es kommt danach nicht darauf an, dass auch auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts der Erlass eines Teilgrundurteils gegen die Beklagte zu 1 rechtsfehlerhaft war. Wegen der im ersten Rechtszug gegen die Beklagte zu 2 anhängigen Klage könnte die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht ausgeschlossen werden (BGH, Urt. v. 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035 m.w.Nachw.).

Goette Kurzwelly Gehrlein
Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Landau, Entscheidung vom 12.12.2002 - 2 O 297/02 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 17.05.2004 - 7 U 13/03 -

Gründe:

I. Durch Gesellschaftsvertrag vom 14. Juni 2001 wurde die D. Fünfundzwanzigste Verwaltungsgesellschaft mbH als sog. Vorratsgesellschaft mit Sitz in G. und einem - ausweislich der Anmeldeversicherung eingezahlten - Stammkapital von 25.000,00 Juni 2001 in das Handelsregister des Amtsgerichts G. eingetragen. Gegenstand des Unternehmens war ausschließlich die Verwaltung eigener Vermögenswerte. Durch notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 30. August 2001 teilte der Alleingesellschafter B. den von ihm gehaltenen Geschäftsanteil in zwei Anteile ! " # $ %& ' )(# *+ , .- " %&'0/#1 von 24.500,00 23 45 687 9+ : : <31 => 6" 27.000,00 ; ;.? dabei sicherte er im Kaufvertrag zu, daß die Gesellschaft noch keine Geschäftstätigkeit ausgeübt habe. In einer noch am selben Tag durchgeführten Gesellschafterversammlung beriefen die neuen Gesellschafter den bisherigen Geschäftsführer ab, bestellten Do. E. zur neuen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführerin und änderten Sitz, Firma und Unternehmensgegenstand der Gesellschaft sowie weitere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages. Dieser sieht - bei unverändertem Stammkapital - nunmehr als Unternehmensgegenstand u.a. den Betrieb eines Partyservice vor. Am 3. September 2001 meldete die Geschäftsführerin E. die Änderungen bei dem Amtsgericht G. an, ohne diese mit einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden. Das Amtsgericht St., an das die Sache abgegeben worden war, beanstandete u.a. den fehlenden Nachweis über das Vorhandensein des Stammkapitals. Daraufhin legte die Antragstellerin beglaubigte Ablichtungen verschiedener Kontoauszüge vor, die per 31. August 2001 ein Gut- 'A@B %&' C D§ 8 abs. 2 gmbhg erforderliche versicherung fehle. mit der beschwerde behob die antragstellerin zunächst weitergehende beanstandungen des amtsgerichts, vertrat aber im übrigen die ansicht, bei der an eine offene vorratsgründung anknüpfende "invollzugsetzung" der gesellschaft könne nicht die - erneute - versicherung nach § 8 abs. 2 gmbhg verlangt werden. das landgericht hat die beschwerde durch beschluß vom 22. märz 2002 zurückgewiesen. die dagegen erhobene weitere beschwerde möchte das oberlandesgericht ebenfalls zurückweisen , sieht sich hieran jedoch durch die entscheidungen des bayerischen obersten landesgerichts vom 24. märz 1999 (bayoblg, beschl. v.
24. März 1999, GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHG bei der sog. Mantelverwendung, insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
1. Die Verwendung des Mantels einer zunächst "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Damit findet insbesondere eine registergerichtliche Prüfung (analog § 9 c GmbHG) der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen (vgl. § 54
GmbHG) gemäß §§ 8 Abs. 2, 7 Abs. 2, 3 GmbHG abzugebenden Versicherung statt.

a) Der Senat hat bereits im Beschluß vom 16. März 1992 (BGHZ 117, 323) zum vergleichbaren Fall der Vorratsgründung einer Aktiengesellschaft ausgesprochen, daß Bedenken gegen die Zulassung derartiger Gründungen in erster Linie auf der Befürchtung beruhen, daß bei einer späteren Verwendung des Mantels die Gründungsvorschriften umgangen werden könnten. Die Umgehung der Gründungsvorschriften könne zur Folge haben, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet sei. Das rechtfertige zwar kein generelles präventiv wirkendes Verbot der Gründung von Vorratsgesellschaften; im Interesse eines wirksamen Schutzes der Gläubiger sei aber bei der späteren Verwendung des Mantels, die als wirtschaftliche Neugründung anzusehen sei, die sinngemäße Anwendung der Gründungsvorschriften geboten (BGHZ aaO, 331). Offengelassen hat der Senat seinerzeit lediglich die - damals nicht entscheidungserheblichen - Einzelheiten der rechtlichen Ausgestaltung dieser Analogie einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle (aaO, S. 336).

b) Diese für die Vorratsaktiengesellschaft aufgestellten unmißverständlichen (vgl. dazu zutreffend Ammon, DStR 1999, 1040 - Anm. zu BayObLG aaO) Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung einer auf Vorrat gegründeten GmbH uneingeschränkt übertragbar (h.M., vgl. nur Baumbach/ Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 mit umfangreichen Rechtsprechungs - und Literaturnachweisen hinsichtlich des Meinungsstandes). Die mit der Vorratsgründung und späteren wirtschaftlichen Neugründung bei der Mantelverwendung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes stellen sich bei der GmbH in gleicher Weise; daher ist auch bei dieser Kapital-
gesellschaft dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften, die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstattung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen (BGHZ aaO, 331), durch deren analoge Anwendung bei der späteren wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen.
Die in der Entscheidung BGHZ 117, 323 offengelassene Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Mantelverwendung nach Vorratsgründung im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft sowohl den durch die formal-rechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle abgesicherten Mindestschutz als auch den weitergehenden Schutz auf der (materiell-rechtlichen) Haftungsebene, aufgrund etwa der Handelndenhaftung (§ 11 Abs. 2 GmbHG) oder der vom Senat entwickelten Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 303). Im vorliegenden Fall ist allein über Art und Umfang des registerrechtlichen Präventivschutzes zu befinden.

c) Da die Verwendung des Mantels einer auf Vorrat gegründeten GmbH als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie in vollem Umfang in die mit den Gründungsvorschriften verfolgte Regelungsabsicht des Gesetzgebers einzubeziehen, die Ausstattung der Gesellschaft mit dem gesetzlich vorgeschriebenen Haftungsfonds sicherzustellen. Das Registergericht hat daher entsprechend § 9 c GmbHG i.V.m. § 12 FGG in eine Gründungsprüfung einzutreten , die sich jedenfalls auf die Erbringung der Mindeststammeinlagen und im Falle von Sacheinlagen auf deren Werthaltigkeit zu beziehen hat (§ 7 Abs. 2, 3, § 8 Abs. 2 GmbHG). Entscheidender verfahrensrechtlicher Anknüpfungspunkt für die Kontrolle durch das Registergericht ist auch bei der Verwendung des
Mantels einer Vorrats-GmbH die anläßlich der wirtschaftlichen Neugründung abzugebende Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG. Danach ist zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Die dem Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung, daß die geleisteten Mindesteinlagen zu seiner freien Verfügung stehen, beinhaltet von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt derartige Mindesteinlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind. Nur wenn zureichende Anhaltspunkte dafür bestehen, daß dies - entgegen der Versicherung - nicht der Fall ist, darf und muß das Registergericht seine Prüfung auch auf die Frage erstrecken, ob die GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Mantelverwendung nicht bereits eine Unterbilanz aufweist (vgl. BGHZ 80, 129, 143).

d) Die gegen eine derartige registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines auf Vorrat gegründeten GmbHMantels vorgebrachten Bedenken (vgl. dazu vornehmlich BayObLG aaO, 607 ff.), die sich vor allem auf die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters und die Schwierigkeiten der Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation einer bereits vorhandenen GmbH beziehen, hält der Senat nicht für durchgreifend.
Die vom Registergericht vorzunehmende Prüfung ist bei der wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats-GmbH grundsätzlich nicht schwieriger als bei einer "normalen" Neugründung. Die mit der Mantelverwendung im Anschluß an eine offene Vorratsgründung regelmäßig einhergehenden, gemäß § 54 GmbHG eintragungspflichtigen Änderungen des Unternehmensgegenstandes, der Neufassung der Firma, Verlegung des Gesellschaftssitzes und/oder Neubestim-
mung der Organmitglieder liefern dem Registerrichter - sei es kumulativ, sei es auch nur einzeln - ein hinreichendes Indiz dafür, daß sich die Verwendung des bisher "unternehmenslosen" Mantels vollziehen soll. Abgrenzungsschwierigkeiten - wie sie bei der Verwendung sog. gebrauchter, leerer GmbH-Mäntel auftreten können - sind gerade bei der Übernahme einer als offene Vorratsgesellschaft gegründeten GmbH, die keine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat und deren Unternehmensgegenstand offen als "Verwaltung eigener Vermögenswerte" bezeichnet ist (vgl. zu diesem Erfordernis: BGHZ aaO, 335 f.), für den Registerrichter typischerweise nicht zu erwarten.
Die registergerichtliche Nachprüfung der Mindestkapitalaufbringung wird auch nicht dadurch überflüssig, daß in der Regel bei der Verwendung des Mantels einer Vorratsgesellschaft das satzungsmäßige Stammkapital, wenn es bar eingezahlt worden ist, noch unversehrt - allenfalls geringfügig vermindert um Verwaltungskosten und Steuern - vorhanden sein wird. Es ist nämlich - gerade unter Umgehungsgesichtspunkten - nicht auszuschließen, daß die Gesellschaft , insbesondere aufgrund vorzeitiger Geschäftsaufnahme unter dem neuen Unternehmensgegenstand, bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung Verluste erlitten hat oder das ursprünglich eingezahlte Kapital wieder entnommen worden ist. Sie muß daher wie jede andere neu gegründete GmbH die Auffüllung ihres Vermögens auf die gesetzlich mit der Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebene Mindestziffer gewährleisten.
Schließlich unterläuft eine registergerichtliche Kontrolle der Kapitalausstattung bei der Verwendung von Vorratsgesellschaften auch nicht das als berechtigt anerkannte Motiv, den mit der Dauer des Eintragungsvorgangs bei einer Neugründung "normalerweise" verbundenen Zeitverlust zu vermeiden. Für den (neuen) Geschäftsführer ist die Abgabe der Versicherung nach § 8 Abs. 2
GmbHG in der Regel unschwer möglich, da bei der offenen Vorratsgesellschaft - unter Beachtung des bisherigen "Gesellschaftszwecks" - ein Kapitalabfluß, abgesehen von nicht nennenswerten Gebühren und sonstigen Kosten, nicht stattgefunden haben sollte; zeitliche Verzögerungen sind daher insoweit nicht zu befürchten. Kann die Versicherung hingegen nicht abgegeben werden, weil - aus welchen Gründen auch immer - das Mindestkapital nicht (mehr) gedeckt ist, so ist es ohnehin geboten, die Eintragung abzulehnen.
2. Ausgehend hiervon hat die weitere Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg, weil die vom Registergericht zu Recht geforderte Erklärung nach § 8 Abs. 2 GmbHG von ihr nicht abgegeben wurde. Die von der Antragstellerin O FHG P %& vorgelegten Kontoauszüge über ein Bankguthaben von 24.987,32 vorgeschriebene Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG nicht entbehrlich. Die Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG hat - wie das vorlegende Gericht zutreffend ausgeführt hat - nämlich die Funktion, durch eine abschließende Erklärung nach außen zu dokumentieren, daß das Stammkapital in der gesetzlich vorgeschriebenen Mindesthöhe der Gesellschaft zur freien Verfügung steht. Dadurch werden auch Umstände abgedeckt, die sich negativ auf den Vermögensbestand der GmbH auswirken, indes aus einem (bzw. gerade diesem) Kontoauszug nicht ersichtlich sind. Keinesfalls ist der neue Geschäftsführer bei der wirtschaftlichen Neugründung durch die Verfügung des Registergerichts zur Abgabe der Versicherung in einem solchen Fall unbillig benachteiligt. Handelt es sich nämlich, wie die Antragstellerin meint, tatsächlich lediglich um eine "Formalie" - was das Registergericht nicht beurteilen kann -, so ist kein Grund ersichtlich, warum die Erklärung nicht umgehend abgegeben wird.
Die Antragstellerin wird daher Gelegenheit haben, in einem neuen Antrag den Anforderungen des § 8 Abs. 2 GmbHG zu entsprechen; alsdann würde der
beabsichtigten Eintragung - zumindest insoweit - kein Hinderungsgrund mehr entgegenstehen.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Gründe:

I. Die Antragstellerin wurde am 23. Dezember 1972 unter der Firma "U. J. F. GmbH" im Handelsregister des Amtsgerichts M. eingetragen. Nach Heraufsetzung des Stammkapitals auf 50.000,00 DM und Übertragung der Geschäftsanteile auf die F. Bauunternehmung AG änderte die Antragstellerin im Jahre 1991 ihre Firma in die jetzt im Handelsregister eingetragene Bezeichnung und paßte den Unternehmensgegenstand der neuen Unternehmensform ihrer Alleingesellschafterin wie folgt an: "Soziale Einrichtung der Firma F. Bau-
unternehmung AG. Ausschließlicher Zweck: freiwillige, einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützung von Betriebsangehörigen und ehemaligen Betriebsangehörigen sowie deren Angehörigen ... bei Hilfsbedürftigkeit, Krankheit, Invalidität, Berufsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit und im Alter." Das Stammkapital wurde zur Hälfte eingezahlt. Nachdem über das Vermögen der F. Bauunternehmung AG Anfang 1998 das Konkursverfahren eröffnet worden war, veräußerte der Konkursverwalter die neu gebildeten Geschäftsanteile an der Antragstellerin im Nennbetrag von 48.500,00 DM an K. S. und im Nennwert von 1.500,00 DM an H. -J. Ku. zum Kaufpreis von insgesamt 5.000,00 DM. In derselben Urkunde beriefen die neuen Gesellschafter die bisherigen Geschäftsführer ab und bestellten Fr. S. zum neuen Geschäftsführer. Zugleich verlegten sie den Sitz der Gesellschaft nach Fü. , änderten die Firma in "Z. Metallbau GmbH" und den Gegenstand des Unternehmens in "industrielle Herstellung von Zäunen, Toren, Türen, Geländersystemen, Schweißkonstruktionen, Hundezwingern, Pferdeboxen, Treppenanlagen etc. aus Stahl, Metall und Holz sowie deren Vertrieb und Montage". Die übrigen Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsvertrages ließen die neuen Gesellschafter unverändert.
Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2001 hat der Registerrichter des Amtsgerichts die Eintragung der vom Geschäftsführer der Antragstellerin angemeldeten Änderungen u.a. von der Abgabe einer § 8 Abs. 2 GmbHG entsprechenden Versicherung abhängig gemacht, weil eine wirtschaftliche Neugründung in Form der Mantelverwendung vorliege. Die gegen diesen Teil der Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Landgericht durch Beschluß vom 27. September 2001 zurückgewiesen. Die dagegen erhobene weitere Beschwerde möchte das Oberlandesgericht (NZG 2002, 641) ebenfalls zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidungen des
Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24. März 1999 (GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel - mindestens teilweise - stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes bei der sog. Mantelverwendung ; insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Das Registergericht hat mit seiner Zwischenverfügung vom 19. März 2001 zu Recht die begehrten Eintragungen von der vorherigen Abgabe einer Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht, weil die angemeldeten Änderungen aus Anlaß der wirtschaftlichen Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer zwar rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen Gesellschaft ohne Geschäftsbetrieb erfolgt sind und daher in entsprechender Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHGesetzes die registergerichtliche Kontrolle der Unversehrtheit des Stammkapitals erforderlich ist.

1. Wie der Senat im Anschluß an seine Entscheidung zur Vorratsgesell- schaft des Aktienrechts (BGHZ 117, 323) bereits zur vergleichbaren Problematik bei der Vorratsgesellschaft des GmbH-Rechts entschieden hat (Beschl. v. 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP 2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese Form der wirtschaftlichen Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Dementsprechend hat der Geschäftsführer entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich - weiterhin oder jedenfalls wieder - in seiner freien Verfügung befindet.
2. Diese für die Verwendung der auf Vorrat gegründeten Gesellschaft aufgestellten Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung des "alten" Mantels einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH entsprechend übertragbar (überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. nur OLG Brandenburg aaO, 641 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 - jew. m. umfangreichen Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen zum Meinungsstand). Auch die Verwendung eines solchen alten, leer gewordenen Mantels einer GmbH stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn die in einer GmbH verkörperte juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel")
besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Dabei macht es bei wertender Betrachtung keinen Unterschied, ob die Unternehmenslosigkeit im Sinne des Fehlens eines Geschäftsbetriebes - wie bei der "offenen" Vorratsgründung - von Anfang an vorgesehen ist und sodann die Gesellschaft erstmals den Betrieb eines Unternehmens aufnimmt, oder ob sie - wie bei den sog. alten Gesellschaftsmänteln - darauf beruht, daß der Betrieb eines (ursprünglich) vorhandenen Unternehmens mittlerweile eingestellt bzw. endgültig aufgegeben worden ist und sodann der gleichsam als "inhaltsloser Hülle" fortbestehenden juristischen Person ein neues Unternehmen "implantiert" wird (vgl. Henze in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 54 Rdn. 35 m.w.N.). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl im Anschluß an eine Vorratsgründung als auch im Zusammenhang mit der "Wiederbelebung" eines leeren Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen: In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist. Die Gläubiger sind im Falle der Verwendung eines bereits stillgelegten, leeren Mantels sogar stärker gefährdet und daher schutzbedürftiger als bei der Verwendung einer Vorrats-GmbH. Während nämlich bei der zunächst inaktiven Vorratsgesellschaft die zuvor anläßlich der rechtlichen Gründung durch das Registergericht kontrollierte Kapitalausstattung zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung durch Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes regelmäßig noch unversehrt, vermindert allenfalls um die Gründungskosten und Steuern, vorhanden sein wird (BGHZ 117, 323, 333), ist im Zeitpunkt der Verwendung eines alten GmbH-Mantels das früher aufgebrachte Stammkapital des inaktiv gewordenen Unternehmens typischerweise nicht mehr unversehrt , sondern zumeist sogar bereits verbraucht. Daher ist gerade bei dieser Art der Mantelverwendung dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften,
die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstat- tung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen, durch deren analoge Anwendung bei der (späteren) wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen (vgl. Senat, BGHZ 117, 323, 331; Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 251, 252).
3. Die Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Verwendung eines leeren Mantels nach vorheriger Einstellung oder Aufgabe des vormals vorhandenen Unternehmens im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft auch im vorliegenden Falle die formalrechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle.
Da die Verwendung eines alten Gesellschaftsmantels - nicht anders als diejenige einer Vorrats-GmbH - als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie der registergerichtlichen Kontrolle nach denselben Maßstäben zu unterwerfen , wie sie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 252) im Hinblick auf die Verwendung einer Vorrats-GmbH aufgestellt hat. Das bedeutet, daß die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen ist; diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich zu diesem Zeitpunkt endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

a) Die gegen eine registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines gebrauchten Mantels vorgebrachten Beden-
ken (vgl. dazu im wesentlichen BayObLG aaO, 607 ff.; vgl. auch Altmeppen, NZG 2003, 145, 147 ff.), die sich vor allem auf die Schwierigkeiten der Abgren- zung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation der vorhandenen GmbH [aa)] und die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters [bb)] beziehen, hält der Senat - wie schon in bezug auf die Vorrats-GmbH (vgl. dazu Sen.Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 252 f.) - nicht für durchgreifend.
aa) Für die Abgrenzung der Mantelverwendung von der Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betrieb, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebes - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebietes - in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen - neuen oder alten - Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf. wieder - aufzunehmen (so zutr. Priester aaO, 2297 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 3 Rdn. 35). Auf der Grundlage dieser Unterscheidung lassen sich die - angesichts der Vielgestaltigkeit möglicher Manteltransaktionen - vorhandenen Abgrenzungsprobleme jedenfalls im Regelfall, d.h. vornehmlich beim sog. Mantelkauf, bewältigen. Im übrigen kann der Geltungsanspruch der Kapitalaufbringungsnormen nicht von etwaigen Schwierigkeiten ihrer praktischen Umsetzung abhängig gemacht werden, zumal Abgrenzungs- und Kontrollprobleme ein allenthalben anzutreffendes und auch sonst zu bewältigendes Phänomen der Rechtsanwendung sind.
bb) Der Begrenztheit der Erkennbarkeit von Mantelverwendungen und der diesbezüglichen Erkenntnismöglichkeiten des Registergerichts trägt der Senat dadurch Rechnung, daß er nunmehr die Offenlegung der Wiederverwendung des alten Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht verlangt. Dadurch wird in der gebotenen Weise die "wirtschaftliche Neugründung" offenkundig gemacht (vgl. dazu Bredow/Schumacher, DStR 2003, 1032, 1036; Peetz, GmbHR 2003, 229, 331) und zugleich die Effektivität des unverzichtbaren registergerichtlichen Präventivschutzes vor einer gläubigergefährdenden wirtschaftlichen Verwendung der Rechtsform der GmbH verstärkt. Eine derart verläßliche Kontrolle wäre allein aufgrund der dem Registergericht sonst zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht gesichert. Eintragungspflichtige Abänderungen des Gesellschaftsvertrages (§ 54 GmbHG), wie Änderung des Unternehmensgegenstandes, Neufassung der Firma, Sitzverlegung, Bestellung eines neuen Geschäftsführers, sowie eine Veräußerung der Geschäftsanteile gehen zwar typischerweise, aber keineswegs notwendig mit einer Mantelverwendung einher; anhand solcher häufig - aber nicht notwendig - kumulativ auftretender , unterschiedlich aussagekräftiger Indizien lassen sich allenfalls eindeutige Mantelverwendungen durch die registergerichtliche Kontrolle erfassen, während ein beträchtlicher Teil regelungsbedürftiger Fälle unerkannt bliebe. Dem wirkt die obligatorische Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung entgegen.

b) Die mit der Offenlegung der Mantelverwendung gegenüber dem Registergericht zu verbindende Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG ist - was der Senat in seinem Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO) zur Vorrats-GmbH offenlassen konnte - am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichten, so daß im Zeitpunkt der Offenlegung die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen muß, von dem sich ein
Viertel - wenigstens aber 12.500,00 - wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.
Während Vorratsgesellschaften regelmäßig nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital von 25.000,00 5 Abs. 1 GmbHG) ausgestattet sind, wird bei den zur Wiederverwendung bestimmten alten GmbH-Mänteln die statutarische Kapitalziffer nicht selten darüber liegen. Daher ist nunmehr klarzustellen, daß in beiden Fallkonstellationen der wirtschaftlichen Neugründung die Kapitalaufbringung - entgegen verbreiteter Ansicht (vgl. Priester, DB 1983, 2291, 2295 f.; vgl. ferner die Nachweise bei Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 3 Rdn. 15) - nicht auf das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000,00 sich am satzungsmäßig festgelegten Stammkapital auszurichten hat (vgl. Peters, Der GmbH-Mantel S. 72 f.; Ihrig, BB 1988, 1197, 1202; Henze aaO, § 54 Rdn. 38 m.w.N.). Es liegt in der Konsequenz der analogen Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften, daß bei der wirtschaftlichen Neugründung - genauso wie bei jeder "regulären" rechtlichen Neugründung - die Kapitalaufbringung im Umfang der statutarisch festgelegten Kapitalziffer sichergestellt werden soll. Der Mantelverwender verwendet nicht irgendeinen am gesetzlichen Mindeststammkapital orientierten hypothetischen, sondern den konkreten Gesellschaftsmantel mit dem konkreten - ggf. höheren - satzungsmäßigen Stammkapital; an dieser statutarischen, im Handelsregister verlautbaren Kapitalziffer orientiert sich auch das zu schützende Vertrauen des Rechtsverkehrs.
4. Die reale Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft nicht nur durch die registergerichtliche Präventivkontrolle, sondern weitergehend auf der materiell-rechtlichen Haftungsebene durch entsprechende Anwendung des
Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333) sicherzustellen. Wie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 251, 252) ausgesprochen hat, beinhaltet die dem Geschäftsführer auf der formalen registerrechtlichen Ebene nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt die geschuldeten Einlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind; bei hinreichenden Anhaltspunkten obliegt dem Registerrichter insoweit auch die Prüfung auf das etwaige Vorhandensein einer Unterbilanz. Daran anknüpfend ist als maßgeblicher Stichtag für eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbindende - Offenlegung (sowie Anmeldung der etwa mit ihr einhergehenden Satzungsänderungen) gegenüber dem Handelsregister anzunehmen. Eine Gewährleistung der Unversehrtheit des Stammkapitals über diesen Zeitpunkt hinaus ist bei der wirtschaftlichen Neugründung nicht veranlaßt. Zum einen bedarf - anders als bei der "echten" Neugründung, die erst mit der Eintragung vollzogen ist (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG) - bei der Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder des Mantels einer inaktiv gewordenen Gesellschaft der bereits früher als GmbH wirksam entstandene Rechtsträger zu seiner weiteren rechtlichen Existenz keiner zusätzlichen "konstitutiven" Eintragung mehr; zum anderen ist dem Gläubigerschutz bei Unversehrtheit des Stammkapitals im Zeitpunkt der Offenlegung (bzw. Anmeldung ) hinreichend genügt, so daß die Gesellschafter solcher Rechtsträger nunmehr tatsächlich das neue Unternehmen als werbende GmbH ohne Zeitverlust in Vollzug setzen und mit der bestimmungsgemäßen Verwendung des Stammkapitals zu dessen Betrieb beginnen können.
Neben der Unterbilanzhaftung ist auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht zu ziehen, wenn vor Offenlegung der wirt-
schaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. BGHZ 134, 333, 338).
5. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen zur analogen Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes, insbesondere der registergerichtlichen Präventivkontrolle der Kapitalaufbringung bei der Verwendung des alten Mantels einer GmbH, hat das Registergericht zu Recht die Eintragung der angemeldeten Veränderungen von der vorherigen Abgabe der Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht. Nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen die zur Eintragung angemeldeten Änderungen den Schluß auf die von der Antragstellerin beabsichtigte wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen GmbH. Mit notariellem Vertrag vom 26. September 2000 haben K. S. und H. - J. Ku. im Wege des sog. Mantelkaufs die Geschäftsanteile der inaktiv gewordenen F. Bauunternehmung U. GmbH erworben. Diese Gesellschaft, deren satzungsmäßiger Zweck ausschließlich darin bestand, ohne eigene wirtschaftliche Betätigung aus freiwilligen Zuwendungen ihrer Muttergesellschaft deren Betriebsangehörigen (steuerlich begünstigte) Unterstützungsleistungen zu gewähren, hat infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens über deren Vermögen Anfang 1998 ihre wirtschaftliche Grundlage verloren. Irgendeine betriebliche Tätigkeit im Rahmen ihres ursprünglichen Gesellschaftszwecks war jedenfalls im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile 2 ½ Jahre nach Konkurseröffnung nicht mehr feststellbar; so läßt insbesondere auch der Übertragungsvertrag nicht erkennen, daß noch irgendwelche abzuwickelnden Unterstützungsleistungen von der Gesellschaft zu erbringen wären. Dementsprechend stellt die Veräußerung der Anteile zum Preis von 5.000,00 DM durch den Konkursverwalter die Verwertung des inaktiv geworde-
nen "leeren" Mantels der Gesellschaft dar. Die zugleich mit dem Erwerb der Geschäftsanteile von den neuen Gesellschaftern beschlossene Auswechselung der Geschäftsführung, Sitzverlegung sowie Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes zum Zwecke der Neuaufnahme eines Geschäftsbetriebes lassen - typischerweise - auf die wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung eines "leeren" GmbH-Mantels schließen.
Nach Maßgabe der vom Senat oben unter III. 3. aufgestellten Rechtsgrundsätze wird das Registergericht die begehrten Eintragungen - außer von einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG - nunmehr auch noch von der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung durch die Antragstellerin abhängig zu machen haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

Gründe:

I. Die Antragstellerin wurde am 23. Dezember 1972 unter der Firma "U. J. F. GmbH" im Handelsregister des Amtsgerichts M. eingetragen. Nach Heraufsetzung des Stammkapitals auf 50.000,00 DM und Übertragung der Geschäftsanteile auf die F. Bauunternehmung AG änderte die Antragstellerin im Jahre 1991 ihre Firma in die jetzt im Handelsregister eingetragene Bezeichnung und paßte den Unternehmensgegenstand der neuen Unternehmensform ihrer Alleingesellschafterin wie folgt an: "Soziale Einrichtung der Firma F. Bau-
unternehmung AG. Ausschließlicher Zweck: freiwillige, einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützung von Betriebsangehörigen und ehemaligen Betriebsangehörigen sowie deren Angehörigen ... bei Hilfsbedürftigkeit, Krankheit, Invalidität, Berufsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit und im Alter." Das Stammkapital wurde zur Hälfte eingezahlt. Nachdem über das Vermögen der F. Bauunternehmung AG Anfang 1998 das Konkursverfahren eröffnet worden war, veräußerte der Konkursverwalter die neu gebildeten Geschäftsanteile an der Antragstellerin im Nennbetrag von 48.500,00 DM an K. S. und im Nennwert von 1.500,00 DM an H. -J. Ku. zum Kaufpreis von insgesamt 5.000,00 DM. In derselben Urkunde beriefen die neuen Gesellschafter die bisherigen Geschäftsführer ab und bestellten Fr. S. zum neuen Geschäftsführer. Zugleich verlegten sie den Sitz der Gesellschaft nach Fü. , änderten die Firma in "Z. Metallbau GmbH" und den Gegenstand des Unternehmens in "industrielle Herstellung von Zäunen, Toren, Türen, Geländersystemen, Schweißkonstruktionen, Hundezwingern, Pferdeboxen, Treppenanlagen etc. aus Stahl, Metall und Holz sowie deren Vertrieb und Montage". Die übrigen Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsvertrages ließen die neuen Gesellschafter unverändert.
Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2001 hat der Registerrichter des Amtsgerichts die Eintragung der vom Geschäftsführer der Antragstellerin angemeldeten Änderungen u.a. von der Abgabe einer § 8 Abs. 2 GmbHG entsprechenden Versicherung abhängig gemacht, weil eine wirtschaftliche Neugründung in Form der Mantelverwendung vorliege. Die gegen diesen Teil der Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Landgericht durch Beschluß vom 27. September 2001 zurückgewiesen. Die dagegen erhobene weitere Beschwerde möchte das Oberlandesgericht (NZG 2002, 641) ebenfalls zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidungen des
Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24. März 1999 (GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel - mindestens teilweise - stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes bei der sog. Mantelverwendung ; insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Das Registergericht hat mit seiner Zwischenverfügung vom 19. März 2001 zu Recht die begehrten Eintragungen von der vorherigen Abgabe einer Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht, weil die angemeldeten Änderungen aus Anlaß der wirtschaftlichen Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer zwar rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen Gesellschaft ohne Geschäftsbetrieb erfolgt sind und daher in entsprechender Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHGesetzes die registergerichtliche Kontrolle der Unversehrtheit des Stammkapitals erforderlich ist.

1. Wie der Senat im Anschluß an seine Entscheidung zur Vorratsgesell- schaft des Aktienrechts (BGHZ 117, 323) bereits zur vergleichbaren Problematik bei der Vorratsgesellschaft des GmbH-Rechts entschieden hat (Beschl. v. 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP 2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese Form der wirtschaftlichen Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Dementsprechend hat der Geschäftsführer entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich - weiterhin oder jedenfalls wieder - in seiner freien Verfügung befindet.
2. Diese für die Verwendung der auf Vorrat gegründeten Gesellschaft aufgestellten Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung des "alten" Mantels einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH entsprechend übertragbar (überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. nur OLG Brandenburg aaO, 641 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 - jew. m. umfangreichen Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen zum Meinungsstand). Auch die Verwendung eines solchen alten, leer gewordenen Mantels einer GmbH stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn die in einer GmbH verkörperte juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel")
besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Dabei macht es bei wertender Betrachtung keinen Unterschied, ob die Unternehmenslosigkeit im Sinne des Fehlens eines Geschäftsbetriebes - wie bei der "offenen" Vorratsgründung - von Anfang an vorgesehen ist und sodann die Gesellschaft erstmals den Betrieb eines Unternehmens aufnimmt, oder ob sie - wie bei den sog. alten Gesellschaftsmänteln - darauf beruht, daß der Betrieb eines (ursprünglich) vorhandenen Unternehmens mittlerweile eingestellt bzw. endgültig aufgegeben worden ist und sodann der gleichsam als "inhaltsloser Hülle" fortbestehenden juristischen Person ein neues Unternehmen "implantiert" wird (vgl. Henze in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 54 Rdn. 35 m.w.N.). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl im Anschluß an eine Vorratsgründung als auch im Zusammenhang mit der "Wiederbelebung" eines leeren Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen: In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist. Die Gläubiger sind im Falle der Verwendung eines bereits stillgelegten, leeren Mantels sogar stärker gefährdet und daher schutzbedürftiger als bei der Verwendung einer Vorrats-GmbH. Während nämlich bei der zunächst inaktiven Vorratsgesellschaft die zuvor anläßlich der rechtlichen Gründung durch das Registergericht kontrollierte Kapitalausstattung zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung durch Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes regelmäßig noch unversehrt, vermindert allenfalls um die Gründungskosten und Steuern, vorhanden sein wird (BGHZ 117, 323, 333), ist im Zeitpunkt der Verwendung eines alten GmbH-Mantels das früher aufgebrachte Stammkapital des inaktiv gewordenen Unternehmens typischerweise nicht mehr unversehrt , sondern zumeist sogar bereits verbraucht. Daher ist gerade bei dieser Art der Mantelverwendung dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften,
die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstat- tung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen, durch deren analoge Anwendung bei der (späteren) wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen (vgl. Senat, BGHZ 117, 323, 331; Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 251, 252).
3. Die Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Verwendung eines leeren Mantels nach vorheriger Einstellung oder Aufgabe des vormals vorhandenen Unternehmens im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft auch im vorliegenden Falle die formalrechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle.
Da die Verwendung eines alten Gesellschaftsmantels - nicht anders als diejenige einer Vorrats-GmbH - als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie der registergerichtlichen Kontrolle nach denselben Maßstäben zu unterwerfen , wie sie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 252) im Hinblick auf die Verwendung einer Vorrats-GmbH aufgestellt hat. Das bedeutet, daß die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen ist; diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich zu diesem Zeitpunkt endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

a) Die gegen eine registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines gebrauchten Mantels vorgebrachten Beden-
ken (vgl. dazu im wesentlichen BayObLG aaO, 607 ff.; vgl. auch Altmeppen, NZG 2003, 145, 147 ff.), die sich vor allem auf die Schwierigkeiten der Abgren- zung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation der vorhandenen GmbH [aa)] und die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters [bb)] beziehen, hält der Senat - wie schon in bezug auf die Vorrats-GmbH (vgl. dazu Sen.Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 252 f.) - nicht für durchgreifend.
aa) Für die Abgrenzung der Mantelverwendung von der Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betrieb, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebes - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebietes - in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen - neuen oder alten - Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf. wieder - aufzunehmen (so zutr. Priester aaO, 2297 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 3 Rdn. 35). Auf der Grundlage dieser Unterscheidung lassen sich die - angesichts der Vielgestaltigkeit möglicher Manteltransaktionen - vorhandenen Abgrenzungsprobleme jedenfalls im Regelfall, d.h. vornehmlich beim sog. Mantelkauf, bewältigen. Im übrigen kann der Geltungsanspruch der Kapitalaufbringungsnormen nicht von etwaigen Schwierigkeiten ihrer praktischen Umsetzung abhängig gemacht werden, zumal Abgrenzungs- und Kontrollprobleme ein allenthalben anzutreffendes und auch sonst zu bewältigendes Phänomen der Rechtsanwendung sind.
bb) Der Begrenztheit der Erkennbarkeit von Mantelverwendungen und der diesbezüglichen Erkenntnismöglichkeiten des Registergerichts trägt der Senat dadurch Rechnung, daß er nunmehr die Offenlegung der Wiederverwendung des alten Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht verlangt. Dadurch wird in der gebotenen Weise die "wirtschaftliche Neugründung" offenkundig gemacht (vgl. dazu Bredow/Schumacher, DStR 2003, 1032, 1036; Peetz, GmbHR 2003, 229, 331) und zugleich die Effektivität des unverzichtbaren registergerichtlichen Präventivschutzes vor einer gläubigergefährdenden wirtschaftlichen Verwendung der Rechtsform der GmbH verstärkt. Eine derart verläßliche Kontrolle wäre allein aufgrund der dem Registergericht sonst zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht gesichert. Eintragungspflichtige Abänderungen des Gesellschaftsvertrages (§ 54 GmbHG), wie Änderung des Unternehmensgegenstandes, Neufassung der Firma, Sitzverlegung, Bestellung eines neuen Geschäftsführers, sowie eine Veräußerung der Geschäftsanteile gehen zwar typischerweise, aber keineswegs notwendig mit einer Mantelverwendung einher; anhand solcher häufig - aber nicht notwendig - kumulativ auftretender , unterschiedlich aussagekräftiger Indizien lassen sich allenfalls eindeutige Mantelverwendungen durch die registergerichtliche Kontrolle erfassen, während ein beträchtlicher Teil regelungsbedürftiger Fälle unerkannt bliebe. Dem wirkt die obligatorische Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung entgegen.

b) Die mit der Offenlegung der Mantelverwendung gegenüber dem Registergericht zu verbindende Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG ist - was der Senat in seinem Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO) zur Vorrats-GmbH offenlassen konnte - am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichten, so daß im Zeitpunkt der Offenlegung die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen muß, von dem sich ein
Viertel - wenigstens aber 12.500,00 - wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.
Während Vorratsgesellschaften regelmäßig nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital von 25.000,00 5 Abs. 1 GmbHG) ausgestattet sind, wird bei den zur Wiederverwendung bestimmten alten GmbH-Mänteln die statutarische Kapitalziffer nicht selten darüber liegen. Daher ist nunmehr klarzustellen, daß in beiden Fallkonstellationen der wirtschaftlichen Neugründung die Kapitalaufbringung - entgegen verbreiteter Ansicht (vgl. Priester, DB 1983, 2291, 2295 f.; vgl. ferner die Nachweise bei Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 3 Rdn. 15) - nicht auf das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000,00 sich am satzungsmäßig festgelegten Stammkapital auszurichten hat (vgl. Peters, Der GmbH-Mantel S. 72 f.; Ihrig, BB 1988, 1197, 1202; Henze aaO, § 54 Rdn. 38 m.w.N.). Es liegt in der Konsequenz der analogen Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften, daß bei der wirtschaftlichen Neugründung - genauso wie bei jeder "regulären" rechtlichen Neugründung - die Kapitalaufbringung im Umfang der statutarisch festgelegten Kapitalziffer sichergestellt werden soll. Der Mantelverwender verwendet nicht irgendeinen am gesetzlichen Mindeststammkapital orientierten hypothetischen, sondern den konkreten Gesellschaftsmantel mit dem konkreten - ggf. höheren - satzungsmäßigen Stammkapital; an dieser statutarischen, im Handelsregister verlautbaren Kapitalziffer orientiert sich auch das zu schützende Vertrauen des Rechtsverkehrs.
4. Die reale Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft nicht nur durch die registergerichtliche Präventivkontrolle, sondern weitergehend auf der materiell-rechtlichen Haftungsebene durch entsprechende Anwendung des
Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333) sicherzustellen. Wie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 251, 252) ausgesprochen hat, beinhaltet die dem Geschäftsführer auf der formalen registerrechtlichen Ebene nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt die geschuldeten Einlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind; bei hinreichenden Anhaltspunkten obliegt dem Registerrichter insoweit auch die Prüfung auf das etwaige Vorhandensein einer Unterbilanz. Daran anknüpfend ist als maßgeblicher Stichtag für eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbindende - Offenlegung (sowie Anmeldung der etwa mit ihr einhergehenden Satzungsänderungen) gegenüber dem Handelsregister anzunehmen. Eine Gewährleistung der Unversehrtheit des Stammkapitals über diesen Zeitpunkt hinaus ist bei der wirtschaftlichen Neugründung nicht veranlaßt. Zum einen bedarf - anders als bei der "echten" Neugründung, die erst mit der Eintragung vollzogen ist (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG) - bei der Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder des Mantels einer inaktiv gewordenen Gesellschaft der bereits früher als GmbH wirksam entstandene Rechtsträger zu seiner weiteren rechtlichen Existenz keiner zusätzlichen "konstitutiven" Eintragung mehr; zum anderen ist dem Gläubigerschutz bei Unversehrtheit des Stammkapitals im Zeitpunkt der Offenlegung (bzw. Anmeldung ) hinreichend genügt, so daß die Gesellschafter solcher Rechtsträger nunmehr tatsächlich das neue Unternehmen als werbende GmbH ohne Zeitverlust in Vollzug setzen und mit der bestimmungsgemäßen Verwendung des Stammkapitals zu dessen Betrieb beginnen können.
Neben der Unterbilanzhaftung ist auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht zu ziehen, wenn vor Offenlegung der wirt-
schaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. BGHZ 134, 333, 338).
5. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen zur analogen Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes, insbesondere der registergerichtlichen Präventivkontrolle der Kapitalaufbringung bei der Verwendung des alten Mantels einer GmbH, hat das Registergericht zu Recht die Eintragung der angemeldeten Veränderungen von der vorherigen Abgabe der Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht. Nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen die zur Eintragung angemeldeten Änderungen den Schluß auf die von der Antragstellerin beabsichtigte wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen GmbH. Mit notariellem Vertrag vom 26. September 2000 haben K. S. und H. - J. Ku. im Wege des sog. Mantelkaufs die Geschäftsanteile der inaktiv gewordenen F. Bauunternehmung U. GmbH erworben. Diese Gesellschaft, deren satzungsmäßiger Zweck ausschließlich darin bestand, ohne eigene wirtschaftliche Betätigung aus freiwilligen Zuwendungen ihrer Muttergesellschaft deren Betriebsangehörigen (steuerlich begünstigte) Unterstützungsleistungen zu gewähren, hat infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens über deren Vermögen Anfang 1998 ihre wirtschaftliche Grundlage verloren. Irgendeine betriebliche Tätigkeit im Rahmen ihres ursprünglichen Gesellschaftszwecks war jedenfalls im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile 2 ½ Jahre nach Konkurseröffnung nicht mehr feststellbar; so läßt insbesondere auch der Übertragungsvertrag nicht erkennen, daß noch irgendwelche abzuwickelnden Unterstützungsleistungen von der Gesellschaft zu erbringen wären. Dementsprechend stellt die Veräußerung der Anteile zum Preis von 5.000,00 DM durch den Konkursverwalter die Verwertung des inaktiv geworde-
nen "leeren" Mantels der Gesellschaft dar. Die zugleich mit dem Erwerb der Geschäftsanteile von den neuen Gesellschaftern beschlossene Auswechselung der Geschäftsführung, Sitzverlegung sowie Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes zum Zwecke der Neuaufnahme eines Geschäftsbetriebes lassen - typischerweise - auf die wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung eines "leeren" GmbH-Mantels schließen.
Nach Maßgabe der vom Senat oben unter III. 3. aufgestellten Rechtsgrundsätze wird das Registergericht die begehrten Eintragungen - außer von einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG - nunmehr auch noch von der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung durch die Antragstellerin abhängig zu machen haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

Gründe:

I. Durch Gesellschaftsvertrag vom 14. Juni 2001 wurde die D. Fünfundzwanzigste Verwaltungsgesellschaft mbH als sog. Vorratsgesellschaft mit Sitz in G. und einem - ausweislich der Anmeldeversicherung eingezahlten - Stammkapital von 25.000,00 Juni 2001 in das Handelsregister des Amtsgerichts G. eingetragen. Gegenstand des Unternehmens war ausschließlich die Verwaltung eigener Vermögenswerte. Durch notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 30. August 2001 teilte der Alleingesellschafter B. den von ihm gehaltenen Geschäftsanteil in zwei Anteile ! " # $ %& ' )(# *+ , .- " %&'0/#1 von 24.500,00 23 45 687 9+ : : <31 => 6" 27.000,00 ; ;.? dabei sicherte er im Kaufvertrag zu, daß die Gesellschaft noch keine Geschäftstätigkeit ausgeübt habe. In einer noch am selben Tag durchgeführten Gesellschafterversammlung beriefen die neuen Gesellschafter den bisherigen Geschäftsführer ab, bestellten Do. E. zur neuen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführerin und änderten Sitz, Firma und Unternehmensgegenstand der Gesellschaft sowie weitere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages. Dieser sieht - bei unverändertem Stammkapital - nunmehr als Unternehmensgegenstand u.a. den Betrieb eines Partyservice vor. Am 3. September 2001 meldete die Geschäftsführerin E. die Änderungen bei dem Amtsgericht G. an, ohne diese mit einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden. Das Amtsgericht St., an das die Sache abgegeben worden war, beanstandete u.a. den fehlenden Nachweis über das Vorhandensein des Stammkapitals. Daraufhin legte die Antragstellerin beglaubigte Ablichtungen verschiedener Kontoauszüge vor, die per 31. August 2001 ein Gut- 'A@B %&' C D§ 8 abs. 2 gmbhg erforderliche versicherung fehle. mit der beschwerde behob die antragstellerin zunächst weitergehende beanstandungen des amtsgerichts, vertrat aber im übrigen die ansicht, bei der an eine offene vorratsgründung anknüpfende "invollzugsetzung" der gesellschaft könne nicht die - erneute - versicherung nach § 8 abs. 2 gmbhg verlangt werden. das landgericht hat die beschwerde durch beschluß vom 22. märz 2002 zurückgewiesen. die dagegen erhobene weitere beschwerde möchte das oberlandesgericht ebenfalls zurückweisen , sieht sich hieran jedoch durch die entscheidungen des bayerischen obersten landesgerichts vom 24. märz 1999 (bayoblg, beschl. v.
24. März 1999, GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHG bei der sog. Mantelverwendung, insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
1. Die Verwendung des Mantels einer zunächst "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Damit findet insbesondere eine registergerichtliche Prüfung (analog § 9 c GmbHG) der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen (vgl. § 54
GmbHG) gemäß §§ 8 Abs. 2, 7 Abs. 2, 3 GmbHG abzugebenden Versicherung statt.

a) Der Senat hat bereits im Beschluß vom 16. März 1992 (BGHZ 117, 323) zum vergleichbaren Fall der Vorratsgründung einer Aktiengesellschaft ausgesprochen, daß Bedenken gegen die Zulassung derartiger Gründungen in erster Linie auf der Befürchtung beruhen, daß bei einer späteren Verwendung des Mantels die Gründungsvorschriften umgangen werden könnten. Die Umgehung der Gründungsvorschriften könne zur Folge haben, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet sei. Das rechtfertige zwar kein generelles präventiv wirkendes Verbot der Gründung von Vorratsgesellschaften; im Interesse eines wirksamen Schutzes der Gläubiger sei aber bei der späteren Verwendung des Mantels, die als wirtschaftliche Neugründung anzusehen sei, die sinngemäße Anwendung der Gründungsvorschriften geboten (BGHZ aaO, 331). Offengelassen hat der Senat seinerzeit lediglich die - damals nicht entscheidungserheblichen - Einzelheiten der rechtlichen Ausgestaltung dieser Analogie einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle (aaO, S. 336).

b) Diese für die Vorratsaktiengesellschaft aufgestellten unmißverständlichen (vgl. dazu zutreffend Ammon, DStR 1999, 1040 - Anm. zu BayObLG aaO) Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung einer auf Vorrat gegründeten GmbH uneingeschränkt übertragbar (h.M., vgl. nur Baumbach/ Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 mit umfangreichen Rechtsprechungs - und Literaturnachweisen hinsichtlich des Meinungsstandes). Die mit der Vorratsgründung und späteren wirtschaftlichen Neugründung bei der Mantelverwendung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes stellen sich bei der GmbH in gleicher Weise; daher ist auch bei dieser Kapital-
gesellschaft dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften, die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstattung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen (BGHZ aaO, 331), durch deren analoge Anwendung bei der späteren wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen.
Die in der Entscheidung BGHZ 117, 323 offengelassene Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Mantelverwendung nach Vorratsgründung im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft sowohl den durch die formal-rechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle abgesicherten Mindestschutz als auch den weitergehenden Schutz auf der (materiell-rechtlichen) Haftungsebene, aufgrund etwa der Handelndenhaftung (§ 11 Abs. 2 GmbHG) oder der vom Senat entwickelten Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 303). Im vorliegenden Fall ist allein über Art und Umfang des registerrechtlichen Präventivschutzes zu befinden.

c) Da die Verwendung des Mantels einer auf Vorrat gegründeten GmbH als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie in vollem Umfang in die mit den Gründungsvorschriften verfolgte Regelungsabsicht des Gesetzgebers einzubeziehen, die Ausstattung der Gesellschaft mit dem gesetzlich vorgeschriebenen Haftungsfonds sicherzustellen. Das Registergericht hat daher entsprechend § 9 c GmbHG i.V.m. § 12 FGG in eine Gründungsprüfung einzutreten , die sich jedenfalls auf die Erbringung der Mindeststammeinlagen und im Falle von Sacheinlagen auf deren Werthaltigkeit zu beziehen hat (§ 7 Abs. 2, 3, § 8 Abs. 2 GmbHG). Entscheidender verfahrensrechtlicher Anknüpfungspunkt für die Kontrolle durch das Registergericht ist auch bei der Verwendung des
Mantels einer Vorrats-GmbH die anläßlich der wirtschaftlichen Neugründung abzugebende Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG. Danach ist zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Die dem Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung, daß die geleisteten Mindesteinlagen zu seiner freien Verfügung stehen, beinhaltet von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt derartige Mindesteinlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind. Nur wenn zureichende Anhaltspunkte dafür bestehen, daß dies - entgegen der Versicherung - nicht der Fall ist, darf und muß das Registergericht seine Prüfung auch auf die Frage erstrecken, ob die GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Mantelverwendung nicht bereits eine Unterbilanz aufweist (vgl. BGHZ 80, 129, 143).

d) Die gegen eine derartige registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines auf Vorrat gegründeten GmbHMantels vorgebrachten Bedenken (vgl. dazu vornehmlich BayObLG aaO, 607 ff.), die sich vor allem auf die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters und die Schwierigkeiten der Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation einer bereits vorhandenen GmbH beziehen, hält der Senat nicht für durchgreifend.
Die vom Registergericht vorzunehmende Prüfung ist bei der wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats-GmbH grundsätzlich nicht schwieriger als bei einer "normalen" Neugründung. Die mit der Mantelverwendung im Anschluß an eine offene Vorratsgründung regelmäßig einhergehenden, gemäß § 54 GmbHG eintragungspflichtigen Änderungen des Unternehmensgegenstandes, der Neufassung der Firma, Verlegung des Gesellschaftssitzes und/oder Neubestim-
mung der Organmitglieder liefern dem Registerrichter - sei es kumulativ, sei es auch nur einzeln - ein hinreichendes Indiz dafür, daß sich die Verwendung des bisher "unternehmenslosen" Mantels vollziehen soll. Abgrenzungsschwierigkeiten - wie sie bei der Verwendung sog. gebrauchter, leerer GmbH-Mäntel auftreten können - sind gerade bei der Übernahme einer als offene Vorratsgesellschaft gegründeten GmbH, die keine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat und deren Unternehmensgegenstand offen als "Verwaltung eigener Vermögenswerte" bezeichnet ist (vgl. zu diesem Erfordernis: BGHZ aaO, 335 f.), für den Registerrichter typischerweise nicht zu erwarten.
Die registergerichtliche Nachprüfung der Mindestkapitalaufbringung wird auch nicht dadurch überflüssig, daß in der Regel bei der Verwendung des Mantels einer Vorratsgesellschaft das satzungsmäßige Stammkapital, wenn es bar eingezahlt worden ist, noch unversehrt - allenfalls geringfügig vermindert um Verwaltungskosten und Steuern - vorhanden sein wird. Es ist nämlich - gerade unter Umgehungsgesichtspunkten - nicht auszuschließen, daß die Gesellschaft , insbesondere aufgrund vorzeitiger Geschäftsaufnahme unter dem neuen Unternehmensgegenstand, bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung Verluste erlitten hat oder das ursprünglich eingezahlte Kapital wieder entnommen worden ist. Sie muß daher wie jede andere neu gegründete GmbH die Auffüllung ihres Vermögens auf die gesetzlich mit der Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebene Mindestziffer gewährleisten.
Schließlich unterläuft eine registergerichtliche Kontrolle der Kapitalausstattung bei der Verwendung von Vorratsgesellschaften auch nicht das als berechtigt anerkannte Motiv, den mit der Dauer des Eintragungsvorgangs bei einer Neugründung "normalerweise" verbundenen Zeitverlust zu vermeiden. Für den (neuen) Geschäftsführer ist die Abgabe der Versicherung nach § 8 Abs. 2
GmbHG in der Regel unschwer möglich, da bei der offenen Vorratsgesellschaft - unter Beachtung des bisherigen "Gesellschaftszwecks" - ein Kapitalabfluß, abgesehen von nicht nennenswerten Gebühren und sonstigen Kosten, nicht stattgefunden haben sollte; zeitliche Verzögerungen sind daher insoweit nicht zu befürchten. Kann die Versicherung hingegen nicht abgegeben werden, weil - aus welchen Gründen auch immer - das Mindestkapital nicht (mehr) gedeckt ist, so ist es ohnehin geboten, die Eintragung abzulehnen.
2. Ausgehend hiervon hat die weitere Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg, weil die vom Registergericht zu Recht geforderte Erklärung nach § 8 Abs. 2 GmbHG von ihr nicht abgegeben wurde. Die von der Antragstellerin O FHG P %& vorgelegten Kontoauszüge über ein Bankguthaben von 24.987,32 vorgeschriebene Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG nicht entbehrlich. Die Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG hat - wie das vorlegende Gericht zutreffend ausgeführt hat - nämlich die Funktion, durch eine abschließende Erklärung nach außen zu dokumentieren, daß das Stammkapital in der gesetzlich vorgeschriebenen Mindesthöhe der Gesellschaft zur freien Verfügung steht. Dadurch werden auch Umstände abgedeckt, die sich negativ auf den Vermögensbestand der GmbH auswirken, indes aus einem (bzw. gerade diesem) Kontoauszug nicht ersichtlich sind. Keinesfalls ist der neue Geschäftsführer bei der wirtschaftlichen Neugründung durch die Verfügung des Registergerichts zur Abgabe der Versicherung in einem solchen Fall unbillig benachteiligt. Handelt es sich nämlich, wie die Antragstellerin meint, tatsächlich lediglich um eine "Formalie" - was das Registergericht nicht beurteilen kann -, so ist kein Grund ersichtlich, warum die Erklärung nicht umgehend abgegeben wird.
Die Antragstellerin wird daher Gelegenheit haben, in einem neuen Antrag den Anforderungen des § 8 Abs. 2 GmbHG zu entsprechen; alsdann würde der
beabsichtigten Eintragung - zumindest insoweit - kein Hinderungsgrund mehr entgegenstehen.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Gründe:

I. Durch Gesellschaftsvertrag vom 14. Juni 2001 wurde die D. Fünfundzwanzigste Verwaltungsgesellschaft mbH als sog. Vorratsgesellschaft mit Sitz in G. und einem - ausweislich der Anmeldeversicherung eingezahlten - Stammkapital von 25.000,00 Juni 2001 in das Handelsregister des Amtsgerichts G. eingetragen. Gegenstand des Unternehmens war ausschließlich die Verwaltung eigener Vermögenswerte. Durch notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 30. August 2001 teilte der Alleingesellschafter B. den von ihm gehaltenen Geschäftsanteil in zwei Anteile ! " # $ %& ' )(# *+ , .- " %&'0/#1 von 24.500,00 23 45 687 9+ : : <31 => 6" 27.000,00 ; ;.? dabei sicherte er im Kaufvertrag zu, daß die Gesellschaft noch keine Geschäftstätigkeit ausgeübt habe. In einer noch am selben Tag durchgeführten Gesellschafterversammlung beriefen die neuen Gesellschafter den bisherigen Geschäftsführer ab, bestellten Do. E. zur neuen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführerin und änderten Sitz, Firma und Unternehmensgegenstand der Gesellschaft sowie weitere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages. Dieser sieht - bei unverändertem Stammkapital - nunmehr als Unternehmensgegenstand u.a. den Betrieb eines Partyservice vor. Am 3. September 2001 meldete die Geschäftsführerin E. die Änderungen bei dem Amtsgericht G. an, ohne diese mit einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden. Das Amtsgericht St., an das die Sache abgegeben worden war, beanstandete u.a. den fehlenden Nachweis über das Vorhandensein des Stammkapitals. Daraufhin legte die Antragstellerin beglaubigte Ablichtungen verschiedener Kontoauszüge vor, die per 31. August 2001 ein Gut- 'A@B %&' C D§ 8 abs. 2 gmbhg erforderliche versicherung fehle. mit der beschwerde behob die antragstellerin zunächst weitergehende beanstandungen des amtsgerichts, vertrat aber im übrigen die ansicht, bei der an eine offene vorratsgründung anknüpfende "invollzugsetzung" der gesellschaft könne nicht die - erneute - versicherung nach § 8 abs. 2 gmbhg verlangt werden. das landgericht hat die beschwerde durch beschluß vom 22. märz 2002 zurückgewiesen. die dagegen erhobene weitere beschwerde möchte das oberlandesgericht ebenfalls zurückweisen , sieht sich hieran jedoch durch die entscheidungen des bayerischen obersten landesgerichts vom 24. märz 1999 (bayoblg, beschl. v.
24. März 1999, GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHG bei der sog. Mantelverwendung, insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
1. Die Verwendung des Mantels einer zunächst "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Damit findet insbesondere eine registergerichtliche Prüfung (analog § 9 c GmbHG) der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen (vgl. § 54
GmbHG) gemäß §§ 8 Abs. 2, 7 Abs. 2, 3 GmbHG abzugebenden Versicherung statt.

a) Der Senat hat bereits im Beschluß vom 16. März 1992 (BGHZ 117, 323) zum vergleichbaren Fall der Vorratsgründung einer Aktiengesellschaft ausgesprochen, daß Bedenken gegen die Zulassung derartiger Gründungen in erster Linie auf der Befürchtung beruhen, daß bei einer späteren Verwendung des Mantels die Gründungsvorschriften umgangen werden könnten. Die Umgehung der Gründungsvorschriften könne zur Folge haben, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet sei. Das rechtfertige zwar kein generelles präventiv wirkendes Verbot der Gründung von Vorratsgesellschaften; im Interesse eines wirksamen Schutzes der Gläubiger sei aber bei der späteren Verwendung des Mantels, die als wirtschaftliche Neugründung anzusehen sei, die sinngemäße Anwendung der Gründungsvorschriften geboten (BGHZ aaO, 331). Offengelassen hat der Senat seinerzeit lediglich die - damals nicht entscheidungserheblichen - Einzelheiten der rechtlichen Ausgestaltung dieser Analogie einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle (aaO, S. 336).

b) Diese für die Vorratsaktiengesellschaft aufgestellten unmißverständlichen (vgl. dazu zutreffend Ammon, DStR 1999, 1040 - Anm. zu BayObLG aaO) Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung einer auf Vorrat gegründeten GmbH uneingeschränkt übertragbar (h.M., vgl. nur Baumbach/ Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 mit umfangreichen Rechtsprechungs - und Literaturnachweisen hinsichtlich des Meinungsstandes). Die mit der Vorratsgründung und späteren wirtschaftlichen Neugründung bei der Mantelverwendung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes stellen sich bei der GmbH in gleicher Weise; daher ist auch bei dieser Kapital-
gesellschaft dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften, die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstattung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen (BGHZ aaO, 331), durch deren analoge Anwendung bei der späteren wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen.
Die in der Entscheidung BGHZ 117, 323 offengelassene Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Mantelverwendung nach Vorratsgründung im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft sowohl den durch die formal-rechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle abgesicherten Mindestschutz als auch den weitergehenden Schutz auf der (materiell-rechtlichen) Haftungsebene, aufgrund etwa der Handelndenhaftung (§ 11 Abs. 2 GmbHG) oder der vom Senat entwickelten Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 303). Im vorliegenden Fall ist allein über Art und Umfang des registerrechtlichen Präventivschutzes zu befinden.

c) Da die Verwendung des Mantels einer auf Vorrat gegründeten GmbH als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie in vollem Umfang in die mit den Gründungsvorschriften verfolgte Regelungsabsicht des Gesetzgebers einzubeziehen, die Ausstattung der Gesellschaft mit dem gesetzlich vorgeschriebenen Haftungsfonds sicherzustellen. Das Registergericht hat daher entsprechend § 9 c GmbHG i.V.m. § 12 FGG in eine Gründungsprüfung einzutreten , die sich jedenfalls auf die Erbringung der Mindeststammeinlagen und im Falle von Sacheinlagen auf deren Werthaltigkeit zu beziehen hat (§ 7 Abs. 2, 3, § 8 Abs. 2 GmbHG). Entscheidender verfahrensrechtlicher Anknüpfungspunkt für die Kontrolle durch das Registergericht ist auch bei der Verwendung des
Mantels einer Vorrats-GmbH die anläßlich der wirtschaftlichen Neugründung abzugebende Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG. Danach ist zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Die dem Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung, daß die geleisteten Mindesteinlagen zu seiner freien Verfügung stehen, beinhaltet von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt derartige Mindesteinlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind. Nur wenn zureichende Anhaltspunkte dafür bestehen, daß dies - entgegen der Versicherung - nicht der Fall ist, darf und muß das Registergericht seine Prüfung auch auf die Frage erstrecken, ob die GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Mantelverwendung nicht bereits eine Unterbilanz aufweist (vgl. BGHZ 80, 129, 143).

d) Die gegen eine derartige registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines auf Vorrat gegründeten GmbHMantels vorgebrachten Bedenken (vgl. dazu vornehmlich BayObLG aaO, 607 ff.), die sich vor allem auf die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters und die Schwierigkeiten der Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation einer bereits vorhandenen GmbH beziehen, hält der Senat nicht für durchgreifend.
Die vom Registergericht vorzunehmende Prüfung ist bei der wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats-GmbH grundsätzlich nicht schwieriger als bei einer "normalen" Neugründung. Die mit der Mantelverwendung im Anschluß an eine offene Vorratsgründung regelmäßig einhergehenden, gemäß § 54 GmbHG eintragungspflichtigen Änderungen des Unternehmensgegenstandes, der Neufassung der Firma, Verlegung des Gesellschaftssitzes und/oder Neubestim-
mung der Organmitglieder liefern dem Registerrichter - sei es kumulativ, sei es auch nur einzeln - ein hinreichendes Indiz dafür, daß sich die Verwendung des bisher "unternehmenslosen" Mantels vollziehen soll. Abgrenzungsschwierigkeiten - wie sie bei der Verwendung sog. gebrauchter, leerer GmbH-Mäntel auftreten können - sind gerade bei der Übernahme einer als offene Vorratsgesellschaft gegründeten GmbH, die keine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat und deren Unternehmensgegenstand offen als "Verwaltung eigener Vermögenswerte" bezeichnet ist (vgl. zu diesem Erfordernis: BGHZ aaO, 335 f.), für den Registerrichter typischerweise nicht zu erwarten.
Die registergerichtliche Nachprüfung der Mindestkapitalaufbringung wird auch nicht dadurch überflüssig, daß in der Regel bei der Verwendung des Mantels einer Vorratsgesellschaft das satzungsmäßige Stammkapital, wenn es bar eingezahlt worden ist, noch unversehrt - allenfalls geringfügig vermindert um Verwaltungskosten und Steuern - vorhanden sein wird. Es ist nämlich - gerade unter Umgehungsgesichtspunkten - nicht auszuschließen, daß die Gesellschaft , insbesondere aufgrund vorzeitiger Geschäftsaufnahme unter dem neuen Unternehmensgegenstand, bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung Verluste erlitten hat oder das ursprünglich eingezahlte Kapital wieder entnommen worden ist. Sie muß daher wie jede andere neu gegründete GmbH die Auffüllung ihres Vermögens auf die gesetzlich mit der Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebene Mindestziffer gewährleisten.
Schließlich unterläuft eine registergerichtliche Kontrolle der Kapitalausstattung bei der Verwendung von Vorratsgesellschaften auch nicht das als berechtigt anerkannte Motiv, den mit der Dauer des Eintragungsvorgangs bei einer Neugründung "normalerweise" verbundenen Zeitverlust zu vermeiden. Für den (neuen) Geschäftsführer ist die Abgabe der Versicherung nach § 8 Abs. 2
GmbHG in der Regel unschwer möglich, da bei der offenen Vorratsgesellschaft - unter Beachtung des bisherigen "Gesellschaftszwecks" - ein Kapitalabfluß, abgesehen von nicht nennenswerten Gebühren und sonstigen Kosten, nicht stattgefunden haben sollte; zeitliche Verzögerungen sind daher insoweit nicht zu befürchten. Kann die Versicherung hingegen nicht abgegeben werden, weil - aus welchen Gründen auch immer - das Mindestkapital nicht (mehr) gedeckt ist, so ist es ohnehin geboten, die Eintragung abzulehnen.
2. Ausgehend hiervon hat die weitere Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg, weil die vom Registergericht zu Recht geforderte Erklärung nach § 8 Abs. 2 GmbHG von ihr nicht abgegeben wurde. Die von der Antragstellerin O FHG P %& vorgelegten Kontoauszüge über ein Bankguthaben von 24.987,32 vorgeschriebene Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG nicht entbehrlich. Die Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG hat - wie das vorlegende Gericht zutreffend ausgeführt hat - nämlich die Funktion, durch eine abschließende Erklärung nach außen zu dokumentieren, daß das Stammkapital in der gesetzlich vorgeschriebenen Mindesthöhe der Gesellschaft zur freien Verfügung steht. Dadurch werden auch Umstände abgedeckt, die sich negativ auf den Vermögensbestand der GmbH auswirken, indes aus einem (bzw. gerade diesem) Kontoauszug nicht ersichtlich sind. Keinesfalls ist der neue Geschäftsführer bei der wirtschaftlichen Neugründung durch die Verfügung des Registergerichts zur Abgabe der Versicherung in einem solchen Fall unbillig benachteiligt. Handelt es sich nämlich, wie die Antragstellerin meint, tatsächlich lediglich um eine "Formalie" - was das Registergericht nicht beurteilen kann -, so ist kein Grund ersichtlich, warum die Erklärung nicht umgehend abgegeben wird.
Die Antragstellerin wird daher Gelegenheit haben, in einem neuen Antrag den Anforderungen des § 8 Abs. 2 GmbHG zu entsprechen; alsdann würde der
beabsichtigten Eintragung - zumindest insoweit - kein Hinderungsgrund mehr entgegenstehen.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Tatbestand:

1

Der Kläger, Verwalter in dem am 3. September 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), nimmt den Beklagten aus Unterbilanzhaftung in Anspruch.

2

Die Schuldnerin wurde am 13. August 1997 unter der Firmierung "Gl. GmbH" mit einem Stammkapital von 451.000,00 DM gegründet, von dem der Beklagte als einer ihrer Gründungsgesellschafter einen Anteil von 41,8 % übernahm. Seit Gründung der Schuldnerin, deren Geschäftsgegenstand Dienst- und Werkleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und Informationsverarbeitung waren, verfolgten deren Gesellschafter als Geschäftskonzept die Einrichtung so genannter "Teleports" (Ausrüstung von Bürogebäuden mit Telekommunikationsanlagen und deren Betrieb), mit denen sie eine "Unique Selling"-Position in der Bundesrepublik Deutschland erreichen wollten. Dieses "Gl. Teleport-Konzept" präsentierte die Schuldnerin schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregister mehreren Unternehmen, darunter der M. AG, der D. AG, der I. AG und der W. AG; zudem führte sie mit der L.bank H. vorbereitende Gespräche für die - später auch erfolgte - Teilnahme am Ausschreibungsverfahren des Projekts "M. -T. " in F. mit einem Investitionsvolumen von ca. 700 Millionen DM. Noch vor ihrer Eintragung bemühte sie sich ferner um die Kooperation mit anderen Unternehmen und um Beteiligungen Dritter an ihrem Stammkapital. Seinerzeit unterhielt sie Büros in Mü. und Sch. , in denen neben den drei Geschäftsführern zwei Angestellte tätig waren. Am 8. Oktober 1997 wurde die Schuldnerin in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Mü. eingetragen; eine Vorbelastungsbilanz auf diesen Stichtag hat die Geschäftsführung der Schuldnerin nicht erstellt.

3

Am 4. Dezember 1997 schlossen die Gründungsgesellschafter, die Gesellschaft sowie die P. GmbH (im Folgenden: P. ) einen Beteiligungsvertrag, in dem sich die P. bereit erklärte, anlässlich einer Kapitalerhöhung der Schuldnerin eine neue Stammeinlage über nominal 198.000,00 DM zu übernehmen und zudem ein Aufgeld von 851.000,00 DM in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu leisten. Durch Gesellschafterbeschluss vom 9. Dezember 1997 wurde das Stammkapital der Schuldnerin um 349.000,00 DM auf 800.000,00 DM erhöht, wobei die neu gebildeten Stammeinlagen vereinbarungsgemäß in Höhe von 198.000,00 DM von der P. und im Übrigen von den bisherigen Gesellschaftern der Schuldnerin übernommen wurden; die Beteiligung des Beklagten lag danach weiterhin bei 41,8 %. Die P. erfüllte in der Folgezeit sowohl die Einlage- als auch die Aufgeldverbindlichkeit gegenüber der Schuldnerin. Der Beklagte zahlte später am 10. Juni, 13. September und 8. Dezember 1999 insgesamt 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin.

4

Der Kläger trägt vor, entsprechend der in seinem Auftrag von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. am 14. März 2002 nach Substanzwerten aufgestellten Vorbelastungsbilanz habe im Eintragungszeitpunkt - zu dem die Schuldnerin noch keine Organisationseinheit gebildet habe - eine Unterbilanz in Höhe von 427.976,17 DM bestanden, für die der Beklagte entsprechend seiner Beteiligungsquote im Umfang von 178.894,04 DM (= 91.467,07 €) einzustehen habe. Demgegenüber meint der Beklagte, eine solche Organisationseinheit sei seinerzeit bereits vorhanden gewesen, so dass die Schuldnerin im Eintragungszeitpunkt nach der Ertragswertmethode zu bewerten und demzufolge ein Unternehmenswert von mindestens 3,5 Mio. DM in die Vorbelastungsbilanz einzustellen gewesen sei. Hilfsweise macht er geltend, eine etwaige Verbindlichkeit aus Unterbilanzhaftung sei bereits durch die Aufgeldzahlung der P. , spätestens aber durch seine aus Eigenmitteln geleisteten Zahlungen von 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin erloschen.

5

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 91.467,07 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, weil es die Schuldnerin bereits im Eintragungszeitpunkt als Unternehmenseinheit angesehen und demzufolge unter Berücksichtigung des bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode in die Wertermittlung einfließenden Unternehmenswertes eine Unterbilanz verneint hat. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht der Berufung des Klägers im Wesentlichen stattgegeben und - ausgehend von einem um Gründungskosten von 4.000,00 DM reduzierten Fehlbetrag von 427.976,17 DM - den Beklagten zur Zahlung von 90.612,19 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner - vom Senat zuge- lassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.

7

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

8

Der Beklagte hafte als Gründungsgesellschafter der Schuldnerin nach den Rechtsprechungsgrundsätzen über die Unterbilanzhaftung in Höhe seiner Beteiligungsquote für die in der Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. zutreffend unter Zugrundelegung von Fortführungswerten festgestellten - nur um den Gründungsaufwand reduzierten - Unterbilanz der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister. Es habe keine Veranlassung bestanden, entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1998 (BGHZ 140, 35) an Stelle der Einzelbewertung der Vermögensbestandteile der Schuldnerin den Wert des Unternehmens als ganzes anzusetzen und in diesem Rahmen einen Geschäfts- bzw. Firmenwert zu berücksichtigen, weil auf der Grundlage der dem Kläger zugänglichen Erkenntnisquellen nach Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür bestanden habe, dass die Schuldnerin in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme einer Geschäftstätigkeit ausnahmsweise bereits als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens anzusehen gewesen sei. Die vom Beklagten vorgetragenen - unstreitigen - Umstände wie Einstellung von Personal, Anmietung von Büroräumen, Aufwendungen für Werbemaßnahmen und der Anfall von Reisekosten hätten ebenso wie das Bemühen um Kooperationspartner und Präsentationen des Unternehmenskonzepts als bloße Vorbereitungshandlungen im Vorstadium werbender Tätigkeit letztlich erst die Basis für eine künftige Aufnahme des operativen Geschäfts schaffen sollen. Auch bei einem Start-up-Unternehmen, als das sich die Schuldnerin bezeichnet habe, verbleibe es dabei, dass in einer Vorbelastungsbilanz ein Unternehmenswert noch nicht für die Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts, sondern erst dann angesetzt werden könne, wenn sich die von den Initiatoren verfolgte innovative Idee "am Markt bewährt" habe. Bis zur Eintragung in das Handelsregister seien aber keine auf die Realisierung des Gesellschaftszwecks gerichteten Vereinbarungen mit Dritten zustande gekommen. Der erst später im Dezember gefasste Kapitalerhöhungsbeschluss und der in diesem Zusammenhang mit der P. geschlossene Beteiligungsvertrag hätten nur die nachträgliche Veränderung der Gesellschafterstruktur und der Eigenkapitalausstattung betroffen. Den vom Kläger substantiiert dargelegten Bilanzansätzen, die zu dem Fehlbetrag geführt hätten, sei der Beklagte trotz der ihm - angesichts der von der Schuldnerin unterlassenen obligatorischen Aufstellung einer zeitnahen Vorbelastungsbilanz - obliegenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend entgegengetreten. Schließlich sei die Haftung des Beklagten auch nicht dadurch automatisch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag, wie unterstellt werden könne, in der Folgezeit anderweitig - etwa durch die Zahlungen der P. oder des Beklagten in die Kapitalrücklage - ausgeglichen worden sei. Eine Tilgungsbestimmung zu jenen Zahlungen in die Rücklage existiere - jedenfalls in Bezug auf die Unterbilanzhaftung des Beklagten und/oder anderer Gesellschafter - nicht.

9

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

10

Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Unterbilanzhaftung des Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 41,8 % gemäß der im Auftrag des Klägers erstellten Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. vom 14. März 2002 für den - um satzungsmäßig festgelegten Gründungsaufwand reduzierten (vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008) - im Zeitpunkt der Eintragung der Schuldnerin bestehenden Fehlbetrag von 427.976,17 DM angenommen.

11

1. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. ist entsprechend den Vorgaben der ständigen Senatsrechtsprechung als Vermögensbilanz der Gesellschaft mit ihren wirklichen Werten nach Fortführungsgrundsätzen aufgestellt worden (Sen.Urt. v. 29. September 1997 aaO S. 2009; BGHZ 124, 282, 285). Nach der neueren Rechtsprechung des Senats muss zwar dann, wenn die Ingangsetzung der VorGmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Organisationseinheit geführt hat, die als Unternehmen anzusehen ist, das - über seine einzelnen Vermögenswerte hinaus - einen eigenen Vermögenswert repräsentiert , für die Zwecke der Unterbilanzhaftung das Unternehmen im Ganzen nach einer hierfür betriebswirtschaftlich anerkannten, vom Tatrichter auszuwählenden (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160) Bewertungsmethode bewertet werden (BGHZ 140, 35; Sen.Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 11/01, GmbHR 2002, 545, 546).

12

a) Einen solchen Sonderfall der Qualifizierung der Schuldnerin als bereits in dem maßgeblichen Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre bewertungsfähiges, strukturiertes und in das Marktgeschehen integriertes Unternehmen hat das Oberlandesgericht jedoch - im Einklang mit den Leitent- scheidungen des Senats - in revisionsrechtlich einwandfreier tatrichterlicher Würdigung verneint.

13

Nach den getroffenen Feststellungen hat die Schuldnerin nämlich in diesem Zeitraum weder auf die werbende Tätigkeit gerichtete Rechtsgeschäfte abgeschlossen noch sonst ihr operatives Geschäft anderweitig in einer sie als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens kennzeichnenden Weise aufgenommen. Vielmehr bewegten sich nach Einschätzung des Berufungsgerichts sämtliche Aktivitäten - wie Präsentationen des Unternehmenskonzepts und Bemühungen um Kooperationspartner - noch im Vorstadium werbender Tätigkeit und sollten letztlich erst die Basis dafür schaffen, dass in Zukunft das operative Geschäft aufgenommen werden konnte.

14

Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht die unstreitigen Gesamtumstände auch nicht deshalb anders beurteilen, weil die Schuldnerin sich - schlagwortartig - als "Start-up-Unternehmen" bezeichnete, das auf dem Gebiet des damaligen "Neuen Marktes" agieren wollte. Auch für ein so bezeichnetes Unternehmen, das sich - wie im vorliegenden Fall - bis zur Eintragung in das Handelsregister noch in der Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts befunden hat, verbleibt es dabei, dass bei der Ermittlung der Unterbilanzhaftung von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden strukturierten Organisationseinheit nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden kann, wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäftskonzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. zur Berücksichtigung des Geschäftswertes nach Bestehen des sog. "Markttests" auch: Hennrichs, ZGR 1999, 837, 845).

15

An einer derartigen erforderlichen Bewährung des Geschäftsmodells fehlte es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts; das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn - wie der Beklagte behauptet hat - die Schuldnerin ein von der Gl. GmbH entwickeltes Geschäftsmodell verfolgte, sich ihre Betätigung als Vor-GmbH aber gleichwohl erst im Vorbereitungsstadium zur vollen operativen Tätigkeit befand.

16

b) Das Berufungsurteil beruht in Bezug auf die Ablehnung der Anerkennung der Unternehmenseigenschaft der Schuldnerin - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.

17

Das Berufungsgericht hat das hierfür maßgebliche Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Schuldnerin vor Eintragung in das Handelsregister seiner Bewertung als unstreitig zugrunde gelegt, so dass jedenfalls insoweit nicht einmal eine Beweislastentscheidung vorliegt.

18

Soweit im Übrigen dieses Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Vor-GmbH als nicht geeignet angesehen wurde, die Berücksichtigung eines Geschäfts- oder Firmenwertes in der Vorbelastungsbilanz zu rechtfertigen, ist der Beklagte allerdings - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast letztlich nicht hinreichend nachgekommen. Da von Seiten der Schuldnerin eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden war und sich für den Kläger aus den Geschäftsunterlagen der Schuldnerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergaben, dass bereits vor Eintragung der Gesellschaft ein Unternehmen mit eigenständigem Vermögenswert bestanden hat, im Übrigen aber bei der dann gebotenen Einzelbewertung das Stammkapital der Gesellschaft im Gründungsstadium bereits verbraucht war, oblag es dem Beklagten als Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz wegen einer ausnahmsweise nach der Ertragswertmethode vorzunehmenden und dabei wegen der Prognoseentscheidung der Sache nach einen Geschäfts- oder Firmenwert einschließenden Bewertung nicht bestanden habe (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627).

19

2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, als es im Rahmen der Einzelbewertung der Vermögensgegenstände der Schuldnerin die von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. ermittelten Bilanzansätze seiner Entscheidung über das Bestehen einer Unterbilanz zugrunde gelegt hat. Zu Recht hat es dabei das pauschale Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser vom Kläger vorgetragenen Bilanzpositionen - etwa zur Höhe der Bilanzansätze und des daraus resultierenden Fehlbetrages oder zu den Ansätzen der Gewinn- und Verlustrechnung - durch den Beklagten als prozessual unzulässig angesehen. Angesichts des vom Kläger an Hand des bei der Schuldnerin vorgefundenen Tatsachenmaterials hinreichend substantiiert dargelegten Fehlbetrags einerseits und der Verletzung der Pflicht zur zeitnahen Aufstellung der Vorbelastungsbilanz durch die Schuldnerin andererseits hätte es dem Beklagten oblegen, den Bilanzansätzen des Klägers durch hinreichend konkreten Vortrag entgegenzutreten (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 aaO S. 627).

20

3. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch abgelehnt, das von der P. mit Beteiligungsvertrag vom 4. Dezember 1997 anlässlich der Kapitalerhöhung versprochene und entrichtete Aufgeld von 851.000,00 DM zugunsten des Beklagten bereits in der Vorbelastungsbilanz als Aktivum zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Vorbelastungshaftung ist dieser - erst für die spätere Kapitalerhöhung relevante Vorgang - auch dann ohne Belang, wenn, wie der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, zwischen der Schuldnerin und der P. bereits im Juli 1997 - also noch vor Gründung der Schuldnerin - vereinbart worden sein sollte, dass die P. im Wege der Kapitalerhöhung einen Geschäftsanteil und eine zusätzliche Aufgeldzahlung in Höhe von 851.000,00 DM übernehmen werde. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht insoweit zu Recht die fehlende Einhaltung der nach § 154 Abs. 2 BGB in Anbetracht der Gesamtumstände für erforderlich erachteten Schriftform beanstandet hat, hätte auch eine im Vorgründungsstadium etwa mündlich wirksam erklärte Beteiligungsabsicht anlässlich einer noch in der Zukunft liegenden etwaigen Kapitalerhöhung nicht zu einem bereits in der Vorbelastungsbilanz der Schuldnerin berücksichtigungsfähigen Aktivum geführt.

21

4. Die danach eingetretene Unterbilanzhaftung des Beklagten ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht dadurch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag in der Folgezeit - wie vom Berufungsgericht unterstellt und wie daher auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist - im Verlauf der weiteren Geschäftstätigkeit, insbesondere etwa durch Zahlungen der P. oder noch spätere Leistungen des Beklagten selbst in die Kapitalrücklage der Schuldnerin, anderweitig ausgeglichen worden ist.

22

Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus Unterbilanzhaftung geht - gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder nicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG automatisch "durch Zweckerreichung" unter, wenn die Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen - namentlich über nicht ausgeschüttete Gewinne oder über eine auflösungsfähige Kapitalrücklage im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB - verfügt (so zutreffend Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 363 f.; vgl. auch Senat, BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo - zur vergleichbaren Situation beim Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG; gegen eine automati- sche Tilgung ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung in bilanzieller Hinsicht: Schulze-Osterloh, Festschrift Goerdeler, 531, 546 f.; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 564; wohl auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 64 i.V.m. § 29 Rdn. 24 bezugnehmend auf Schulze/Osterloh, § 42 Rdn. 564 und § 42 a Rdn. 38; zutreffend Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, 363, 387 Fn. 93 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner davon abweichenden früheren Ansicht in: Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 87, siehe jetzt aber Ulmer, GmbHG 2005, § 11 Rdn. 105; a.A. mit näherer Begründung Priester, Festschrift Ulmer, 477, 489 ff., 491; ferner: Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 31; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 131 a).

23

Der Senat hat bereits durch Urteil vom 29. Mai 2000 (BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo) für den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG unter Aufgabe seiner früher mit Urteil vom 11. Mai 1987 (II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113) vertretenen Zweckerreichungsthese entschieden, dass ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG nicht von Gesetzes wegen entfällt, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. Danach dient der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu vergleichen, für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist.

24

Eine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht für die vergleichbare Situation bei der Unterbilanzhaftung, wenn die im Zeitpunkt des Stichtages beste- hende Unterbilanz später durch Wiederauffüllung des Haftungsfonds auf andere Weise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung - die gewährleisten soll, dass der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern versprochene , in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsächlich seinem Wert nach unversehrt zur Verfügung steht (BGHZ 80, 129, 136 f.) - ist nach der Senatsrechtsprechung grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld (BGHZ 124, 282, 286; h.M.: Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Lutter/Bayer aaO § 11 Rdn. 33; Hachenburg/Ulmer aaO § 11 Rdn. 84; Ulmer, GmbHG aaO § 11 Rdn. 101; Hueck/Fastrich aaO § 11 Rdn. 62). Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der Unterbilanzhaftung - nicht anders bei der für Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) - ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend geltenden § 19 GmbHG auch nicht - ebenso wenig wie dies bei dem echten Einlageanspruch oder dem Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG in Betracht käme - einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. Möglich ist allenfalls eine tatsächlich ausgesprochene und nicht lediglich unterstellte (so aber Priester aaO S. 491) Verrechnung seitens der Gesellschaft, die allerdings - wie stets bei § 19 Abs. 2 GmbHG - nur dann in Betracht kommen kann, wenn der zur Verrechnung gestellte Gegenanspruch des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide, also mit 100 % zu bewerten ist (vgl. auch Butzke aaO S. 364).

25

Unter diesen engen Voraussetzungen kann dem auch in bilanzieller Hinsicht dadurch Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafterversamm- lung den zwingend in der Jahresbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Unterbilanzhaftungsanspruch gegen den betreffenden Gesellschafter (vgl. dazu Schulze/Osterloh, Festschrift Goerdeler aaO S. 544, 549; Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Priester aaO 484 f.) mit dem ausgewiesenen Jahresüberschuss bzw. dem an seiner Stelle ausgewiesenen Bilanzgewinn durch Ergebnisverwendungsbeschluss (§§ 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) oder durch Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen anlässlich der Feststellung des Jahresabschlusses verrechnet (vgl. dazu Schulze/Osterloh in Festschrift Goerdeler aaO S. 46 f.; ders. in Baumbach/Hueck aaO § 42 Rdn. 224, 564 m.w.Nachw.).

26

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine Verrechnung, die den vorstehenden Vorgaben entsprochen hätte, seitens der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin nicht stattgefunden, und zwar weder in Bezug auf die Leistungen des Aufgeldes der P. in die Kapitalrücklage noch hinsichtlich der späteren Zahlungen des Beklagten selbst in die entsprechende Rücklage im Jahre 1999. Jene Zahlungen des Beklagten waren auch nicht geeignet , den seit dem 8. Oktober 1997 fälligen Anspruch auf Ausgleich der Unterbilanz gemäß § 362 BGB unmittelbar zu erfüllen, da es an der erforderlichen entsprechenden Tilgungszweckbestimmung des Beklagten fehlte, dieser vielmehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die gegenüber den Gesellschaftern übernommene Verpflichtung zur "Stärkung des Betriebskapitals" durch Zahlung in die Kapitalrücklage leisten wollte.

Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 25.07.2003 - 2 HKO 3081/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 U 1418/03 -

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 9. Dezember 1991 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der G. Handelsgesellschaft mbH. Diese Gesellschaft wurde durch notariellen Vertrag
vom 9. Oktober 1990 mit einem Stammkapital von 200.000,00 DM von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1, der LPG (P) H., und der Gl. T. und Partner GmbH gegründet. Beide Gründerinnen übernahmen eine Stammeinlage von je 100.000,00 DM; die Beklagte zu 1 hatte 50.000,00 DM bar zu leisten und die zweite Hälfte ihrer Einlagepflicht dadurch zu erfüllen, daß sie eine auf volkseigenem Grund und Boden errichtete "Markthalle" in H. auf dem Wege der Sacheinlage einbrachte.
Mitte November 1990 nahm die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb auf, in das Handelsregister ist sie am 21. Februar 1991 eingetragen worden. Ein Sachgründungsbericht ist nicht erstattet worden, es liegt lediglich ein unvollständiger und nicht unterzeichneter Entwurf vor. Im Zuge der Erstellung der Eröffnungsbilanz der späteren Gemeinschuldnerin hat ein Sachverständiger - ohne nähere Begründung - für die Markthalle einen Wert von 60.100,00 DM angesetzt. Zum 31. Dezember 1990 hat der Steuerberater der Gemeinschuldnerin eine "Bilanz" erstellt, in der "Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken" mit einem Betrag von 344.512,00 DM als Anlagevermögen verzeichnet sind; die zugehörige "Gewinn - und Verlustrechnung" weist einen Jahresfehlbetrag von 153,98 DM aus. Ob die Markthalle im Eigentum der Beklagten zu 1 gestanden hat, ob insbesondere ihre Rechtsvorgängerin sie im Jahr 1982 von der ZBO W. rechtswirksam erworben hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Mitgesellschafterin der Beklagten zu 1 ist inzwischen wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht worden.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Gesellschafterinnen hätten ihre Stammeinlagen nicht erbracht, im Zeitpunkt der Eintragung der späteren Ge-
meinschuldnerin in das Handelsregister habe eine zur Haftung der Gründerinnen führende Unterbilanz bestanden, und die Beklagte zu 1 habe aus dem Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen die Kapitalschutzvorschriften Gelder entnommen; sie habe nämlich am 14. September 1991, wenige Tage vor Anordnung der Sequestration (23. September 1991), 26.957,48 DM als Kaufpreis für Warenverkäufe aus dem Spätherbst des Jahres 1990 an die Gemeinschuldnerin an sich ausgezahlt. Er hat von den Beklagten - die Beklagte zu 2 ist die Komplementärin der Beklagten zu 1 - Zahlung von insgesamt 327.739,25 DM nebst Zinsen gefordert. Das Landgericht hat ihm aus dem Gesichtspunkt der Unterbilanzhaftung 159.910,58 DM nebst Zinsen zugesprochen und im übrigen die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, der Kläger mit dem Ziel, über den zuerkannten Betrag hinaus weitere 254.785,75 DM - in ihnen enthalten sind auch Ansprüche nach § 24 GmbHG wegen der Nichterfüllung der von der im Handelsregister gelöschten Mitgesellschafterin der Beklagten zu 1 geschuldeten Einlagepflicht - zuzüglich Zinsen zugesprochen zu erhalten. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Verurteilung lediglich in Höhe von 50.000,00 DM nebst Zinsen aufrechterhalten, weil die Beklagten nicht nachgewiesen hätten, daß sie ihrer Sacheinlagepflicht nachgekommen seien. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen richten sich die Revision des Klägers und die - unselbständige, allerdings nicht zur Entscheidung angenommene - Anschlußrevision der Beklagten. Der Kläger nimmt hin, daß das Berufungsgericht die Klage in Höhe von 50.000,00 DM - angeblich ausstehende Bareinlage der Beklagten zu 1 - abgewiesen hat und verfolgt im übrigen sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auffassung, die Beklagten hafteten weder für die Entnahme eines Betrages von 26.957,48 DM aus dem Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft noch für eine im Zeitpunkt der Eintragung der späteren Gemeinschuldnerin in das Handelsregister bestehende Unterbilanz, beruht - wie die Revision mit Recht geltend macht - auf Rechtsirrtum.
1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der Kläger habe die Voraussetzungen für eine Rückgewährpflicht der Beklagten nach den Eigenkapitalersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG analog) nicht hinreichend dargelegt, setzt es sich - ohne jede Begründung - darüber hinweg, daß die Beklagten selbst schon vorgerichtlich eingeräumt haben, daß ihre seit Gründung der Gemeinschuldnerin gestundeten Erstattungsansprüche wegen des Einkaufs von Waren jedenfalls am 14. September 1991 funktionalen Eigenkapitalersatzcharakter angenommen hatten und deswegen von ihnen nicht mehr durchgesetzt werden konnten.
Im übrigen überspannt es die Anforderungen an den Umfang der Darlegung des Bestehens einer Krise i.S. der Eigenkapitalersatzregeln, wenn es von dem Kläger verlangt, er habe die Möglichkeit ausräumen müssen, daß sich die Notwendigkeit, einen Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu stellen, erst aufgrund eines kurzfristig, nämlich zwischen dem Tag der Entnahme (14. September 1991) und dem Sequestrationsbeschluß (23. September 1991) eingetretenen Ereignisses ergeben habe. Angesichts der eingehenden Darlegungen über die Entwicklung der finanziellen Lage der Ge-
meinschuldnerin ist es ebenso verfehlt zu fordern, der klagende Insolvenzver- walter habe dartun müssen, daß der Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstrekkungsverfahrens nicht allein deswegen habe gestellt werden müssen, weil Zahlungsunfähigkeit eingetreten sei, sondern weil die Gesellschaft auch über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen nicht mehr verfügt habe. Denn nach dem Vortrag des Klägers, der sich dabei naturgemäß allein auf die von ihm vorgefundenen Geschäftsunterlagen - hier vor allem die betriebswirtschaftlichen Auswertungen - hat stützen können, befand sich die Gemeinschuldnerin von Anfang an in einer schwierigen finanziellen Lage, in der nicht nur die Hausbank schon zum 31. Januar 1991 die Geschäftsverbindung gekündigt hatte, sondern in der die Verluste von Anbeginn der Geschäftstätigkeit von Monat zu Monat stetig zunahmen und bereits zum Ende des Monats Juli - mit einer Steigerung von mehr als 400.000,00 DM binnen eines Monats - die Millionengrenze überschritten hatten.
Damit ist der Kläger der ihn treffenden Darlegungslast nachgekommen (Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, WM 1997, 1770 ff.), und es ist an den Beklagten , die im Rechtsstreit - abweichend von ihrem vorprozessualen Verhalten - das Bestehen eines Rückgewähranspruchs in Abrede gestellt haben, darzutun , daß die Gemeinschuldnerin bis zu der wenige Tage vor Erlaß des Sequestrationsbeschlusses veranlaßten Zahlung an die Beklagten sich nicht in der das Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln begründenden Krisensituation befunden hat. Mit dem Eintritt der Krise ist der durch die Wareneinkäufe aus dem Gründungsstadium entstandene Erstattungsanspruch der Beklagten von selbst aus dem Gesichtspunkt des Stehenlassens in funktionales Eigenkapital umqualifiziert worden; einer ausdrücklichen Stundungsabrede, wie sie von den Beklagten im dritten Rechtszug vermißt worden ist, bedurfte es nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats nicht (Urt. v. 18. November 1991 - II ZR 258/90, WM 1992, 187).
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Bestehen von Unterbilanz- haftungsansprüchen verneint. Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers läßt sich nicht ausschließen, daß im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister eine Unterbilanz bestand, welche die Beklagten zumindest - solange nicht die Voraussetzungen für eine Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG erfüllt sind - entsprechend der Beteiligung der Beklagten zu 1 an der Gemeinschuldnerin , also hälftig auszugleichen haben.
Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des angefochtenen Urteils, daß nach den allgemeinen Regeln die Gesellschaft - bzw. im Falle ihrer Insolvenz der Insolvenzverwalter - darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen von Unterbilanzhaftungsansprüchen ist (Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008 f.; Scholz/K.Schmidt, 9. Aufl. § 11 Rdn. 128; Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl. § 11 Rdn. 22; Baumbach/Hueck/Fastrich, 17. Aufl. § 11 Rdn. 60; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 11 Rdn. 28; a.A. Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 11 Rdn. 18). Den Schwierigkeiten, denen vor allem der Insolvenzverwalter ausgesetzt sein kann, entsprechend substantiierten Vortrag zu halten, wenn eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden ist oder wenn nicht einmal geordnete Geschäftsaufzeichnungen vorhanden sind, ist nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast zu begegnen (vgl. Sen.Urt. ZIP aaO S. 2009 unter II. 1.). Ergeben sich unter den bezeichneten Voraussetzungen aus dem dem Insolvenzverwalter vorliegenden Material hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß das Stammkapital der Gesellschaft schon im Gründungsstadium angegriffen oder verbraucht worden ist oder sogar darüber hinausgehende Verluste
entstanden sind, ist es Sache der Gesellschafter darzulegen, daß eine Unterbilanz nicht bestanden hat.
Diesen Erfordernissen ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Nach dem Vortrag des Klägers, welcher weitgehend von dem in erster Instanz eingeschalteten Gerichtssachverständigen als zutreffend bestätigt worden ist, existierte bei der Gemeinschuldnerin weder eine ordnungsgemäße Kassenführung , noch ist zum Ende des Jahres 1990 eine Inventur vorgenommen worden. Die Ansätze in der von dem Steuerberater der Gesellschaft zusammengestellten sog. "Arbeitsbilanz" können danach nicht ohne weiteres als zutreffend zugrunde gelegt werden. Das hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt; es hat jedoch aus diesem Umstand nicht die gebotenen Folgerungen gezogen. Vielmehr hat es von dem Kläger, der sich bei seinem Klagevortrag allein auf die von ihm vorgefundenen Unterlagen hat stützen können, zu Unrecht weitergehende und substantiiertere Darlegungen gefordert, die er schlechthin nicht bringen kann, weil er - anders als die Gesellschafter - die Geschäftsvorfälle selbst nicht erlebt hat und angesichts der Unzulänglichkeit der nach der Bestellung vorgefundenen Aufzeichnungen der Gesellschaft das von dem Berufungsgericht vermißte Zahlenwerk nicht nachträglich erstellen kann.
Auf der Grundlage der genannten "Arbeitsbilanz", der jedenfalls zugunsten des Klägers entnommen werden kann, daß die Gesellschaft zum Ende des Jahres 1990 nicht über ein größeres Aktivvermögen verfügt hat, als dort ausgewiesen worden ist, und dem von dem Kläger darüber hinaus zusammen gestellten Zahlenwerk ist das Bestehen einer Unterbilanz hinreichend dargelegt. Denn der für den 31. Dezember 1990 ausgewiesene, nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag ist nach den vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen in den nachfolgenden Monaten angestiegen. Die spätere Gemein-
schuldnerin hat nur Verluste erwirtschaftet. Nach den genannten Unterlagen kann nicht davon ausgegangen werden, daß diese Verluste durch Wareneinkäufe - wie die Beklagten geltend gemacht haben - ausgeglichen worden sind. Denn im Januar und Februar 1991 kann sich der Warenbestand - fortbestehende Werthaltigkeit der Vorräte unterstellt - um lediglich gut 77.000,00 DM erhöht haben, womit der für Ende Februar 1991 ausgewiesene Verlust von gut 187.000,00 DM nicht ausgeglichen worden sein kann. Nach den oben genannten Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast war es danach Sache der Beklagten darzulegen, daß die Gesellschaft in Form von nicht erfaßten Vorräten oder anderen Vermögensgegenständen am 21. Februar 1991 über ein Vermögen verfügte, das die Stammkapitalziffer von 200.000,00 DM deckte. In diesem Zusammenhang gewinnt obendrein der Umstand Bedeutung, daß in der genannten "Arbeitsbilanz" offenbar die "Markthalle" mit einem Wert von mehr als 344.000,00 DM ausgewiesen worden ist, nach der insofern rechtskräftigen, die Beklagten zur Zahlung von 50.000,00 DM verurteilenden Entscheidung des Berufungsgerichts aber diese Markthalle überhaupt nicht in das Eigentum der Gemeinschuldnerin gelangt ist.
3. Damit das Berufungsgericht die fehlenden Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Für das wieder eröffnete Berufungsverfahren weist der Senat darauf hin, daß die Beklagten - falls aufgrund der neuen Verhandlung das Bestehen einer Unterbilanz festgestellt wird - für deren Ausgleich nur pro rata ihrer Beteiligung, also in Höhe von 50% haften (BGHZ 80, 129, 141). Will der Kläger die Beklagten auch für die ausstehende Einlage ihrer früheren, zwischenzeitlich wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöschten Mitgesellschafterin in Anspruch nehmen, reicht der Hinweis auf § 24 GmbHG nicht aus; vielmehr hat der Kläger außer der Nichterfüllung der Einlagepflicht darzulegen, daß die für eine auf diese Vorschrift gestützte
Ausfallhaftung erforderlichen Voraussetzungen nach §§ 21 ff. GmbHG erfüllt sind, insbesondere also der Geschäftsanteil der Gl. T. und Partner GmbH wirksam kaduziert worden ist (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen aaO, § 24 Rdn. 5 ff.; Scholz/Emmerich aaO, § 24 Rdn. 4 a ff.).
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

Tatbestand:

1

Der Kläger, Verwalter in dem am 3. September 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), nimmt den Beklagten aus Unterbilanzhaftung in Anspruch.

2

Die Schuldnerin wurde am 13. August 1997 unter der Firmierung "Gl. GmbH" mit einem Stammkapital von 451.000,00 DM gegründet, von dem der Beklagte als einer ihrer Gründungsgesellschafter einen Anteil von 41,8 % übernahm. Seit Gründung der Schuldnerin, deren Geschäftsgegenstand Dienst- und Werkleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und Informationsverarbeitung waren, verfolgten deren Gesellschafter als Geschäftskonzept die Einrichtung so genannter "Teleports" (Ausrüstung von Bürogebäuden mit Telekommunikationsanlagen und deren Betrieb), mit denen sie eine "Unique Selling"-Position in der Bundesrepublik Deutschland erreichen wollten. Dieses "Gl. Teleport-Konzept" präsentierte die Schuldnerin schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregister mehreren Unternehmen, darunter der M. AG, der D. AG, der I. AG und der W. AG; zudem führte sie mit der L.bank H. vorbereitende Gespräche für die - später auch erfolgte - Teilnahme am Ausschreibungsverfahren des Projekts "M. -T. " in F. mit einem Investitionsvolumen von ca. 700 Millionen DM. Noch vor ihrer Eintragung bemühte sie sich ferner um die Kooperation mit anderen Unternehmen und um Beteiligungen Dritter an ihrem Stammkapital. Seinerzeit unterhielt sie Büros in Mü. und Sch. , in denen neben den drei Geschäftsführern zwei Angestellte tätig waren. Am 8. Oktober 1997 wurde die Schuldnerin in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Mü. eingetragen; eine Vorbelastungsbilanz auf diesen Stichtag hat die Geschäftsführung der Schuldnerin nicht erstellt.

3

Am 4. Dezember 1997 schlossen die Gründungsgesellschafter, die Gesellschaft sowie die P. GmbH (im Folgenden: P. ) einen Beteiligungsvertrag, in dem sich die P. bereit erklärte, anlässlich einer Kapitalerhöhung der Schuldnerin eine neue Stammeinlage über nominal 198.000,00 DM zu übernehmen und zudem ein Aufgeld von 851.000,00 DM in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu leisten. Durch Gesellschafterbeschluss vom 9. Dezember 1997 wurde das Stammkapital der Schuldnerin um 349.000,00 DM auf 800.000,00 DM erhöht, wobei die neu gebildeten Stammeinlagen vereinbarungsgemäß in Höhe von 198.000,00 DM von der P. und im Übrigen von den bisherigen Gesellschaftern der Schuldnerin übernommen wurden; die Beteiligung des Beklagten lag danach weiterhin bei 41,8 %. Die P. erfüllte in der Folgezeit sowohl die Einlage- als auch die Aufgeldverbindlichkeit gegenüber der Schuldnerin. Der Beklagte zahlte später am 10. Juni, 13. September und 8. Dezember 1999 insgesamt 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin.

4

Der Kläger trägt vor, entsprechend der in seinem Auftrag von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. am 14. März 2002 nach Substanzwerten aufgestellten Vorbelastungsbilanz habe im Eintragungszeitpunkt - zu dem die Schuldnerin noch keine Organisationseinheit gebildet habe - eine Unterbilanz in Höhe von 427.976,17 DM bestanden, für die der Beklagte entsprechend seiner Beteiligungsquote im Umfang von 178.894,04 DM (= 91.467,07 €) einzustehen habe. Demgegenüber meint der Beklagte, eine solche Organisationseinheit sei seinerzeit bereits vorhanden gewesen, so dass die Schuldnerin im Eintragungszeitpunkt nach der Ertragswertmethode zu bewerten und demzufolge ein Unternehmenswert von mindestens 3,5 Mio. DM in die Vorbelastungsbilanz einzustellen gewesen sei. Hilfsweise macht er geltend, eine etwaige Verbindlichkeit aus Unterbilanzhaftung sei bereits durch die Aufgeldzahlung der P. , spätestens aber durch seine aus Eigenmitteln geleisteten Zahlungen von 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin erloschen.

5

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 91.467,07 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, weil es die Schuldnerin bereits im Eintragungszeitpunkt als Unternehmenseinheit angesehen und demzufolge unter Berücksichtigung des bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode in die Wertermittlung einfließenden Unternehmenswertes eine Unterbilanz verneint hat. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht der Berufung des Klägers im Wesentlichen stattgegeben und - ausgehend von einem um Gründungskosten von 4.000,00 DM reduzierten Fehlbetrag von 427.976,17 DM - den Beklagten zur Zahlung von 90.612,19 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner - vom Senat zuge- lassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.

7

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

8

Der Beklagte hafte als Gründungsgesellschafter der Schuldnerin nach den Rechtsprechungsgrundsätzen über die Unterbilanzhaftung in Höhe seiner Beteiligungsquote für die in der Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. zutreffend unter Zugrundelegung von Fortführungswerten festgestellten - nur um den Gründungsaufwand reduzierten - Unterbilanz der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister. Es habe keine Veranlassung bestanden, entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1998 (BGHZ 140, 35) an Stelle der Einzelbewertung der Vermögensbestandteile der Schuldnerin den Wert des Unternehmens als ganzes anzusetzen und in diesem Rahmen einen Geschäfts- bzw. Firmenwert zu berücksichtigen, weil auf der Grundlage der dem Kläger zugänglichen Erkenntnisquellen nach Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür bestanden habe, dass die Schuldnerin in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme einer Geschäftstätigkeit ausnahmsweise bereits als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens anzusehen gewesen sei. Die vom Beklagten vorgetragenen - unstreitigen - Umstände wie Einstellung von Personal, Anmietung von Büroräumen, Aufwendungen für Werbemaßnahmen und der Anfall von Reisekosten hätten ebenso wie das Bemühen um Kooperationspartner und Präsentationen des Unternehmenskonzepts als bloße Vorbereitungshandlungen im Vorstadium werbender Tätigkeit letztlich erst die Basis für eine künftige Aufnahme des operativen Geschäfts schaffen sollen. Auch bei einem Start-up-Unternehmen, als das sich die Schuldnerin bezeichnet habe, verbleibe es dabei, dass in einer Vorbelastungsbilanz ein Unternehmenswert noch nicht für die Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts, sondern erst dann angesetzt werden könne, wenn sich die von den Initiatoren verfolgte innovative Idee "am Markt bewährt" habe. Bis zur Eintragung in das Handelsregister seien aber keine auf die Realisierung des Gesellschaftszwecks gerichteten Vereinbarungen mit Dritten zustande gekommen. Der erst später im Dezember gefasste Kapitalerhöhungsbeschluss und der in diesem Zusammenhang mit der P. geschlossene Beteiligungsvertrag hätten nur die nachträgliche Veränderung der Gesellschafterstruktur und der Eigenkapitalausstattung betroffen. Den vom Kläger substantiiert dargelegten Bilanzansätzen, die zu dem Fehlbetrag geführt hätten, sei der Beklagte trotz der ihm - angesichts der von der Schuldnerin unterlassenen obligatorischen Aufstellung einer zeitnahen Vorbelastungsbilanz - obliegenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend entgegengetreten. Schließlich sei die Haftung des Beklagten auch nicht dadurch automatisch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag, wie unterstellt werden könne, in der Folgezeit anderweitig - etwa durch die Zahlungen der P. oder des Beklagten in die Kapitalrücklage - ausgeglichen worden sei. Eine Tilgungsbestimmung zu jenen Zahlungen in die Rücklage existiere - jedenfalls in Bezug auf die Unterbilanzhaftung des Beklagten und/oder anderer Gesellschafter - nicht.

9

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

10

Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Unterbilanzhaftung des Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 41,8 % gemäß der im Auftrag des Klägers erstellten Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. vom 14. März 2002 für den - um satzungsmäßig festgelegten Gründungsaufwand reduzierten (vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008) - im Zeitpunkt der Eintragung der Schuldnerin bestehenden Fehlbetrag von 427.976,17 DM angenommen.

11

1. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. ist entsprechend den Vorgaben der ständigen Senatsrechtsprechung als Vermögensbilanz der Gesellschaft mit ihren wirklichen Werten nach Fortführungsgrundsätzen aufgestellt worden (Sen.Urt. v. 29. September 1997 aaO S. 2009; BGHZ 124, 282, 285). Nach der neueren Rechtsprechung des Senats muss zwar dann, wenn die Ingangsetzung der VorGmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Organisationseinheit geführt hat, die als Unternehmen anzusehen ist, das - über seine einzelnen Vermögenswerte hinaus - einen eigenen Vermögenswert repräsentiert , für die Zwecke der Unterbilanzhaftung das Unternehmen im Ganzen nach einer hierfür betriebswirtschaftlich anerkannten, vom Tatrichter auszuwählenden (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160) Bewertungsmethode bewertet werden (BGHZ 140, 35; Sen.Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 11/01, GmbHR 2002, 545, 546).

12

a) Einen solchen Sonderfall der Qualifizierung der Schuldnerin als bereits in dem maßgeblichen Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre bewertungsfähiges, strukturiertes und in das Marktgeschehen integriertes Unternehmen hat das Oberlandesgericht jedoch - im Einklang mit den Leitent- scheidungen des Senats - in revisionsrechtlich einwandfreier tatrichterlicher Würdigung verneint.

13

Nach den getroffenen Feststellungen hat die Schuldnerin nämlich in diesem Zeitraum weder auf die werbende Tätigkeit gerichtete Rechtsgeschäfte abgeschlossen noch sonst ihr operatives Geschäft anderweitig in einer sie als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens kennzeichnenden Weise aufgenommen. Vielmehr bewegten sich nach Einschätzung des Berufungsgerichts sämtliche Aktivitäten - wie Präsentationen des Unternehmenskonzepts und Bemühungen um Kooperationspartner - noch im Vorstadium werbender Tätigkeit und sollten letztlich erst die Basis dafür schaffen, dass in Zukunft das operative Geschäft aufgenommen werden konnte.

14

Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht die unstreitigen Gesamtumstände auch nicht deshalb anders beurteilen, weil die Schuldnerin sich - schlagwortartig - als "Start-up-Unternehmen" bezeichnete, das auf dem Gebiet des damaligen "Neuen Marktes" agieren wollte. Auch für ein so bezeichnetes Unternehmen, das sich - wie im vorliegenden Fall - bis zur Eintragung in das Handelsregister noch in der Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts befunden hat, verbleibt es dabei, dass bei der Ermittlung der Unterbilanzhaftung von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden strukturierten Organisationseinheit nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden kann, wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäftskonzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. zur Berücksichtigung des Geschäftswertes nach Bestehen des sog. "Markttests" auch: Hennrichs, ZGR 1999, 837, 845).

15

An einer derartigen erforderlichen Bewährung des Geschäftsmodells fehlte es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts; das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn - wie der Beklagte behauptet hat - die Schuldnerin ein von der Gl. GmbH entwickeltes Geschäftsmodell verfolgte, sich ihre Betätigung als Vor-GmbH aber gleichwohl erst im Vorbereitungsstadium zur vollen operativen Tätigkeit befand.

16

b) Das Berufungsurteil beruht in Bezug auf die Ablehnung der Anerkennung der Unternehmenseigenschaft der Schuldnerin - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.

17

Das Berufungsgericht hat das hierfür maßgebliche Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Schuldnerin vor Eintragung in das Handelsregister seiner Bewertung als unstreitig zugrunde gelegt, so dass jedenfalls insoweit nicht einmal eine Beweislastentscheidung vorliegt.

18

Soweit im Übrigen dieses Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Vor-GmbH als nicht geeignet angesehen wurde, die Berücksichtigung eines Geschäfts- oder Firmenwertes in der Vorbelastungsbilanz zu rechtfertigen, ist der Beklagte allerdings - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast letztlich nicht hinreichend nachgekommen. Da von Seiten der Schuldnerin eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden war und sich für den Kläger aus den Geschäftsunterlagen der Schuldnerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergaben, dass bereits vor Eintragung der Gesellschaft ein Unternehmen mit eigenständigem Vermögenswert bestanden hat, im Übrigen aber bei der dann gebotenen Einzelbewertung das Stammkapital der Gesellschaft im Gründungsstadium bereits verbraucht war, oblag es dem Beklagten als Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz wegen einer ausnahmsweise nach der Ertragswertmethode vorzunehmenden und dabei wegen der Prognoseentscheidung der Sache nach einen Geschäfts- oder Firmenwert einschließenden Bewertung nicht bestanden habe (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627).

19

2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, als es im Rahmen der Einzelbewertung der Vermögensgegenstände der Schuldnerin die von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. ermittelten Bilanzansätze seiner Entscheidung über das Bestehen einer Unterbilanz zugrunde gelegt hat. Zu Recht hat es dabei das pauschale Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser vom Kläger vorgetragenen Bilanzpositionen - etwa zur Höhe der Bilanzansätze und des daraus resultierenden Fehlbetrages oder zu den Ansätzen der Gewinn- und Verlustrechnung - durch den Beklagten als prozessual unzulässig angesehen. Angesichts des vom Kläger an Hand des bei der Schuldnerin vorgefundenen Tatsachenmaterials hinreichend substantiiert dargelegten Fehlbetrags einerseits und der Verletzung der Pflicht zur zeitnahen Aufstellung der Vorbelastungsbilanz durch die Schuldnerin andererseits hätte es dem Beklagten oblegen, den Bilanzansätzen des Klägers durch hinreichend konkreten Vortrag entgegenzutreten (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 aaO S. 627).

20

3. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch abgelehnt, das von der P. mit Beteiligungsvertrag vom 4. Dezember 1997 anlässlich der Kapitalerhöhung versprochene und entrichtete Aufgeld von 851.000,00 DM zugunsten des Beklagten bereits in der Vorbelastungsbilanz als Aktivum zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Vorbelastungshaftung ist dieser - erst für die spätere Kapitalerhöhung relevante Vorgang - auch dann ohne Belang, wenn, wie der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, zwischen der Schuldnerin und der P. bereits im Juli 1997 - also noch vor Gründung der Schuldnerin - vereinbart worden sein sollte, dass die P. im Wege der Kapitalerhöhung einen Geschäftsanteil und eine zusätzliche Aufgeldzahlung in Höhe von 851.000,00 DM übernehmen werde. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht insoweit zu Recht die fehlende Einhaltung der nach § 154 Abs. 2 BGB in Anbetracht der Gesamtumstände für erforderlich erachteten Schriftform beanstandet hat, hätte auch eine im Vorgründungsstadium etwa mündlich wirksam erklärte Beteiligungsabsicht anlässlich einer noch in der Zukunft liegenden etwaigen Kapitalerhöhung nicht zu einem bereits in der Vorbelastungsbilanz der Schuldnerin berücksichtigungsfähigen Aktivum geführt.

21

4. Die danach eingetretene Unterbilanzhaftung des Beklagten ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht dadurch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag in der Folgezeit - wie vom Berufungsgericht unterstellt und wie daher auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist - im Verlauf der weiteren Geschäftstätigkeit, insbesondere etwa durch Zahlungen der P. oder noch spätere Leistungen des Beklagten selbst in die Kapitalrücklage der Schuldnerin, anderweitig ausgeglichen worden ist.

22

Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus Unterbilanzhaftung geht - gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder nicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG automatisch "durch Zweckerreichung" unter, wenn die Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen - namentlich über nicht ausgeschüttete Gewinne oder über eine auflösungsfähige Kapitalrücklage im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB - verfügt (so zutreffend Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 363 f.; vgl. auch Senat, BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo - zur vergleichbaren Situation beim Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG; gegen eine automati- sche Tilgung ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung in bilanzieller Hinsicht: Schulze-Osterloh, Festschrift Goerdeler, 531, 546 f.; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 564; wohl auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 64 i.V.m. § 29 Rdn. 24 bezugnehmend auf Schulze/Osterloh, § 42 Rdn. 564 und § 42 a Rdn. 38; zutreffend Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, 363, 387 Fn. 93 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner davon abweichenden früheren Ansicht in: Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 87, siehe jetzt aber Ulmer, GmbHG 2005, § 11 Rdn. 105; a.A. mit näherer Begründung Priester, Festschrift Ulmer, 477, 489 ff., 491; ferner: Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 31; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 131 a).

23

Der Senat hat bereits durch Urteil vom 29. Mai 2000 (BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo) für den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG unter Aufgabe seiner früher mit Urteil vom 11. Mai 1987 (II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113) vertretenen Zweckerreichungsthese entschieden, dass ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG nicht von Gesetzes wegen entfällt, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. Danach dient der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu vergleichen, für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist.

24

Eine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht für die vergleichbare Situation bei der Unterbilanzhaftung, wenn die im Zeitpunkt des Stichtages beste- hende Unterbilanz später durch Wiederauffüllung des Haftungsfonds auf andere Weise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung - die gewährleisten soll, dass der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern versprochene , in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsächlich seinem Wert nach unversehrt zur Verfügung steht (BGHZ 80, 129, 136 f.) - ist nach der Senatsrechtsprechung grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld (BGHZ 124, 282, 286; h.M.: Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Lutter/Bayer aaO § 11 Rdn. 33; Hachenburg/Ulmer aaO § 11 Rdn. 84; Ulmer, GmbHG aaO § 11 Rdn. 101; Hueck/Fastrich aaO § 11 Rdn. 62). Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der Unterbilanzhaftung - nicht anders bei der für Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) - ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend geltenden § 19 GmbHG auch nicht - ebenso wenig wie dies bei dem echten Einlageanspruch oder dem Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG in Betracht käme - einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. Möglich ist allenfalls eine tatsächlich ausgesprochene und nicht lediglich unterstellte (so aber Priester aaO S. 491) Verrechnung seitens der Gesellschaft, die allerdings - wie stets bei § 19 Abs. 2 GmbHG - nur dann in Betracht kommen kann, wenn der zur Verrechnung gestellte Gegenanspruch des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide, also mit 100 % zu bewerten ist (vgl. auch Butzke aaO S. 364).

25

Unter diesen engen Voraussetzungen kann dem auch in bilanzieller Hinsicht dadurch Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafterversamm- lung den zwingend in der Jahresbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Unterbilanzhaftungsanspruch gegen den betreffenden Gesellschafter (vgl. dazu Schulze/Osterloh, Festschrift Goerdeler aaO S. 544, 549; Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Priester aaO 484 f.) mit dem ausgewiesenen Jahresüberschuss bzw. dem an seiner Stelle ausgewiesenen Bilanzgewinn durch Ergebnisverwendungsbeschluss (§§ 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) oder durch Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen anlässlich der Feststellung des Jahresabschlusses verrechnet (vgl. dazu Schulze/Osterloh in Festschrift Goerdeler aaO S. 46 f.; ders. in Baumbach/Hueck aaO § 42 Rdn. 224, 564 m.w.Nachw.).

26

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine Verrechnung, die den vorstehenden Vorgaben entsprochen hätte, seitens der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin nicht stattgefunden, und zwar weder in Bezug auf die Leistungen des Aufgeldes der P. in die Kapitalrücklage noch hinsichtlich der späteren Zahlungen des Beklagten selbst in die entsprechende Rücklage im Jahre 1999. Jene Zahlungen des Beklagten waren auch nicht geeignet , den seit dem 8. Oktober 1997 fälligen Anspruch auf Ausgleich der Unterbilanz gemäß § 362 BGB unmittelbar zu erfüllen, da es an der erforderlichen entsprechenden Tilgungszweckbestimmung des Beklagten fehlte, dieser vielmehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die gegenüber den Gesellschaftern übernommene Verpflichtung zur "Stärkung des Betriebskapitals" durch Zahlung in die Kapitalrücklage leisten wollte.

Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 25.07.2003 - 2 HKO 3081/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 U 1418/03 -

Tatbestand:

Der Kläger war Vergleichsverwalter der P. GmbH (künftig: P. GmbH) und nimmt als Treuhänder der Vergleichsgläubiger den Beklagten aus abgetretenem Recht der Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG auf Erstattung von Gewinnausschüttungen in Höhe von zusammen 1.124.973,43 DM in Anspruch, die dieser im Jahre 1990 erhalten haben soll.
Der Beklagte war bis zur Veräußerung seines Anteils im August 1990 mit zuletzt knapp 2,3 Mio. DM an der P. GmbH beteiligt, deren Stammkapital sich damals auf 20 Mio. DM belief. Im März 1990 erhielt er aufgrund eines entsprechenden Gewinnverwendungsbeschlusses für das Jahr 1989 von der Gesellschaft 408.240,-- DM. Weiterhin beschloß die Gesellschafterversammlung am 5. und am 18. Juli 1990 zwei Vorabausschüttungen auf das Geschäftsjahr 1990, die durch den Gewinnverwendungsbeschluß für das Jahr 1990 im März 1991 bestätigt wurden und von denen auf den Anteil des Beklagten 44.733,43 DM und 672.000,-- DM entfielen. Der um die an das Finanzamt abgeführte Kapitalertragsteuer geminderte Nettobetrag der ersten Vorabausschüttung auf das Jahr 1990 in Höhe von 33.550,07 DM wurde nicht direkt an den Beklagten ausgezahlt, sondern mit dessen Einverständnis dem Verrechnungskonto der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "K. Ring" - an der der Beklagte beteiligt war - bei der P. GmbH gutgeschrieben. Der Nettobetrag der zweiten Vorabausschüttung auf das Jahr 1990 in Höhe von 504.000,-- DM wurde ebenfalls nicht an den Beklagten ausgezahlt, sondern sollte mit der von diesem zu erbringenden Stammeinlage auf eine am 18. Juli 1990 beschlossene Kapitalerhöhung der P. GmbH um insgesamt 5 Mio. DM verrechnet werden. Mit Gesellschafterbeschluß vom 20. März 1991 - der Beklagte war zu diesem Zeit-
punkt nicht mehr Gesellschafter - wurde diese Verrechnungsregelung aufgehoben. Die auf die Kapitalerhöhung zu erbringenden Stammeinlagen wurden zum 2. November 1991 fällig gestellt und die ursprünglich zur Verrechnung bestimmten Gewinnauszahlungsansprüche für 1990 wurden an die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Gesellschafter - zu denen der Beklagte nicht mehr gehörte - ausgezahlt.
Im August 1994 wurde über das Vermögen der P. GmbH das gerichtliche Vergleichsverfahren eröffnet und der Kläger zum Vergleichsverwalter bestellt. Dem lag folgendes Geschehen zugrunde:
Geschäftsgegenstand der P. GmbH war der Ankauf von Forderungen im Wege des Factoring. Weitaus größter Kunde der Gesellschaft waren die B. AG und deren Tochtergesellschaften, die weltweit im Sportplatz- und Stadionbau tätig waren. Der Factoring-Umsatz zwischen der P. GmbH und der B.-Gruppe steigerte sich von 204 Mio. DM (1985) auf 2,36 Mrd. DM (1993). Im Mai 1994 betrug der Bestand der von der B.-Gruppe aufgekauften Forderungen bei der P. GmbH nominal ca. 1,975 Mrd. DM. Zu diesem Zeitpunkt stellte sich heraus, daß es sich bei den seit 1983/84 erworbenen Forderungen der B.-Gruppe in zunehmendem Maße und zuletzt zum ganz überwiegenden Teil um nicht existierende , von der B.-Gruppe erfundene "Luftforderungen" handelte, deren Existenz der P. GmbH mit Hilfe gefälschter Unterlagen vorgetäuscht wurde. Die Täuschungen blieben lange Zeit verborgen, weil die B.-Gruppe nach den bestehenden Vereinbarungen weiterhin den Einzug der Forderungen bei den Schuldnern übernehmen sollte (sog. stilles Factoring) und es ihr somit möglich war, an die P. GmbH Gelder als angebliche Erlöse aus dem Forderungseinzug abzuführen, die in Wirklichkeit aus den eigenen Mitteln der
P. GmbH stammten, die von dieser für den Ankauf immer weiterer "Luftforderungen" an die B.-Gruppe gezahlt wurden. Zur Verheimlichung der Täuschungen erfand die B.-Gruppe in ständig steigendem Umfang weitere Forderungen, so daß der Bestand an Luftforderungen sich mit "Schneeballeffekt” kontinuierlich vergrößerte. Nach der Aufdeckung der Täuschungen und dem Konkurs der B. AG stand 1994 fest, daß die P. GmbH wegen der Wertlosigkeit der aufgekauften Forderungen in ganz erheblichem Umfang überschuldet war.
Im März 1995 schloß der Kläger mit den Gläubigern der P. GmbH einen Liquidationsvergleich, wonach die Gläubigerforderungen bis 100.000,-- DM voll, die darüber hinausgehenden Forderungen zu 35 % erfüllt werden sollten. Im übrigen wurden die Forderungen erlassen, soweit sie nicht durch die Verwertung des Vermögens der P. GmbH gedeckt würden. Dieses Vermögen wurde auf den Kläger als Treuhänder der Gläubiger übertragen, der es verwerten und die Erlöse an die Gläubiger auskehren sollte. Der Abschluß und die Erfüllung dieses Vergleichs waren dem Kläger möglich, weil einerseits die Gläubigerbanken auf Forderungen in Höhe von 600 Mio. DM verzichteten und andererseits die zu 50 % an der P. GmbH beteiligte Hauptgesellschafterin, die A. AG (künftig: A. AG), an die Gesellschaft 220 Mio. DM zahlte. Die eine Hälfte dieses Betrages wurde gegen einen Verzicht der P. GmbH auf alle denkbaren Ansprüche gegen die A. AG, insbesondere solche wegen Kapitalaufbringung und -erhaltung, geleistet; die anderen 110 Mio. DM waren die Gegenleistung der A. AG dafür, daß die übrigen zum Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsverfahrens vorhandenen sieben Gesellschafter ihre Anteile über den Kläger auf die A. AG übertrugen. Auch ihnen gegenüber verzichtete der Kläger durch Vergleich auf die Geltendmachung jedweden Anspruchs der P. GmbH wegen
Kapitalaufbringung und -erhaltung. Die Vereinigung der Anteile der P. GmbH in der Hand der A. AG erfolgte in der Absicht, dadurch den enormen steuerlichen Verlustvortrag der P. GmbH in Höhe von ca. 1,7 Mrd. DM nutzen zu können. Dies geschah in der Folge durch die Veräußerung von mindestens 75 % der P.-Anteile an die R.-Unternehmensgruppe, die schließlich den Verlustvortrag realisieren konnte. Das gerichtliche Vergleichsverfahren über das Vermögen der P. GmbH wurde nach Erfüllung des Vergleichs im Oktober 1995 aufgehoben. Die Gesellschaft hat inzwischen ihre Firma geändert.
Der Kläger verlangt als Inhaber des im Zusammenhang mit dem Liquidationsvergleich auf ihn als Treuhänder der Vergleichsgläubiger übergegangenen früheren Vermögens der P. GmbH vom Beklagten die Erstattung der im Jahre 1990 beschlossenen Ausschüttungen. Er hat vorgetragen, die Gesellschaft sei wegen des Erwerbs einer großen Zahl wertloser Luftforderungen schon in den Jahren 1989 und 1990 mit über 500 Mio. DM überschuldet gewesen , so daß die Ausschüttungen gegen das Verbot der Auszahlung des Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG verstoßen hätten. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Erstattungsanspruch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit § 398 BGB in Höhe von insgesamt 620.973,43 DM.

I.

Zu Recht - und von der Revisionserwiderung auch nicht beanstandet - hat das Berufungsgericht (dessen Urteil in NZG 1998, 683 veröffentlicht ist) die Abtretung der Erstattungsforderung an den Kläger als Treuhänder der Vergleichsgläubiger für wirksam erachtet. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Abtretung der Erstattungsforderung an einen Gesellschaftsgläubiger gegen volles Entgelt in Form eines Forderungserlasses bestehen keine Bedenken (Senat, BGHZ 69, 274, 283). Die Auffassung des Landgerichts, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, auf welche bestimmte Gegenforderung die Gläubiger des Vergleichsverfahrens gerade als Gegenleistung für die Abtretung des streitgegenständlichen Erstattungsanspruches verzichtet hätten, ist vom Berufungsgericht zutreffend abgelehnt worden. Entscheidend für die Vollwertigkeit der Gegenleistung der Gläubiger ist, daß sie insgesamt in einem weitaus höherem Maße auf Forderungen gegenüber der P. GmbH verzichtet haben, als ihnen durch Übertragung des Gesellschaftsvermögens an Werten zugeflossen ist.

II.

Die Abweisung der Klage wird vom Berufungsgericht in erster Linie damit begründet, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, daß das Stammkapital der früher als P. GmbH firmierenden Gesellschaft nicht inzwischen nachhaltig wiederhergestellt sei. Vielmehr sei es in hohem Maße wahrscheinlich , daß nach der Erfüllung des Liquidationsvergleichs und der Übernahme der Anteile durch die bekanntermaßen finanzstarke R.-Unternehmensgruppe die frühere Unterbilanz nunmehr beseitigt sei. Eine nachhaltige Wiederauffüllung
des Gesellschaftsvermögens bis zur Höhe der Stammkapitalziffer führe nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urt. v. 11. Mai 1987 - II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113, 1114 m. Anm. Westermann) zum Wegfall des Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG, weil der mit der Erstattung verfolgte Zweck anderweitig erreicht sei.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Für das Bestehen der Klageforderung ist eine nachträgliche Besserung der Vermögenssituation der P. GmbH ohne Bedeutung. Ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch der Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. An der im Urteil vom 11. Mai 1987 (aaO) geäußerten gegenteiligen Rechtsauffassung hält der Senat nicht fest. Ein solcher Fortfall des Erstattungsanspruchs ist rechtssystematisch kaum zu begründen und führt in der Anwendungspraxis nicht stets zu sachgerechten Ergebnissen.

a) Die von der Revision im Anschluß an große Teile des Schrifttums (vgl. Brandner, FS Fleck S. 23, 32; Hommelhoff, FS Kellermann S. 165 ff.; Ulmer , FS 100 Jahre GmbH-Gesetz S. 363, 385 ff.; Baumbach/Hueck, GmbHG 16. Aufl. § 31 Rdn. 6; Scholz/Westermann, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 7; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 11; Rowedder, GmbHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 10) vorgetragenen Bedenken in bezug auf die rechtliche Konstruktion eines Erlöschens des Erstattungsanspruchs durch "Zweckerreichung" sind
berechtigt. § 31 Abs. 1 GmbHG setzt ausschließlich die Verletzung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Zeitpunkt der Auszahlung voraus und ordnet generell die Erstattung der unter Verstoß gegen diese Kapitalerhaltungsvorschrift erbrachten Leistungen an. Daß der weitere Bestand des Erstattungsanspruchs gleichsam auflösend bedingt vom Fortbestand der Unterbilanz abhängig sein soll, kann weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck der Regelung entnommen werden. Der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG dient der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu vergleichen (Baumbach/Hueck aaO, § 31 Rdn. 3; Hommelhoff aaO, S. 175 ff.), für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist. Für eine davon abweichende Behandlung des Erstattungsanspruchs ist kein Grund ersichtlich. Dagegen spricht insbesondere auch die Vorschrift des § 31 Abs. 2 GmbHG, wonach der Anspruch nur entfallen soll, wenn der Auszahlungsempfänger gutgläubig war und außerdem die Erstattung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht erforderlich ist. Würde man darüber hinaus den Fortbestand der Erstattungsforderung auch noch von einer weiter bestehenden Unterbilanz abhängig machen, würden diese gesetzlich festgelegten Voraussetzungen für einen Wegfall des Anspruchs unterlaufen.

b) Eine Abhängigkeit der Erstattungsforderung vom Fortbestand der Unterbilanz würde es der Gesellschaft - wie der vorliegende Fall zeigt - zudem faktisch unmöglich machen, die Erstattungsforderung durch Veräußerung an Gesellschaftsgläubiger oder sonstige Dritte zu verwerten. Der Erstattungsschuldner könnte dem Erwerber der Forderung in diesem Falle entgegenhal-
ten, daß die Forderung inzwischen aufgrund der Zahlung des Veräußerungsentgelts oder der Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeit als Gegenleistung für die Übertragung der Forderung - und einer damit verbundenen Wiederauffüllung des Stammkapitals - erloschen sei. Die Gesellschaft wäre dann zur Rückzahlung des erhaltenen Entgelts an den Forderungserwerber verpflichtet, so daß das Stammkapital wieder angegriffen wäre. Ein solches Ergebnis wäre wirtschaftlich ohne Sinn und ginge an den Erfordernissen der Geschäftspraxis vorbei, in der es für ein Unternehmen zur Vermeidung eines Liquidationsengpasses durchaus sinnvoll und notwendig sein kann, eine Forderung durch Veräußerung alsbald zu verwerten, anstatt sie selbst einzuziehen.
2. Der Beklagte kann der Klageforderung etwaige Erfüllungsansprüche aus den den Auszahlungen zugrundeliegenden Gewinnverwendungsbeschlüssen nicht im Wege der Aufrechnung oder der Erhebung des dolo-petitEinwandes entgegenhalten, denn das widerspräche dem Gebot der realen Kapital (wieder)aufbringung. § 31 GmbHG gebietet dem Empfänger der verbotenen Auszahlung - mit der einzigen Ausnahme des in seinem Absatz 2 geregelten Falles - uneingeschränkt die Rückzahlung des Betrages an die Gesellschaft. Es ist den Gesellschaftern vorbehalten, über die Verwendung der Rückzahlung nach Maßgabe der inneren Verhältnisse der Gesellschaft und etwa bestehender Verpflichtungen zu entscheiden.

III.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Klageanspruch nicht der Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 2 GmbHG entgegen.
Das Berufungsgericht hält die Inanspruchnahme des Beklagten zur Befriedigung der Gläubiger der P. GmbH nicht mehr für erforderlich, weil den Vergleichsgläubigern nach der Beendigung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens keine Ansprüche mehr gegen die Gesellschaft zustünden. Diese Beurteilung trifft nicht zu. Das Vermögen der P. GmbH ist im Rahmen des Liquidationsvergleichs - einschließlich der streitgegenständlichen Erstattungsforderung - zum Zwecke der Verwertung und Befriedigung auf die Gläubiger, vertreten durch den Kläger, übertragen worden; die Gläubiger haben nur insoweit auf ihre Forderungen gegen die P. GmbH verzichtet, als sie aus diesem Vermögen keine Befriedigung mehr erlangen können. Die Durchsetzung der Erstattungsforderung gegen den Beklagten dient also der Befriedigung bestehender, nicht vom Forderungsverzicht umfaßter Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger (vgl. § 7 Abs. 4 VerglO).

IV.

Soweit das Berufungsgericht schließlich annimmt, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, daß das Stammkapital der P. GmbH im Zeitraum der Auszahlungen nicht gedeckt war, hält das Urteil den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand. Vielmehr ist es der Beklagte, der sich gegenüber dem schlüssigen und detaillierten Vortrag des Klägers zur Überschuldung der Gesellschaft nicht ausreichend erklärt hat (§ 138 Abs. 2 ZPO), so daß die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO eintritt. Der Senat kann daher ohne Zurückverweisung an das Berufungsgericht in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).
1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt und wesentlichen Sachvortrag des Klägers übergangen hat.
Der Kläger hat schon mit der Klageschrift die Jahresabschlüsse der P. GmbH für die Jahre 1985 bis 1993 vorgelegt und unter Angebot von Zeugen - und Sachverständigenbeweis vorgetragen, daß sämtliche darin aktivierten abgetretenen B.-Forderungen aus dem sogenannten "Stadionbereich" nicht existierten, also Luftforderungen waren und daß bereits der Abzug dieser angekauften Forderungen die fortwährend vorhandene Überschuldung der P. GmbH ergibt. In Anlage K 3 zur Klageschrift ist der überbewertete Forderungsbereich des Aktivvermögens eindeutig gekennzeichnet, indem der Stadionbereich ziffernmäßig für die einzelnen Jahresabschlüsse herausgezogen worden ist; die Übersicht im Anschluß daran enthält sogar die jeweiligen Auslandsfirmen der B.-Gruppe, die von den Luftforderungen erfaßt werden. Darüber hinaus hat der Kläger den Bericht des als Zeugen benannten Konkursverwalters der B. AG vorgelegt, in dem dieser unmißverständlich dargelegt hat, daß aufgrund seiner Recherchen, die von dem im Strafverfahren vor dem Landgericht Bi. geständigen "Erfinder" des B.-Betrugssystems bestätigt wurden , das Stadiongeschäft insgesamt nicht existierte, sondern eine reine Erfindung und Fälschung war, um im "Schneeballsystem" den Ankauf durch die P. GmbH im Wege des stillen Factoring herbeizuführen. Entsprechendes hat der Kläger als Vergleichsverwalter bei der P. GmbH ermittelt und durch einen ebenfalls im Rechtsstreit vorgelegten Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KP. bestätigen lassen. Der Kläger hat dann schließlich sogar nach dem abweisenden landgerichtlichen Urteil noch die vom Landgericht geforderten Stichtagsbilanzen für die Auszahlungszeitpunkte von der erwähnten Wirt-
schaftsprüfungsgesellschaft erstellen lassen. Dem Vortrag des Klägers läßt sich insgesamt mit aller wünschenswerten Klarheit entnehmen, daß bei der P. GmbH im Jahre 1990 nicht nur durchgängig eine Unterbilanz vorhanden war, sondern daß sich die Gesellschaft sogar bereits im Stadium der Überschuldung befunden hat. Was das Berufungsgericht demgegenüber mit den festgestellten Unschlüssigkeiten und Widersprüchlichkeiten meint, ist nicht erfindlich. Auch der Umstand, daß die vorgelegten Bilanzen nicht testiert sind, ändert nichts an der schlüssigen Darlegung.
2. Das Berufungsgericht geht auch fehl, soweit es beanstandet, der Kläger habe eventuelle Regreßansprüche der P. GmbH gegen die B. AG und deren Verantwortliche nicht in seine Berechnungen einfließen lassen.
Zwar mögen der P. GmbH Schadensersatzforderungen wegen des Verkaufs der Luftforderungen zugestanden haben. Der Kläger hat aber insbesondere durch die Bezugnahme auf die Ausführungen im Bericht des Konkursverwalters der B. AG schlüssig dargetan, daß diese seit ihrer Gründung bereits überschuldet war und deshalb solche Forderungen nicht werthaltig gewesen sein können. Soweit der Beklagte dem entgegengehalten hat, der B. AG hafteten gemäß §§ 46, 49 AktG deren Gründungsgesellschafter und die Gründungsprüfer, so daß gleichwohl Ersatzansprüche hätten aktiviert werden müssen, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, ausreichend sichere Anhaltspunkte für konkrete und werthaltige Ansprüche der B. AG gegen ihre Gründer und Prüfer darzulegen, geschweige denn, aus dem Vorliegen solcher Ansprüche tatsächlich auf eine realistische Verwertungsmöglichkeit zugunsten der P. GmbH schließen zu können. Immerhin hätten die Ersatzansprüche so um-
fangreich und werthaltig sein müssen, daß sie die bei der P. GmbH vorhandene Überschuldung von mehreren hundert Millionen DM ausgeglichen und zudem noch das Stammkapital abgedeckt hätten.
3. Gegenüber dem schlüssigen Vortrag des Klägers zur bestehenden Unterbilanz hat sich der Beklagte nicht ausreichend erklärt.
Die Anforderungen an die Erklärungslast des Gegners der darlegungspflichtigen Partei sind abhängig von der Substanz des Vortrags der Gegenseite (Sen.Urt. v. 20. Mai 1996 - II ZR 301/95, NJW-RR 1996, 1211). Trägt der Darlegungspflichtige einen konkreten und detaillierten Sachverhalt vor, muß der Gegner sich hierzu grundsätzlich ebenfalls substantiiert äußern (Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. § 138 Rdn. 8 a). Daran fehlt es hier seitens des Beklagten. Dieser hat sich gegenüber dem zuvor geschilderten konkreten und detaillierten Klägervortrag zum Ausmaß der Überschuldung der P. GmbH auf die Forderung beschränkt, der Kläger möge noch detailliert darlegen, welche einzelnen von P. GmbH angekauften Forderungen zu welchen Zeitpunkten hinfällig gewesen seien. Insbesondere nachdem der Kläger zusätzlich den jeweils vorhandenen Bestand an Luftforderungen aus dem Stadionbereich und das bei Weglassung dieser Forderungen aus der Bilanz vorhandene Ausmaß der Überschuldung der P. GmbH dargelegt hat, oblag es dem Beklagten, zumindest Anhaltspunkte dafür zu benennen, inwiefern der Kläger auch werthaltige Forderungen ausgebucht haben könnte. Er hat dem aber nur ganz allgemein entgegengesetzt, die Bilanzen seien "handgestrickt", nicht testiert, "offensichtlich unrichtig" und stammten gar nicht von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KP.. In welchen einzelnen Punkten die Bilanzen inhaltlich unzutreffend sein sollen, geht aus dem Beklagtenvortrag nicht hervor. Insgesamt genügt der diesbezügliche Be-
klagtenvortrag somit nicht den Anforderungen an seine Erklärungslast, so daß die Darlegungen des Klägers über die im Jahre 1990 vorhandene Überschuldung der P. GmbH als zugestanden anzusehen sind.

V.

Die Inanspruchnahme des Klägers verstößt im Verhältnis zu denjenigen Gesellschaftern der P. GmbH, denen gegenüber der Kläger Anfang 1995 durch Vergleich auf die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG verzichtet hat, nicht gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Berufungsgericht hat diese Frage - aus seiner Sicht konsequent - offengelassen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden , weil der Rechtsstreit auch in diesem Punkt entscheidungsreif ist.
Anders als die Revisionserwiderung meint, bestand ein sachlicher Grund, der die unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Die Gesellschafter, denen gegenüber der Kläger auf die Geltendmachung der Erstattungsansprüche verzichtet hat, haben für diesen Verzicht eine gleichwertige Gegenleistung erbracht, indem sie die ihnen zu diesem Zeitpunkt noch gehörenden P.Geschäftsanteile dem Kläger zur Veräußerung an Dritte überlassen und die ihnen aus dieser künftigen Veräußerung zustehenden Kaufpreisansprüche an die Gesellschaft abgetreten haben. Aus der Veräußerung der Anteile an die Mitgesellschafterin A. AG wurde ein Betrag von 110 Mio. DM erlöst, der infolge der Abtretung an die P. GmbH geflossen ist. Dieser Zufluß ist auch als ein zumindest äquivalenter Gegenwert für den Verzicht auf die Geltendmachung der Erstattungsansprüche anzusehen und rechtfertigt damit diese Maßnahme. Ohne die Veräußerung der Geschäftsanteile an den vom Kläger zu bestimmenden
Dritten wäre eine Verwertung des steuerlichen Verlustvortrags - und damit die erfolgreiche Durchführung des Vergleichsverfahrens - nicht möglich gewesen. Im übrigen ist es auch unter Kapitalerhaltungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden , daß die Vergleichsgläubiger sich dadurch einen Vorteil verschafft haben , daß die Gesellschaftsanteile der noch vorhandenen Gesellschafter gegen einen Verzicht auf die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen zu Gunsten des Gesellschaftsvermögens weiterveräußert werden konnten. Die Kapitalerhaltungsregeln sind in erster Linie Gläubigerschutzvorschriften, die durch eine von den Gläubigern selbst vorgenommene und dazu für alle Gläubiger gleichmäßig günstige Disposition nicht beeinträchtigt werden. Ein willkürliches Handeln kann in der Inanspruchnahme des Beklagten somit nicht gesehen werden. Bedenkt man schließlich, daß der Beklagte im Jahre 1990 - als die Gesellschaft bereits überschuldet war - für die Veräußerung seines P.-Anteils immerhin noch 16 Mio. DM erlöst hat, dann geschieht ihm im Verhältnis zu den verbliebenen Gesellschaftern durch die jetzige Inanspruchnahme auf Erstattung kein Unrecht.

VI.

Die Klageforderung ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist der Erstattungsansprüche gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG begann zum jeweiligen Zeitpunkt der Auszahlung der am 8. März sowie am 5. und 18. Juli 1990 beschlossenen Ausschüttungen an den Beklagten - also frühestens am 8. März 1990 - zu laufen. Die Verjährung wurde sodann gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB durch die Zustellung des noch von der P. GmbH als damaliger Forderungsinhaberin am 2. März 1995 beantragten Mahnbescheids an den Beklagten unterbrochen. Die Zustellung
des Mahnbescheids erfolgte "demnächst" nach dem frühestmöglichen Ablauf der Verjährungsfrist am 8. März 1995 - nämlich am 24. März 1995 -, so daß die Unterbrechung der Verjährung gemäß § 693 Abs. 2 ZPO mit Einreichung des Mahnbescheidsantrags am 2. März 1995, mithin vor Ablauf der Verjährungsfrist , eintrat. Die von der P. GmbH als damaliger Berechtigter durch die Einleitung des Mahnverfahrens herbeigeführte Verjährungsunterbrechung wirkt auch zugunsten des Klägers als Rechtsnachfolger (vgl. RGZ 163, 396, 398; Palandt /Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 217 Rdn. 1), so daß zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage im Juli 1996 Verjährung noch nicht eingetreten war.

VII.

Die Revision ist allerdings nur in Höhe von 620.973,43 DM begründet, weil der Beklagte nur in dieser Höhe Zahlungen im Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHG erhalten hat. In Höhe des übersteigenden Betrages (504.000,-- DM) hat das Rechtsmittel keinen Erfolg und bleibt es im Ergebnis bei der Abweisung der Klage.
1. Außer Streit ist zwischen den Parteien, daß der Beklagte die auf die Gewinnausschüttung für das Jahr 1989 gemäß Gesellschafterbeschluß vom 8. März 1990 entfallenden 408.240,-- DM im März 1990 vollständig erhalten hat.
2. Im Hinblick auf die beiden Vorabausschüttungen des Monats Juli 1990 hat das Berufungsgericht offengelassen, inwiefern die auf den Beklagten entfallenden Beträge diesem zugeflossen sind. Der Rechtsstreit ist aber auch insoweit zur Entscheidung reif.

a) Hinsichtlich des Betrages der ersten Vorabausschüttung für das Jahr 1990 gemäß Gesellschafterbeschluß vom 5. Juli 1990 ist der Beklagte in Höhe des auf ihn entfallenden Betrages von 44.733,43 DM als Empfänger der Ausschüttung anzusehen, auch wenn der Nettobetrag nicht direkt an ihn ausgezahlt , sondern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "K. Ring" (künftig: GbR) gutgeschrieben wurde. Die Auffassung der Revisionserwiderung, der Beklagte sei insoweit nicht Empfänger im Sinne des § 31 GmbHG, trifft nicht zu. Zahlt die Gesellschaft den gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlungsbetrag nicht unmittelbar an den Gesellschafter, sondern auf dessen Verlangen an ei-
nen Dritten, dann ist nicht der Dritte, sondern der Gesellschafter Empfänger der Zahlung im Sinne des § 31 GmbHG (BGHZ 81, 365, 368; Rowedder aaO, § 31 Rdn. 5; Baumbach/Hueck aaO, § 31 Rdn. 11; Scholz/Westermann aaO, § 31 Rdn. 11 ff.). Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft - wie hier - abredegemäß zugunsten des Gesellschafters mittels Gutschrift auf einem Verrechnungskonto die Verbindlichkeiten des Dritten gegenüber der Gesellschaft mindert. Unbehelflich ist demgegenüber die Einlassung des Beklagten, der Nettobetrag der Ausschüttung sei zwar bereits am 5. Juli 1990 dem internen Verrechnungskonto der GbR bei der P. GmbH gutgeschrieben worden, die eigentliche Verrechnung dieser Gutschrift mit Forderungen der P. GmbH gegen die GbR sei aber erst nach seinem Ausscheiden aus der GbR und ohne seine Anweisung erfolgt. Das Einverständnis des Beklagten mit der vorgenommenen Verrechnung folgt bereits aus seiner Zustimmung zur Buchung des Ausschüttungsbetrages auf dem Verrechnungskonto der GbR am 5. Juli 1990. Eine nochmalige Anweisung des Beklagten zur Verrechnung des Betrages mit einer bestimmten Forderung der P. GmbH gegen die GbR war deshalb zur Annahme eines Einverständnisses des Beklagten mit der Ausschüttung zugunsten der GbR nicht erforderlich. Schließlich spielt es auch keine Rolle, ob im vorliegenden Fall die Gutschrift auf dem Verrechnungskonto der GbR dem Beklagten tatsächlich vermögensmäßig zugute gekommen ist (z.B. durch Buchung auf seinem Kapitalkonto in der GbR); denn bei § 31 Abs. 1 GmbHG handelt es sich nicht um eine Bereicherungshaftung (BGHZ 31, 258, 265). Wenn der Beklagte also aus der GbR ausgeschieden ist, ohne sich den Verrechnungsbetrag auf seinem Kapitalkonto gutschreiben zu lassen, hat das nichts an seiner Eigenschaft als Empfänger der Auszahlung geändert.

b) Hinsichtlich der zweiten Vorabausschüttung 1990 gemäß Gesellschafterbeschluß vom 18. Juli 1990 in Höhe von 672.000,-- DM ist der Beklagte nur teilweise als Empfänger der Auszahlung im Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHG anzusehen.
aa) Nicht zweifelhaft ist die Empfängereigenschaft des Beklagten hinsichtlich desjenigen Teils der Ausschüttung (168.000,-- DM), den die P. GmbH zur Begleichung der vom Beklagten zu tragenden Kapitalertragsteuer direkt an das Finanzamt abgeführt hat.
bb) Demgegenüber ist er nicht Empfänger des Nettobetrags der Vorabausschüttung in Höhe von 504.000,-- DM, der zunächst mit der auf die Kapitalerhöhung zu erbringenden Stammeinlage verrechnet werden sollte. Die am 18. Juli 1990 ursprünglich beschlossene Verrechnung des Vorabausschüttungsbetrages mit der Stammeinlageverpflichtung der Gesellschafter aus der Kapitalerhöhung war wegen Verstoßes gegen das Erfordernis der realen Kapitalaufbringung entsprechend § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG unwirksam. § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG schließt zwar unmittelbar nur eine einseitige Aufrechnung des Gesellschafters gegen seine Einlageverpflichtung aus. Nach der Rechtsprechung des Senats folgt aber aus dem Gebot der realen Kapitalaufbringung , daß auch die Gesellschaft mit dem Einlageanspruch nur gegen solche Gegenansprüche des Gesellschafters aufrechnen kann, die vollwertig, fällig und liquide sind (BGHZ 90, 370, 373; 125, 141, 143). Ist die Gesellschaft - wie hier die P. GmbH - überschuldet, kommt deshalb mangels Vollwertigkeit der Gegenforderung eine Aufrechnung gegen die Einlageforderung grundsätzlich nicht in Betracht (BGHZ 90, 370, 373; 125, 141, 146). Die Unwirksamkeit der Aufrechnung hatte zur Folge, daß hinsichtlich beider Forderungen keine
Erfüllungswirkung eingetreten ist. Dem Beklagten ist deshalb der Vorabausschüttungsbetrag nicht - auch nicht indirekt - ausgezahlt worden. Soweit die Auszahlung des Betrages später aufgrund des Beschlusses vom 20. März 1991 an die Rechtsnachfolger des Beklagten als Gesellschafter erfolgt ist, kann der Beklagte nicht als Empfänger der Auszahlung angesehen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der Beklagte in den Verträgen über die Veräußerung seines Geschäftsanteils vom 17. August 1990 mit den Erwerbern vereinbart hat, daß ihm vom Jahresgewinn 1990 die am 18. Juli 1990 vorab ausgeschütteten Beträge zustehen sollten. Selbst wenn daraus im Verhältnis zu den Erwerbern ein Anspruch des Beklagten auf Auskehrung der 1991 an diese ausgezahlten Beträge folgen sollte, würde das nicht dazu führen , daß im Verhältnis zur Gesellschaft der Beklagte Zahlungsempfänger im Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHG wäre.

Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

1

Der Kläger, Verwalter in dem am 3. September 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), nimmt den Beklagten aus Unterbilanzhaftung in Anspruch.

2

Die Schuldnerin wurde am 13. August 1997 unter der Firmierung "Gl. GmbH" mit einem Stammkapital von 451.000,00 DM gegründet, von dem der Beklagte als einer ihrer Gründungsgesellschafter einen Anteil von 41,8 % übernahm. Seit Gründung der Schuldnerin, deren Geschäftsgegenstand Dienst- und Werkleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und Informationsverarbeitung waren, verfolgten deren Gesellschafter als Geschäftskonzept die Einrichtung so genannter "Teleports" (Ausrüstung von Bürogebäuden mit Telekommunikationsanlagen und deren Betrieb), mit denen sie eine "Unique Selling"-Position in der Bundesrepublik Deutschland erreichen wollten. Dieses "Gl. Teleport-Konzept" präsentierte die Schuldnerin schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregister mehreren Unternehmen, darunter der M. AG, der D. AG, der I. AG und der W. AG; zudem führte sie mit der L.bank H. vorbereitende Gespräche für die - später auch erfolgte - Teilnahme am Ausschreibungsverfahren des Projekts "M. -T. " in F. mit einem Investitionsvolumen von ca. 700 Millionen DM. Noch vor ihrer Eintragung bemühte sie sich ferner um die Kooperation mit anderen Unternehmen und um Beteiligungen Dritter an ihrem Stammkapital. Seinerzeit unterhielt sie Büros in Mü. und Sch. , in denen neben den drei Geschäftsführern zwei Angestellte tätig waren. Am 8. Oktober 1997 wurde die Schuldnerin in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Mü. eingetragen; eine Vorbelastungsbilanz auf diesen Stichtag hat die Geschäftsführung der Schuldnerin nicht erstellt.

3

Am 4. Dezember 1997 schlossen die Gründungsgesellschafter, die Gesellschaft sowie die P. GmbH (im Folgenden: P. ) einen Beteiligungsvertrag, in dem sich die P. bereit erklärte, anlässlich einer Kapitalerhöhung der Schuldnerin eine neue Stammeinlage über nominal 198.000,00 DM zu übernehmen und zudem ein Aufgeld von 851.000,00 DM in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu leisten. Durch Gesellschafterbeschluss vom 9. Dezember 1997 wurde das Stammkapital der Schuldnerin um 349.000,00 DM auf 800.000,00 DM erhöht, wobei die neu gebildeten Stammeinlagen vereinbarungsgemäß in Höhe von 198.000,00 DM von der P. und im Übrigen von den bisherigen Gesellschaftern der Schuldnerin übernommen wurden; die Beteiligung des Beklagten lag danach weiterhin bei 41,8 %. Die P. erfüllte in der Folgezeit sowohl die Einlage- als auch die Aufgeldverbindlichkeit gegenüber der Schuldnerin. Der Beklagte zahlte später am 10. Juni, 13. September und 8. Dezember 1999 insgesamt 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin.

4

Der Kläger trägt vor, entsprechend der in seinem Auftrag von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. am 14. März 2002 nach Substanzwerten aufgestellten Vorbelastungsbilanz habe im Eintragungszeitpunkt - zu dem die Schuldnerin noch keine Organisationseinheit gebildet habe - eine Unterbilanz in Höhe von 427.976,17 DM bestanden, für die der Beklagte entsprechend seiner Beteiligungsquote im Umfang von 178.894,04 DM (= 91.467,07 €) einzustehen habe. Demgegenüber meint der Beklagte, eine solche Organisationseinheit sei seinerzeit bereits vorhanden gewesen, so dass die Schuldnerin im Eintragungszeitpunkt nach der Ertragswertmethode zu bewerten und demzufolge ein Unternehmenswert von mindestens 3,5 Mio. DM in die Vorbelastungsbilanz einzustellen gewesen sei. Hilfsweise macht er geltend, eine etwaige Verbindlichkeit aus Unterbilanzhaftung sei bereits durch die Aufgeldzahlung der P. , spätestens aber durch seine aus Eigenmitteln geleisteten Zahlungen von 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin erloschen.

5

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 91.467,07 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, weil es die Schuldnerin bereits im Eintragungszeitpunkt als Unternehmenseinheit angesehen und demzufolge unter Berücksichtigung des bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode in die Wertermittlung einfließenden Unternehmenswertes eine Unterbilanz verneint hat. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht der Berufung des Klägers im Wesentlichen stattgegeben und - ausgehend von einem um Gründungskosten von 4.000,00 DM reduzierten Fehlbetrag von 427.976,17 DM - den Beklagten zur Zahlung von 90.612,19 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner - vom Senat zuge- lassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.

7

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

8

Der Beklagte hafte als Gründungsgesellschafter der Schuldnerin nach den Rechtsprechungsgrundsätzen über die Unterbilanzhaftung in Höhe seiner Beteiligungsquote für die in der Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. zutreffend unter Zugrundelegung von Fortführungswerten festgestellten - nur um den Gründungsaufwand reduzierten - Unterbilanz der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister. Es habe keine Veranlassung bestanden, entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1998 (BGHZ 140, 35) an Stelle der Einzelbewertung der Vermögensbestandteile der Schuldnerin den Wert des Unternehmens als ganzes anzusetzen und in diesem Rahmen einen Geschäfts- bzw. Firmenwert zu berücksichtigen, weil auf der Grundlage der dem Kläger zugänglichen Erkenntnisquellen nach Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür bestanden habe, dass die Schuldnerin in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme einer Geschäftstätigkeit ausnahmsweise bereits als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens anzusehen gewesen sei. Die vom Beklagten vorgetragenen - unstreitigen - Umstände wie Einstellung von Personal, Anmietung von Büroräumen, Aufwendungen für Werbemaßnahmen und der Anfall von Reisekosten hätten ebenso wie das Bemühen um Kooperationspartner und Präsentationen des Unternehmenskonzepts als bloße Vorbereitungshandlungen im Vorstadium werbender Tätigkeit letztlich erst die Basis für eine künftige Aufnahme des operativen Geschäfts schaffen sollen. Auch bei einem Start-up-Unternehmen, als das sich die Schuldnerin bezeichnet habe, verbleibe es dabei, dass in einer Vorbelastungsbilanz ein Unternehmenswert noch nicht für die Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts, sondern erst dann angesetzt werden könne, wenn sich die von den Initiatoren verfolgte innovative Idee "am Markt bewährt" habe. Bis zur Eintragung in das Handelsregister seien aber keine auf die Realisierung des Gesellschaftszwecks gerichteten Vereinbarungen mit Dritten zustande gekommen. Der erst später im Dezember gefasste Kapitalerhöhungsbeschluss und der in diesem Zusammenhang mit der P. geschlossene Beteiligungsvertrag hätten nur die nachträgliche Veränderung der Gesellschafterstruktur und der Eigenkapitalausstattung betroffen. Den vom Kläger substantiiert dargelegten Bilanzansätzen, die zu dem Fehlbetrag geführt hätten, sei der Beklagte trotz der ihm - angesichts der von der Schuldnerin unterlassenen obligatorischen Aufstellung einer zeitnahen Vorbelastungsbilanz - obliegenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend entgegengetreten. Schließlich sei die Haftung des Beklagten auch nicht dadurch automatisch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag, wie unterstellt werden könne, in der Folgezeit anderweitig - etwa durch die Zahlungen der P. oder des Beklagten in die Kapitalrücklage - ausgeglichen worden sei. Eine Tilgungsbestimmung zu jenen Zahlungen in die Rücklage existiere - jedenfalls in Bezug auf die Unterbilanzhaftung des Beklagten und/oder anderer Gesellschafter - nicht.

9

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

10

Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Unterbilanzhaftung des Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 41,8 % gemäß der im Auftrag des Klägers erstellten Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. vom 14. März 2002 für den - um satzungsmäßig festgelegten Gründungsaufwand reduzierten (vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008) - im Zeitpunkt der Eintragung der Schuldnerin bestehenden Fehlbetrag von 427.976,17 DM angenommen.

11

1. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. ist entsprechend den Vorgaben der ständigen Senatsrechtsprechung als Vermögensbilanz der Gesellschaft mit ihren wirklichen Werten nach Fortführungsgrundsätzen aufgestellt worden (Sen.Urt. v. 29. September 1997 aaO S. 2009; BGHZ 124, 282, 285). Nach der neueren Rechtsprechung des Senats muss zwar dann, wenn die Ingangsetzung der VorGmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Organisationseinheit geführt hat, die als Unternehmen anzusehen ist, das - über seine einzelnen Vermögenswerte hinaus - einen eigenen Vermögenswert repräsentiert , für die Zwecke der Unterbilanzhaftung das Unternehmen im Ganzen nach einer hierfür betriebswirtschaftlich anerkannten, vom Tatrichter auszuwählenden (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160) Bewertungsmethode bewertet werden (BGHZ 140, 35; Sen.Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 11/01, GmbHR 2002, 545, 546).

12

a) Einen solchen Sonderfall der Qualifizierung der Schuldnerin als bereits in dem maßgeblichen Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre bewertungsfähiges, strukturiertes und in das Marktgeschehen integriertes Unternehmen hat das Oberlandesgericht jedoch - im Einklang mit den Leitent- scheidungen des Senats - in revisionsrechtlich einwandfreier tatrichterlicher Würdigung verneint.

13

Nach den getroffenen Feststellungen hat die Schuldnerin nämlich in diesem Zeitraum weder auf die werbende Tätigkeit gerichtete Rechtsgeschäfte abgeschlossen noch sonst ihr operatives Geschäft anderweitig in einer sie als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens kennzeichnenden Weise aufgenommen. Vielmehr bewegten sich nach Einschätzung des Berufungsgerichts sämtliche Aktivitäten - wie Präsentationen des Unternehmenskonzepts und Bemühungen um Kooperationspartner - noch im Vorstadium werbender Tätigkeit und sollten letztlich erst die Basis dafür schaffen, dass in Zukunft das operative Geschäft aufgenommen werden konnte.

14

Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht die unstreitigen Gesamtumstände auch nicht deshalb anders beurteilen, weil die Schuldnerin sich - schlagwortartig - als "Start-up-Unternehmen" bezeichnete, das auf dem Gebiet des damaligen "Neuen Marktes" agieren wollte. Auch für ein so bezeichnetes Unternehmen, das sich - wie im vorliegenden Fall - bis zur Eintragung in das Handelsregister noch in der Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts befunden hat, verbleibt es dabei, dass bei der Ermittlung der Unterbilanzhaftung von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden strukturierten Organisationseinheit nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden kann, wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäftskonzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. zur Berücksichtigung des Geschäftswertes nach Bestehen des sog. "Markttests" auch: Hennrichs, ZGR 1999, 837, 845).

15

An einer derartigen erforderlichen Bewährung des Geschäftsmodells fehlte es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts; das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn - wie der Beklagte behauptet hat - die Schuldnerin ein von der Gl. GmbH entwickeltes Geschäftsmodell verfolgte, sich ihre Betätigung als Vor-GmbH aber gleichwohl erst im Vorbereitungsstadium zur vollen operativen Tätigkeit befand.

16

b) Das Berufungsurteil beruht in Bezug auf die Ablehnung der Anerkennung der Unternehmenseigenschaft der Schuldnerin - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.

17

Das Berufungsgericht hat das hierfür maßgebliche Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Schuldnerin vor Eintragung in das Handelsregister seiner Bewertung als unstreitig zugrunde gelegt, so dass jedenfalls insoweit nicht einmal eine Beweislastentscheidung vorliegt.

18

Soweit im Übrigen dieses Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Vor-GmbH als nicht geeignet angesehen wurde, die Berücksichtigung eines Geschäfts- oder Firmenwertes in der Vorbelastungsbilanz zu rechtfertigen, ist der Beklagte allerdings - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast letztlich nicht hinreichend nachgekommen. Da von Seiten der Schuldnerin eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden war und sich für den Kläger aus den Geschäftsunterlagen der Schuldnerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergaben, dass bereits vor Eintragung der Gesellschaft ein Unternehmen mit eigenständigem Vermögenswert bestanden hat, im Übrigen aber bei der dann gebotenen Einzelbewertung das Stammkapital der Gesellschaft im Gründungsstadium bereits verbraucht war, oblag es dem Beklagten als Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz wegen einer ausnahmsweise nach der Ertragswertmethode vorzunehmenden und dabei wegen der Prognoseentscheidung der Sache nach einen Geschäfts- oder Firmenwert einschließenden Bewertung nicht bestanden habe (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627).

19

2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, als es im Rahmen der Einzelbewertung der Vermögensgegenstände der Schuldnerin die von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. ermittelten Bilanzansätze seiner Entscheidung über das Bestehen einer Unterbilanz zugrunde gelegt hat. Zu Recht hat es dabei das pauschale Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser vom Kläger vorgetragenen Bilanzpositionen - etwa zur Höhe der Bilanzansätze und des daraus resultierenden Fehlbetrages oder zu den Ansätzen der Gewinn- und Verlustrechnung - durch den Beklagten als prozessual unzulässig angesehen. Angesichts des vom Kläger an Hand des bei der Schuldnerin vorgefundenen Tatsachenmaterials hinreichend substantiiert dargelegten Fehlbetrags einerseits und der Verletzung der Pflicht zur zeitnahen Aufstellung der Vorbelastungsbilanz durch die Schuldnerin andererseits hätte es dem Beklagten oblegen, den Bilanzansätzen des Klägers durch hinreichend konkreten Vortrag entgegenzutreten (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 aaO S. 627).

20

3. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch abgelehnt, das von der P. mit Beteiligungsvertrag vom 4. Dezember 1997 anlässlich der Kapitalerhöhung versprochene und entrichtete Aufgeld von 851.000,00 DM zugunsten des Beklagten bereits in der Vorbelastungsbilanz als Aktivum zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Vorbelastungshaftung ist dieser - erst für die spätere Kapitalerhöhung relevante Vorgang - auch dann ohne Belang, wenn, wie der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, zwischen der Schuldnerin und der P. bereits im Juli 1997 - also noch vor Gründung der Schuldnerin - vereinbart worden sein sollte, dass die P. im Wege der Kapitalerhöhung einen Geschäftsanteil und eine zusätzliche Aufgeldzahlung in Höhe von 851.000,00 DM übernehmen werde. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht insoweit zu Recht die fehlende Einhaltung der nach § 154 Abs. 2 BGB in Anbetracht der Gesamtumstände für erforderlich erachteten Schriftform beanstandet hat, hätte auch eine im Vorgründungsstadium etwa mündlich wirksam erklärte Beteiligungsabsicht anlässlich einer noch in der Zukunft liegenden etwaigen Kapitalerhöhung nicht zu einem bereits in der Vorbelastungsbilanz der Schuldnerin berücksichtigungsfähigen Aktivum geführt.

21

4. Die danach eingetretene Unterbilanzhaftung des Beklagten ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht dadurch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag in der Folgezeit - wie vom Berufungsgericht unterstellt und wie daher auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist - im Verlauf der weiteren Geschäftstätigkeit, insbesondere etwa durch Zahlungen der P. oder noch spätere Leistungen des Beklagten selbst in die Kapitalrücklage der Schuldnerin, anderweitig ausgeglichen worden ist.

22

Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus Unterbilanzhaftung geht - gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder nicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG automatisch "durch Zweckerreichung" unter, wenn die Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen - namentlich über nicht ausgeschüttete Gewinne oder über eine auflösungsfähige Kapitalrücklage im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB - verfügt (so zutreffend Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 363 f.; vgl. auch Senat, BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo - zur vergleichbaren Situation beim Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG; gegen eine automati- sche Tilgung ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung in bilanzieller Hinsicht: Schulze-Osterloh, Festschrift Goerdeler, 531, 546 f.; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 564; wohl auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 64 i.V.m. § 29 Rdn. 24 bezugnehmend auf Schulze/Osterloh, § 42 Rdn. 564 und § 42 a Rdn. 38; zutreffend Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, 363, 387 Fn. 93 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner davon abweichenden früheren Ansicht in: Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 87, siehe jetzt aber Ulmer, GmbHG 2005, § 11 Rdn. 105; a.A. mit näherer Begründung Priester, Festschrift Ulmer, 477, 489 ff., 491; ferner: Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 31; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 131 a).

23

Der Senat hat bereits durch Urteil vom 29. Mai 2000 (BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo) für den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG unter Aufgabe seiner früher mit Urteil vom 11. Mai 1987 (II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113) vertretenen Zweckerreichungsthese entschieden, dass ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG nicht von Gesetzes wegen entfällt, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. Danach dient der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu vergleichen, für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist.

24

Eine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht für die vergleichbare Situation bei der Unterbilanzhaftung, wenn die im Zeitpunkt des Stichtages beste- hende Unterbilanz später durch Wiederauffüllung des Haftungsfonds auf andere Weise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung - die gewährleisten soll, dass der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern versprochene , in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsächlich seinem Wert nach unversehrt zur Verfügung steht (BGHZ 80, 129, 136 f.) - ist nach der Senatsrechtsprechung grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld (BGHZ 124, 282, 286; h.M.: Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Lutter/Bayer aaO § 11 Rdn. 33; Hachenburg/Ulmer aaO § 11 Rdn. 84; Ulmer, GmbHG aaO § 11 Rdn. 101; Hueck/Fastrich aaO § 11 Rdn. 62). Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der Unterbilanzhaftung - nicht anders bei der für Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) - ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend geltenden § 19 GmbHG auch nicht - ebenso wenig wie dies bei dem echten Einlageanspruch oder dem Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG in Betracht käme - einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. Möglich ist allenfalls eine tatsächlich ausgesprochene und nicht lediglich unterstellte (so aber Priester aaO S. 491) Verrechnung seitens der Gesellschaft, die allerdings - wie stets bei § 19 Abs. 2 GmbHG - nur dann in Betracht kommen kann, wenn der zur Verrechnung gestellte Gegenanspruch des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide, also mit 100 % zu bewerten ist (vgl. auch Butzke aaO S. 364).

25

Unter diesen engen Voraussetzungen kann dem auch in bilanzieller Hinsicht dadurch Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafterversamm- lung den zwingend in der Jahresbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Unterbilanzhaftungsanspruch gegen den betreffenden Gesellschafter (vgl. dazu Schulze/Osterloh, Festschrift Goerdeler aaO S. 544, 549; Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Priester aaO 484 f.) mit dem ausgewiesenen Jahresüberschuss bzw. dem an seiner Stelle ausgewiesenen Bilanzgewinn durch Ergebnisverwendungsbeschluss (§§ 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) oder durch Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen anlässlich der Feststellung des Jahresabschlusses verrechnet (vgl. dazu Schulze/Osterloh in Festschrift Goerdeler aaO S. 46 f.; ders. in Baumbach/Hueck aaO § 42 Rdn. 224, 564 m.w.Nachw.).

26

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine Verrechnung, die den vorstehenden Vorgaben entsprochen hätte, seitens der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin nicht stattgefunden, und zwar weder in Bezug auf die Leistungen des Aufgeldes der P. in die Kapitalrücklage noch hinsichtlich der späteren Zahlungen des Beklagten selbst in die entsprechende Rücklage im Jahre 1999. Jene Zahlungen des Beklagten waren auch nicht geeignet , den seit dem 8. Oktober 1997 fälligen Anspruch auf Ausgleich der Unterbilanz gemäß § 362 BGB unmittelbar zu erfüllen, da es an der erforderlichen entsprechenden Tilgungszweckbestimmung des Beklagten fehlte, dieser vielmehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die gegenüber den Gesellschaftern übernommene Verpflichtung zur "Stärkung des Betriebskapitals" durch Zahlung in die Kapitalrücklage leisten wollte.

Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 25.07.2003 - 2 HKO 3081/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 U 1418/03 -

Tatbestand:

1

Der Kläger, Verwalter in dem am 3. September 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), nimmt den Beklagten aus Unterbilanzhaftung in Anspruch.

2

Die Schuldnerin wurde am 13. August 1997 unter der Firmierung "Gl. GmbH" mit einem Stammkapital von 451.000,00 DM gegründet, von dem der Beklagte als einer ihrer Gründungsgesellschafter einen Anteil von 41,8 % übernahm. Seit Gründung der Schuldnerin, deren Geschäftsgegenstand Dienst- und Werkleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und Informationsverarbeitung waren, verfolgten deren Gesellschafter als Geschäftskonzept die Einrichtung so genannter "Teleports" (Ausrüstung von Bürogebäuden mit Telekommunikationsanlagen und deren Betrieb), mit denen sie eine "Unique Selling"-Position in der Bundesrepublik Deutschland erreichen wollten. Dieses "Gl. Teleport-Konzept" präsentierte die Schuldnerin schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregister mehreren Unternehmen, darunter der M. AG, der D. AG, der I. AG und der W. AG; zudem führte sie mit der L.bank H. vorbereitende Gespräche für die - später auch erfolgte - Teilnahme am Ausschreibungsverfahren des Projekts "M. -T. " in F. mit einem Investitionsvolumen von ca. 700 Millionen DM. Noch vor ihrer Eintragung bemühte sie sich ferner um die Kooperation mit anderen Unternehmen und um Beteiligungen Dritter an ihrem Stammkapital. Seinerzeit unterhielt sie Büros in Mü. und Sch. , in denen neben den drei Geschäftsführern zwei Angestellte tätig waren. Am 8. Oktober 1997 wurde die Schuldnerin in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Mü. eingetragen; eine Vorbelastungsbilanz auf diesen Stichtag hat die Geschäftsführung der Schuldnerin nicht erstellt.

3

Am 4. Dezember 1997 schlossen die Gründungsgesellschafter, die Gesellschaft sowie die P. GmbH (im Folgenden: P. ) einen Beteiligungsvertrag, in dem sich die P. bereit erklärte, anlässlich einer Kapitalerhöhung der Schuldnerin eine neue Stammeinlage über nominal 198.000,00 DM zu übernehmen und zudem ein Aufgeld von 851.000,00 DM in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu leisten. Durch Gesellschafterbeschluss vom 9. Dezember 1997 wurde das Stammkapital der Schuldnerin um 349.000,00 DM auf 800.000,00 DM erhöht, wobei die neu gebildeten Stammeinlagen vereinbarungsgemäß in Höhe von 198.000,00 DM von der P. und im Übrigen von den bisherigen Gesellschaftern der Schuldnerin übernommen wurden; die Beteiligung des Beklagten lag danach weiterhin bei 41,8 %. Die P. erfüllte in der Folgezeit sowohl die Einlage- als auch die Aufgeldverbindlichkeit gegenüber der Schuldnerin. Der Beklagte zahlte später am 10. Juni, 13. September und 8. Dezember 1999 insgesamt 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin.

4

Der Kläger trägt vor, entsprechend der in seinem Auftrag von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. am 14. März 2002 nach Substanzwerten aufgestellten Vorbelastungsbilanz habe im Eintragungszeitpunkt - zu dem die Schuldnerin noch keine Organisationseinheit gebildet habe - eine Unterbilanz in Höhe von 427.976,17 DM bestanden, für die der Beklagte entsprechend seiner Beteiligungsquote im Umfang von 178.894,04 DM (= 91.467,07 €) einzustehen habe. Demgegenüber meint der Beklagte, eine solche Organisationseinheit sei seinerzeit bereits vorhanden gewesen, so dass die Schuldnerin im Eintragungszeitpunkt nach der Ertragswertmethode zu bewerten und demzufolge ein Unternehmenswert von mindestens 3,5 Mio. DM in die Vorbelastungsbilanz einzustellen gewesen sei. Hilfsweise macht er geltend, eine etwaige Verbindlichkeit aus Unterbilanzhaftung sei bereits durch die Aufgeldzahlung der P. , spätestens aber durch seine aus Eigenmitteln geleisteten Zahlungen von 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin erloschen.

5

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 91.467,07 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, weil es die Schuldnerin bereits im Eintragungszeitpunkt als Unternehmenseinheit angesehen und demzufolge unter Berücksichtigung des bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode in die Wertermittlung einfließenden Unternehmenswertes eine Unterbilanz verneint hat. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht der Berufung des Klägers im Wesentlichen stattgegeben und - ausgehend von einem um Gründungskosten von 4.000,00 DM reduzierten Fehlbetrag von 427.976,17 DM - den Beklagten zur Zahlung von 90.612,19 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner - vom Senat zuge- lassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.

7

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

8

Der Beklagte hafte als Gründungsgesellschafter der Schuldnerin nach den Rechtsprechungsgrundsätzen über die Unterbilanzhaftung in Höhe seiner Beteiligungsquote für die in der Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. zutreffend unter Zugrundelegung von Fortführungswerten festgestellten - nur um den Gründungsaufwand reduzierten - Unterbilanz der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister. Es habe keine Veranlassung bestanden, entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1998 (BGHZ 140, 35) an Stelle der Einzelbewertung der Vermögensbestandteile der Schuldnerin den Wert des Unternehmens als ganzes anzusetzen und in diesem Rahmen einen Geschäfts- bzw. Firmenwert zu berücksichtigen, weil auf der Grundlage der dem Kläger zugänglichen Erkenntnisquellen nach Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür bestanden habe, dass die Schuldnerin in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme einer Geschäftstätigkeit ausnahmsweise bereits als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens anzusehen gewesen sei. Die vom Beklagten vorgetragenen - unstreitigen - Umstände wie Einstellung von Personal, Anmietung von Büroräumen, Aufwendungen für Werbemaßnahmen und der Anfall von Reisekosten hätten ebenso wie das Bemühen um Kooperationspartner und Präsentationen des Unternehmenskonzepts als bloße Vorbereitungshandlungen im Vorstadium werbender Tätigkeit letztlich erst die Basis für eine künftige Aufnahme des operativen Geschäfts schaffen sollen. Auch bei einem Start-up-Unternehmen, als das sich die Schuldnerin bezeichnet habe, verbleibe es dabei, dass in einer Vorbelastungsbilanz ein Unternehmenswert noch nicht für die Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts, sondern erst dann angesetzt werden könne, wenn sich die von den Initiatoren verfolgte innovative Idee "am Markt bewährt" habe. Bis zur Eintragung in das Handelsregister seien aber keine auf die Realisierung des Gesellschaftszwecks gerichteten Vereinbarungen mit Dritten zustande gekommen. Der erst später im Dezember gefasste Kapitalerhöhungsbeschluss und der in diesem Zusammenhang mit der P. geschlossene Beteiligungsvertrag hätten nur die nachträgliche Veränderung der Gesellschafterstruktur und der Eigenkapitalausstattung betroffen. Den vom Kläger substantiiert dargelegten Bilanzansätzen, die zu dem Fehlbetrag geführt hätten, sei der Beklagte trotz der ihm - angesichts der von der Schuldnerin unterlassenen obligatorischen Aufstellung einer zeitnahen Vorbelastungsbilanz - obliegenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend entgegengetreten. Schließlich sei die Haftung des Beklagten auch nicht dadurch automatisch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag, wie unterstellt werden könne, in der Folgezeit anderweitig - etwa durch die Zahlungen der P. oder des Beklagten in die Kapitalrücklage - ausgeglichen worden sei. Eine Tilgungsbestimmung zu jenen Zahlungen in die Rücklage existiere - jedenfalls in Bezug auf die Unterbilanzhaftung des Beklagten und/oder anderer Gesellschafter - nicht.

9

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

10

Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Unterbilanzhaftung des Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 41,8 % gemäß der im Auftrag des Klägers erstellten Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. vom 14. März 2002 für den - um satzungsmäßig festgelegten Gründungsaufwand reduzierten (vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008) - im Zeitpunkt der Eintragung der Schuldnerin bestehenden Fehlbetrag von 427.976,17 DM angenommen.

11

1. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. ist entsprechend den Vorgaben der ständigen Senatsrechtsprechung als Vermögensbilanz der Gesellschaft mit ihren wirklichen Werten nach Fortführungsgrundsätzen aufgestellt worden (Sen.Urt. v. 29. September 1997 aaO S. 2009; BGHZ 124, 282, 285). Nach der neueren Rechtsprechung des Senats muss zwar dann, wenn die Ingangsetzung der VorGmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Organisationseinheit geführt hat, die als Unternehmen anzusehen ist, das - über seine einzelnen Vermögenswerte hinaus - einen eigenen Vermögenswert repräsentiert , für die Zwecke der Unterbilanzhaftung das Unternehmen im Ganzen nach einer hierfür betriebswirtschaftlich anerkannten, vom Tatrichter auszuwählenden (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160) Bewertungsmethode bewertet werden (BGHZ 140, 35; Sen.Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 11/01, GmbHR 2002, 545, 546).

12

a) Einen solchen Sonderfall der Qualifizierung der Schuldnerin als bereits in dem maßgeblichen Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre bewertungsfähiges, strukturiertes und in das Marktgeschehen integriertes Unternehmen hat das Oberlandesgericht jedoch - im Einklang mit den Leitent- scheidungen des Senats - in revisionsrechtlich einwandfreier tatrichterlicher Würdigung verneint.

13

Nach den getroffenen Feststellungen hat die Schuldnerin nämlich in diesem Zeitraum weder auf die werbende Tätigkeit gerichtete Rechtsgeschäfte abgeschlossen noch sonst ihr operatives Geschäft anderweitig in einer sie als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens kennzeichnenden Weise aufgenommen. Vielmehr bewegten sich nach Einschätzung des Berufungsgerichts sämtliche Aktivitäten - wie Präsentationen des Unternehmenskonzepts und Bemühungen um Kooperationspartner - noch im Vorstadium werbender Tätigkeit und sollten letztlich erst die Basis dafür schaffen, dass in Zukunft das operative Geschäft aufgenommen werden konnte.

14

Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht die unstreitigen Gesamtumstände auch nicht deshalb anders beurteilen, weil die Schuldnerin sich - schlagwortartig - als "Start-up-Unternehmen" bezeichnete, das auf dem Gebiet des damaligen "Neuen Marktes" agieren wollte. Auch für ein so bezeichnetes Unternehmen, das sich - wie im vorliegenden Fall - bis zur Eintragung in das Handelsregister noch in der Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts befunden hat, verbleibt es dabei, dass bei der Ermittlung der Unterbilanzhaftung von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden strukturierten Organisationseinheit nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden kann, wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäftskonzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. zur Berücksichtigung des Geschäftswertes nach Bestehen des sog. "Markttests" auch: Hennrichs, ZGR 1999, 837, 845).

15

An einer derartigen erforderlichen Bewährung des Geschäftsmodells fehlte es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts; das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn - wie der Beklagte behauptet hat - die Schuldnerin ein von der Gl. GmbH entwickeltes Geschäftsmodell verfolgte, sich ihre Betätigung als Vor-GmbH aber gleichwohl erst im Vorbereitungsstadium zur vollen operativen Tätigkeit befand.

16

b) Das Berufungsurteil beruht in Bezug auf die Ablehnung der Anerkennung der Unternehmenseigenschaft der Schuldnerin - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.

17

Das Berufungsgericht hat das hierfür maßgebliche Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Schuldnerin vor Eintragung in das Handelsregister seiner Bewertung als unstreitig zugrunde gelegt, so dass jedenfalls insoweit nicht einmal eine Beweislastentscheidung vorliegt.

18

Soweit im Übrigen dieses Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Vor-GmbH als nicht geeignet angesehen wurde, die Berücksichtigung eines Geschäfts- oder Firmenwertes in der Vorbelastungsbilanz zu rechtfertigen, ist der Beklagte allerdings - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast letztlich nicht hinreichend nachgekommen. Da von Seiten der Schuldnerin eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden war und sich für den Kläger aus den Geschäftsunterlagen der Schuldnerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergaben, dass bereits vor Eintragung der Gesellschaft ein Unternehmen mit eigenständigem Vermögenswert bestanden hat, im Übrigen aber bei der dann gebotenen Einzelbewertung das Stammkapital der Gesellschaft im Gründungsstadium bereits verbraucht war, oblag es dem Beklagten als Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz wegen einer ausnahmsweise nach der Ertragswertmethode vorzunehmenden und dabei wegen der Prognoseentscheidung der Sache nach einen Geschäfts- oder Firmenwert einschließenden Bewertung nicht bestanden habe (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627).

19

2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, als es im Rahmen der Einzelbewertung der Vermögensgegenstände der Schuldnerin die von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. ermittelten Bilanzansätze seiner Entscheidung über das Bestehen einer Unterbilanz zugrunde gelegt hat. Zu Recht hat es dabei das pauschale Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser vom Kläger vorgetragenen Bilanzpositionen - etwa zur Höhe der Bilanzansätze und des daraus resultierenden Fehlbetrages oder zu den Ansätzen der Gewinn- und Verlustrechnung - durch den Beklagten als prozessual unzulässig angesehen. Angesichts des vom Kläger an Hand des bei der Schuldnerin vorgefundenen Tatsachenmaterials hinreichend substantiiert dargelegten Fehlbetrags einerseits und der Verletzung der Pflicht zur zeitnahen Aufstellung der Vorbelastungsbilanz durch die Schuldnerin andererseits hätte es dem Beklagten oblegen, den Bilanzansätzen des Klägers durch hinreichend konkreten Vortrag entgegenzutreten (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 aaO S. 627).

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3. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch abgelehnt, das von der P. mit Beteiligungsvertrag vom 4. Dezember 1997 anlässlich der Kapitalerhöhung versprochene und entrichtete Aufgeld von 851.000,00 DM zugunsten des Beklagten bereits in der Vorbelastungsbilanz als Aktivum zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Vorbelastungshaftung ist dieser - erst für die spätere Kapitalerhöhung relevante Vorgang - auch dann ohne Belang, wenn, wie der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, zwischen der Schuldnerin und der P. bereits im Juli 1997 - also noch vor Gründung der Schuldnerin - vereinbart worden sein sollte, dass die P. im Wege der Kapitalerhöhung einen Geschäftsanteil und eine zusätzliche Aufgeldzahlung in Höhe von 851.000,00 DM übernehmen werde. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht insoweit zu Recht die fehlende Einhaltung der nach § 154 Abs. 2 BGB in Anbetracht der Gesamtumstände für erforderlich erachteten Schriftform beanstandet hat, hätte auch eine im Vorgründungsstadium etwa mündlich wirksam erklärte Beteiligungsabsicht anlässlich einer noch in der Zukunft liegenden etwaigen Kapitalerhöhung nicht zu einem bereits in der Vorbelastungsbilanz der Schuldnerin berücksichtigungsfähigen Aktivum geführt.

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4. Die danach eingetretene Unterbilanzhaftung des Beklagten ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht dadurch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag in der Folgezeit - wie vom Berufungsgericht unterstellt und wie daher auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist - im Verlauf der weiteren Geschäftstätigkeit, insbesondere etwa durch Zahlungen der P. oder noch spätere Leistungen des Beklagten selbst in die Kapitalrücklage der Schuldnerin, anderweitig ausgeglichen worden ist.

22

Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus Unterbilanzhaftung geht - gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder nicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG automatisch "durch Zweckerreichung" unter, wenn die Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen - namentlich über nicht ausgeschüttete Gewinne oder über eine auflösungsfähige Kapitalrücklage im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB - verfügt (so zutreffend Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 363 f.; vgl. auch Senat, BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo - zur vergleichbaren Situation beim Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG; gegen eine automati- sche Tilgung ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung in bilanzieller Hinsicht: Schulze-Osterloh, Festschrift Goerdeler, 531, 546 f.; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 564; wohl auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 64 i.V.m. § 29 Rdn. 24 bezugnehmend auf Schulze/Osterloh, § 42 Rdn. 564 und § 42 a Rdn. 38; zutreffend Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, 363, 387 Fn. 93 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner davon abweichenden früheren Ansicht in: Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 87, siehe jetzt aber Ulmer, GmbHG 2005, § 11 Rdn. 105; a.A. mit näherer Begründung Priester, Festschrift Ulmer, 477, 489 ff., 491; ferner: Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 31; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 131 a).

23

Der Senat hat bereits durch Urteil vom 29. Mai 2000 (BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo) für den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG unter Aufgabe seiner früher mit Urteil vom 11. Mai 1987 (II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113) vertretenen Zweckerreichungsthese entschieden, dass ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG nicht von Gesetzes wegen entfällt, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. Danach dient der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu vergleichen, für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist.

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Eine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht für die vergleichbare Situation bei der Unterbilanzhaftung, wenn die im Zeitpunkt des Stichtages beste- hende Unterbilanz später durch Wiederauffüllung des Haftungsfonds auf andere Weise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung - die gewährleisten soll, dass der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern versprochene , in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsächlich seinem Wert nach unversehrt zur Verfügung steht (BGHZ 80, 129, 136 f.) - ist nach der Senatsrechtsprechung grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld (BGHZ 124, 282, 286; h.M.: Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Lutter/Bayer aaO § 11 Rdn. 33; Hachenburg/Ulmer aaO § 11 Rdn. 84; Ulmer, GmbHG aaO § 11 Rdn. 101; Hueck/Fastrich aaO § 11 Rdn. 62). Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der Unterbilanzhaftung - nicht anders bei der für Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) - ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend geltenden § 19 GmbHG auch nicht - ebenso wenig wie dies bei dem echten Einlageanspruch oder dem Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG in Betracht käme - einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. Möglich ist allenfalls eine tatsächlich ausgesprochene und nicht lediglich unterstellte (so aber Priester aaO S. 491) Verrechnung seitens der Gesellschaft, die allerdings - wie stets bei § 19 Abs. 2 GmbHG - nur dann in Betracht kommen kann, wenn der zur Verrechnung gestellte Gegenanspruch des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide, also mit 100 % zu bewerten ist (vgl. auch Butzke aaO S. 364).

25

Unter diesen engen Voraussetzungen kann dem auch in bilanzieller Hinsicht dadurch Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafterversamm- lung den zwingend in der Jahresbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Unterbilanzhaftungsanspruch gegen den betreffenden Gesellschafter (vgl. dazu Schulze/Osterloh, Festschrift Goerdeler aaO S. 544, 549; Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Priester aaO 484 f.) mit dem ausgewiesenen Jahresüberschuss bzw. dem an seiner Stelle ausgewiesenen Bilanzgewinn durch Ergebnisverwendungsbeschluss (§§ 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) oder durch Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen anlässlich der Feststellung des Jahresabschlusses verrechnet (vgl. dazu Schulze/Osterloh in Festschrift Goerdeler aaO S. 46 f.; ders. in Baumbach/Hueck aaO § 42 Rdn. 224, 564 m.w.Nachw.).

26

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine Verrechnung, die den vorstehenden Vorgaben entsprochen hätte, seitens der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin nicht stattgefunden, und zwar weder in Bezug auf die Leistungen des Aufgeldes der P. in die Kapitalrücklage noch hinsichtlich der späteren Zahlungen des Beklagten selbst in die entsprechende Rücklage im Jahre 1999. Jene Zahlungen des Beklagten waren auch nicht geeignet , den seit dem 8. Oktober 1997 fälligen Anspruch auf Ausgleich der Unterbilanz gemäß § 362 BGB unmittelbar zu erfüllen, da es an der erforderlichen entsprechenden Tilgungszweckbestimmung des Beklagten fehlte, dieser vielmehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die gegenüber den Gesellschaftern übernommene Verpflichtung zur "Stärkung des Betriebskapitals" durch Zahlung in die Kapitalrücklage leisten wollte.

Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 25.07.2003 - 2 HKO 3081/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 U 1418/03 -