Bundesgerichtshof Urteil, 23. Aug. 2018 - III ZR 192/17

Tatbestand:

Die Beklagte beauftragte die T. GmbH (T. GmbH) mit der schlüsselfertigen Erstellung von 128 Wohneinheiten in vier Haustypen. Sie hat eine von der T. GmbH gestellte Bürgschaft der A. Bank (Bürgin) auf erstes
Anfordern in Anspruch genommen. Die Klägerin, die Muttergesellschaft der T. GmbH, hat die Rückbürgin befriedigt und verlangt mit der Behauptung, die Bürgschaft sei zu Unrecht in Anspruch genommen worden, in der Revision aus abgetretenem Recht der Bürgin und gepfändetem Recht der T. GmbH noch Zahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 2.820.000 DM sowie in Höhe von 241.280,86 DM Ersatz von Aufwendungen der T. GmbH anläßlich der Inanspruchnahme der Bürgschaft. Die Beklagte beauftragte die T. GmbH mit Generalunternehmervertrag vom 1. April 1993 mit der Errichtung der Wohneinheiten zum Pauschalfestpreis von 28.200.000 DM. Die VOB/B wurde vereinbart. Der Fertigstellungszeitpunkt sollte der 29. April 1994 sein. Der Vertrag enthielt u.a. folgende Regelungen: "§ 10 Vertragsstrafe
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei Überschreitung der vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermine der Bauabschnitte gemäß Bauablaufplan (Anlage
7) eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,15 % des vereinbarten Pauschalpreises, bezogen auf den jeweiligen Bauabschnitt, gemäß § 4, für jeden Werktag der Verspätung zu zahlen, insgesamt aber höchstens 10 % des Pauschalpreises pro Bauabschnitt. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe braucht sich der Auftraggeber noch nicht bei der Abnahme vorzubehalten. Er kann sie vielmehr bis zur Schlußzahlung geltend machen.
Verschiebt sich der Fertigstellungstermin aufgrund von Behinderungen oder Unterbrechungen , die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, so daß sich dadurch ein anderer Fertigstellungstermin ergibt, so wird die Vertragsstrafe bei Überschreitung dieses Fertigstellungstermins verwirkt.
§ 13 Bürgschaften
1. Der Auftragnehmer stellt dem Auftraggeber vor Beginn der Bauarbeiten, spätestens innerhalb von 14 Kalendertagen nach Vertragsschluß eine Bankbürgschaft über DM 2.820.000 als Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zur Verfügung.
Die Höhe der Bankbürgschaft reduziert sich nach Fertigstellung des I. und II. Bauabschnitts jeweils um 352.500 DM nach Fertigstellung des III., IV. und V. Bauabschnitts jeweils um 705.000 DM
sofern alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige mängelfreie Schlußabnahmeschein vorliegt. Der Auftraggeber wird gegenüber der Bank für die jeweils zu reduzierende Bürgschaftssumme eine Verzichtserklärung abgeben.
Mit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten Bauabschnitts ist die Bürgschaft zurückzugeben.
...
3. Die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften müssen von einem deutschen Kreditinstitut abgegeben worden sein. Die Bürgschaften müssen den Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und der Vorausklage enthalten; und außerdem müssen sie unbefristet und unwiderruflich sein.
Des weiteren müssen die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung und die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern enthalten."
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte diese Regelungen mehrfach verwendet hat und darüber, ob sie im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Die Beklagte erhielt eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Bürgin auf erstes Anfordern über 2.820.000 DM. 1993/1994 wurden die einzelnen Bauabschnitte fertiggestellt. In den jeweiligen Abnahmeprotokollen behielt sich die Beklagte die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor. Am 3. Mai 1995 nahm die Beklagte die Vertragserfüllungsbürgschaft über 2.820.000 DM in Anspruch, nachdem sie am 14. Oktober 1994 die Inanspruchnahme wegen einer von der T. GmbH zu zahlenden Vertragsstrafe in dieser Höhe angekündigt hatte. Die Bürgin war durch Rückbürgschaft gesichert. Die Klägerin hat die letzte Rückbürgin befriedigt. Ihr sind eventuelle Ansprüche der Bürgin aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft abgetreten worden. Mit Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen vom 4. und 7. Juli 1995 wurden die Ansprüche der T. GmbH gegen die Beklagte über 2.820.000 DM und 4.500.000 DM, insbesondere auf Werklohnzahlung, Behinderungskosten, Auszahlung des Sicherungseinbehalts und auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme gepfändet und der Klägerin zur Einziehung überwiesen. In Höhe von jedenfalls 1.501.054,71 DM gehen dem andere Pfändungen vor. Die Klägerin hat aus den abgetretenen und gepfändeten Forderungen insgesamt 7.320.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Nachdem der Senat die weitergehende Revision der Klägerin nicht angenommen hat, verfolgt diese noch die Ansprüche über 2.820.000 DM und 241.280,86 DM nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im angefochtenen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf die Schuldverhältnisse finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der Bürgin kein Anspruch auf Zahlung von 2.820.000 DM zu. Die Sicherungsabrede sei wirksam, sie unterliege nicht der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz. Die Klägerin habe den Vortrag, die Klauseln des Generalunternehmervertrages seien zur Disposition gestellt und damit ausgehandelt worden, nicht ausreichend bestritten. Die Vertragsstrafe sei von der Bürgschaft erfaßt. Die Bürgschaft habe die ordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen der Beklagten sichern sollen. Dazu gehöre auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe. Daß die Bürgschaft nach mängelfreier Herstellung der jeweiligen Abschnitte freizugeben sei, bedeute nicht, daß sie ausschließlich Ansprüche wegen Mängeln sichere. Denn insoweit werde nur eine Vereinbarung über die Verpflichtung zur Reduzierung getroffen, nicht über den Inhalt der Bürgschaft.
Die Vertragsstrafenvereinbarung sei wirksam. Auch sie unterliege nicht der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz, weil die Beklagte ausreichend dargelegt habe, daß sie ausgehandelt gewesen sei. Die Vertragsstrafe sei bis zur Höchstgrenze von 2.820.000 DM verwirkt. Die T. GmbH habe die vereinbarten Fertigstellungstermine überschritten. Eine von ihr nicht zu vertretende Verzögerung habe sie nicht ausreichend dargetan. Die Beklagte habe sich die Ansprüche bei der Abnahme vorbehalten. Die Klägerin könne nicht Ersatz der Aufwendungen der T. GmbH wegen einer unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft verlangen. Denn die Bürgschaft sei zu Recht in Anspruch genommen worden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.

A.

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der Bürgin einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 2.820.000 DM geltend. Die von ihr vorgebrachten Gründe sind teilweise geeignet, den Anspruch zu rechtfertigen. 1. Die Klägerin macht zunächst geltend, die Sicherungsabrede sei unwirksam , weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten handele und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam vereinbart werden könne. Sie könne die Zahlung zurückfordern, weil die T. GmbH keine Sicherheit geschuldet habe.
Damit hat sie keinen Erfolg.
a) Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Sicherungs- abrede als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten anzusehen ist, die nicht individuell ausgehandelt worden ist. In diesem Fall wäre zwar die Sicherungsabrede unwirksam, soweit eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern als Sicherungsmittel vereinbart war. Der Vertrag wäre jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Stellung einer unbefristeten, selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 305 = BauR 2002, 1239, 1240 = NJW 2002, 2388; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, NZBau 2002, 559, 560 = ZfBR 2002, 784) .
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Bürge, der auf erstes Anfordern die Bürgschaftssumme an den Gläubiger zahlt, einen Rückforderungsanspruch, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellem Bürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111 = NZBau 2001, 136 = ZfBR 2001, 31; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00 m.w.N., WM 2002, 2498). Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, zu deren Beibringung der Hauptschuldner sich nicht oder nicht wirksam verpflichtet hatte, so kann sich der Bürge gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf den Inhalt der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner berufen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 20. April 1989 - IX ZR 212/88, BGHZ 107, 210, 214; Urteil
vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384; Urteil vom 08.03.2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 102).
c) Die Bürgin kann sich danach grundsätzlich darauf berufen, daß die T. GmbH lediglich eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldete, nicht jedoch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Mit diesem Einwand hätte die Bürgin die erste Anforderung zurückweisen können, sofern er liquide beweisbar gewesen wäre (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 148, 99, 102). Der Einwand wirkt sich nach Zahlung auf erstes Anfordern jedoch nicht in der Weise aus, daß die ausgezahlte Bürgschaftssumme ungeachtet der Frage, ob nach der Sicherungsvereinbarung eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet war, zurückzuzahlen wäre. Denn die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürgschaftsverpflichtung (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Daraus folgt, daß ein Rückforderungsrecht des Hauptschuldners nach erfolgter Zahlung auf erstes Anfordern aus der Sicherungsabrede nur besteht, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, dagegen nicht schon wegen Verletzung der bei der Anforderung der Bürgenleistung einzuhaltenden Förmlichkeiten (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, WM 2002, 2498). Daraus folgt aber auch, daß der Hauptschuldner die Rückzahlung nicht allein deshalb verlangen kann, weil nach der Sicherungsabrede die Bürgschaft nicht unter den privilegierenden Voraussetzungen hätte angefordert werden dürfen. Denn nach der Sicherungsabrede schuldete er eine Sicherung als unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft. Er hätte dem Gläubiger eine solche Bürgschaft stellen müssen, wobei davon auszugehen ist, daß mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern im Zweifel gleichzeitig eine Bürgschaft gestellt ist, mit der sich der Bürge zur Zahlung auch dann verpflichten wollte, wenn eine erste Anforderung unzulässig war (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR
24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren , wenn der Gläubiger zur Rückzahlung der auf erstes Anfordern ausgezahlten Bürgschaftssumme verpflichtet würde, obwohl fest steht, daß der Gläubiger den Bürgen aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch nehmen kann. Eine Rückforderung scheidet deshalb aus, wenn die selbstschuldnerische Bürgschaft den geltend gemachten Anspruch sichert und der Gläubiger einen fälligen Anspruch gegen den Bürgen hat. Der Umstand, daß die Bürgschaft abredewidrig auf erstes Anfordern geltend gemacht wurde, kann Schadensersatzansprüche gegen den Gläubiger oder den Bürgen auslösen, rechtfertigt allein jedoch nicht das Rückzahlungsverlangen (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, aaO). 2. Maßgeblich für den Erfolg der Klage auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme ist daher allein, ob die Beklagte einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt. Insoweit rügt die Klägerin zunächst, daß die Vertragsstrafe nach der Sicherungsvereinbarung nicht gesichert gewesen sei. Diese Rüge hat nur insoweit Erfolg, als nicht feststeht, ob die Vertragsstrafe rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist. Der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe ist durch die Bürgschaft abgesichert. Die Bürgschaftsverpflichtung ist jedoch zeitlich begrenzt durch die Zeitpunkte, in denen die Bürgschaft zu reduzieren bzw. zurückzugeben war.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Bürgschaft in dem Umfang übernommen werden sollte, wie sie nach der Sicherungsabrede zu stellen war. Das ergibt sich aus der Bürgschaftsurkunde vom 13. Juli 1993,
die sowohl auf den Generalunternehmervertrag als auch ausdrücklich auf die Regelung des § 13 Nr. 1 dieses Vertrages Bezug nimmt.
b) Nach der Sicherungsabrede hatte die T. GmbH eine Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zur Verfügung zu stellen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert vorbehaltlich abweichender Vereinbarung auch den Anspruch des Gläubigers auf Zahlung einer Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom 7. Juni 1982 - VIII ZR 154/81, BauR 1982, 506, 507 = NJW 1982, 2305; Urteil vom 15. März 1990 – IX ZR 44/89, NJW-RR 1990, 811 = WM 1990, 841).
c) Der Sicherungsabrede läßt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht entnehmen, daß die Bürgschaft nur die ordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen auf Erbringung der Werkleistungen absichert. Das folgt nicht aus der Vereinbarung, daß sich die Bürgschaft um die vertraglich festgelegten Beträge reduziert, wenn die Bauabschnitte fertiggestellt und sofern alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige Schlußabnahmeschein vorliegt sowie der Vereinbarung, daß mit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten Bauabschnitts die Bürgschaft zurückzugeben ist. Diese Regelung hat nicht den Sinn, den Sicherungsumfang der Vertragserfüllungsbürgschaft zu beschränken. Die von der Revision gesehene Verknüpfung der für die Reduzierung bzw. Rückgabe maßgeblichen Umstände mit den gesicherten Ansprüchen besteht nicht. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß mit der Beseitigung aller Mängel und der Fertigstellung des Bauwerks auch die Sicherung solcher Ansprüche entfallen soll, die durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft allgemein gesichert sind. Das würde z.B. bedeuten, daß die Sicherung auch für Ansprüche aus Mangelfolgeschäden entfällt, wenn der Mangel beseitigt ist. Eine derartige Auslegung wäre nicht interessengerecht. Die Erfüllungsbürgschaft bezweckt gerade bei fristgerechter Inanspruchnahme eine umfassende und bleibende Sicherung des
Gläubigers für während ihrer Geltung fällig gewordene vertragliche Ansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 329). Vielmehr enthält die Vereinbarung über die Reduzierung und Rückgabe der Bürgschaft eine von den genannten Bedingungen abhängige zeitliche Begrenzung der Verpflichtung aus der Bürgschaft. Die Vertragsparteien haben, differenziert nach Bauabschnitten, den Endzeitpunkt bestimmt, zu dem die Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommen werden darf. Da eine Rückgabe der Bürgschaft erst nach Fertigstellung des letzten Bauabschnitts in Frage kam, war die Beklagte verpflichtet, zuvor Verzichtserklärungen abzugeben. Aus diesem Regelungszusammenhang ergibt sich, daß die Beklagte die Bürgschaft wegen der fälligen Ansprüche aus Vertragsverletzungen bei der Errichtung der einzelnen Bauabschnitte solange in Anspruch nehmen durfte, solange sie nicht verpflichtet war, eine Verzichtserklärung abzugeben bzw. letztlich die Bürgschaft zurückzugeben. Auf eine derartige Bürgschaftserklärung ist uneingeschränkt § 777 BGB anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - IX ZR 83/83, BGHZ 91, 344, 351; Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 329; Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 777 Rdn. 2; MünchKomm -Habersack, 3. Aufl., § 777 Rdn. 7).
d) Der Senat kann nicht entscheiden, ob eine bürgschaftsrechtliche Haftung für die Vertragsstrafe besteht. Die Vertragsstrafen waren für jeden Bauabschnitt gesondert vereinbart. Es kommt bei jedem Bauabschnitt darauf an, wann der Abschnitt fertiggestellt und die bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt waren sowie die mängelfreie Schlußabnahme vorlag. In dem Zeitpunkt , in dem diese Voraussetzungen vorlagen, mußte die Bürgschaft zunächst reduziert und zuletzt zurückgegeben werden. Ein Anspruch aus der Bürgschaft ist nur gegeben, wenn die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt oder unverzüglich nach Fristablauf (§ 777 Abs. 1 Satz 2 BGB) dem selbstschuldnerisch haftenden
Kreditinstitut die Inanspruchnahme angezeigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - IX ZR 83/83, BGHZ 91, 344, 353 ff.). Dazu fehlen jegliche Feststellungen. 3. Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, die Sicherungsvereinbarung sei als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten unwirksam, weil sie es ermögliche, die Bürgschaft wegen der Vertragsstrafe noch erhebliche Zeit nach der Abnahme des Bauvorhabens in Anspruch zu nehmen. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Sicherungsabrede eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist. Es belastet den Auftragnehmer nicht unangemessen, wenn er eine Vertragserfüllungsbürgschaft stellen muß, die wegen eines Vertragsstrafenversprechens auch noch nach der Abnahme in Anspruch genommen werden kann. Häufig wird sich erst nach der Abnahme endgültig klären lassen, ob und in welchem Umfang die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vorliegen. 4. Die Klägerin macht weiter geltend, ein etwa doch abgesicherter Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe habe nicht bestanden. Die Vertragsstrafenvereinbarung in § 10 des Generalunternehmervertrages sei unwirksam. Es handele sich um eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten, die der Inhaltskontrolle nicht Stand halte. Diese Rüge hat Erfolg, wenn § 10 des Generalunternehmervertrages eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist.
a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte die Bedingung unter § 10 des Generalunternehmervertrages mehrfach verwendet. In der Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, daß insoweit eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten vorliegt.

b) Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe den Vortrag der Beklagten, das Klauselwerk sei im Einzelnen ausgehandelt, nicht ausreichend bestritten. Die Beklagte habe dargelegt, daß sie sämtliche Klauseln zur Disposition gestellt habe, solange nur eine vertretbare Gesamtlösung herauskomme. Die Klägerin hätte darlegen müssen, woraus die T. GmbH geschlossen habe, daß die Bedingungen nicht zur Disposition gestanden hätten. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit Erfolg. aa) Nach der Rechtsprechung erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden , wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt", also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen , inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, BauR 1998, 1094, 1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR 1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33). Er muß sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112). bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel in § 10 des Generalunternehmervertrages nicht ausgehandelt worden.
Die Beklagte hat vorgetragen, daß die einzelnen Klauseln erörtert und gemeinsam gelesen worden seien. Es sei frühzeitig über die Terminsicherheit und Festschreibung der Vertragsstrafe gesprochen worden. Sie habe alle Klauseln zur Verhandlungsdisposition gestellt und Änderungen akzeptiert, wenn eine vertretbare Gesamtlösung herausgekommen sei. Die T. GmbH habe hinsichtlich der Absicherung der Termine eine Garantieversicherung vorgeschlagen , die jedoch deshalb nicht akzeptiert worden sei, weil diese Lösung in Deutschland für den verhandelten Erfüllungszeitpunkt nicht möglich gewesen sei. Danach hätten alle Verhandlungsführer eingesehen, daß es bei den achtenswerten Interessen der Beklagten zu bleiben habe, mit der Folge, daß der ansonsten nicht beanstandete Vertragstext verbleiben könne. Die T. GmbH habe die Höhe der Vertragsstrafe und ihre Gestaltung nicht beanstandet. Dieser Vortrag ergibt nicht, daß § 10 ausgehandelt worden ist. Der Umstand , daß die Parteien die Klauseln erörtert haben und sie gemeinsam gelesen haben, ist kein Aushandeln im Sinne des Gesetzes. Aus dem Vortrag der Beklagten läßt sich nicht ihre Bereitschaft entnehmen, die Vertragsstrafenvereinbarung ernsthaft zur Disposition zu stellen. Das wird nicht schon dadurch belegt , daß sie den Vorschlag der T. GmbH erwogen, jedoch wegen seiner Nichtdurchführbarkeit verworfen habe. Daraus wird nur deutlich, daß die T. GmbH vergeblich versucht hat, die Vereinbarung zur Absicherung der Termine zu beeinflussen. Auch der Umstand, daß die T. GmbH zu einzelnen Paragrafen des Vertrages Änderungsvorschläge unterbreitet hat, belegt nicht die Bereitschaft der Beklagten, der T. GmbH eine eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeit hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel einzuräumen. Vielmehr zeigen die von der Beklagten vorgelegten internen Randbemerkungen, daß die Beklagte einzelne Änderungsvorschläge kategorisch ablehnte. Das betrifft insbesondere den Vorschlag, für den Sicherungseinbehalt die VOB/B gelten zu lassen (Nr. 5 des Schreibens vom 18.3.1993) oder auch den Vorschlag einer Streichung der
die T. GmbH belastenden Regelung nach einer Teilkündigung (Nr. 8 des Schreibens vom 18.3.1993). Diese Stellungnahmen legen die Annahme nahe, daß die Beklagte auch nicht bereit war, der T. GmbH bei der Vereinbarung der Vertragsstrafe Gestaltungsmacht einzuräumen. Der Umstand, daß der Vertrag in anderen Teilen abgeändert worden ist, ist ohne Bedeutung.
c) § 10 Generalunternehmervertrag hält einer Inhaltskontrolle nicht stand. Die Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, denn sie benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. aa) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist allerdings nicht schon deshalb unwirksam, weil der Auftraggeber die Vertragsstrafe noch bis zur Schlußzahlung geltend machen kann (BGH, Beschluß vom 13. Juli 2000 - VII ZR 249/99, BauR 2000, 1758 = ZfBR 2000, 551 = NZBau 2000, 509). Die Erwägungen der Revision dazu, daß der Auftragnehmer unangemessen lange im Unklaren darüber gelassen wird, ob die Vertragsstrafe beansprucht wird, lassen das Interesse des Auftraggebers an einer einheitlichen Prüfung und Abrechnung sowie auch den Umstand außer Acht, daß nach der Rechtsprechung des Senats der Vorbehalt der Vertragsstrafe jedenfalls dann anzubringen ist, wenn die Schlußzahlung endgültig verweigert wird. bb) Die Vertragsstrafe ist auch nicht verschuldensunabhängig formuliert, wie die Klägerin geltend gemacht hat. Denn es gilt die Ergänzungsregelung des § 11 Nr. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283, 287). Das gilt sowohl für Abs. 1 als auch für Abs. 2 der Vertragsstrafenvereinbarung. cc) Die Vertragsstrafe verstößt nicht gegen das Kumulierungsverbot (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 646 = ZfBR 1999, 18; Kemper BauR 2001, 1015, 1018). Der Umstand, daß sich ei-
ne Verzögerung in allen Bauabschnitten auswirkt, führt nicht zu einer unangemessenen Kumulierung. Denn die Vertragsstrafe wird hinsichtlich der Verzögerung in den einzelnen Bauabschnitten nach den diesen zugeordneten Preisen berechnet. Setzt sich eine Verzögerung in einem nachfolgenden Bauabschnitt fort, führt das nicht dazu, daß sich der Tagessatz oder der Höchstsatz erhöhen. Erhöht wird lediglich die Vertragssumme. Das allein benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen, denn letztlich führt das dazu, daß der Tagessatz für eine bis zum Schluß fortwirkende Verzögerung nach dem Gesamtpreis berechnet wird. Das entspricht der Regelung in Vertragsstrafenvereinbarungen, denen keine Aufteilung in Bauabschnitte zugrunde liegt. Die Revision hat nicht dargetan, daß ein Fall vorliegt, der nach den Erwägungen des Senats im Urteil vom 14. Januar 1999 (a.a.O.) zu einem überhöhten Tagessatz führen kann, weil sich eine Verzögerung gleichzeitig auf mehrere Bauabschnitte auswirkt. dd) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist aber deshalb unwirksam, weil der Höchstsatz von 10 % den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.
(1) Der Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, daß eine Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muß. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 9 Abs. 1 AGBG. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1981 - VII ZR 293/79, BauR 1981, 374, 375 = NJW 1981, 1509; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305, 312 f.; Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327, 328 = ZfBR 1989, 103; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331).
Die Vertragsstrafe ist einerseits ein Druckmittel, um die termingerechte Fertigstellung des Bauwerks zu sichern, andererseits bietet sie die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis (BGH, Urteil vom 18. November 1982, aaO.; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, aaO.). Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Vertragsstrafe muß auch unter Berücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemessen Verhältnis zu dem Werklohn stehen, den der Auftragnehmer durch seine Leistung verdient. Die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster Geldforderungen ist nicht Sinn der Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom 18. November 1982, aaO. S. 313 f.). Aus diesem Grund hat der Senat bereits zur Höchstgrenze des Tagessatzes hervorgehoben, daß eine Vertragsstrafe unangemessen ist, wenn durch den Verzug in wenigen Tagen typischer Weise der Gewinn des Auftragnehmers aufgezehrt ist (BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 198/00, BauR 2002, 790, 792 = NZBau 2002, 385 = ZfBR 2002, 471). Der Senat hat in diesem Urteil auch herausgestellt, daß die Angemessenheitskontrolle von Vertragsbedingungen über Vertragsstrafen nach einer generalisierenden Betrachtungsweise zu erfolgen hat (so schon BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331; BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327, 328 = ZfBR 1989, 103). Das bedeutet, daß auch die Obergrenze der Vertragsstrafe sich daran messen lassen muß, ob sie generell und typischerweise in Bauverträgen, für die sie vorformuliert ist, angemessen ist. Dabei ist, soweit sich aus der Vorformulierung nicht etwas anderes ergibt, eine Unterscheidung zwischen Bauverträgen mit hohen oder niedrigen Auftragssummen wegen der damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht vorzunehmen. (2) Nach diesem Maßstab ist in Bauverträgen eine Vertragsstrafe für die verzögerte Fertigstellung, deren Obergrenze 5 % der Auftragssumme überschreitet , unangemessen.
Nach der Rechtsprechung muß sich die Vertragsstrafe innerhalb der voraussichtlichen Schadensbeträge halten. Dabei kommt es darauf an, ob allgemein bei Verträgen der von den Parteien geschlossenen Art Nachteile zu erwarten sind, welche die Ausgestaltung der Vertragsstrafe angemessen erscheinen lassen. Fälle einer besonders ungünstigen Schadensentwicklung müssen unberücksichtigt bleiben. Insoweit ist der Auftraggeber ausreichend durch die Möglichkeit geschützt, den Schadensersatzanspruch gesondert zu verfolgen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331).
Die Orientierung am Schaden bietet ohne Berücksichtigung der Druckfunktion keinen verläßlichen Anhaltspunkt für die Obergrenze einer Vertragsstrafe. Sie rechtfertigt jedenfalls allein nicht die in vielen Bauverträgen geregelte Obergrenze von 10 % der Auftragssumme. Entscheidende Bedeutung kommt der Druckfunktion der Vertragsstrafe zu. Diese muß berücksichtigen, welche Auswirkungen die Vertragsstrafe auf den Auftragnehmer hat und sich in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen halten (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331). Gemessen daran ist eine Vertragsstrafe von über 5 % der Auftragssumme zu hoch. Der Auftragnehmer wird typischer Weise durch den Verlust von über 5 % seines Vergütungsanspruchs unangemessen belastet. In vielen Fällen verliert er dadurch nicht nur seinen Gewinn, sondern erleidet einen spürbaren Verlust. Bereits der generell nicht einkalkulierte Verlust von über 5 % einer Auftragssumme kann sich ganz erheblich auf die Liquidität des Auftragnehmers auswirken. Eine Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers mit solchen Wirkungen ist jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn mit einer niedrigeren Vertragsstrafe die Druck- und Kompensationsfunktion ausreichend erfüllt wird. Davon kann bei einer Vertragsstrafe von bis zu 5 % der
Auftragssumme generell ausgegangen werden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß der auf den Auftragnehmer durch diese Vertragsstrafe ausgeübte Druck nicht ausreicht, eine rechtzeitige Fertigstellung des Bauwerks zu bewirken. Dem Senat ist bekannt, daß in vielen Bauverträgen, insbesondere mit höheren Auftragssummen, Vertragsstrafen mit einer Obergrenze von 5 % vereinbart werden. Auch bei niedrigeren Auftragssummen erscheint diese Obergrenze generell ausreichend, zumal der Auftragnehmer unabhängig von der anzurechnenden Vertragsstrafe der Gefahr ausgesetzt sein kann, vom Auftraggeber wegen einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerung der Fertigstellung mit erheblichen, konkret dargelegten Schadensersatzansprüchen überzogen zu werden. Sollte die Höchstgrenze von 5 % der Auftragssumme im Einzelfall nicht ausreichen, bleibt es den Parteien unbenommen, individuell eine höhere Obergrenze zu vereinbaren. Eine derartige individuelle Vereinbarung führt dem Auftragnehmer deutlicher als eine vorformulierte Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die mit einem Verzug verbundene Gefahr vor Augen. (3) Im Hinblick darauf, daß der Senat die Obergrenze von 10 % für Verträge mit Auftragsvolumen mit bis zu ca. 13 Millionen DM bis zuletzt unbeanstandet hingenommen hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 238/00, BauR 2001, 791, 792; 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = ZfBR 2000, 331 = NJW 2000, 2106), ist es allerdings unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht zu rechtfertigen, Vertragsstrafen in bis zum Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossenen Verträgen bei vergleichbaren oder niedrigeren Größenordnungen deshalb für unwirksam zu halten, weil diese Obergrenzen von bis zu 10 % der Auftragssumme enthalten (vgl. zum Vertrauensschutz BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 305/87, BauR 1989, 459, 460 = ZfBR 1989, 209).
(4) Diesen Vertrauensschutz kann die Beklagte nicht in Anspruch nehmen. Der Senat hat in der Entscheidung vom 25. September 1986 (VII ZR 276/84, BauR 1987, 92, 98, = ZfBR 1987, 35) bei einer Auftragssumme von 13.202.203, 90 DM eine Vertragsstrafe von 10 % nicht beanstandet, sondern ausgeführt, sie liege noch in vertretbarem Rahmen. Diese Formulierung deutet darauf hin, daß bei höheren Auftragssummen eine ebenso hohe Obergrenze nicht hingenommen werden kann. Jedenfalls bei Verträgen mit mehr als doppeltem Auftragsvolumen ist diese Vertragsstrafenobergrenze überhöht. Die Beklagte konnte angesichts der zurückhaltenden Formulierung in der Entscheidung vom 25. September 1986 kein schützenswertes Vertrauen darauf entwikkeln , daß ihre Geschäftsbedingung als wirksam angesehen wird. Daran ändert auch nichts, daß sie die Vertragsstrafen auf vier Bauabschnitte aufgeteilt hat. Denn das verhindert nicht, daß der Auftragnehmer letztlich in unangemessener Höhe von 10 % der Gesamtauftragssumme in Anspruch genommen werden kann. 5. Das Berufungsurteil kann nach allem keinen Bestand haben, soweit es die Klage auf Rückzahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 2.820.000 DM abgewiesen hat.

B.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin aus abgetretenem oder gepfändetem Recht auf Erstattung der Kosten in Höhe von 241.280,86 DM nebst Zinsen, die der T. GmbH dadurch entstanden sein sollen, daß sie die von der Rückbürgin beanspruchten Kosten und Zinsen sowie die Notarkosten für die Einräumung einer Hypothek übernommen habe. Der An-
spruch bestehe nicht, weil die Bürgschaft zu Recht in Anspruch genommen worden sei. Mit dieser Begründung kann das Urteil nicht aufrecht erhalten bleiben. Da jegliche Feststellungen zu dem geltend gemachten Anspruch und der Aktivlegitimation der Klägerin fehlen, ist die Sache insoweit aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

III.

Für die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin. 1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vorliegen. Sollte das der Fall sein, besteht kein Vertragsstrafenanspruch , weil § 10 des Generalunternehmervertrages unwirksam ist. Die erneute Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zu prüfen, ob noch andere Ansprüche der Beklagten bestehen, die durch die Bürgschaft abgesichert sind. 2. Sollte sich herausstellen, daß keine Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vorliegen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Bürgschaft am 3. Mai 1995 noch wegen der Vertragsstrafe in Anspruch genommen werden durfte. Ist das der Fall, wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vorliegen. Seine Ausführungen zur Überschreitung der Fertigstellungsfristen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen entspricht die Berechnung
der Vertragsstrafe nicht den vertraglichen Voraussetzungen. Das Berufungsge- richt folgt der Berechnung der Beklagten. Diese errechnet die Verzögerungstage und multipliziert sie mit dem Tagessatz von 0,15 %. Sie bildet daraus die Summe für die einzelnen Bauabschnitte und läßt diese durch die Höchstbegrenzung kappen. Nach der vertraglichen Vereinbarung ist jede der Einzelpauschalen auf 10 % begrenzt. Geht man davon aus, ergibt sich eine deutlich geringere Gesamtsumme. Ferner wird darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht bezüglich des fünften Bauabschnitts die Verwirkung der Vertragsstrafe allein daran knüpft, daß der um 12 Werktage verlängerte Fertigstellungstermin überschritten ist. Dabei läßt es unberücksichtigt, daß Voraussetzung für die Vertragsstrafe Verzug der Klägerin ist. Dieser kann grundsätzlich nur durch Mahnung eingetreten sein, da der Kalendertermin fortgefallen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 648 = ZfBR 1999, 188). Zu einer Mahnung fehlen Feststellungen. Liegen die Voraussetzungen des Verzugs nicht vor, entfällt aus der Aufstellung BU 58 der Betrag von 687.375 DM. 3. Soweit es um den abgetretenen Anspruch der T. GmbH auf Erstattung der Aufwendungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft geht, kann es darauf ankommen, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern geschuldet war oder nicht. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sei individuell ausgehandelt worden. Auf die Ausführungen zum Aushandeln der Vertragsstrafenklausel wird Bezug genommen. Diese gelten auch für das Aushandeln von § 13 des Generalunternehmervertrages. Insoweit hat zwar nach der Behauptung der Beklagten in der Vertragsverhandlung eine handschriftliche Änderung hinsichtlich des Sicherungseinbehalts von 5 % und dessen Ablösbarkeit durch Gewährleistungsbürgschaft stattgefunden. Das besagt jedoch nichts dazu, daß die
Beklagte bereit gewesen wäre, eine andere Bürgschaft als eine solche auf erstes Anfordern zu akzeptieren. Dieser Punkt ist von einem derartigen Gewicht, daß dazu ein substantiierter Vortrag notwendig gewesen wäre. Denn er führt zu einer wesentlich intensiveren Sicherung des Auftraggebers und einer dementsprechend größeren Belastung des Auftragnehmers als eine einfache Bürgschaft. Liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vor, kann unter der Voraussetzung einer schuldhaften Pflichtverletzung ein Schadensersatzanspruch der T. GmbH in Betracht kommen. Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

Tatbestand

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und der in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte ist ein Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen, das im eigenen Namen und
auf eigene Rechnung Dienste des D- und E-Netzes (Telekommunikationsnetze für die mobile Nutzung) vermarktet. Sie bietet den Zugang zum D- und E-Netz an und gibt so ihren Kunden die Möglichkeit, mit Hilfe eines Mobiltelefons Anrufe zu tätigen und entgegenzunehmen.
Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten haben ihre Kunden für die "Dienstleistungen" der Beklagten grundsätzlich die in der jeweils bei Einreichung des Antrags auf Freischaltung im D- oder E-Netz gültigen Preisliste aufgeführten Entgelte zu zahlen. Hierzu gehören insbesondere die nutzungsunabhängige Grundgebühr und die laufenden (Telefon-)Gebühren, die durch die Nutzung des Mobiltelefons anfallen. Die bei Klageerhebung gültige Preisliste der Beklagten enthielt unter anderem folgende Gebührenregelung :
"Bearbeitungsgebühr für Deaktivierung Deaktivierungsgebühr 29,50 DM (exkl. MwSt.) 33,93 DM (inkl. MwSt.) einmalige Gebühr für das Stillegen Ihres T. (= die Beklagte) -Anschlusses." Der Kläger, der diese Klausel für unwirksam hält, nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der genannten Deaktivierungsgebührenregelung in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen (ZIP 2001, 1963). Mit der - zugelassenen - Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

1. Der Kläger ist klagebefugt, weil er in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. Allerdings ergibt sich dies nicht mehr aus § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 22 a Abs. 1 AGBG. An die Stelle dieser Bestimmungen sind die entsprechenden Regelungen des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) vom 26. November 2001 (Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. I S. 3138, 3173) getreten , wobei nach § 16 Abs. 1 UKlaG am 1. Januar 2002 anhängige Verfahren nach den Vorschriften des Unterlassungsklagengesetzes abzuschließen sind. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden. Der nunmehr anzuwendende § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 UKlaG ist inhaltsgleich mit § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 22 a Abs. 1 AGBG.
2. Die für einen Unterlassungsanspruch nach § 13 Abs. 1 AGBG und § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, daß die Beklagte die beanstandete Klausel inzwischen dahin geändert hat, daß die Deaktivierungsgebühr entfällt, sofern vom Kunden niedrigere Kosten nachgewiesen werden oder T. die Kündigung des Teilnehmerverhältnisses zu vertreten hat.
Die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unzulässige Klauseln enthalten, begründet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. An die Beseitigung dieser Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen. Regelmäûig reichen weder die Änderung der beanstandeten Klausel noch die bloûe Absichtserklärung des Verwenders , sie nicht weiter zu verwenden, aus, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen (BGHZ 119, 152, 165 m.w.N.). Demgegenüber spricht es für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr, wenn der Verwender - wie hier - noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der früher von ihm benutzten Klausel verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 487 m.w.N.).

II.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daû mit der Verbandsklage nicht nur die Unterlassung der beanstandeten Klausel beim künftigen Abschluû neuer Verträge verlangt werden kann, sondern der Kläger - wie im vorliegenden Rechtsstreit auch beantragt worden ist - den Verwender gleichzeitig darauf in Anspruch nehmen kann, es zu unterlassen, sich bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge auf die Klausel zu berufen (BGHZ 127, 35, 37 m.w.N.). Daher sind Prüfungsmaûstab bei der Inhaltskontrolle der klagegegenständlichen Klauseln sowohl die §§ 8 ff AGBG, die auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Schuldverhältnisse - bei Dauerschuldverhältnissen wie hier freilich nur bis zum 31. Dezember 2002 - weiter anzuwenden sind, als auch die §§ 307 ff BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, die die §§ 8 ff AGBG mit Wirkung vom 1. Januar 2002 ab-
gelöst haben (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB in der Fassung dieses Gesetzes). Dies wirkt sich indes bei der rechtlichen Beurteilung nicht aus, da die §§ 8 ff AGBG und die §§ 307 ff BGB n.F. im wesentlichen inhaltsgleich sind.

III.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , daû es sich bei der streitigen Deaktivierungsgebühr nicht um eine kontrollfreie Preisvereinbarung handelt.

a) Nach § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F.) sind Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die weder von Rechtsvorschriften abweichen noch diese ergänzen, einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG (§ 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB n.F.) entzogen. Da die Vertragsparteien nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie Leistung und Gegenleistung frei bestimmen können, sind Klauseln, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die dafür zu zahlende Vergütung unmittelbar bestimmen, kontrollfrei (BGHZ 143, 128, 138 f; 141, 380, 382 f; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 251/00 - zur Veröffentlichung bestimmt). Neben den Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistungen sind auch solche Klauseln nicht kontrollfähig, die das Entgelt für eine zusätzlich angebotene Sonderleistung festlegen, wenn hierfür keine rechtlichen Regelungen bestehen (BGHZ 137, 27, 30). Mithin stellen im nicht preisregulierten Markt Preisvereinbarungen für Haupt- und Nebenleistungen im allgemeinen weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen daher grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle (BGHZ 141, 380, 383; 116, 117, 120 f).

Allerdings führt die bloûe Einstellung einer Klausel in ein Regelwerk, das - wie hier - Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt, noch nicht dazu, daû die einzelne Klausel als unselbständiger Bestandteil einer "Gesamtpreisabsprache" jeder Kontrolle entzogen ist. Der klare Wortlaut des Gesetzes (§ 8 AGBG bzw. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F.) verlangt auch dann eine Prüfung, ob die Klausel lediglich deklaratorische Wirkung hat oder ob sie Rechtsvorschriften ergänzt, indem sie etwa ein Entgelt festlegt, obwohl eine Leistung für den Vertragspartner nicht erbracht wird. Der Begriff der Leistung steht nicht zur Disposition des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Daher ist die streitige Deaktivierungsklausel ohne Rücksicht auf die Preisstruktur insgesamt und die Beschaffenheit der sonstigen Einzelpreise daraufhin zu überprüfen, ob ihr eine echte (Gegen-)Leistung zugrunde liegt oder ob es sich um eine - zumeist als (etwas miûverständlich) Preisnebenabrede bezeichnete - Abrede handelt, die zwar (mittelbare) Auswirkungen auf Preis und Leistung hat, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGHZ 141, 380, 383; 137, 27, 29 f und 43, 45 ff; 136, 261, 264 m.w.N.).

b) Ausgehend von diesen Rechtsprechungsgrundsätzen steht § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F.) einer Inhaltskontrolle der beanstandeten Deaktivierungsklausel nicht entgegen.
aa) Nach Darstellung der Beklagten soll mit der Deaktivierungsgebühr der Arbeitsaufwand abgegolten werden, der nach Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Abschaltung des Anschlusses und der Abwicklung des jeweiligen Vertragsverhältnisses entsteht. Diese Arbeitsabläufe hat die Beklagte
wie folgt beschrieben: Sortieren und Zuordnen der eingehenden Post; EDVErfassung und Verifizierung der Daten, Prüfung der Kündigungsmodalitäten und des Gebührenkontos; Umstellung des Kundenkontos und die Erstellung eines erneut zu prüfenden Kündigungsreports mit anschlieûender Netzabschaltung , worüber eine Benachrichtigung des Kunden erfolge.
bb) Diese Verrichtungen stehen in keinem Zusammenhang zu den vertraglichen (Haupt-)Leistungspflichten, die der Beklagten aufgrund eines Vertragsschlusses mit einem Kunden obliegen.
Durch den Abschluû eines als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags verpflichtet sich das Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen , dem Kunden den Zugang zu dem vertragsgegenständlichen (hier: D- oder E-Netz) Mobilfunknetz zu eröffnen und es ihm zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit beliebigen dritten Teilnehmern eines Mobilfunknetzes oder Festnetzes Sprache auszutauschen (vgl. Senatsurteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362). Mit diesen vertragstypischen (Haupt-)Leistungspflichten , die nach der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und der Literatur - für die vieles spricht - dienstvertraglicher Natur sind (so etwa, wenn auch ohne nähere Begründung, OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 1082, 1083; OLG Köln, NJW-RR 1998, 1363; eingehend zur Rechtsnatur von Telekommunikationsdienstleistungsverträgen, insbesondere des Mobilfunkvertrags Schöpflin, BB 1997, 106; Graf von Westphalen/Grote/ Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 170 ff; Eckert, in: Schuster, Vertragshandbuch Telemedia, 2001, Vierter Teil, Kap. 9, A Rn. 37 ff; Imping, in: Spindler , Vertragsrecht der Telekommunikations-Anbieter, 2000, Teil II, Rn. 12 ff),
haben die nach Darstellung der Beklagten der Deaktivierungsgebühr zuzuordnenden Arbeitsabläufe nichts zu tun.
cc) Darüber hinaus werden mit der Bearbeitung einer Kündigung, wie die Revision zutreffend geltend macht, keine Interessen des Kunden wahrgenommen. Die Dokumentation vertragsrelevanter Vorgänge im Hinblick auf etwaige spätere Beanstandungen von seiten des Kunden dient der Selbstkontrolle; auch die Prüfung, ob eine ausgesprochene Kündigung nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Vertragsverhältnis (zu welchem Zeitpunkt?) wirksam beendet hat oder welche Gebührenforderungen noch offenstehen, dient ausschlieûlich der Wahrung der eigenen Rechtsposition. Mit der Abschaltung des Netzzugangs schlieûlich schützt sich die Beklagte vor allem davor, daû ein Kunde das Mobiltelefon trotz fehlender vertraglicher Grundlage weiter benutzt.
Daû mit diesen Tätigkeiten für den Kunden irgendwelche Vorteile verbunden sind, ist nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht trifft diesbezüglich keine Feststellungen; auch die Revisionserwiderung bringt insoweit nichts vor.
dd) Zur Rechtfertigung eines Vergütungsanspruchs läût sich auch nicht § 670 BGB heranziehen. Abgesehen davon, daû nach dem klaren Wortlaut der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ein Entgelt und nicht lediglich der Ersatz von Aufwendungen verlangt wird, stellen die beschriebenen Arbeitsabläufe keine Geschäfte der Kunden, sondern solche der Beklagten dar. § 670 BGB gewährt aber nur einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, d.h. freiwilligen Vermögensopfern, die der Geschäftsführer für den Geschäftsherrn auf sich nimmt, nicht aber eine Vergütung für eigene Tätigkeit (vgl. hierzu BGHZ 141, 380, 384, 389; 137, 43, 47).

Insgesamt wird daher mit der Deaktivierungsgebühr kein Entgelt für Leistungen verlangt, die die Beklagte auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für ihre Kunden erbringt, sondern es handelt sich um den Versuch, Aufwendungen für die Wahrnehmung eigener Interessen des Verwenders auf den Kunden abzuwälzen (im Ergebnis ebenso Lindacher, ZIP 2002, 49 f; Eckert aaO Rn. 114).
2. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des Berufungsgerichts, die beanstandete Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Die streitige Deaktivierungsgebührenregelung ist vielmehr mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) und benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten in unangemessener Weise (§ 9 Abs. 1 AGBG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.).

a) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts gehört, daû jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Ist das nicht der Fall, können entstandene Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem gesetzlich auferlegte Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen gegenüber Vertragspartnern erklärt werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die sich nicht auf eine auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbrachte (Haupt- oder Neben-)Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versucht, stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstöût deshalb
gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F. (BGHZ 146, 377, 380 f; 141, 380, 385 f; 137, 43, 45 f; jeweils m.w.N.). Darüber hinaus indiziert die Unvereinbarkeit einer Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners (BGHZ 146, 377, 384 f; 141, 380, 390).

b) Soweit das Berufungsgericht unter Hinweis auf das Urteil BGHZ 146, 377 gemeint hat, diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelte nur für Fälle, in denen der Verwender eine Vergütung für Tätigkeiten verlangt, die zu erbringen er von Gesetzes wegen dem Vertragspartner gegenüber verpflichtet ist, beruht dies auf einem Miûverständnis dieser Entscheidung. Nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt einer Preisklausel nicht nur dann keine echte (Gegen-)Leistung zugrunde, wenn der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine besondere Entgeltpflicht für ein Verhalten vorsieht, mit dem er lediglich einer gesetzlichen Verpflichtung Rechnung trägt. Eine - "sonderentgeltfähige" - Haupt- oder Nebenleistung für den Kunden ist auch und bereits dann zu verneinen, wenn Gegenstand der Vergütungsregelung eine Tätigkeit ist, die - wie hier - nur im eigenen Interesse des Verwenders liegt (so ganz eindeutig BGHZ 137, 43, 46 einleitend zu 2 a). Wenn in der Entscheidung BGHZ 146, 377 offengelassen worden ist, ob eine Preisklausel, mit der eine Bank für die Benachrichtigung des Kontoinhabers über die Nichteinlösung von Schecks und Lastschriften sowie über die Nichtausführung von Überweisungen oder Daueraufträgen wegen fehlender Dekkung ein Entgelt fordert, auch in den Fällen gegen § 9 AGBG verstöût, in denen die Bank zu einer entsprechenden Benachrichtigung ihrer Kunden nicht verpflichtet ist (aaO S. 385), so ist der Grund hierfür ersichtlich darin zu sehen,
daû in diesen Fällen regelmäûig ein nicht unerhebliches Eigeninteresse des Kunden vorhanden ist, umgehend von der Nichteinlösung oder Nichtausführung zu erfahren, um gegebenenfalls unverzüglich anderweitige notwendige Dispositionen treffen zu können. Damit ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar.

c) Gründe, die die Klausel gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.
aa) Zwar ist es richtig, daû, wie die Revisionserwiderung ausführt, bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehungen der Beklagten zu einem Kunden feststeht, daû es irgendwann einmal zur Beendigung der vertraglichen Beziehungen durch Kündigung und damit zur Anschluûstillegung und zum Anfall der damit einhergehenden Arbeitsabläufe kommen wird. Der Umstand aber, daû die mit der Entgeltklausel abgegoltenen Tätigkeiten typischerweise bei jedem Kunden anfallen - und damit für die Beklagte bei ihrer Preisgestaltung einen notwendigerweise zu berücksichtigenden Kalkulationsbestandteil darstellen -, ändert nichts an dem Befund, daû der Deaktivierungsgebühr keine echte (Gegen -)Leistung der Beklagten für ihre Kunden gegenübersteht.
bb) Da die Deaktivierungsregelung der Beklagten schon deshalb gegen § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F.) verstöût, weil es der Beklagten überhaupt verwehrt ist, für die damit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten ein gesondertes Entgelt zu verlangen, kommt es auf die vom Berufungsgericht für entscheidungserheblich gehaltene - und verneinte - Frage, ob die Höhe der Gebühr in Relation zu den sonst noch anfallenden Gebühren geeignet ist, das Kündigungsverhalten der Kunden der Beklagten zu beeinflussen, nicht an.

3. Ob die Beklagte ihrem Anliegen, Deckung ihrer bei Beendigung eines Vertrags entstehenden Aufwendungen zu erhalten, ohne Verstoû gegen § 10 Nr. 7 b AGBG (§ 308 Nr. 7 b BGB n.F.) durch die Aufnahme einer pauschalierten Aufwendungsersatzklausel in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätte Rechnung tragen können, braucht nicht entschieden zu werden. Im Verbandsklageprozeû muû sich die Beklagte daran feshalten lassen, daû der Wortlaut der Klausel und der Gesamtzusammenhang der Gebührenregelungen es nahelegen, sie als "reine" Entgeltabrede zu verstehen, und sie als solche der Inhaltskontrolle nicht standhält.
Rinne Streck Schlick Dörr Galke

9

91/1 1.042

9

90/2 764

9

90/3 380

9

91/3 3.295

9

325/90 2.897

9

363/90 20

9

364/90 148

2

610/65 1.261 in Höhe von 8,87 DM/qm sowie für die Grundstücke Gemarkung Ha. Flur Flurstück Fläche (qm)

8

263/1 7.090

8

902/267 949

8

898/264 1.838

8

900/266 948

8

250 1.510

8

248 1.280

8

253/1 2.860

8

249 1.400

8

945/140 28

8

948/141 28

8

951/142 24

8

969/260 587

8

966/156 24

8

963/153 76

8

960/152 128

8

957/145 80

8

942/138 52

8

939/136 104

8

251 1.540 in Höhe von 16,55 DM/qm und dem Wert pro Quadratmeter dieser vorbezeichneten Grundstücke zum Stichtag 1. Juli 1993, der im Wege einer Nachbewertung durch einen von dem Präsidenten der Industrie- und Handelskammer M. zu benennenden öffentlich bestellten Sachverständigen für Grundstücksbewertungen für beide Parteien verbindlich festzustellen ist, abzüglich eines Freibetrages in Höhe von 3 % p. a. bzw. 0,25 % pro Monat und unter Berücksichtigung einer Obergrenze von 50 % des vorläufigen Wertansatzes/qm binnen einer Frist von 20 Banktagen ab Eingang des Verkehrswertgutachtens bei der Beklagten zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1991 erwarb die Beklagte von der P. GmbH mehrere Grundstücksflächen in den Gemarkungen H. (9.807 qm für 8,87 DM/qm = 86.988,09 DM) und Ha. (20.546 qm für 16,55 DM/qm = 340.036,30 DM). Die Klägerin, die damals noch "Treuhandanstalt" hieß, war alleinige Gesellschafterin der Verkäuferin. In § 10 des Kaufvertrags vereinbarten die Vertragsparteien wegen eines fehlenden funktionsfähigen Grundstücksmarkts eine Nachbewertung der veräußerten Flächen. Im einzelnen heißt es dazu:
"(3) Bei der Nachbewertung ist der Verkehrswert des verkauften Grund und Bodens zum 01.07.1993 ("Nachbewertungsstichtag") festzustellen. ... (4) Von dem zu zahlenden Differenzbetrag gem. Abs. 6 dieser Vorschrift ist ein Freibetrag in Höhe von 3,0 % p. a. abzuziehen bzw. 0,25 % pro Monat. (5) Eine Nachbewertung ist mit für die Parteien verbindlicher Wirkung durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen für Grundstücksbewertung als Schiedsgutachter durchzuführen. Die Treuhand schlägt dem Käufer schriftlich bis zum Nachbewertungsstichtag einen solchen Sachverständigen vor.
Dieser Vorschlag gilt als angenommen, wenn nicht der Käufer binnen eines Monats nach Zugang des Vorschlages schriftlich gegenüber der Treuhand widerspricht. Widerspricht der Käufer und schlägt die Treuhand den Sachverständigen nicht fristgemäß vor, so kann jede Partei den Präsidenten der zuständigen Industrieund Handelskammer um Ernennung eines Sachverständigen ersuchen , spätestens jedoch bis zum 28.02.1994. (6) Soweit der von dem Sachverständigen zum Nachbewertungsstichtag festgestellte Wert des verkauften Grund und Bodens den nach Abs. 2 dieser Vorschrift in den Kaufpreis eingegangenen Wert überschreitet, erhöht sich der Kaufpreis nachträglich um den sich hieraus ergebenden Differenzbetrag. Als Obergrenze einer Nachbewertung hat der Käufer maximal 50 % des vorläufigen Wertansatzes/qm nachzuzahlen. Der Erhöhungsbetrag ist auf das in diesem Vertrag genannte Konto der Treuhand binnen einer Frist von 20 Banktagen nach endgültiger Feststellung des Verkehrswertes durch den Sachverständigen (maßgeblich für den Fristbeginn ist der Eingang des Verkehrswertgutachtens beim Käufer) zu zahlen." Mit Schreiben vom 2. Juli 1993 schlug die Klägerin der Beklagten vor, die Nachbewertung durch den Gutachter M. v ornehmen zu lassen. Hiermit erklärte sich die Beklagte mit Schreiben vom 23. Juli 1993 einverstanden. Der Gutachter lehnte den Auftrag jedoch ab. Daraufhin beauftragte die Klägerin einseitig den Sachverständigen R. mit der Nachbewertung. Dieser ermittelte mit Gutachten vom 4. November 1993 den Verkehrswert per 1. Juli 1993 für die Flächen in H. mit 112.780,50 DM und für die Flächen in Ha. mit 678.018 DM. Mit Schreiben vom 10. Februar 1994 übersandte die Klägerin der Beklagten die Gutachten und forderte sie gleichzeitig zur Zahlung von 213.512,20 DM auf. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 25. Februar 1994 mit, daß sie die Gutachten nicht anerkenne. Daraufhin verlangte die Klägerin von der Beklagten mit Schreiben vom 8. März 1994 - unter
Richtigstellung eines Rechenfehlers - Zahlung von 194.456,45 DM; gleichzeitig wies sie die Beklagte darauf hin, daß sie auf ihre Kosten einen von der Industrie - und Handelskammer M. öffentlich bestellten und vereidigten Gutachter mit der Nachbewertung beauftragen könne. Sie bat um Mitteilung einer Entscheidung der Beklagten bis zum 24. März 1994.
Mit Schreiben vom 20. April 1994 schlug die Klägerin der Beklagten - unter Bezugnahme auf ein dem Inhalt nach streitiges Telefongespräch am 12. April 1994 zwischen einem Mitarbeiter der Klägerin und dem Rechtsanwalt der Beklagten - vor, den Gutachterausschuß des Katasteramts B. zu beauftragen , und bat um kurzfristige Rückäußerung. Die Klägerin erinnerte die Beklagte mit Schreiben vom 19. Mai 1994. Nachdem auch dieses Schreiben ohne Reaktion geblieben war, teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 20. Juni 1994 mit, daß sie "unter Anwendung von § 10 Abs. 5 des Kaufvertrags" nunmehr den Gutachterausschuß des Katasteramts B. mit der Erstellung des Nachbewertungsgutachtens beauftragt habe. Die Beklagte ließ mit Anwaltsschreiben vom 8. August 1994 dieser Beauftragung widersprechen, weil es sich bei dem Gutachterausschuß nicht um einen öffentlich bestellten Sachverständigen handele.
Der Gutachterausschuß ermittelte den Verkehrswert für die Flächen in Ha. mit 435.600 DM und für die Flächen in H. mit 118.000 DM. Mit Schreiben vom 7. November 1994 übermittelte die Klägerin der Beklagten die Gutachten und forderte sie zur Zahlung von 119.523,33 DM bis zum 12. Dezember 1994 auf. Mit Anwaltsschreiben vom 7. Dezember 1994 ließ die Beklagte die Gutachten beanstanden und lehnte die Zahlung ab. Nachdem die Beklagte Mahnungen der Klägerin vom 22. Dezember 1994 und
23. Januar 1995 unbeachtet gelassen hatte, teilte ihr die Klägerin mit Schreiben vom 30. August 1996 mit, ein weiteres Gutachten durch den ursprünglich vorgesehenen Sachverständigen M. erstellen lassen zu wollen, um den Bedenken der Beklagten Rechnung zu tragen. Die Beklagte verweigerte jedoch dem Gutachter den Zutritt zu den Grundstücken und lehnte eine Begutachtung ab.
Mit der Behauptung, ihr Mitarbeiter und der Rechtsanwalt der Beklagten hätten sich in dem Telefongespräch am 12. April 1994 über die Einholung eines neuen, für beide Parteien verbindlichen Gutachtens geeinigt, hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 119.523,33 DM nebst 6,5 % Zinsen sowie hilfsweise die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis und dem Wert pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke zum Stichtag 1. Juli 1993, der im Wege der Nachbewertung durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen für beide Parteien verbindlich festzustellen ist, abzüglich eines Freibetrags von 3 % p.a. und unter Berücksichtigung der Obergrenze von 50 % des vorläufigen Wertansatzes pro Quadratmeter, beantragt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie zusätzlich "höchst hilfsweise" die Feststellung begehrt hat, daß die Beklagte zur Zahlung des von dem Sachverständigen M. z u ermittelnden Differenzbetrags verpflichtet ist, ist erfolglos geblieben.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag und ihre auf Feststellung gerichteten Hilfsanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin, weil ihr in dem Kaufvertrag vom 24. September 1991 ein eigenes Forderungsrecht gegen die Beklagte eingeräumt worden sei. Die Nachbewertungsklauseln sieht das Berufungsgericht als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGBGesetzes an; sie seien für eine Vielzahl von Verträgen formuliert und der Beklagten von der Verkäuferin "gestellt" worden. Ob die Klauseln nach § 9 AGBG unwirksam seien, könne dahinstehen; selbst im Fall ihrer Wirksamkeit hätte die Klägerin gegen die Beklagte keinen Zahlungsanspruch, weil das Nachbewertungsgutachten nicht auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen erstellt worden sei. Auch die Feststellungsanträge blieben ohne Erfolg, weil eine Nachbewertung nach dem 28. Februar 1994 nicht mehr erfolgen solle.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts zur Aktivlegitimation der Klägerin. Die Vertragsparteien haben ihr das eigene Recht eingeräumt, die Zahlung eines eventuellen höheren Kaufpreises von der Klägerin zu fordern. Das ist ein echter Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB).
2. Mit unzutreffenden Erwägungen hält das Berufungsgericht jedoch den von der Klägerin mit dem Hauptantrag verfolgten Zahlungsanspruch für unbegründet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Nachbewertungsklauseln um Individualvereinbarungen, wie die Klägerin meint, oder Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt. Denn in beiden Fällen sind die Klauseln wirksam.

a) Das Gesetz geht in § 433 Abs. 2 BGB von dem Grundsatz der festen Preisbestimmung aus. Danach ändert sich die Höhe des vereinbarten Kaufpreises nicht, selbst wenn sich der Wert des Kaufgegenstands nach Abschluß des Kaufvertrags ändern sollte. Das Risiko eines sinkenden Werts trägt der Käufer; ihm kommt aber andererseits eine Wertsteigerung zugute. Ausnahmen davon können vereinbart werden, denn die Preisbestimmung unterliegt der freien Disposition der Vertragsparteien. Sie sind deswegen nicht gehindert, bei dem Verkauf von Grundstücken deren spätere Nachbewertung mit der Folge einer eventuellen Ä nderung des Kaufpreises zu vereinbaren. Das kann sowohl individualvertraglich, wobei keine Wirksamkeitsbedenken bestehen, als auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschehen.

b) Falls es sich hier bei den Nachbewertungsklauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte, wären sie nicht so ungewöhnlich, daß sie nach § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden wären. Der hier maßgebliche Erwerberkreis (Investoren) mußte nämlich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses damit rechnen, daß sich der in einem TreuhandanstaltPrivatisierungsvertrag vereinbarte Grundstückskaufpreis aufgrund einer Nachbewertung des Kaufgegenstands erhöhen konnte. Ihm kann nicht unbekannt geblieben sein, daß es im Beitrittsgebiet ca. ein Jahr nach der Wiedervereini-
gung noch keinen funktionsfähigen Grundstücksmarkt gab und deswegen die Vereinbarung eines angemessenen Kaufpreises vielfach nicht möglich war. Auch lag es auf der Hand, mit steigenden Grundstückspreisen zu rechnen. In dem vorliegenden Fall kommt noch hinzu, daß der in dem Kaufvertrag zunächst vereinbarte Kaufpreis ausdrücklich als "vorläufiger Wertansatz" bezeichnet wird. Dies schließt es aus, den Klauseln einen Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt (vgl. Senat, BGHZ 109, 197, 201) beizumessen.
Auch eine erhebliche Abweichung vom dispositiven Recht, die ebenfalls eine Ungewöhnlichkeit im Sinne des § 3 AGBG begründen kann (Senatsurt. v. 26. Mai 2000, V ZR 49/99, WM 2000, 2099, 2100 m.w.N.), liegt nicht vor. Bereits vor dem 3. Oktober 1990 konnte eine Nachbewertung, die wegen des Fehlens eines funktionsfähigen Grundstücksmarkts und entsprechender Marktpreise im Beitrittsgebiet durchgeführt werden sollte, nicht nur individualvertraglich , sondern auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden. Anders sind nämlich die Regelungen in Nr. 4 der Anlage IX zum Vertrag über die Schaffung einer Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18. Mai 1990 (Erster Staatsvertrag, BGBl. II S. 518, 566) nicht zu verstehen. Danach "kann im Rahmen der Vertragsfreiheit mit den üblichen Klauseln vorgesehen werden, den zunächst vereinbarten Grundstückspreis nach Ablauf einer Übergangsfrist einer Überprüfung und nachträglichen Anpassung zu unterziehen". Für die Zulässigkeit der individualvertraglichen Vereinbarung einer solchen Nachbewertung bedurfte es keiner besonderen Regelung; sie war selbstverständlich. Bereits dies spricht für die Möglichkeit, Nachbewertungsklauseln auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen niederzulegen. Auch entsprach die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in diesem
Bereich einem praktischen Bedürfnis. Die gesamte Volkswirtschaft der DDR war zu privatisieren, wozu es tausender von Verträgen bedurfte, in denen die Interessen der Erwerber, der Gesamtwirtschaft und der öffentlichen Hand als Träger des ehemals volkseigenen Vermögens zu berücksichtigen waren. Dieser Prozeß hatte bis zur Wiedervereinigung gerade begonnen und war nicht annähernd abgeschlossen. Da sich danach die tatsächlichen Verhältnisse zunächst nicht wesentlich von den vorherigen unterschieden, lag es nahe, auch nach dem 3. Oktober 1990 die in Nr. 4 der Anlage IX zum Ersten Staatsvertrag enthaltenen Grundsätze der Nachbewertung anzuwenden. Auch dabei drängte sich die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geradezu auf, wenn - wie bei der Vereinbarung einer Nachbewertung von verkauften Grundstücken in Treuhandanstalt-Privatisierungsverträgen - die Regelung des Interessenausgleichs durch typische Vereinbarungen erfolgen konnte. Sie erleichterte es der Treuhandanstalt, ihren Privatisierungsauftrag zu erfüllen. Bei dem Verkauf von Grundstücken war die Aufnahme von Nachbewertungsklauseln in die Kaufverträge nämlich regelmäßig erforderlich, um einerseits schnell privatisieren zu können und andererseits Veräußerungen unter Wert zu verhindern sowie kurzfristige Wertsteigerungen aufgrund öffentlicher Infrastrukturmaßnahmen abzuschöpfen (vgl. Wächter/Kaiser/Krause, WM 1992, 293, 295; Kiethe , VIZ 1993, 471, 473; Hormann, VIZ 1996, 71, 72). Die Ausgangslage und Interessen der Beteiligten waren immer gleich, so daß die Nachbewertungsvereinbarungen trotz einzelfallbezogener Modifikationen denselben Kerngehalt haben mußten.

c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Nachbewertungsklauseln einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG unterzogen. Sie scheitert nämlich an § 8 AGBG, weil die Klauseln unmittelbar die Höhe des von der Beklagten letztend-
lich zu zahlenden Kaufpreises bestimmen. Kontrollfähig sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes jedoch lediglich Nebenabreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGH, Urt. v. 19. Oktober 1999, XI ZR 8/99, NJW 2000, 651 m. umfangr. Nachw.). Sie regeln nicht das Ob und den Umfang von Entgelten, sondern haben die Art und Weise der Erbringung und etwaige Modifikationen als ergänzende Regelung "neben" einer bereits existierenden Preishauptabrede zum Inhalt (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 8 Rdn. 17). Um derartige Preisnebenabreden geht es hier indessen nicht. Vielmehr enthalten die Nachbewertungsklauseln solche Regelungen, die auch aus der Sicht der Beklagten klar und verständlich die zukünftige, bei Vertragsschluß noch nicht ausreichend bezifferbare Geldforderung nach allgemeinen Kriterien deutlich bestimmbar umschreiben. Das macht die Klauseln kontrollfrei (vgl. Brandner, in: Brandner/Ulmer/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 19).
§ 8 AGBG soll in erster Linie bewirken, daß Abreden der Parteien über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen, insbesondere über die Höhe des von einer Seite zu zahlenden Preises, der gerichtlichen Nachprüfung entzogen werden; ihre Festlegung ist grundsätzlich Sache der Vertragsparteien , denn es gibt vielfach keine gesetzliche Preisregelung, die bei Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung gemäß § 6 Abs. 2 AGBG an deren Stelle treten könnte (BGH, Urt. v. 9. Dezember 1992, VIII ZR 23/92, WM 1993, 753, 754 m.w.N.). Danach unterliegen die Nachbewertungsklauseln in dem Vertrag vom 24. September 1991 nicht der richterlichen Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG. Denn sie bestimmen unmittelbar den Preis, den die Beklagte für die erworbenen Grundstücke zu zahlen hat, auch wenn er erst nach Vertrags-
schluß ermittelt wird. Das ergibt sich schon aus der Bezeichnung des in dem Kaufvertrag betragsmäßig vereinbarten Kaufpreises als "vorläufiger Wertansatz". Daraus wird deutlich, daß die endgültige Höhe des Kaufpreises erst später festgelegt werden sollte. Da sie noch nicht beziffert werden konnte, reichte es aus, daß die Vertragsparteien Regelungen zu dem Verfahren der Kaufpreisfindung vereinbart haben. Denn die aus dem Grundsatz der Privatautonomie folgende Kontrollfreiheit muß hier in gleicher Weise eingreifen wie bei einer Preisbezifferung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, weil auch die vertragliche Festlegung preisbildender Faktoren zum Kernbereich privatautonomer Vertragsgestaltung zählt (BGH, Urt. v. 16. November 1999, KZR 12/97, WM 2000, 367, 371, vorgesehen für BGHZ 143, 128). Allerdings könnte die Kontrollfreiheit nach § 8 AGBG dann entfallen, wenn die Klauseln ein einseitiges Leistungsänderungsrecht für die Klägerin begründeten (vgl. BGHZ 93, 252, 254; 124, 351, 362). Das ist indessen nicht der Fall. Vielmehr ist sie ebenso wie die Beklagte an das vereinbarte Verfahren zur Ermittlung des endgültigen Kaufpreises gebunden. 3. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Klägerin bei der Nachbewertung der verkauften Grundstücke den vereinbarten Verfahrensgang nicht eingehalten hat.

a) Zuzugeben ist der Revision allerdings, daß nach dem Vertragswortlaut die Voraussetzungen für die - vom Berufungsgericht als einzig zulässig erachtete - Anrufung des Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer nicht vorlagen. Denn zum einen hatten sich die Vertragsparteien auf einen Sachverständigen geeinigt, und zum anderen hat die Beklagte durch ihr
Einverständnis mit dem verspäteten Vorschlag der Klägerin zu erkennen gegeben , daß sie sich auf den Fristablauf (1. Juli 1993) nicht mehr berufen will.

b) Da der Vertrag für den Fall, daß der Sachverständige den Auftrag ablehnt, keine Regelung enthält, ist er auszulegen. Dabei ist dem Berufungsgericht kein Fehler unterlaufen. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobene Rüge nach § 551 Nr. 7 ZPO bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht mußte sein Auslegungsergebnis nicht näher begründen, denn eine Unklarheit oder Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe zu einem an sich behandelten Streitstoff fallen nicht unter diese Vorschrift (RGZ 156, 220, 227).

c) Ebenfalls zu Recht sieht das Berufungsgericht die Anrufung des Präsidenten der Industrie- und Handelskammer als Obliegenheit der Klägerin an. Daran ändert nichts der Umstand, daß nach der vertraglichen Regelung beide Parteien den IHK-Präsidenten anrufen konnten, aber nicht mußten. Entscheidend ist vielmehr, daß die Klägerin ihren Zahlungsanspruch auf ein Sachverständigengutachten stützen muß und die Benennung des Sachverständigen nach dem Gang der Dinge durch den Präsidenten der Industrie- und Handelskammer zu erfolgen hatte. Seine Entscheidung sollte für beide Parteien verbindlich sein, weil dieser Verfahrensweg an die Stelle der in dem Vertrag vorgesehenen einvernehmlichen Benennung tritt und deswegen dieselben Rechtswirkungen erzeugen muß. Unbegründet ist der von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, bei einer Gebundenheit der Parteien an die Benennung durch den Präsidenten der Industrie- und Handelskammer bestünden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Benennungsklausel unter dem Gesichtspunkt des § 9 AGBG. Denn abgesehen davon, daß eine Inhaltskontrolle nach dieser Vorschrift ausscheidet, wird die Person des Sachverstän-
digen in der fraglichen Klausel nicht bestimmt und der Beklagten auch nicht aufgezwungen (vgl. BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, WM 1983, 731, 732).

d) Schließlich kann die vom Berufungsgericht angenommene Rechtsfolge nicht als "kraß unverhältnismäßig" angesehen werden, wie die Revision meint. Mit gutem Grund haben die Vertragsparteien ein Verfahren vereinbart, welches die Nachbewertung der verkauften Grundstücke durch einen unabhängigen , von keinen Parteiinteressen beeinflußten Sachverständigen gewährleistet. Hält sich die Klägerin nicht an diese Vereinbarung, kann sie ihren Zahlungsanspruch nicht auf das Ergebnis eines vertragswidrig erstellten Gutachtens stützen.
4. Ebenfalls ohne Erfolg greift die Revision die vom Berufungsgericht unterlassene Beweiserhebung zu der Behauptung der Klägerin an, die Parteien hätten sich in dem Telefongespräch am 12. April 1994 darüber geeinigt, daß ein neues und für beide Parteien verbindliches Gutachten eingeholt werden solle. Denn diese Behauptung beinhaltet kein Einverständnis der Beklagten damit, daß die Klägerin einen völlig anderen als den in dem Vertrag vorgesehenen Gutachter (öffentlich bestellt oder von dem Präsidenten der Industrieund Handelskammer benannt) vorschlagen und beauftragen durfte. Auf die Frage, ob die behauptete Einigung im Hinblick auf die qualifizierte Schriftformklausel in § 14 Abs. 2 des Kaufvertrags überhaupt wirksam wäre, kommt es somit nicht an.
5. Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht keine Leistungsbestimmung durch Urteil getroffen hat (§ 319 Abs. 1
Satz 2, 2. Halbs. BGB). Zwar hätte es von seinem Standpunkt aus diesen Weg gehen müssen. Der Vorschrift liegt nämlich der Gedanke zugrunde, daß die Leistung immer dann durch Urteil bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (Senatsurt. v. 7. April 2000, V ZR 36/99, WM 2000, 2104, 2105). In einem solchen Fall, von dem das Berufungsgericht ausgeht, könnte die Klägerin die Leistungsbestimmung durch das Gericht beantragen und, ebenso wie bei einer Leistungsbestimmung durch Urteil nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (s. dazu Senatsurt. v. 24. November 1995, V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1055), unmittelbar auf Zahlung des nach ihrer Meinung von der Beklagten geschuldeten Betrags klagen (vgl. Senatsurt. v. 7. April 2000, aaO, 2106). Aber so liegen die Dinge hier nicht. Derzeit steht nämlich nicht fest, daß der in den Nachbewertungsklauseln vereinbarte Verfahrensweg zur Einholung des Sachverständigengutachtens nicht mehr gangbar ist. Denn nach wie vor besteht die Möglichkeit der Erstellung des Gutachtens durch einen von dem Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu benennenden Sachverständigen. Dem steht nicht etwa entgegen, daß nach § 10 Abs. 5 des Kaufvertrags die Anrufung des Präsidenten der Industrie- und Handelskammer nur bis zum 28. Februar 1994 möglich war. Zwar läßt sich daraus entnehmen, daß nach diesem Zeitpunkt keine Nachbewertung mehr durchgeführt werden sollte, wenn - wie hier - bis dahin das Verfahren zur Benennung des Sachverständigen nicht eingeleitet war. Aber beide Parteien haben sich nach dem Stichtag auf Verhandlungen über die Person des Sachverständigen eingelassen und damit zu erkennen gegeben, daß sie sich nicht auf den Fristablauf berufen wollen. Insbesondere durfte die Klägerin das Schreiben der Beklagten vom 8. August 1994 in diesem Sinne verstehen. Sich jetzt im Widerspruch dazu zu verhalten, ist der Beklagten nach § 242 BGB ver-
wehrt, ohne daß es noch auf den Inhalt des Telefongesprächs vom 12. April 1994 ankommt.
6. Da die Klägerin eine Leistungsbestimmung durch Urteil erst - aber immer noch - beantragen kann, wenn die Wertermittlung durch einen von dem Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer benannten öffentlich bestellten Sachverständigen endgültig scheitern sollte, durfte das Berufungsgericht den auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung gerichteten Hauptantrag der Klage nicht endgültig abweisen. Er ist nämlich lediglich zur Zeit nicht begründet.

III.

Nach alledem hat die Klägerin derzeit einen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Mehrbetrags, der sich aufgrund einer den vertraglichen Vereinbarungen entsprechenden Nachbewertung der verkauften Grundstücke ergibt. Dieses Begehren enthält der erste Hilfsantrag, den das Berufungsgericht zu Recht als zulässig ansieht. Über ihn kann der Senat selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Dabei ist zur Klarstellung in den Urteilstenor aufzunehmen, daß der Sachverständige von dem Präsidenten der Industrie- und Handelskammer M. z u benennen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Tropf Krüger Klein Lemke Gaier

Tatbestand

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und der in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte bietet Mobilfunkdienste in ihrem System T-D 1 an, wobei der Kunde unter mehreren Tarifen, darunter den Tarifen TellyLocal und TellyLocal Plus, wählen kann. Wer an den Mobilfunkdiensten der Beklagten teilhaben möchte, hat ein Antragsformular auszufüllen. Der Kläger ist der Meinung, daß vier der in dem Antragsformular der Beklagten enthaltenen Klauseln eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten darstellen, und hat die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung dieser Klauseln in Anspruch genommen.
Zwei dieser Klauseln, um die es im Revisionsverfahren allein noch geht, lauten: (Als TellyLocal Kunde nehmen sie zwingend am Lastschriftverfahren teil) ... "Ich ermächtige T-M. widerruflich, die Rechnungsbeträge bei Fälligkeit von u.g. Konto im Lastschriftverfahren abzubuchen." (Ich ermächtige meine kontoführende Bank widerruflich, T-M. bankübliche Auskünfte zur Bonitätsprüfung zu erteilen. Dazu zählen neben allgemein gehaltenen Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit insbesondere auch die Überprüfung der Kundenangaben bezüglich Kontoverbindung,) "EC-Karte und/oder Kreditkarte." Das Landgericht hat zwei der angegriffenen Klauseln, darunter die angeführte Lastschriftklausel, für unwirksam erachtet. Gegen das Urteil des
Landgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht (OLG-Report Köln 2002, 232) hat sowohl die EC-Karten/Kreditkarten-Auskunftsklausel als auch die vom Landgericht verworfene Lastschriftklausel für wirksam erachtet und insoweit die Klage abgewiesen. Bezüglich der beiden anderen Klauseln hat es der Klage stattgegeben.
Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat im wesentlichen Erfolg.

I.

1. Der Kläger ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 des nach seinem § 16 Abs. 1 auch auf am 1. Januar 2002 (noch) anhängige Verfahren anzuwendenden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01 - NJW 2002, 2386) Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) vom 26. November 2001 (Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. I S. 3138, 3173) klagebefugt, weil er in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist.
2. Prüfungsmaßstab bei der Inhaltskontrolle der noch im Streit befindlichen Klauseln sind allein die §§ 307 ff BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, die die §§ 8 ff AGBG mit Wirkung vom 1. Januar
2002 abgelöst haben (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB in der Fassung dieses Gesetzes ). Insoweit ist ohne Belang, daß der Kläger mit seiner Verbandsklage nicht nur die Unterlassung der beanstandeten Klauseln beim künftigen Abschluß neuer Verträge begehrt, sondern die Beklagte auch darauf in Anspruch nimmt, es zu unterlassen, sich bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge auf diese Klauseln zu berufen (vgl. BGHZ 127, 35, 37 m.w.N.). Bei den zwischen der Beklagten und ihren Kunden zustande gekommenen Mobilfunkverträgen handelt es sich um Dauerschuldverhältnisse, bei denen nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB vom 1. Januar 2003 an nur noch das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist, und zwar unabhängig davon, ob die Verträge bereits vor oder erst nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind.
Bei der rechtlichen Nachprüfung des angefochtenen Urteils, in dem allein § 9 AGBG als die für die Inhaltskontrolle der streitgegenständlichen Klauseln maßgebliche Vorschrift angesehen wird, wirkt sich dies indes nicht aus, da § 9 AGBG und § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F. im wesentlichen inhaltsgleich sind (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2002 aaO).

II.

Die von der Beklagten in den Antragsformularen verwendete Lastschriftklausel benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB n.F., weil sie deren Dispositionsfreiheit in einer auch bei Würdigung der berechtigten Interessen der Beklagten nicht mehr hinzunehmenden Weise einschränkt.

1. Bei der von der Beklagten verwendeten Lastschriftklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die uneingeschränkt der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F. unterliegt. § 307 Abs. 3 BGB n.F. (früher: § 8 AGBG) ist nicht einschlägig, weil die Klausel nicht die eigentliche Preisgestaltung betrifft - die als solche kontrollfrei ist -, sondern die Modalitäten der Zahlung regelt (BGH, Urteil vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94 - NJW 1996, 988).
2. Nach dem Antragsformular der Beklagten sind Kunden, die sich für den Tarif TellyLocal entschieden haben, verpflichtet, am Lastschriftverfahren in Form des Einzugsermächtigungsverfahrens teilzunehmen mit der Folge, daß die von der Beklagten für ihre Telekommunikationsdienstleistungen in Rechnung gestellten Entgelte von dem im Antragsformular angegebenen Girokonto des Kunden eingezogen werden. Barzahlung oder Zahlung durch Einzelüberweisung ist nicht möglich.
Die verbindliche Teilnahme am Lastschriftverfahren bringt für den Verwender , hier einen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen, regelmäßig erhebliche Rationalisierungseffekte, insbesondere Organisations- und Buchungsvorteile, mit sich. Aber auch für den Kunden ergeben sich bei dieser Zahlungsweise Vorteile. Sie ist mit einer Arbeitserleichterung verbunden, da er weder Schecks auszustellen noch Überweisungsaufträge zu erteilen braucht, sondern sich passiv verhalten kann. Insbesondere läuft er bei Vorhalten ausreichender Deckung auf seinem Konto nicht Gefahr, durch Nachlässigkeit in Zahlungsverzug zu geraten (vgl. van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band I, 2. Aufl., § 56 Rdn. 65). Größere Gefahren für
den Kunden sind mit diesem Verfahren nicht verbunden. Insbesondere muß er nicht befürchten, daß unberechtigte Abbuchungen, die aufgrund der erteilten Einzugsermächtigung vorgenommen werden, gegen seinen Willen Bestand haben und sein Konto endgültig belasten; er kann gegenüber seiner Bank ohne Angabe von Gründen und ohne Bindung an eine Frist der Belastung seines Kontos widersprechen und Wiedergutschrift des abgebuchten Betrags verlangen (siehe eingehend hierzu das Urteil des XII. Zivilsenats vom 10. Januar 1996 aaO S. 989 f).
Angesichts dieser Interessenlage kam der XII. Zivilsenat zu dem Schluß, daß eine "Einzugsermächtigungsklausel" in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Kunden jedenfalls dann nicht unangemessen im Sinne des § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB n.F.) benachteiligt, wenn es sich um die Sollstellung geringfügiger Beträge handelt oder wenn es um größere Beträge geht, die in regelmäßigen Abständen und in gleichbleibender, von vornherein feststehender Höhe eingezogen werden. So verhielt es sich in dem vom XII. Zivilsenat zu beurteilenden Fall, der eine Lastschriftklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Betreibers von Breitbandkabel-Verteileranlagen zum Gegenstand hatte, die den Einzug eines monatlich gleichbleibenden, relativ geringfügigen Betrags von 11,40 DM zur Folge hatte.
Ob die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Verpflichtung zur Erteilung einer Einzugsermächtigung auch dann der rechtlichen Nachprüfung standhält, wenn größere Beträge zu unregelmäßigen oder für den Kontoinhaber nicht ohne weiteres geläufigen Zeitpunkten eingezogen werden sollen und die Höhe der einzuziehenden Beträge nicht von vornherein feststeht, hat der XII. Zivilsenat offengelassen. Gegen die Wirksamkeit einer Einzugser-
mächtigungsklausel in derartigen Fällen sind nach Auffassung des XII. Zivilsenats deshalb Bedenken zu erheben, weil hier der Kontoinhaber - eventuell in einer wirtschaftlich unvernünftigen Weise - gezwungen sein könnte, auf Dauer oder jedenfalls für einen längeren Zeitraum ein erhebliches Deckungsvolumen vorzuhalten, um jederzeit auf eine Lastschrift vorbereitet zu sein. Dies gelte besonders, wenn in der Klausel, durch die er zur Erteilung einer Einzugsermächtigung verpflichtet werde, nicht geregelt sei, daß der Zahlungsempfänger ihn rechtzeitig auf eine bevorstehende Belastung seines Kontos hinzuweisen habe. Falls die Höhe des einzuziehenden Betrags nicht von vornherein feststehe, ergebe sich für den Zahlungspflichtigen der weitere Nachteil, daß er im Wege der Lastschrift leisten müsse, bevor er die von dem Zahlungsempfänger vorgenommene Berechnung der Forderung überprüfen könne (Urteil vom 10. Januar 1996 aaO S. 990).
3. a) Sollen - wie hier - die von den Vertragspartnern eines Anbieters von Mobilfunkdienstleistungen geschuldeten Entgelte im Wege des Einzugsermächtigungsverfahrens bezahlt werden, so steht typischerweise die Höhe der Abbuchungsbeträge nicht von vornherein fest, da die Höhe des Rechnungsbetrags von der Anzahl und der Dauer der im Abbuchungszeitraum hergestellten Mobilfunkverbindungen abhängt. Dabei können naturgemäß erhebliche Schwankungen auftreten. Auch kann es sich bei dem einzelnen Abbuchungsbetrag um eine beträchtliche Summe handeln, zumal in den Rechnungen des Diensteanbieters auch das Entgelt für etwaige in Anspruch genommene, unter Umständen sehr kostspielige Telefon- und Sprachmehrwertdienste enthalten sind (0190-Sondernummern, vgl. hierzu das Senatsurteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361).
Auch der Abrechnungszeitraum sowie der Tag der Rechnungsstellung und des Forderungseinzugs stehen nicht fest. Zwar ist dadurch, daß nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen T-D 1 der Beklagten (Ziffer 6.1) die nutzungsunabhängigen Preise Monatspreise sind, festgelegt, daß bei regelmäßigem Verlauf der Dinge die Abrechnung bzw. Abbuchung des Rechnungsbetrags "ungefähr" monatlich erfolgt. Jedoch ist ein bestimmter Stichtag, zu dem die in die Abrechnung einzustellenden vertragsabhängigen Preise (Verbindungsentgelte ) ermittelt werden, nicht vorgegeben. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist lediglich bestimmt, daß die Vergütungsforderung mit Zugang der Rechnung fällig wird (Ziffer 6.2). Es liegt auf der Hand, daß bei dieser Vertragsgestaltung für den Kunden der genaue Zeitpunkt der Abrechnung oder Abbuchung nicht zu ermitteln ist.
Nach dem im Verbandsprozeß nach §§ 1, 3 UKlaG (früher: § 13 AGBG) geltenden Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. Senatsurteil vom 5. November 1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 277 f) ist bei der rechtlichen Würdigung weiter davon auszugehen, daß der Einzug der Forderung sofort bei Fälligkeit, also am Tag des Zugangs der Rechnung, erfolgt. Aus der Ziffer 6.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, wonach der Rechnungsbetrag spätestens am zehnten Tag nach Zugang der Rechnung gutgeschrieben sein muß, ergibt sich nichts anderes. Der Vortrag der Beklagten , wonach sie nach Zusendung der Rechnung noch fünf Tage abwarte, bis sie die Lastschrift auf dem Girokonto des Kunden veranlasse, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Im Verbandsprozeß kommt es nicht darauf an, wie der Verwender eine Klausel tatsächlich handhabt, sondern allein darauf, wie er sie nach dem Regelungsgehalt, der ihr bei kundenfeindlichster Auslegung zukommt , handhaben könnte (vgl. BGHZ 99, 374, 376).


b) Die Zulässigkeit von Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Anbieters von Telekommunikations-, insbesondere Mobilfunkdienstleistungen , die den Kunden auf die Zahlung der Rechnungsbeträge im Lastschriftverfahren durch Erteilung einer Einzugsermächtigung verweisen, wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Von der wohl herrschenden Meinung werden solche Klauseln für zulässig gehalten, zumindest dann, wenn den Kunden - wenn auch nur gegen Aufpreis - eine andere Möglichkeit der Zahlungsart zur Wahl gelassen wird (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 374, 377 f; Fuchs, in: Spindler, Vertragsrecht der Telekommunikations-Anbieter, 2000, Teil IV Rdn. 136; Kropf/Harder, ebenda, Teil V Rdn. 130 ff.; Imping, ebenda, Teil VI Rdn. 33; Leitermann, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2002, Teil 5 Rdn. 150 ff; Graf von Westphalen/Grote/Pohle Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 110 f; Schöpflin, BB 1997, 106, 110) von einer Mindermeinung dagegen für unwirksam (LG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 308, 309; Hahn, MMR 1999, 586, 588; Munz, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Telekommunikationsverträge [Stand: Dezember 1999], Rdn. 37).
Nach Auffassung des Senats ist eine Einzugsermächtigungsklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Telekommunikationsdienstleistungsunternehmens , und zwar unabhängig davon, ob - wie hier - der vom Kunden gewählte Tarif allein die Zahlung im Wege des Lastschriftverfahrens vorsieht oder dem Kunden eine andere Art der Zahlung gegen ein Zusatzentgelt ermöglicht wird, nur dann AGB-rechtlich zulässig, wenn durch eine entsprechende Gestaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Kunden eine bestimmte Frist (etwa ab dem Tag des Rechnungsdatums) eingeräumt
wird, die so bemessen ist, daß den Kunden zwischen dem Zugang der Rechnung und dem Einzug des Rechnungsbetrags ausreichend Zeit - mindestens fünf Werktage - verbleibt, die Rechnung zu prüfen und gegebenenfalls für ausreichende Deckung seines Girokontos zu sorgen (so wohl auch Hahn aaO). Da das Antragsformular der Beklagten und ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen im übrigen diesen Vorgaben nicht entsprechen, kann der Kläger insgesamt Unterlassung der beanstandeten Lastschriftklausel verlangen.

c) Von den Befürwortern der Zulässigkeit von EinzugsermächtigungsKlauseln in Telefonanschluß- und Mobilfunkverträgen wird vor allem geltend gemacht, daß sich die Unbestimmtheit des Rechnungsbetrags für den durchschnittlichen Kunden deshalb nicht nachteilig auswirke, weil er die Höhe dieses Betrags durch sein Anrufverhalten unmittelbar selbst beeinflussen könne; die monatlichen Telefonkosten seien für ihn daher abschätzbar, so daß erwartet werden könne, daß er hinsichtlich der anfallenden Telefonentgelte rechtzeitig für ausreichende Deckung seines Kontos Sorge trägt (Schöpflin aaO, Graf von Westphalen/Grote/Pohle aaO).
Der Umstand, daß dem Kunden nach Zugang der Rechnung keine ausreichende Zeit zu ihrer Prüfung verbleibt, wird deshalb für nicht erheblich gehalten, weil der Kunde, sofern sich nach Überprüfung der Rechnung deren Unrichtigkeit herausstellen sollte, der Kontobelastung widersprechen und eine Wiedergutschrift des abgebuchten Betrags verlangen könne (Leitermann aaO).

d) An diesen, auch vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen ist richtig, daß sich die Gefahren und Nachteile des Einzugsermächtigungsverfahrens für den Kunden auch im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen
in Grenzen halten und daher gegen die Aufnahme einer Lastschriftklausel in das AGB-Regelwerk eines Anbieters derartiger Leistungen keine grundsätzlichen Bedenken bestehen.
Ungeachtet dessen wiegen diese Nachteile doch so schwer, daß sie bei der Angemessenheitsprüfung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. nicht vernachlässigt werden dürfen. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, daß der Verwender diese Nachteile durch eine entsprechende Klauselgestaltung auszuräumen vermag, ohne daß dadurch die Vorteile, die ihm das Lastschriftverfahren bietet, insbesondere der damit verbundene Rationalisierungseffekt, in nennenswertem Umfang beeinträchtigt werden.
aa) Richtig ist, daß der Kunde die Höhe seiner Telefonrechnung durch sein Anrufverhalten steuern kann. Dies bedeutet jedoch keineswegs, daß ihm jederzeit die konkrete Höhe der seit der letzten Rechnungsstellung angefallenen Gesprächskosten hinreichend deutlich vor Augen steht. Eine derartige Annahme wäre, wovon ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, lebensfremd.
(1) Zwar mag dem Berufungsgericht darin zuzustimmen sein, daß der durchschnittliche Mobilfunkkunde im allgemeinen ein etwa gleichmäßiges Anrufverhalten an den Tag legt, so daß er bereits nach wenigen Monaten in etwa abschätzen kann, welche Telefonkosten auf ihn zukommen. Abgesehen davon, daß diese Erfahrungswerte jedenfalls zu Beginn eines Mobilfunkvertragsverhältnisses und bei jedem Tarifwechsel noch nicht vorliegen, wird bei dieser Betrachtungsweise nicht hinreichend berücksichtigt, daß es immer wieder - etwa bei urlaubsbedingten Auslandsaufenthalten oder der (nicht gewohn-
heitsmäßigen) Anwahl von 0190-Sondernummern - vorkommen kann, daß kostspielige Sonderleistungen in Anspruch genommen werden, die außerhalb des üblichen Telefonierverhaltens liegen und deren Auswirkungen auf die Höhe der Telefonrechnung der durchschnittliche Kunde nicht ohne weiteres zu überschauen vermag. Hinzu kommt, daß bei Gesprächen, die gegen Ende der Abrechnungsperiode geführt werden, aufgrund des nicht taggenau festgelegten Abrechnungstermins für den Kunden nicht erkennbar ist, ob diese Gesprächskosten noch in der unmittelbar bevorstehenden Rechnungsstellung enthalten sein oder erst in der darauf folgenden Rechnung aufgeführt werden.
Des weiteren ist zu berücksichtigen, daß nicht selten - in Einklang mit den Vertragsbedingungen (nach Ziffer 12.1 bedarf nur die Überlassung eines Mobilfunkanschlusses "zur ständigen Alleinbenutzung" an Dritte der Zustimmung der Beklagten) - die im Haushalt des Anschlußnehmers lebenden Familienangehörigen oder sonstige Personen das Telefon/Mobilfunkgerät benutzen. Die Vertragspartner der Beklagten besitzen aber im Regelfall keine zuverlässige Kenntnis darüber, welche Angehörige wie viele Telefongespräche zu welchen (tariflich relevanten) Tageszeiten mit welcher Dauer geführt haben. Auch unter Berücksichtigung des Interesses der Beklagten, fällige Forderungen möglichst sofort einziehen zu können, ist es ihren Kunden nicht zuzumuten, in solchen Fällen alle in Betracht kommenden Mitbenutzer des Telefon /Mobilfunkanschlusses einer ständigen "Telefon-Kontrolle" zu unterziehen.
(2) Diese erheblichen Unsicherheiten bezüglich der konkreten Höhe des abzurechnenden Betrags werden entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dadurch entscheidend abgemildert, daß die Kunden der Beklagten unter der Kurzwahl 2121 (die näheren Einzelheiten dieser besonderen Ser-
viceleistung "D 1-CostCheck" der Beklagten sind abgedruckt bei Gehrhoff/ Grote/Siering/Statz, AGB der Deutschen Telekom, D 06.130 Rdn. 18) jederzeit Informationen über die Höhe der seit der letzten Rechnungsstellung angefallenen Gesprächskosten abfragen können.
Diese - zudem nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag des Klägers gebührenpflichtige - Servicenummer wird sinnvollerweise nicht ständig und routinemäßig, sondern nur dann angewählt, wenn der Kunde Anlaß hat, sich wegen der Saldenentwicklung seines Girokontos oder wegen des Wissens um eine große Zahl kostenträchtiger Telefongespräche, die unter Inanspruchnahme seines Anschlußgeräts geführt worden sind, über die Höhe der Telefonkosten zu vergewissern. Sie enthebt daher die Kunden der Beklagten, die eine mit Kostennachteilen (nach Ziffer 5 Buchst. a hat der Kunde der Beklagten die bei Nichteinlösung bzw. Zurückreichung einer Lastschrift entstandenen Kosten in dem Umfang zu erstatten, wie er das kostenauslösende Ereignis zu vertreten hat; daneben sind unter Umständen Mahn- und Verzugskosten zu befürchten) verbundene Lastschrift-Rückgabe vermeiden wollen, nicht der Notwendigkeit, ihr Telefonierverhalten mit Blick auf den zum mutmaßlichen Abrechnungszeitpunkt zu erwartenden Stand ihres Girokontos zu beobachten.
Hinzu kommt, daß nach den eigenen Angaben der Beklagten das "CostCheck-Verfahren" nicht völlig zuverlässig ist. In der Leistungsbeschreibung der Beklagten wird betont, daß die Höhe der angesagten Werte, die "in der Regel" nicht älter als 24 Stunden sind, von der tatsächlichen Rechnungshöhe abweichen können und nur die letztere maßgebend ist. Dabei ist die Unsicherheit der gegebenen Information gerade bei Auslandsgesprächen, die typischerweise zu einer außergewöhnlichen Steigerung der üblichen Telefon-
kosten führen können, besonders groß, da diese Kosten erst nach der Meldung durch den ausländischen Netzbetreiber angesagt werden.
bb) Der Nachteil, der darin liegt, daß bei sofortigem Einzug des Rechnungsbetrags bei Fälligkeit dem Kunden die Möglichkeit abgeschnitten wird, die Rechnung vor Zahlung auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, wird nicht dadurch vollständig ausgeglichen, daß der Kunde der Kontobelastung widersprechen und von seiner Bank die Wiedergutschrift des abgebuchten Betrags verlangen kann. Der Kunde läuft unbeschadet dieser Korrekturmöglichkeit Gefahr, daß durch eine unberechtigte Lastschrift sein Konto erschöpft und aus diesem Grunde weitere termingebundene Zahlungsvorgänge von seiner Bank nicht durchgeführt werden, wenn er auch nur kurzfristig die Kontoentwicklung nicht beobachtet und deshalb nicht sofort Widerspruch gegen die Belastungsbuchung erhebt (vgl. van Gelder aaO § 56 Rdn. 69). Die Kunden der Beklagten können daher im Einzelfall durchaus ein erhebliches Interesse daran haben, daß sie bei einer fehlerhaften Rechnungsstellung - wobei es sich auch hier um Beträge von erheblicher Größenordnung handeln kann - die Gelegenheit erhalten , durch eine sofortige Weisung gegenüber ihrer Bank bereits die Abbuchung des zu Unrecht in Rechnung gestellten Betrags zu verhindern.
cc) Wenn sich auch die geschilderten Nachteile nur bei einem kleineren Teil der Kunden (Gefahr der nicht ausreichenden Kontodeckung) oder nur bei einem Bruchteil der ausgestellten Rechnungen (fehlerhafte Rechnungsstellung ) auswirken mögen, so ist doch ausschlaggebend zu berücksichtigen, daß die Beklagte all diese Nachteile unschwer und ohne nennenswerte Beeinträchtigung ihrer eigenen Interessen an einer schleunigen Zahlung dadurch vermeiden kann, daß sie durch eine entsprechende Klauselgestaltung - in Überein-
stimmung mit ihrer tatsächlichen Handhabung - ihren Kunden gegenüber sicherstellt , daß der Einzug des Rechnungsbetrags erst wenige Tage nach Zugang der Rechnung erfolgt. Dem läßt sich, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung , nicht entgegenhalten, daß auf diese Weise dem Schuldner auf Kosten und Risiko des Gläubigers Kredit gewährt wird. Es geht nicht darum , dem Kunden abweichend vom dispositiven Recht (§ 271 Abs. 1 BGB) ein Zahlungsziel von einigen Tagen einzuräumen, sondern allein darum, die sich aus der erforderlichen Kontendeckung sowie der nur nachträglich möglichen Rechnungskontrolle ergebenden Einschränkungen der Dispositionsfreiheit des Kunden, die eine hauptsächlich im Interesse des Verwenders liegende, andere Zahlungsmöglichkeiten ausschließende oder erheblich erschwerende (Kostennachteile ) Einzugsermächtigungsklausel mit sich bringen kann, weitgehend zu beseitigen.

III.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht hält im Ergebnis auch die Klausel, wonach der Kunde seine kontoführende Bank ermächtigt, der Beklagten mitzuteilen, ob die von dem Kunden der Beklagten in dem Antragsformular gemachten Angaben zu seiner EC-Karte und/oder Kreditkarte zutreffend sind, der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB n.F. nicht stand.
1. Die beanstandete Klausel, mit der der Kunde seine kontoführende Bank von ihrer Schweigepflicht entbindet und es dieser gestattet, der Beklagten personenbezogene Kundendaten zu übermitteln, ist als eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (früher: § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG) zu behandeln (vgl. BGHZ 141, 124, 126 sowie Senatsurteil BGHZ 95, 362, 363 f).

2. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen, in welchem Umfang und zu welchen Zwecken die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen personenbezogene Daten der Kunden erheben, verarbeiten oder sonst nutzen dürfen, ist vorrangig nach § 89 TKG sowie den Bestimmungen der Telekommunikations -Datenschutzverordnung (TDSV) vom 18. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1740) zu beantworten. Daneben sind, soweit diese bereichsspezifischen Vorschriften keine besonderen Regelungen enthalten, die allgemeinen Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes anwendbar (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BDSG; § 1 Abs. 2 Satz 1 TDSV). Dabei ist nach § 89 Abs. 1 TKG, § 3 Abs. 2 und 3 sowie § 5 Abs. 1 TDSV der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere die Beschränkung der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten auf das Erforderliche, sowie der Grundsatz der Zweckbindung unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Unternehmen und der Kunden zu beachten (Büchner in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 89 Rdn. 21).
3. Die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen sind im allgemeinen vorleistungspflichtig, da sie den Kunden - wie hier - die vereinbarten Gesprächsentgelte erst am Ende der - ungefähr - einen Monat betragenden Abrechnungsperiode in Rechnung stellen. Bis zu diesem Zeitpunkt können die Kunden beliebig viele Gespräche führen und so erhebliche Rechnungsbeträge auslösen. Es ist deshalb allgemein anerkannt, daß die Anbieter derartiger Leistungen ein berechtigtes Interesse (vgl. § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG) daran haben, die Bonität ihrer Kunden zu prüfen. Demzufolge entspricht es einhelliger Auffassung in der Literatur, daß die üblichen Bonitätsprüfungs- (sog. SCHUFA-) Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Telekommunikationsdienstleistungsunternehmens , in denen sich der Verwender die Einwilligung
des Kunden geben läßt, bezüglich seiner Zahlungsfähigkeit Auskünfte bei der SCHUFA, einer sonstigen Wirtschaftsdatei oder seiner Hausbank einzuholen, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F. standhalten (Leitermann aaO Teil 5 Rdn. 118, 138; Schmitz, in: Schuster, Vertragshandbuch Telemedia , 2001, S. 159 Rdn. 107; Munz aaO Rdn. 66; Schöpflin aaO S. 107; Bornhofen, K & R 1999, 500). Dem ist zuzustimmen. Auch die Revision zieht das nicht in Zweifel.
4. a) Die Revision hält die von ihr beanstandete Klausel im wesentlichen deshalb für unwirksam, weil die Beklagte kein anerkennenswertes Interesse daran habe, bei der kontoführenden Bank Auskünfte über EC-Karten/Kreditkarten des Kunden einzuholen: Zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs würden diese Daten nicht benötigt und dem Interesse der Beklagten, die Bonität des Kunden zu prüfen, würde schon dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß nach der insoweit unangegriffen gebliebenen Fassung des Antragsformulars die Kunden ihre kontoführende Bank widerruflich dazu ermächtigt haben, der Beklagten bankübliche Auskünfte über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zu erteilen.

b) Demgegenüber macht die Revisionserwiderung mit einer gewissen Berechtigung geltend, daß allein der Besitz einer gültigen EC- oder Kreditkarte bereits ein erhebliches konkretes Indiz für die (positive) Beurteilung der Kreditwürdigkeit des Kontoinhabers sei, dem neben den allgemein gehaltenen sonstigen (SCHUFA-, Bank-)Auskünften durchaus ein eigener Stellenwert zukommen kann.
Allerdings kann die Stelle, bei der der Kunde sein Antragsformular ab- gibt, die Richtigkeit der diesbezüglichen Kundenangaben im Regelfall unschwer dadurch selbst überprüfen, daß sie sich die entsprechende Karte vorlegen läßt. Als anerkennenswertes Interesse der Beklagten an der Überprüfung der Kundenangaben kommt daher nur das Interesse in Betracht zu prüfen, ob die im Besitz des Inhabers befindliche Karte nach wie vor gültig ist. Dieses Interesse dürfte angesichts dessen, daß die Revision keine schützenswerte Belange des Kunden aufzeigt, die einer Prüfung der gemachten Angaben zu seiner EC-Karte/Kreditkarte entgegenstehen, und solche auch nicht ersichtlich sind, ausreichen, um den Anforderungen des § 307 Satz 1 und 2 BGB n.F. zu genügen.

c) Diese Frage braucht indes nicht entschieden zu werden. Die beanstandete Klausel hält deshalb der Inhaltskontrolle nicht stand, weil die im Antragsformular der Beklagten enthaltenen widersprüchlichen Angaben zum Zweck der Datenerhebung bzw. -verarbeitung die Unangemessenheit der Klausel zur Folge haben (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 n.F.).
Die näheren Angaben zur EC-Karte und/oder Kreditkarte des Kunden sind unter der Rubrik "2. a) Legitimation Privatkunden /Einzelkaufleute/Selbständige/GbR's" in das Antragsformular einzutragen, in die (offensichtlich: obligatorisch) auch Angaben über den Personalausweis oder Reisepaß des Antragstellers aufzunehmen sind. Es versteht sich, daß sich die Prüfung der "Legitimation" des Kunden anhand eines amtlichen Ausweises (Personalausweis, Reisepaß) weit genauer und zuverlässiger durchführen läßt als anhand einer EC-Karte oder Kreditkarte. Unter diesem Aspekt sind neben den Angaben zum Personalausweis oder Reisepaß zusätzliche Anga-
ben zur EC-Karte oder Kreditkarte ohne Erklärungswert und daher nicht erfor- derlich (siehe auch § 5 Abs. 4 TDSV). Dies ist ersichtlich auch die Auffassung der Beklagten, da nach ihrem Vorbringen die Angaben zur EC-Karte/Kreditkarte allein deshalb erhoben und gegebenenfalls an die kontoführende Bank zwecks Richtigkeitskontrolle weitergegeben werden, um die Bonität des Kunden zu prüfen.
Diese dem Antragsformular der Beklagten zugrundeliegenden Unklarheiten und Widersprüchlichkeiten bezüglich der eigentlichen Zweck- und Zielsetzung der Erhebung und Verarbeitung der EC-Karten/Kreditkarten-Angaben hat die Unwirksamkeit dieser Klausel zur Folge.
Formularmäßig erteilte Einwilligungen zur Erhebung oder Verarbeitung von Daten, zu der insbesondere auch die Übermittlung der erhobenen Daten an Dritte gehört (§ 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 Nr. 3 BDSG), dürfen nicht pauschal gefaßt, sondern müssen hinreichend konkret formuliert sein (vgl. Senatsurteil BGHZ 95, 362, 368). Der Kunde muß übersehen können, auf welche Daten sich seine Einwilligung erstreckt, welche Daten gespeichert und an welche Stellen sie übermittelt werden dürfen (vgl. Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 4 a Rdn. 12). Insbesondere ist dabei auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder sonstigen Nutzung der Daten hinzuweisen (§ 4 a Abs. 1 Satz 2 BDSG). Sind - wie hier - die Angaben zu den Zwecken, zu denen die Datenerhebung bzw. -verarbeitung erfolgen soll, widersprüchlich oder unklar, so hat dies regelmäßig eine unangemessene Benachteiligung des Kunden zur Folge (vgl. § 305 c Abs. 2, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.).

IV.

Dem Antrag des Klägers, ihm gemäß § 7 UKlaG (früher: § 18 AGBG) die Befugnis zur Veröffentlichung der Urteilsformel zuzusprechen, ist hinsichtlich der im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen Klauseln unbegründet.
1. Wie ausgeführt ist die Aufnahme einer Einzugsermächtigungsklausel in das AGB-Regelwerk eines Mobilfunkunternehmens grundsätzlich unbedenklich. Der Tenor des Senatsurteils, durch den der Beklagten die weitere Verwendung der beanstandeten Klausel im Kontext mit den weiteren AGBRegelungen untersagt wird, bringt dies nicht zum Ausdruck, sondern erweckt eher den - unzutreffenden - Anschein, derartige Klauseln dürften in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Mobilfunkunternehmens regelmäßig nicht verwendet werden.
2. Eine Bekanntmachung der "EC-Karten/Kreditkarten-Überprüfungsklausel wäre unter Berücksichtigung des Umstands, daß ein kleiner, nur mit großen Schwierigkeiten aus dem Gesamtzusammenhang zu lösender - und auch durch die Hinzufügung von Klammerzusätzen nicht völlig klar zu kennzeichnender - Teil einer Klausel betroffen ist, ohne besondere Aussagekraft. Hinzu kommt, daß die unter III. dargestellten Unklarheiten bezüglich des Zwecks der Datenerhebung bzw. -verarbeitung im Urteilstenor überhaupt nicht wiedergegeben werden bzw. werden könnten.
3. Demgemäß ist die Veröffentlichung dieser Klauseln zur Beseitigung der Störung, die durch die Verwendung dieser Klauseln eingetreten ist, wenig geeignet und nicht erforderlich (vgl. BGHZ 124, 254, 262).

4. Auf die Kostenentscheidung hat die teilweise Zurückweisung des Antrags keinen Einfluß (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Rinne Wurm Schlick Dörr Galke

Tatbestand:

I.

Der Kläger verlangt von dem beklagten Bauträger, dem Beklagten zu 1 (zukünftig: Beklagter), im Wege des großen Schadensersatzes nach § 635 BGB die Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb einer Souterrainwohnung.

II.

Im Juni 1995 schlossen die Parteien einen notariell beurkundeten als "Kaufvertrag" bezeichneten Vertrag über den Erwerb und die Errichtung einer Souterrainwohnung eines Mehrfamilienhauses. Die vereinbarte Gesamtvergütung betrug 119.000 DM. Die Gewährleistung des Beklagten ist in dem Vertrag wie folgt geregelt:
"X. Übergabe ... Mit der Übergabe des Kaufobjektes tritt der Verkäufer seine vertraglichen und gesetzlichen Gewährleistungsansprüche gegen die am Bau Beteiligten, insbesondere Bauunternehmer, Lieferanten und Sonderfachleute, wie z.B. Architekten, Statiker usw. an den Käufer ab. Der Käufer nimmt die Abtretung an. Der Verkäufer haftet dem Käufer gegenüber in dem Umfang, wie ihm gegenüber die am Bau Beteiligten haften. Der Verkäufer sichert zu, daß er mit den am Bau Beteiligten die Gewährleistungsfristen des BGB vereinbaren wird, ... . ... Eigene Gewährleistung des Verkäufers ist also in jedem Fall insoweit ausgeschlossen, als solche Gewährleistungsansprüche gegen die vorgenannten Beteiligten bestehen und geltend gemacht werden können. ...
Der Verkäufer haftet im Rahmen der Gewährleistung nur für die Beseitigung des zu Recht gerügten Mangels, in Fällen schuldhafter Verletzung des Vertrages nur auf Ersatz des unmittelbaren Schadens. ...". Die subsidiäre Eigenhaftung des Beklagten sieht die Klausel unter anderem dann vor, wenn "es dem Käufer nicht gelingt, Gewährleistungsansprüche gegen am Bau Beteiligte innerhalb angemessener Frist außergerichtlich durchzusetzen , obwohl er alle ihm zumutbaren Bemühungen insoweit unternommen hat." In Nr. XIII. "Gewährleistung" heißt es unter anderem:
"Die Haftung des Verkäufers für bauliche Leistungen richtet sich nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Werkvertrag ...".
Die Wohnung wurde im Mai 1996 erstmals von einem Mieter des Klägers bezogen. Der Mieter kündigte das Mietverhältnis unter Hinweis auf Feuchtigkeitserscheinungen und machte gegen den Kläger Schadensersatzansprüche geltend. Die Nachmieterin kündigte das Mietverhältnis 1997 ebenfalls fristlos und machte gegen den Kläger Schadensersatzansprüche wegen Feuchtigkeitsschäden geltend. Der Kläger forderte die Beklagten daraufhin unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur fachgerechten und dauerhaften Beseitigung der Feuchtigkeit auf. Die Beklagten wiesen diese Aufforderung zur Mängelbeseitigung zurück und erklärten, nach einem von ihnen eingeholten Gutachten seien
lediglich Baurestfeuchte und mangelhaftes Nutzungsverhalten Ursache der aufgetretenen Feuchtigkeitsprobleme. Der Kläger beantragte ein selbständiges Beweissicherungsverfahren. Der in diesem Verfahren beauftragte Gutachter stellte fest, daß die Schimmelpilz - und Stockfleckbildung in der Wohnung auf Tauwasserausfall und überhöhte Luftfeuchte zurückzuführen sei. Da die Wohnung nur auf einer Seite mit Fenstern versehen sei, sei die erforderliche Durchlüftung weder durch eine Querlüftung noch durch eine Lüftung über Eck zu erreichen. Der Kläger verlangt Zug um Zug gegen Rückübereignung des Wohnungseigentums Zahlung von insgesamt 152.432,11 DM sowie die Feststellung der Ersatzpflicht wegen sämtlicher weiterer Schäden.

III.

Das Landgericht hat die gegen beide Beklagten gerichtete Klage abgewiesen. Auf die nur gegen den Beklagten zu 1 durchgeführte Berufung hat das Oberlandesgericht der Klage ihm gegenüber stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 1 und seines Streithelfers, des Architekten der Wohnungseigentumsanlage.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat nur insoweit Erfolg, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 124.787,49 DM mit Zinsen verurteilt worden ist. Hinsichtlich des Differenzbetrages in Höhe von 27.644,62 DM nebst Zinsen ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Auf das Schuldverhältnis sind das Bürgerliche Gesetzbuch und das AGB-Gesetz in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei berechtigt, den Beklagten unmittelbar in Anspruch zu nehmen, ohne daß er zuvor die ihm abgetretenen Ansprüche gegen andere am Bau Beteiligte durchzusetzen versucht habe.
a) Die Vertragsklauseln im Erwerbervertrag bezüglich der Gewährleistungshaftung des Beklagten seien widersprüchlich und nicht eindeutig. Die Regelung über die Abtretung der Gewährleistungsansprüche sei in der Nr. X unter der Überschrift Übergabe des Vertrages, einer mehrseitigen und unübersichtlichen Regelung, enthalten. In der Nr. XIII des Vertrages befinde sich unter der Überschrift "Gewährleistung" eine Klausel, die vorsehe, daß die Haftung des Verkäufers sich nach den werkvertraglichen Gewährleistungsregeln des BGB richtet. Die Auslegung des Vertrages führe zu dem Ergebnis, daß der Kläger unmittelbar gegen den Beklagten vorgehen könne.

b) Würde der Vertrag abweichend im Sinne des Beklagten ausgelegt, ändere das nichts für das Ergebnis des Rechtsstreites, unabhängig davon, ob es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele: (1) Für den Charakter der Vertragsklauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen spreche der Umstand, daß der Beklagte den Vertragsentwurf gestellt habe. Außerdem sei der Vertrag für die fünf Wohnungen der Eigentumswohnanlage verwandt worden. Der Umstand, daß der Vertrag erstmals beim Vertragsabschluß mit dem Kläger verwandt worden sei, stehe der Einordnung der Vertragsklauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht entgegen. (2) Nach der Unklarheitenregel des § 5 des AGB-Gesetzes sei die Klausel dahingehend auszulegen, daß für die Gewährleistungsansprüche des Erwerbers ausschließlich die Nr. XIII des Vertrages gelte. Folglich könne es dahinstehen , ob die Klausel der Nr. X einer Inhaltskontrolle standhalte. (3) Falls es sich um eine Individualvereinbarung handele, gelte die Unklarheitenregel entsprechend. 2. Diese Erwägungen sind im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger kann die ihm zustehenden Gewährleistungsansprüche unmittelbar und uneingeschränkt gegen den Beklagten geltend machen.
a) Die Gewährleistungsregeln in Nr. X des Vertrages unterliegen einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz, weil es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 des AGB-Gesetzes handelt, die der Beklagte gestellt hat. Vertragsbedingungen sind bereits dann für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00, ZfBR 2002, 63 = BauR 2002, 83).
Der Beklagte hat eine Eigentumswohnanlage mit fünf Wohnungen auf seinem Grundstück in der Absicht gebaut, diese zu veräußern. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Vertragsformular für alle fünf Wohnungen verwandt worden.
b) Die Vertragsklausel der Nr. X, in der geregelt ist, daß dem Erwerber nur insoweit Gewährleistungsansprüche zustehen, als die anderen am Bau Beteiligten ... aufgrund ihrer Verträge mit dem Bauträger haften, ist unwirksam. Maßgeblich für die Beurteilung der Haftung ist die Klausel Nr. XIII, die vorsieht, daß der Bauträger dem Erwerber bezüglich der Bauleistung nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags des BGB haftet. Auf die Frage, ob die Klausel in Nr. X unwirksam ist, weil sie den Erwerber unangemessen benachteiligt, kommt es nicht an, weil sie nach § 5 AGBGesetz unbeachtlich ist. (1) Enthalten Allgemeine Geschäftsbedingungen gleichrangige, sich widersprechende Klauseln, dann ist die Klausel unbeachtlich, die sich für den Klauselgegner typischerweise ungünstiger auswirken kann (Ulmer, in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., § 5 Rdn. 28). (2) Die Voraussetzungen der Unklarheitenregel des § 5 AGB-Gesetz liegen vor. Die Gewährleistungsregeln der Nr. X und der Nr. XIII widersprechen sich. Der Vertrag enthält keine Anhaltspunkte dafür, daß eine der Klauseln als speziellere Regelung Vorrang vor der anderen Klausel hat. Die Klausel der Nr. X, die für die Gewährleistungsansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger dem Grunde und der Höhe nach auf die Verträge des Bauträgers mit seinen Subunternehmern verweist, ist dem Erwerber ungünstiger, als die Regelung der
Nr. XIII. Sie begründet selbst dann das Risiko einer Haftungsbeschränkung im Vergleich zu den werkvertraglichen Gewährleistungsansprüchen des Erwerbers aus dem Erwerbervertrag, wenn der Bauträger entsprechend seiner Zusicherung in Nr. X mit seinen Subunternehmern die Gewährleistungsfristen des BGB vereinbart hat. Eine derartige Vereinbarung gewährleistet nicht, daß die Gewährleistungsansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger erst fünf Jahre nach der Abnahme des Bauwerks im Vertragsverhältnis zum Bauträger verjähren. Nimmt der Bauträger das Werk eines Subunternehmers vor der Abnahme seines Werkes durch den Erwerber ab, dann beginnt die Verjährung im Verhältnis des Bauträgers zu dem Subunternehmer vor dem Verjährungsbeginn im Verhältnis des Bauträgers zu dem Erwerber. Da der Ablauf der Gewährleistungsfrist im Vertragsverhältnis des Bauträgers zu dem Subunternehmer aufgrund der Klausel auch für den Erwerbervertrag maßgeblich sein soll, wird die Gewährleistungsfrist in diesem Vertragsverhältnis verkürzt. Nr. X benachteiligt den Erwerber gegenüber der gesetzlichen Regelung auch insoweit, als der Bauträger dem Erwerber nur in dem Umfang haften will, wie ihm gegenüber die am Bau Beteiligten haften. Damit wird die Haftung für ein eigenes vertragswidriges Verhalten ausgeschlossen. Im übrigen würden die abweichend vom Gesetz mit den am Bau Beteiligten vereinbarten Haftungsbeschränkungen zum Nachteil des Erwerbers gelten.
c) Die Unbeachtlichkeit der genannten Klausel hat nicht zur Folge, daß die darin enthaltene Subsidiaritätsklausel ebenfalls nach § 5 AGB-Gesetz unbeachtlich ist. Die Subsidiaritätsklausel ist nicht unklar gefaßt und nicht widersprüchlich. Sie regelt die subsidiäre Haftung des Bauträgers gegenüber dem Erwerber.

d) Diese Klausel, wonach eine Gewährleistung des Verkäufers also in jedem Fall insoweit ausgeschlossen ist, als solche Gewährleistungsansprüche gegen die vorgenannten Beteiligten bestehen und geltend gemacht werden können, ist deshalb unwirksam, weil sie einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBGesetz nicht standhält: (1) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Subsidiaritätsklausel in einem Bauträgervertrag wirksam sein, wenn sie weder von dem Erwerber die gerichtliche Verfolgung der abgetretenen Ansprüche verlangt, noch ihm aufgrund ihrer sprachlichen Fassung den Eindruck vermittelt , er müsse die anderen am Bau Beteiligten gerichtlich ohne Erfolg in Anspruch genommen haben, bevor der Bauträger haftet (BGH, Urteil vom 6. April 1995 - VII ZR 73/94, BauR 1995, 542 = ZfBR 1995, 202; Urteil vom 4. Dezember 1997 - VII ZR 6/97, BauR 1998, 335 = ZfBR 1998, 143). Daran gemessen wäre eine Klausel, welche den Erwerber auf zumutbare Bemühungen um eine außergerichtliche Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche gegen die Bauhandwerker verweist, nicht zu beanstanden. (2) An dieser Rechtsprechung hält der Bundesgerichtshof nicht fest. Die Subsidiaritätsklausel benachteiligt den Erwerber entgegen Treu und Glauben nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz unangemessen. Nach dieser Regelung sind Vertragsklauseln unwirksam, wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten des Klauselgegners, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Die Subsidiaritätsklausel erfüllt diese Voraussetzungen. Der Vertrag über den Erwerb vom Bauträger wird im Unterschied zu einer Bauerrichtung aufgrund mehrerer Verträge mit am Bau Beteiligten dadurch
bestimmt, daß der Erwerber einen Vertrag mit einem Generalunternehmer abschließt. Damit soll die Durchführung und Abwicklung des Vertrages durch einen Vertragspartner des Erwerbers gewährleistet sein. Diese Vertragsgestaltung und die damit für den Erwerber verbundenen Vorteile werden durch die Subsidiaritätsklausel für den Zeitraum, in dem der Erwerber sich um die Durchsetzung gegenüber den anderen am Bau Beteiligten bemühen muß, zu seinen Lasten weitgehend aufgehoben. Die Klausel begründet für den Erwerber die Unsicherheit, in welchem Umfang er sich darum bemühen muß, etwaige Ansprüche gegen andere am Bau Beteiligte geltend zu machen. Ihm obliegt es, aufgrund der Verträge des Bauträgers mit den einzelnen Unternehmern zu prüfen, welche Ansprüche gegen sie bestehen und wann sie verjähren. Für den Erwerber besteht das Risiko, daß er in Auseinandersetzungen mit dem Bauträger über die Frage verwickelt wird, ob er sich angemessen um die außergerichtliche Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber den anderen am Bau Beteiligten bemüht hat. Der Erwerber wird gezwungen, etwaige Mangelerscheinungen konkreten Mangelursachen zuzuordnen, damit er den Unternehmer in Anspruch nehmen kann, der für die Mängel verantwortlich ist. Unter Umständen wird er erst mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens in der Lage sein, die Verantwortlichkeit eines bestimmten Unternehmers zu klären. Das widerspräche dem Sinn und Zweck des vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsatzes, daß der Besteller sich gegenüber seinem Vertragspartner darauf beschränken kann, die Symptome eines Mangels zu rügen und vorzutragen, und daß er nicht verpflichtet ist, die Mängelursachen durch ein Sachverständigengutachten klären zu lassen. Diese Grundsätze zum notwendigen und hinreichenden Sachvortrag sollen dem Besteller die Durchsetzung seiner Gewährleistungsansprüche außergerichtlich
und im Prozeß erleichtern (st. Rspr. vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 488/00, zur Veröffentlichung bestimmt; Urteil vom 7. Juni 2001 - VII ZR 471/99, BauR 2001, 1414 = ZfBR 2001, 457; Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97 = BauR 2000, 261 = ZfBR 2000, 116; Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 405/97 = BauR 1999, 391 = ZfBR 1999, 135). Lassen sich die Symptome nicht zweifelsfrei zuordnen, besteht für den Erwerber die Gefahr, daß er sich mit erheblichem Zeitaufwand vergeblich bemüht , seine Ansprüche durchzusetzen, weil die Unternehmer jeweils ihre Verantwortlichkeit bestreiten und auf andere Unternehmer verweisen. Der dafür erforderliche Zeitaufwand verschlechtert die Beweislage des Erwerbers und begründet für ihn das Risiko, daß der Bauträger zahlungsunfähig oder insolvent wird.

III.

1. Das Berufungsgericht hat den Schadensersatzanspruch des Klägers mit folgenden Erwägungen als dem Grunde nach für gerechtfertigt angesehen:
a) Ursächlich für die vom Kläger gerügten Mängel sei neben möglichen Bauausführungsfehlern ein Planungsfehler des Architekten.
b) Der Anspruch aus § 635 BGB stehe dem Kläger zu, obwohl er den Beklagten nicht unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe. Die Fristsetzung sei nach § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen. Der Beklagte habe seine Haftung nicht nur mit dem Einwand bestritten, der Kläger hätte erst andere am Bau Beteiligte in Anspruch nehmen müssen, er habe seine Gewährleistungsverpflichtung schlechthin bestritten.

c) Dem Kläger stehe bei einem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB grundsätzlich das Recht zu, den kleinen oder den großen Schadensersatz zu wählen. Lediglich bei geringfügigen Mängeln sei er nach Treu und Glauben daran gehindert, den großen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Da die unzureichende Belüftungsmöglichkeit der Wohnung derart schwerwiegend sei, sei die Wahl des Klägers nicht treuwidrig.
d) Der Mangel bestehe darin, daß die Lüftungsverhältnisse nicht den Anforderungen genügten, die der Beklagte als Erfüllung des Vertrages geschuldet habe. Nach allen drei Gutachten seien die Lüftungsmöglichkeiten der Wohnung unzureichend, weil aufgrund der Anordnung der Fenster eine Quer- oder Ecklüftung nicht möglich sei. Eine ausreichende Lüftung sei nur dadurch zu gewährleisten , daß Lüftungskanäle nachträglich eingebaut würden.
e) Danach sei die Wohnung mit einem nicht geringfügigen Mangel behaftet. Der Einbau von Lüftungskanälen sowie die Entlüftung der Küche würden keinen besonderen hohen Aufwand erfordern, die Kosten seien jedoch nicht unerheblich. Auch nach Vornahme der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen werde die Wohnung besondere Anforderungen an die Lüftung und Heizung stellen. Dadurch sei der Wert und die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung im Hinblick auf die vereinbarte und vorausgesetzte Beschaffenheit der Sache herabgesetzt.
f) Da es nach der Lebenserfahrung üblich sei, Appartements mit einer Wohnfläche von 40 qm häufig an alleinstehende berufstätige Personen zu vermieten , die tagsüber und an Wochenenden oft nicht anwesend seien, gehöre es zur vertragsgemäßen Beschaffenheit der Wohnung, daß sie auch unter diesen Bedingungen nutzbar sei.
2. Diese Erwägungen halten jedenfalls im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Voraussetzungen des großen Schadensersatzanspruches nach § 635 BGB liegen vor.
a) Die in Nr. X des Vertrages geregelte Beschränkung der Haftung auf den unmittelbaren Schaden für schuldhafte Vertragsverletzungen verstößt gegen § 11 Nr. 7 AGB-Gesetz, weil die Klausel die Haftungsbeschränkung auf den unmittelbaren Schaden auch für die Fälle vorsieht, in denen der Klauselverwender grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat.
b) Die Wohnung ist mangelhaft, weil ihr ein Beschaffenheitsmerkmal fehlt, das für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch erforderlich ist. Da die Parteien die für eine ausreichende Lüftung der Wohnung erforderliche zweimalige Stoßlüftung und den erforderlichen erhöhten Heizungsaufwand als Beschaffenheit und eine entsprechende Gebrauchstauglichkeit nicht vereinbart haben, schuldet der Beklagte die Beschaffenheit und die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung, die der Kläger nach der Verkehrssitte erwarten durfte. Das Berufungsgericht hat den Vertrag rechtsfehlerfrei dahingehend ausgelegt, daß der Beklagte vertraglich eine Gebrauchstauglichkeit der Wohnung schuldete, die besondere Lüftungsmaßnahmen des Erwerbers und einen erhöhten Heizaufwand nicht erfordert.
c) Die Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 BGB liegen vor. Der Kläger hat dem Beklagten durch Schreiben vom 22. September 1997 eine Frist zur Nachbesserung mit Ablehnungsandrohung bis zum 24. Oktober 1997 gesetzt. Der Beklagte ist der Aufforderung zur Nachbesserung nicht nachgekommen.
d) Der Kläger ist berechtigt, den großen Schadensersatz zu verlangen. Dem Besteller steht es grundsätzlich frei, zwischen dem großen und dem klei-
nen Schadensersatz zu wählen. Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben, daß der Kläger den Anspruch auf großen Schadensersatz geltend macht. Der Mangel der Wohnung ist nicht geringfügig. Die erhöhten Anforderungen an die Lüftung der Wohnung und an die Beheizung beeinträchtigen die Gebrauchstauglichkeit erheblich. Die überhöhte Raumfeuchtigkeit hat dazu geführt, daß Möbel der Mieter beschädigt worden sind und zwei Mieter die Miete gemindert und die Mietverträge gekündigt haben.

IV.

1. Das Berufungsgericht hat zu Umfang und Höhe des Schadens folgendes ausgeführt:
a) Der Beklagte schulde neben der Rückzahlung des Kaufpreises den Ersatz der Folgeschäden. Der Kläger habe seinen Anspruch schlüssig dargelegt , der Beklagte habe die einzelnen Schadenspositionen nur pauschal und nicht substantiiert bestritten.
b) Nach der Beweisaufnahme in erster Instanz stehe fest, daß die Mieter von dem Kläger Schadensersatz gefordert und erhalten hätten. Die Nebenkosten seien durch die eingereichten Unterlagen belegt, der Beklagte könne als Verwalter der Wohnungseigentumsanlage die Wohnkosten nicht mit Nichtwissen bestreiten. Seine Einwendungen hinsichtlich der Grunderwerbssteuer seien unerheblich. Es stehe nicht fest, daß der Steuerbescheid nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 des Grunderwerbssteuergesetzes aufgehoben und der gezahlte Betrag erstattet werde. 2. Diese Erwägungen halten mit Ausnahme zweier vom Kläger geforderten Schadenspositionen einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

a) Der Beklagte schuldet über die Rückzahlung der vom Kläger gezahlten Vergütung hinaus den Ersatz der Folgeschäden. (1) Zu den ersatzfähigen Folgeschäden gehören auch die Kosten für die gerichtliche und außergerichtliche Auseinandersetzung des Klägers mit den beiden Mietern sowie der Schadensersatz, den der Kläger an die Mieter hat zahlen müssen. Aufgrund der Beweisaufnahme steht fest, daß beide Mieter die Wohnung gekündigt haben, weil die Wohnung eine zu hohe Luftfeuchtigkeit aufgewiesen hat. (2) Der Kläger kann auch die Heiz- und Stromkosten während der Zeit des Leerstandes der Wohnung nach dem Auszug des ersten Mieters ersetzt verlangen. Die vorzeitige Kündigung durch den ersten Mieter, die den zeitweiligen Leerstand zur Folge hatte, beruht auf der Mangelhaftigkeit der Wohnung.
b) Von den beanspruchten Folgeschäden hat das Berufungsgericht zwei Positionen dem Kläger zu Unrecht zuerkannt: (1) Der von dem Kläger verlangte Ersatz von Zinszahlungen in Höhe von 25.264,62 DM steht dem Kläger nach dem derzeitigen Streitstand nicht zu. Der Beklagte hat die Zahlung dieser Zinsen bestritten. Der Kläger hat die Zinszahlungen nicht durch Belege nachgewiesen.
(2) Die von dem Kläger gezahlte Grunderwerbssteuer in Höhe von 2.380 DM hat das Berufungsgericht dem Kläger zu Unrecht als Schadensposition zuerkannt. Ob der Kläger die gezahlte Grunderwerbssteuer vom Finanzamt zurückerhält, ist ungeklärt, so daß es derzeit offen ist, ob die gezahlte Grunderwerbssteuer ein ersatzfähiger Schaden ist. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner