Bundesgerichtshof Urteil, 03. März 2005 - III ZR 353/04

bei uns veröffentlicht am03.03.2005

Gericht

Bundesgerichtshof

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 353/04
Verkündet am:
3. März 2005
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 852 F.: 31. Dezember 2001; BNotO § 19
Zum Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen
den Notar, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht kommt.
BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der beklagte Notar beurkundete am 8. Dezember 1994 ei nen Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin als Käuferin und der Verkäuferin E. . Darin verpflichtete sich die Verkäuferin, ein auf dem verkauften Grundbesitz errichtetes und noch nicht vollendetes Wohn- und Geschäftshaus nach den anerkannten Regeln der Baukunst fertigzustellen und an die Klägerin bis zum 31. Januar 1995 zu übergeben. Im einzelnen sollten für die Pflicht der Verkäuferin zur Fertigstellung des Bauwerks die geänderten Baupläne, die
Baubeschreibung und eine der Urkunde beigefügte Aufstellung der noch zu erbringenden Restarbeiten gelten (§ 2). Baupläne und Baubeschreibung wurden weder verlesen oder den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt noch der Vertragsurkunde beigefügt.
Zwischen den Vertragsparteien kam es in der Folgezeit zu einer Reihe von Rechtsstreitigkeiten. Die Verkäuferin berief sich mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 21. März 1995 auf Formnichtigkeit des notariellen Kaufvertrags und machte ihre Bereitschaft zum Neuabschluß von einem Ausschluß der Gewährleistung abhängig. Die Klägerin nahm ihrerseits die Verkäuferin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. In diesem Rechtsstreit hielten sowohl das Landgericht Darmstadt (Urteil vom 22. Mai 1996 - 8 O 630/95) als auch der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Urteil vom 19. Februar 1999 - 24 U 125/95) den notariellen Kaufvertrag vom 8. Dezember 1994 für wirksam und verurteilten die Verkäuferin zur Schadensersatzleistung. Auf deren Revision hob der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 15. Dezember 2000 (V ZR 241/99 - NJW-RR 2001, 953) das Berufungsurteil auf und wies unter Änderung der er stinstanzlichen Entscheidung die Klage ab. Nach seiner Rechtsauffassung ergaben sich Art und Umfang der Bauausführung nicht nur aus der Aufstellung über die Restarbeiten , sondern wesentlich erst aus den der Vertragsurkunde nicht beigefügten Bauplänen und der Baubeschreibung. Dieser Formmangel führe zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags.
Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin deswege n den Notar auf Schadensersatz in Anspruch. Dieser hat sich unter anderem auf Verjährung berufen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das
Landgericht hat mit Rücksicht auf die den Rechtsstandpunkt des Beklagten bestätigenden Urteile der Tatsacheninstanzen im Vorprozeß ein Verschulden des Beklagten verneint, das Berufungsgericht (4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main) hat die Klageforderung jedenfalls für verjährt gehalten. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die tatbest andlichen Voraussetzungen einer Haftung des beklagten Notars gemäß § 19 Abs. 1 BNotO vorliegen, insbesondere auch, ob dem Beklagten infolge der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie kein Verschuldensvorwurf zu machen sei. Denn jedenfalls sei ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß § 852 BGB a.F. seit Ende März 1998 verjährt.
Die Verjährung habe spätestens mit dem Zugang des Schre ibens vom 21. März 1995 begonnen, in dem der anwaltliche Vertreter der Verkäuferin ausdrücklich die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags gerügt habe. Bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst mit der Zustellung des Revisionsurteils vom 15. Dezember 2000 im Vorprozeß habe die Klägerin die für den Ver-
jährungsbeginn notwendige Kenntnis von der notariellen Pflichtverletzung, dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt. Entscheidend dafür sei die Kenntnis der Tatsachen, die bei richtiger Verknüpfung und rechtlicher Subsumtion die Feststellung der Ersatzpflicht einer bestimmten Person erlaubten. Ob der Geschädigte diese Tatsachen zutreffend rechtlich würdige, sei dagegen unerheblich. Infolgedessen hindere die unzutreffende rechtliche Würdigung der Klägerin, die den Grundstückskaufvertrag vom 8. Dezember 1994 bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs für formwirksam erachtet habe, den Beginn der Verjährungsfrist nicht. Von einer verwickelten oder ganz zweifelhaften Rechtslage, die bei Rechtsunkenntnis des Geschädigten die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis ausschließe, könne nicht ausgegangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlägen Baupläne und Baubeschreibungen der Beurkundungspflicht, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollten. Daß sowohl das Landgericht Darmstadt als auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Vorverfahren die Bezugnahme in § 2 des notariellen Vertrags als nicht der Beurkundungspflicht unterliegende "unechte Verweisung" qualifiziert hätten, sei kein zwingendes Indiz für eine verwickelte und komplizierte Rechtslage, sondern beruhe auf einer unzureichenden Würdigung des Tatsachenstoffes.
Ende März 1995 habe die Klägerin auch Kenntnis vom ein getretenen Schaden gehabt. Die mit der formunwirksamen Beurkundung vom 8. Dezember 1994 eingetretene Gefährdung ihrer Vermögenslage habe sich "schadensmäßig" spätestens verwirklicht, als die Verkäuferin mit anwaltlichem Schreiben vom 21. März 1995 die Durchführung der vertraglich versprochenen Fertigstellungsarbeiten verweigert und sich auf Formnichtigkeit berufen habe. Für den
Beginn der Verjährung sei es nicht erforderlich, daß die Klägerin im März 1995 den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ausprägungen habe voll überschauen können; ihre Kenntnis des bereits entstandenen Schadens mit den unnützen Aufwendungen für die notarielle Beurkundung habe genügt.
Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit gehabt. Der gegen die Verkäuferin eingeleitete Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt habe keine andere Möglichkeit auf Schadloshaltung eröffnet, weil diese Klage wegen der Formnichtigkeit des notariellen Vertrags keine begründete Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die gegenteiligen Entscheidungen des Landgerichts Darmstadt und des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könnten an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Einschätzung der Erfolgsaussicht eines Klagebegehrens habe sich an der tatsächlichen Rechtslage zu orientieren und nicht danach, ob der Geschädigte auf den rechtlichen Bestand unzutreffender gerichtlicher Entscheidungen vertrauen dürfe. Andernfalls könnte er Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist mit dem Mittel der anderweitigen Ersatzmöglichkeit in einer dem Grundgedanken der Verjährungsvorschriften widersprechenden willkürlichen Weise verändern. Eines besonderen Schutzes bedürfe die Klägerin hier auch deswegen nicht, weil sie durch die Möglichkeit, dem Beklagten gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. in dem Verfahren gegen die Verkäuferin den Streit zu verkünden, ausreichend geschützt gewesen sei.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung n icht stand.

1. Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob der Beklagte sich gemäß § 19 BNotO der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das ist entgegen dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts zu bejahen. Der Notar hat bei der Beurkundung vom 8. Dezember 1994 fahrlässig seine Amtspflichten verletzt. Dabei liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs nicht - was das Landgericht allein geprüft hat - darin, daß er die Frage, ob die Baupläne und die Baubeschreibung im vorliegenden Fall nach den §§ 9 und 13 BeurkG mit zu beurkunden waren, im Lichte des späteren Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2000 falsch beantwortet hat. Insofern dürfte es in der Tat den Beklagten entlasten, daß in dem vorausgegangenen Prozeß gegen die Verkäuferin zwei Kollegialgerichte den Rechtsstandpunkt des Beklagten geteilt haben (sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie; vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 117, 240, 250; 150, 172, 184 und vom 11. November 2004 - III ZR 200/03 - Umdruck S. 13, zur Veröffentlichung bestimmt). Dafür, daß die Gerichte dabei den ihnen unterbreiteten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hätten und die Richtlinie deswegen nicht anwendbar wäre (vgl. Senatsurteile vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265, 1266 und vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - DVBl. 2005, 312, 313), besteht kein hinreichender Anhalt. Der beklagte Notar war aber jedenfalls gehalten, bei der hier unklaren Rechtslage den sichersten Weg zu gehend (vgl. BGHZ 70, 374, 375; BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 196/01 - WM 2003, 88, 89; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 473 m.w.N.). Demgemäß hätte er die Baupläne und die Baubeschreibung dem Vertrag beifügen und mit beurkunden müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Baubeschreibungen und Baupläne, auf die der Kaufvertrag Bezug nimmt, der Beurkundungspflicht nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB), §§ 9, 13 BeurkG, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollen (BGHZ 69, 266, 268 f.; 74, 346, 349 ff.; BGH, Urteil vom 22. Juni 1979 - V ZR 21/78 - NJW 1979, 1984; Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 202/95 - NJW 1996, 2792, 2793). Eine Ausnahme von der Beurkundungspflicht nach §§ 13, 13a BeurkG gilt zwar für eine Bezugnahme als bloßen Identifizierungsbehelf (sogenannte unechte Verweisung), sofern sie lediglich einen Hinweis auf Erklärungen , Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände darstellt, die nicht zum beurkundungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören (BGH, Urteil vom 27. April 1979 - V ZR 175/77 - NJW 1979, 1498; Urteil vom 17. Juli 1998 - V ZR 191/97 - NJW 1998, 3197; Senatsurteil vom 23. Juni 1988 - III ZR 84/87 - NJW 1989, 164, 165). Ob ein solcher Ausnahmefall hier vorlag, weil bereits die der Urkunde beigefügte "Aufstellung der Restarbeiten" eine vollständige Aufzählung der von der Verkäuferin übernommenen Bauverpflichtungen enthielt und die Bezugnahme auf die Baupläne nur der erläuternden Beschreibung dieser Bauarbeiten diente (so das Landgericht Darmstadt und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem Vorverfahren), war jedoch zumindest zweifelhaft. Unter diesen Umständen durfte der Notar es nicht darauf ankommen lassen, daß die Rechtsfrage in einem späteren Rechtsstreit von den Gerichten in seinem Sinne beantwortet werden würde, wenn er der entstehenden Rechtsunsicherheit ohne weiteres durch Mitbeurkundung der Baubeschreibung und der Baupläne begegnen konnte.
Auf diese Amtspflichtverletzung ist der der Klägerin dur ch den Prozeßverlust entstandene Schaden zurückzuführen. Daß sie insoweit zum Kreis der geschützten Dritten gehört, steht außer Frage.
Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) besteht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Ersatzansprüche gegen die Verkäuferin scheiden nach dem Ergebnis des Vorprozesses aus. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf einen denkbaren Regreßanspruch der Klägerin gegen ihren damaligen anwaltlichen Berater Rechtsanwalt P. . Hierzu fehlt es jedoch an jeglichen tatrichterlichen Feststellungen. Für die Revisionsinstanz ist deswegen zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß auch eine Haftung ihres bevollmächtigten Anwalts als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht kommt.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist sodann die Auffassung des Berufungsgerichts , der Ersatzanspruch der Klägerin gegen den beklagten Notar sei bereits im März 1998 und damit lange vor Zustellung der Amtshaftungsklage im Januar 2002 verjährt.

a) Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtver letzungen verjähren nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit dem im Streitfall noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt.

b) Das setzt zunächst voraus, daß ein Schaden zumindest dem G runde nach entstanden ist, sich also die Vermögenslage des Betroffenen objektiv ver-
schlechtert hat, ohne daß bereits feststehen muß, ob dieser Nachteil bestehenbleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f.; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1070 = ZIP 2004, 763, 764 m.w.N.). Bei der Beurkundung eines nichtigen Vertrags, wie hier, sind diese Voraussetzungen spätestens dann gegeben, wenn eine Partei zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Vertragspflichten Leistungen an die andere Vertragspartei erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2000 - IX ZR 434/98 - WM 2000, 1600, 1604). Ein Schaden der Klägerin ist daher jedenfalls mit der unstreitigen Zahlung eines Teilbetrags des Kaufpreises von 406.700,61 DM am 6. Februar 1995 zur Ablösung der Grundpfandrechte eingetreten.

c) Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des E rsatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - VersR 2003, 873, 874 und vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGHZ 138 aaO; 150, 172, 186; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042 m.w.N.). Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so daß sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig
einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (Senatsurteile BGHZ 6, 195, 202; 138 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO; Senatsurteil vom 16. September 2004 - III ZR 346/03 - NJW 2005, 429, 433, für BGHZ bestimmt

).


Wurde die Amtspflichtverletzung zudem lediglich fahrlässig begangen, stellt auch das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit eine zur Klagebegründung gehörende Voraussetzung dar. Deshalb muß sich die gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis weiter darauf erstrecken, daß der Schaden jedenfalls nicht vollständig auf andere Weise gedeckt werden kann (BGHZ 102, 246, 248 f.; 121, 65, 71; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 72/99 - NJW 2002, 2787, 2788, insoweit in BGHZ 150, 319 nicht abgedruckt). Hierzu können auch Ansprüche gegen den anderen Vertragspartner gehören (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500). Ob der Geschädigte mit Erfolg einen Dritten auf Leistung in Anspruch zu nehmen vermag, kann von tatsächlichen und rechtlichen Fragen abhängen. Der Kläger muß fähig sein, schlüssig darzulegen, daß die Haftung Dritter ausscheidet. Erst dann ist ihm die Erhebung einer Amtshaftungsklage zuzumuten. Bei zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage beginnt die Verjährung daher auch unter diesem Gesichtspunkt erst dann, wenn hinreichend gesichert ist, daß der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Amtsträgers ausgeglichen werden kann (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO S. 2042 f. m.w.N.). Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, daß die Inanspruchnahme des Dritten selbst dann, wenn der Erfolg nicht sicher ist, gerade dem Interesse des Amtsträgers dient.

Ein Ausnahmefall dieser Art ist im Gegensatz zur Ansicht d es Berufungsgerichts vorliegend gegeben. Wie insbesondere der Verlauf des von den Instanzgerichten zugunsten der Klägerin entschiedenen Vorprozesses belegt, kamen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gegen die Verkäuferin als vorrangige Ersatzmöglichkeit ernsthaft in Betracht. Eine Klageerhebung gegen den Beklagten war der Klägerin infolgedessen erst zumutbar, als diese Rechtsfrage durch das Revisionsurteil im Vorprozeß endgültig zu ihren Lasten geklärt war. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gesehene Gefahr einer Manipulation des Verjährungsbeginns infolge Untätigkeit des Geschädigten ist gering. Im Streitfall ist die Klägerin denn auch nicht etwa untätig geblieben, sondern hat alsbald gegen die Verkäuferin Klage erhoben.

d) Eine andere Frage ist, ob in Abweichung von der bi sherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in derartigen Fallgestaltungen statt auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung auf die dem Verletzten alternativ zur Verfügung stehende Möglichkeit einer Streitverkündung gegenüber dem Urkundsnotar (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) abzustellen wäre. Diese weitere Gelegenheit zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insbesondere deswegen geschaffen, weil der Prozeß, durch den die Voraussetzungen einer Regreßpflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 174/91 - NJW 1992, 3034, 3035; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1071 = ZIP 2004, 763, 765). Hierauf hat der Bundesgerichtshof bisher allerdings nur unterstützend verwiesen. Der Senat sieht für eine Abkehr von dem rechtlichen Ansatz, daß es
in erster Linie auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung ankommt, keinen hinreichenden Grund. Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. hängt der Verjährungsbeginn von der Kenntnis des Verletzten ab; die Frage , inwieweit ihm danach eine Klageerhebung gegen den Schädiger zugemutet werden kann, ist nur ein Hilfskriterium dafür, ob dieser Kenntnisstand ausreichend erscheint. Ist darum - wie hier - die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen schon wegen der zweifelhaften Rechtslage zu verneinen, so ergibt sich auch aus dem Umstand, daß es dem Geschädigten unschwer möglich gewesen wäre, vorsorglich eine verjährungsunterbrechende Rechtshandlung wie die Streitverkündung vorzunehmen, nichts anderes. In einem anhängigen Prozeß ist die Streitverkündung schon dann zulässig und zur Vermeidung rechtlicher Nachteile in Betracht zu ziehen, wenn die Haftung eines Dritten im Falle eines Unterliegens möglich erscheint (vgl. MünchKomm/Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 72 Rn. 5, 7; s. auch BGH, Urteil vom 29. April 1993 - IX ZR 101/92 - NJW 1993, 2045). Würde man daher die Zumutbarkeit nicht auf die Klageerhebung, sondern auf die Möglichkeit einer Streitverkündung im Vorprozeß beziehen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, die Anforderungen an die Kenntnis des Verletzten vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit zu dessen Nachteil herabzusetzen.
3. Auf dieser Grundlage kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben ; es ist aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , die weiter erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

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Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig die ihm anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er diesen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Notar nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die Verletzten nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen; das gilt jedoch nicht bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 bezeichneten Art im Verhältnis zwischen dem Notar und seinen Auftraggebern. Im übrigen sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Schadensersatzpflicht im Fall einer von einem Beamten begangenen Amtspflichtverletzung entsprechend anwendbar. Eine Haftung des Staates an Stelle des Notars besteht nicht.

(2) Hat ein Notarassessor bei selbständiger Erledigung eines Geschäfts der in §§ 23, 24 bezeichneten Art eine Amtspflichtverletzung begangen, so haftet er in entsprechender Anwendung des Absatzes 1. Hatte ihm der Notar das Geschäft zur selbständigen Erledigung überlassen, so haftet er neben dem Assessor gesamtschuldnerisch; im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Assessor ist der Assessor allein verpflichtet. Durch das Dienstverhältnis des Assessors zum Staat (§ 7 Abs. 3) wird eine Haftung des Staates nicht begründet. Ist der Assessor als Notarvertretung des Notars tätig gewesen, so bestimmt sich die Haftung nach § 46.

(3) Für Schadensersatzansprüche nach Absatz 1 und 2 sind die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

(1) Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig die ihm anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er diesen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Notar nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die Verletzten nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen; das gilt jedoch nicht bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 bezeichneten Art im Verhältnis zwischen dem Notar und seinen Auftraggebern. Im übrigen sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Schadensersatzpflicht im Fall einer von einem Beamten begangenen Amtspflichtverletzung entsprechend anwendbar. Eine Haftung des Staates an Stelle des Notars besteht nicht.

(2) Hat ein Notarassessor bei selbständiger Erledigung eines Geschäfts der in §§ 23, 24 bezeichneten Art eine Amtspflichtverletzung begangen, so haftet er in entsprechender Anwendung des Absatzes 1. Hatte ihm der Notar das Geschäft zur selbständigen Erledigung überlassen, so haftet er neben dem Assessor gesamtschuldnerisch; im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Assessor ist der Assessor allein verpflichtet. Durch das Dienstverhältnis des Assessors zum Staat (§ 7 Abs. 3) wird eine Haftung des Staates nicht begründet. Ist der Assessor als Notarvertretung des Notars tätig gewesen, so bestimmt sich die Haftung nach § 46.

(3) Für Schadensersatzansprüche nach Absatz 1 und 2 sind die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 200/03
Verkündet am:
11. November 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur Amtspflicht der Katastrophenschutzbehörde, bei einem drohenden
Deichbruch die Bevölkerung vor der Hochwassergefahr zu warnen.

b) In den Schutzbereich der Warnung vor Überschwemmungen fallen solche
Schäden nicht, die sich nur bei Mißachtung des Inhalts der Warnung vermeiden
ließen (hier: Schäden an im Keller befindlichen Gegenständen,
wenn vor einem Betreten des Kellers wegen Lebensgefahr hätte gewarnt
werden müssen).
BGH, Urteil vom 11. November 2004 - III ZR 200/03 - OLG München
LG Augsburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Kläger - das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 5. Juni 2003 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Kläger fordern von der beklagten kreisfreien Stadt Schadensersatz wegen der Überschwemmung ihres Hausgrundstücks durch die Wertach in der Nacht vom 22. zum 23. Mai 1999 (sogenanntes A. Pfingsthochwasser

).


Die Wertach ist ein gesetzlich vom Freistaat Bayern zu unte rhaltendes Gewässer erster Ordnung. Oberhalb des im Stadtteil P. /U. gelegenen Anwesens der Kläger befindet sich - ca. 1,7 km entfernt - eine im Eigentum der Streithelferin der Beklagten stehende Wehranlage (A. - Wehr). Die östliche Uferböschung war flußaufwärts befestigt, während am westlichen Ufer ein etwa 100 m langer Damm mit einem befestigten Fahrweg auf der Krone verlief. Zum Durchschleusen von Treibgut hielt die Streithelferin Stangen, zum Teil ausgerüstet mit Haken oder Sägen, vor. Damit und durch den Einsatz der Werksfeuerwehr hatte sich in der Vergangenheit stets ein teilweiser oder vollständiger Verschluß des Wehrs durch Treibgut (Verklausung) verhindern lassen. In P. war es bis 1999 lediglich im Jahre 1965 wegen des Bruchs einer Absperrung des Radegundisbachs zu einer Überschwemmung gekommen.
Am 22. und 23. Mai 1999 führten in A. starke Regenfälle im Einzugsgebiet zu dem höchsten bislang dort gemessenen Hochwasser der Wertach mit einer statistischen Wiederkehrzeit von 100 Jahren. Ab Mittag des 22. Mai 1999 führte die Wertach zunächst vereinzelt, dann zunehmend große Mengen Treibgut mit sich, das teilweise am A. -Wehr hängenblieb und schließlich dessen Verklausung zur Folge hatte. Von 14.00 Uhr an versuchten Mitarbeiter der Streithelferin vergeblich, einen im Wehr verkeilten Baum mit Bugsierhaken zu entfernen. Gegen 15.30 Uhr scheiterte auch der Versuch, den Baum mit einer auf einem Lastwagen montierten Seilwinde herauszuziehen. Daraufhin wurden um 15.55 Uhr die Berufsfeuerwehr der Beklagten und die Werksfeuerwehr der Streithelferin alarmiert. Gegen 16.30 Uhr ordnete der Einsatzleiter eine Deicherhöhung mit Sandsäcken an. Die Absicht, mit einer Teleskopsäge gegen 19.40 Uhr für einen besseren Abfluß zu sorgen, blieb ver-
geblich. Etwa um 21.00 Uhr mußte der Ostdeich aufgegeben werden. Am Westufer konnte die Deicherhöhung mit dem Ansteigen des Wassers zunächst Schritt halten. Gegen 22.00 Uhr verschärfte sich die Lage, so daß Sandsäcke zum Teil durchspült und vermehrt auch weggespült wurden. Kurz darauf wurde ein Zittern des Westdeichs gemeldet. Danach nahmen die Einsatzkräfte eine wasserseitige Stabilisierung des Deichs mit grobem Schüttmaterial in Angriff. Den Einsatz von schwerem Gerät hielten die Verantwortlichen mangels befestigter Zufahrten für aussichtslos. Eine Sprengung lehnte der um 22.00 Uhr angeforderte Sprengmeister ab. Gegen 00.00 Uhr brachen auf dem Westdamm zunächst in einer Länge von 30 m die Sandsackerhöhung und gegen 00.15 Uhr der Damm selbst. Dieser Bruch weitete sich auf eine Länge von 200 bis 250 m aus. Etwa um 03.30 Uhr brach auch das A. -Wehr. Die durch den Dammbruch ausgelöste Flutwelle überschwemmte den Stadtteil U. mit Keller und Erdgeschoß im Haus der Kläger. Warnungen an die Bewohner durch Lautsprecherwagen der Polizei und der Wasserwacht erfolgten in diesem Bereich frühestens ab 03.25 Uhr.
Die Kläger haben der Beklagten unter anderem vorgewo rfen, die Verklausung des A. -Wehrs durch den Einsatz schweren Geräts nicht verhindert und die Bevölkerung zudem nicht rechtzeitig gewarnt zu haben. Sie selbst seien erst gegen 03.30 Uhr oder 03.45 Uhr durch den Knall der unter der Flutwelle zerberstenden Kellertür geweckt worden. Mit der Klage machen sie einen Teilbetrag von 55.000 DM ihres Schadens geltend.
Das Landgericht hat durch Grundurteil die Beklagte verp flichtet, den Klägern diejenigen Schäden an ihrem Inventar im Keller und Erdgeschoß des Hauses zu ersetzen, die bei einer Mitteilung der Beklagten über den Damm-
bruch um 01.00 Uhr am 23. Mai 1999 noch abwendbar gewesen wären. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin hat es den Alarmierungszeitpunkt auf 01.15 Uhr verschoben und zur Warnung der Bevölkerung inhaltlich eine Lautsprecherdurchsage verlangt, die auf den Bruch des Wertachdamms sowie auf eine in Kürze zu erwartende Flutwelle hingewiesen und wegen Lebensgefahr davor gewarnt hätte, Keller und Tiefgaragen zu betreten.
Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfol gt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kläger haben Anschlußrevision eingelegt mit dem Ziel, die Beklagte in vollem Umfang zur Ersatzleistung zu verurteilen.

Entscheidungsgründe


Die Revision der Beklagten hat Erfolg; die Anschlußrevisi on der Klägerin erweist sich dagegen als unbegründet.

I.


Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken . Die Revision rügt, die von den Klägern geltend gemachten Schadenspositionen überschritten die Klagesumme von 55.000 DM, ohne daß die Kläger angegeben hätten, in welcher Reihenfolge die einzelnen Positionen zur Begründung ihres Klageanspruchs herangezogen werden sollten.

Die Rüge ist unbegründet. Richtig ist, daß bei einer auf mehrere selbständige prozessuale Ansprüche gestützten Teilklage der Leistungsantrag nur dann hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), wenn der Kläger angibt , mit welchem Anteil oder in welcher Reihenfolge die einzelnen Ansprüche geprüft werden sollen (BGHZ 124, 164, 166; BGH, Urteil vom 19. Juni 2000 - II ZR 319/98 - NJW 2000, 3718, 3719; Urteil vom 13. Februar 2003 - I ZR 281/01 - NJW-RR 2003, 916). Das gilt jedoch nicht für bloße unselbständige Rechnungsposten (BGH, Urteil vom 19. Juni 2000 aaO; Urteil vom 13. März 2003 - VII ZR 418/01 - NJW-RR 2003, 1075, 1076). Die hier mit der Klage geltend gemachten Einzelschäden an Inventar und Gebäude gehören aber zu derselben Schadensart (Sachschäden) und haben deshalb innerhalb des einheitlichen Amtshaftungsanspruchs lediglich die Bedeutung unselbständiger und im Rahmen des Gesamtbetrags austauschbarer Faktoren (vgl. auch BGH, Urteil vom 22. November 1990 - IX ZR 73/90 - NJW-RR 1991, 1279). Im übrigen verweist die Revisionserwiderung auch mit Recht darauf, daß sich die Überschreitung der Klagesumme im Berufungsverfahren durch die mit Schriftsatz der Kläger vom 8. April 2003 vorgelegte Schadensliste allein aus einem mit "Schadensliste -Nachtrag" überschriebenen Anhang ergibt und daß diese weiteren Schäden deshalb - wenn überhaupt - ersichtlich nur hilfsweise geltend gemacht worden sind.

II.


1. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLG-Report München 2003, 318 abgedruckt ist, hat der Beklagten nicht anlasten wollen, daß es überhaupt zu
dem Bruch des Wertachdamms und infolgedessen zu der Überschwemmung gekommen ist. Der Beklagten lasse sich insbesondere auch nicht vorwerfen, daß sie am 22. Mai 1999 kein schweres Gerät zum Herausziehen von Bäumen und Gestrüpp aus der Wertach eingesetzt habe. Unter anderem sei völlig offen , ob die Einsatzleitung der Beklagten am Pfingstsamstag einen geeigneten Unternehmer hätte erreichen können. Selbst wenn sich die Einsatzkräfte aber unmittelbar nach dem Scheitern des Versuchs, den zuerst festgeklemmten Baum mit Hilfe einer Seilwinde aus dem Wehr zu ziehen, gegen 15.30 Uhr um schweres Gerät bemüht hätten, wäre dieses günstigenfalls um 18.00 Uhr einsatzbereit gewesen. Ob ein Seilzugbagger dann noch auf dem Damm hätte arbeiten können, lasse sich nicht mehr klären. Mindestens sei das Absehen von einem solchen Einsatz den Verantwortlichen der Beklagten mit Rücksicht darauf, daß auch der Sachverständige Prof. Dr. P. den Untergrund für schweres Gerät nicht mehr für tragfähig gehalten habe, nicht vorzuwerfen. Darüber hinaus müsse der Einsatzleitung insoweit ein gewisser Beurteilungsspielraum zugebilligt werden. Ebensowenig stehe fest, daß eine Sprengung des A. -Wehrs rechtzeitig hätte erfolgen können oder daß dies überhaupt eine sachgerechte Maßnahme gewesen wäre.
2. Nach Ansicht des Berufungsgerichts traf die Beklagte ferner bis zum Bruch des Westdeichs keine Amtspflicht zur Warnung der Bewohner des Stadtteils P. . Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen habe allerdings eine Warnung jedenfalls in dem Augenblick erfolgen müssen, als erkennbar geworden sei, daß sich der Damm nicht mehr halten lasse. Wenn man das Zittern des Damms, die Probleme mit den Sandsäcken und deren Überströmung als Beginn der nicht mehr beherrschbaren Situation ansehe, hätte - so der Sachverständige - um 22.00 Uhr gewarnt werden müssen; letzt-
lich habe der Sachverständige dies aber nicht beurteilen wollen, da er nicht auf dem Damm gewesen sei. Auf dieser Grundlage könne die Verzögerung der Warnung bis zum Dammbruch der Beklagten nicht als Amtspflichtverletzung zur Last gelegt werden. Zum einen sei den Einsatzkräften auch insofern ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen, und zum anderen trügen die Kläger die Beweislast dafür, daß die Situation nach 22.00 Uhr nicht mehr beherrschbar gewesen sei. Diesen Beweis hätten sie aber nicht geführt.
3. Das Oberlandesgericht hat hingegen die Beklagte aus dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr sowie wegen verschiedener spezialgesetzlicher Vorschriften (Art. 6 des Bayerischen Katastrophenschutzgesetzes [BayKSG], Art. 66 des Bayerischen Wassergesetzes [BayWG], § 8 Nr. 1 der Verordnung über den Hochwassernachrichtendienst [HNDV] vom 23. Mai 1990, BayGVBl. 1990, S. 159) für verpflichtet gehalten, die Anwohner von P. nach dem Bruch des Westdamms vor der drohenden Überschwemmung zu warnen. Der Amtspflicht sei sie nicht ausreichend, insbesondere nicht zügig genug, nachgekommen. Die Tatsache, daß die Verantwortlichen der Beklagten über kein geeignetes Kartenmaterial für eine Abschätzung, wohin die Wassermassen fließen würden, verfügten, entschuldige die Beklagte nicht. Erst recht beseitige dies nicht die Vorhersehbarkeit einer Überflutung von P. im Falle eines Dammbruchs, zumal das Wasser schon bei dem Hochwasser von 1965 denselben Weg genommen habe. In der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über den Vollzug der Verordnung über den Hochwassernachrichtendienst vom 4. Januar 1991 (VBHNDV, AllMBl. 1991, 367) werde in Ziffer 4.4.2 unter anderem die Verpflichtung der Gemeinden geregelt, Kartenmaterial über die Überschwemmungsbereiche größerer Hochwässer vorzuhalten.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts war der Beklagten ei n Zeitraum von einer Stunde bis zum Abschluß der Warnaktion zuzubilligen. Eine Warnung erst um 03.15 Uhr oder 03.25 Uhr sei zu spät gewesen. Daß die Feuerwehr der Beklagten bei einer Erkundungsfahrt im G. Wäldchen um 02.30 Uhr noch kein Wasser festgestellt habe, habe das Unterlassen einer früheren Warnung in P. nicht rechtfertigen können. Der Sachverständige habe es zwar als nicht vorhersehbar bezeichnet, wie lange das Wasser nach P. brauchen werde, aufgrund des Verlaufs des alten Flußbetts und der Ereignisse von 1965 sei aber sehr wohl dessen Richtung zu erkennen gewesen.
In Übereinstimmung mit dem Sachverständigen halte der Berufungssenat eine eindringliche Warnung für erforderlich. Sie habe auf den Bruch des Wertachdamms und eine in Kürze zu erwartende Flutwelle hinweisen sowie wegen Lebensgefahr davor warnen müssen, Keller und Tiefgaragen zu betreten. Mehr als eine Durchsage mit Lautsprecherwagen habe allerdings von der Beklagten nicht verlangt werden können. Durch eine solche Alarmierung wäre mindestens einer der Kläger geweckt worden.
Die Kläger hätten bei dieser gebotenen Warnung zumin dest einige leicht transportable Gegenstände aus dem Keller in höhere Räume verbracht, obwohl vor einem Betreten des Kellers hätte gewarnt werden müssen. Der Schutzzweck einer solchen Warnung stehe dem nicht entgegen. Auch die Vermeidung materieller Schäden gehöre zum Zweck einer Hochwasserwarnung. Die Aufforderung, Tiefgaragen und Keller nicht zu betreten, habe nicht deshalb erfolgen müssen, weil die dort befindlichen Gegenstände nicht vor einer Über-
schwemmung hätten geschützt werden sollen, sondern, um im konkreten Fall Personenschäden zu vermeiden. Unabhängig hiervon sei es aber auch möglich , daß die Kläger wenigstens einige der kleineren Haushaltsgeräte aus der im Erdgeschoß befindlichen und später überschwemmten Küche in höher gelegene Räume gebracht hätten.
4. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei schließlich nicht wegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Eine Haftung der Streithelferin wegen des Überschwemmungsschadens nach §§ 836 ff. BGB bestehe nicht. Fehlerhafte Errichtung oder mangelhafte Unterhaltung des Wehrs oder des Westdamms der Wertach in einem Bereich, für den die Streithelferin unterhaltungspflichtig gewesen sei, lasse sich nicht feststellen. Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 31 BayWG sei gleichfalls nicht gegeben. Die Verpflichtung des Unternehmers nach Art. 31 BayWG, eine festgesetzte Stauhöhe einzuhalten, sei zwar ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. An dem Ansteigen des Wasserspiegels aufgrund der Verklausung und dem nachfolgenden Bruch des Westdamms treffe die Streithelferin jedoch kein Verschulden. Nachbarrechtliche Ansprüche nach § 906 BGB schieden schon deshalb aus, weil Überschwemmungen hiervon nicht erfaßt würden. Im übrigen könne man angesichts der großen Entfernung auch nicht von einem Nachbarschaftsverhältnis sprechen.

III.


Anschlußrevision der Kläger
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Anschlußre vision jedenfalls im Ergebnis stand.
1. Soweit es um der Beklagten obliegende Schutzmaßnahmen gegen einen Bruch des Deiches geht, sind Rechtsfehler nicht ersichtlich. Die Anschlußrevision wendet sich mit Verfahrensrügen gegen die Annahme des Berufungsgerichts und die zugrundeliegenden Feststellungen, die Beklagte habe aus tatsächlichen Gründen nicht schweres Gerät zur Verhinderung oder Beseitigung der Verklausung einsetzen müssen. Diese Rügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO). Auf die Frage, welche rechtlichen Maßstäbe dabei an die Bemühungen zur Abwehr der Überschwemmung anzulegen wären, kommt es nicht an.
2. Im Ergebnis vergeblich bekämpft die Anschlußrevision auch die Auffassung des Berufungsgerichts, eine konkrete Warnung der Einwohner von P. habe nicht vor dem Dammbruch erfolgen müssen.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Beklagte aus de m Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr für verpflichtet gehalten, die von dem Hochwasser bedrohte Bevölkerung vor der Überflutung zu warnen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 1994 - III ZR 109/92 - VersR 1994, 935, 937; Senatsbeschlüsse vom 12. Juli 1990 - III ZR 167/88 - BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Gemeinde 2 und vom 26. September 1991 - III ZR 330/89 - BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Hochwasserschutz 3). Solche Warnungen obliegen in Bayern - unabhängig von den Verpflichtungen erfahrungsgemäß durch Überschwemmungen bedrohter Gemeinden nach Art. 66 Abs. 2 BayWG - als Teil des Katastrophenschutzes (vgl. Schulz, BayKSG, Art. 3 Anm. 3, Art. 6 Anm. 1.2) jedenfalls auch
den Kreisverwaltungsbehörden (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 BayKSG), hier also gemäß Art. 9 Abs. 1 BayGO der Beklagten als kreisfreier Stadt. Eine Haftung des Freistaats Bayern wie bei der Ausführung rein staatlicher Aufgaben durch die Landkreise (Art. 35 Abs. 3, Art. 37 Abs. 5 BayLKO) tritt in diesem Fall nicht ein. Nach der Rechtsprechung des Senats dient der Katastrophen- und Hochwasserschutz nicht nur dem Interesse der Allgemeinheit, sondern zugleich den Belangen der von den Auswirkungen einer Überflutung möglicherweise Betroffenen; Amtspflichten dieser Art sind daher drittbezogen (BGHZ 54, 165, 170; 140, 380, 388; Senatsurteil vom 27. Januar 1994 aaO).

b) Für die Bestimmung des Alarmierungszeitpunkts hat sich das Oberlandesgericht von dem Gedanken leiten lassen, drastische Warnungen könnten zu Panikerscheinungen, Verkehrschaos und Unfällen führen und überzogene Warnungen eine Gewöhnung der Bevölkerung zur Folge haben. Es hat deshalb in Anlehnung an die Ausführungen des Sachverständigen eine Warnpflicht hier erst für den Augenblick bejaht, in dem erkennbar geworden sei, daß sich der Damm nicht mehr halten lasse.
Das ist zu eng und läßt, wie der Anschlußrevision zuzugeben ist, die konkrete Gefährdung der Anwohner und die ihnen bei dem späteren Eintritt der Überschwemmung aus einer Verzögerung der Meldung drohenden, regelmäßig weit größeren Personen- und Sachschäden außer acht. Eine Amtspflicht zur Warnung der gefährdeten Bevölkerung muß deshalb auch unter Berücksichtigung eines der Behörde zustehenden Beurteilungs- oder Ermessensspielraums bei einer am Maßstab der jeweiligen Gefahrenpotentiale orientierten Abwägung spätestens dann eintreten, wenn zwar noch Chancen für eine Rettung des Deiches bestehen, die Wahrscheinlichkeit eines Dammbruchs aber
aus der Sicht des Einsatzleiters vor Ort schon deutlich überwiegt und sich deswegen Zweifel an einer Beherrschung der Lage aufdrängen müssen.
Unter diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht den Pa rteivortrag und die Beweisergebnisse nicht geprüft. Eine Aufhebung des angefochtenen Urteils aus diesem Grunde und eine Zurückverweisung der Sache zu weiteren Feststellungen ist dennoch nicht geboten. Unabhängig von der Frage, ob sich ein derart vorgelagerter Zeitpunkt nach den tatsächlichen Verhältnissen des Streitfalls überhaupt zuverlässig bestimmen läßt, hat das Berufungsgericht nämlich als mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht - wenn auch von einer etwas abweichenden Rechtsauffassung her - den Standpunkt der Einsatzkräfte, abzuwarten, bis die Situation für sie nicht mehr beherrschbar geworden war, als amtspflichtgemäß gebilligt. Unter solchen Umständen trifft die Beamten indes grundsätzlich kein Verschulden (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile BGHZ 97, 97, 107; BGHZ 150, 172, 184). Es besteht kein Anlaß, im Streitfall von dieser Richtlinie abzugehen. Verfahrensfehler sind entgegen der Anschlußrevision auch insoweit nicht ersichtlich (§ 564 ZPO).

IV.


Revision der Beklagten
1. Das Rechtsmittel der Beklagten ist demgegenüber begründet. Die Revision nimmt zwar zutreffend hin, daß das Berufungsgericht die Beklagte für verpflichtet gehalten hat, die gefährdeten Anwohner nach dem Bruch des Westdamms zu warnen (oben III 2 a). Sie bekämpft jedoch mit Erfolg die Auffassung
des Oberlandesgerichts, dies habe erkennbar auch für den Stadtteil P. gegolten.
Das Berufungsgericht hat gemeint, die Tatsache, daß die Verantwortlichen der Beklagten über kein geeignetes Kartenmaterial für eine Abschätzung, wohin die Wassermassen fließen würden, verfügten, entschuldige die Beklagte nicht. Erst recht beseitige sie nicht die Vorhersehbarkeit einer Überflutung von P. im Falle eines Dammbruchs, zumal das Wasser schon beim Hochwasser von 1965 denselben Weg genommen habe. In Ziffer 4.4.2 VBHNDV werde unter anderem die Verpflichtung der Gemeinden geregelt, Kartenmaterial über die Überschwemmungsbereiche größerer Hochwässer vorzuhalten. Allenfalls habe bei fehlenden Erfahrungswerten der beteiligten Einsatzkräfte zur Abgrenzung des möglicherweise von der Flutwelle betroffenen Gebiets Anlaß zu besonderer Vorsicht bestanden.
Diese Erwägungen tragen auf der Grundlage der bisher igen tatsächlichen Feststellungen die angefochtene Entscheidung nicht. Eine Pflicht der Beklagten , entsprechendes Kartenmaterial zu erarbeiten und es im Katastrophenfall den Einsatzkräften zur Verfügung zu stellen, ergibt sich bislang weder allgemein aus der Bayerischen Verordnung über den Hochwassernachrichtendienst noch im einzelnen aus Nr. 4.4.2 der ausführenden Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über den Vollzug dieser Verordnung. Allerdings haben nach § 7 und § 8 Nr. 2 HNDV die Gemeinden, soweit sie Empfänger von Hochwassernachrichten sind, einen eigenen Meldeplan aufzustellen. Dieser Meldeplan umfaßt gemäß Nr. 4.4.2 VBHNDV auch einen Lageplan , in den die Überschwemmungsgebiete größerer Hochwässer einzutragen sind. Das setzt aber voraus, daß Überflutungen infolge Hochwassers in
einem bestimmten Gebiet regelmäßig zu erwarten sind, wie auch der nachfolgende Hinweis in dieser Bestimmung auf die förmlich festgesetzte Überschwemmungsgrenze deutlich macht.A. gehört jedoch nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt gerade nicht zu den typischerweise von Hochwasser betroffenen Gemeinden.
Andere Rechtsgründe für eine entsprechende Verpflichtun g der Beklagten sind nach dem für die Revisionsinstanz maßgebenden Sachverhalt nicht ersichtlich, zumal den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. P. zufolge aufwendige Risikountersuchungen bis dahin nur bei Großanlagen wie Stauanlagen üblich waren. Allein der Umstand, daß das Hochwasser von 1965 bereits denselben Weg genommen hatte, begründet ohne zusätzliche tatsächliche Feststellungen eine Vorhersehbarkeit des Überschwemmungsgebiets für die Beklagte ebenfalls nicht. Das Berufungsgericht hat sich weder tatrichterlich damit befaßt, ob die Beklagte im Stadtteil P. seinerzeit mit weiteren Überschwemmungen rechnen mußte und deswegen auch aus einer Sicht ex ante eine Dokumentation der damaligen Überflutung geboten war, noch aufgeklärt , inwieweit bei der Beklagten etwa vorhandene Unterlagen im Schadensfalle noch aussagekräftig gewesen wären. Dabei wäre außer den vom Landgericht herangezogenen Umständen (tiefe Lage des Stadtteils, Nähe zum Flußbett , anzunehmende nördliche Fließrichtung des Wassers) auf der anderen Seite auch zu berücksichtigen, daß insoweit - wie die Revision mit Recht rügt - die Oberflächenverhältnisse wegen der Errichtung eines Damms für die Bundesstraße 17 verändert worden waren. Eine Verpflichtung der Beklagten, mangels hinreichender Erkenntnisse über die Fließrichtung des Wassers ohne jeden Anhalt in weitem Umkreis alle wertachnahen Stadtteile zu warnen, würde die Amtspflichten der beklagten Gemeinde überspannen.

Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil nach alledem nicht bestehen bleiben.
2. Die Sache ist nicht aus anderen Gründen im Sinne einer Klageabweisung zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Streithelferin als anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB kommen entgegen der Revision nicht in Betracht. Dabei mag dahinstehen, inwieweit solche Ansprüche bereits nach § 11 Abs. 1 WHG oder aufgrund des bei Erteilung der wasserrechtlichen Benutzungserlaubnis für die Rechtsvorgängerin der Streithelferin im Jahre 1883 geltenden bayerischen Rechts ausgeschlossen wären (vgl. hierzu auch Senatsurteil BGHZ 147, 125, 130 f.).
Für eine Haftung der Streithelferin aus § 823 BGB o der nach §§ 836 ff. BGB wegen mangelhafter Errichtung oder Unterhaltung der Wehranlage fehlt es an entsprechenden tatrichterlichen Feststellungen; insoweit greift die Revision das Berufungsurteil auch nicht an. Hinsichtlich der nach Art. 31 BayWG bestehenden Verpflichtung der Streithelferin zur Einhaltung einer bestimmten Stauhöhe hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier Würdigung ein Verschulden der Betreiberin verneint (§ 823 Abs. 2 BGB). Eine Gefährdungshaftung nach § 2 Abs. 1 HPflG, auf die die Revision verweist, liegt fern. Der von der Stauanlage abzweigende und wieder in die Wertach zurückführende Triebwerkskanal ist weder eine Rohrleitungsanlage noch eine Anlage zur Abgabe von Flüssigkeiten. Ein Vergleich mit einem Hausanschluß an die gemeindliche Abwasserkanalisation (dazu OLG Zweibrücken BADK-Inf. 1984, 10; Filthaut, HPflG, 6. Aufl., § 2 Rn. 12) verbietet sich. Auch für eine Anwendung des § 906
Abs. 2 Satz 2 BGB ist bei einer solchen Sachlage kein Raum. Der Bundesgerichtshof hat zwar mit wild abfließendem Niederschlagswasser abgeschwemmte Unkrautvernichtungsmittel als "ähnliche Einwirkung" im Sinne des § 906 Abs. 1 BGB gewertet (BGHZ 90, 255, 258 f.; s. auch BGHZ 155, 99 zur Überschwemmung eines Nachbargrundstücks wegen des Bruchs einer Wasserversorgungsleitung ). Der durch natürliche Vorgänge bewirkte Wasserabfluß selbst fällt jedoch nicht in den Regelungsbereich des § 906 BGB, zumal insoweit die wasserrechtlichen Bestimmungen eingreifen (BGHZ 90 aaO; ebenso OLG Celle OLG-Report 2000, 275, 276; Soergel/J.F. Baur, BGB, 13. Aufl., § 906 Rn. 114; s. auch BGHZ 29, 314, 316). Um so mehr gilt dies - von der zweifelhaften Störereigenschaft des Gewässereigentümers oder -benutzers in solchen Fällen ganz abgesehen - für großflächige Überschwemmungen infolge des Hochwassers von Flüssen, auf die die nachbarrechtlichen Vorschriften nicht zugeschnitten sind und für die das Gesetz aus gutem Grund auch keine verschuldensunabhängige Haftung kennt.

V.


Demnach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für den Fall, daß das Oberlandesgericht wiederum dem Grunde nach zu einer Haftung der Beklagten gelangt, weist der Senat auf folgendes hin:
Von Rechtsfehlern beeinflußt sind auch die Ausführungen zum Umfang des zu leistenden Schadensersatzes. Es geht dabei nicht nur um eine im Urteil über den Grund des Anspruchs nach § 304 ZPO unzulässige Entscheidung über die Höhe der Forderung (hierzu Senatsurteil BGHZ 10, 361, 362), sondern im Ansatz um die haftungsbegründende Kausalität und somit um die be-
reits im Grundurteil zu klärende Frage, ob überhaupt den Klägern ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist. Dazu genügt es, daß mit Wahrscheinlichkeit der Klageanspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99 - NJW 2001, 224, 225; Urteil vom 12. Februar 2003 - XII ZR 324/98 - WM 2003, 1919, 1921). Hiervon kann indessen nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht ausgegangen werden.
1. Soweit es um Gegenstände geht, die die Kläger im Keller ihres Hauses und in dem eine halbe Etage unter der Küche gelegenen Hobbykeller aufbewahrt hatten, hat sich das Berufungsgericht überzeugt gesehen, daß die Kläger trotz der gebotenen Warnung vor einem Betreten der Kellerräume zumindest einige leicht transportable Gegenstände wie Elektrowerkzeuge und CDs in höhere Räume verbracht hätten. Beim Hobbykeller habe sich das individuelle Risiko für die Kläger als beherrschbar dargestellt. Auch vom Schutzzweck der Hochwasserwarnung seien derartige materielle Schäden umfaßt.
Das rügt die Revision mit Recht als rechtsirrig. Nach der Rechtsprechung des Senats muß neben der Feststellung, daß der Geschädigte zum Kreis der geschützten Dritten gehört, die weitere Prüfung treten, ob gerade der geltend gemachte Schaden in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht fällt (BGHZ 125, 258, 268 ff.; vgl. Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. § 839 Rn. 174). Im Streitfall betrifft das vorrangig Gesundheitsschäden, die sich aus Unkenntnis der Gefahr durch das Betreten unter der Erdoberfläche liegender Räume ergeben konnten. Die von den Klägern dagegen geltend gemachten Beschädigungen an in den Kellerräumen befindlichen Einrichtungsgegenständen hätten sich allenfalls dann vermeiden lassen, wenn die Kläger sich über den vom Berufungsgericht verlangten Inhalt der Warnung hinweggesetzt hät-
ten. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß es den Sinn einer solchen Warnung in ihr Gegenteil verkehren würde, wollte man auch deren Mißachtung in ihren Schutzbereich einbeziehen. Dem läßt sich auch nicht mit dem Berufungsgericht entgegenhalten, die Vermeidung materieller Schäden gehöre allgemein zum Zweck einer Hochwasserwarnung, und die Warnung vor einem Betreten des Kellers solle nur Personenschäden vermeiden. Um solche allgemeinen Warnungen geht es hier nicht. Eine eingeschränkte Zielrichtung des Warnhinweises verengt aber notwendig auch dessen daran anknüpfenden Schutzzweck.
2. Vom Schutz der Verpflichtung zur Erteilung von Warnhinweisen können demnach allenfalls die im Erdgeschoß des Hauses verwahrten transportablen Gegenstände umfaßt sein. Insofern hat das Berufungsgericht allerdings lediglich festgestellt, es sei möglich, daß die Kläger zumindest einige kleinere Haushaltsgegenstände aus der Küche in höher gelegene Räume transportiert hätten. Das genügt weder prozessual zum Erlaß eines Grundurteils noch materiellrechtlich zur Begründung eines Amtshaftungsanspruchs. Besteht die Amtspflichtverletzung - wie hier - in einem Unterlassen, so kann ein Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden grundsätzlich nur bejaht werden, wenn der Schadenseintritt bei pflichtgemäßem Handeln mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre; die bloße Möglichkeit , ebenso eine gewisse Wahrscheinlichkeit, genügt nicht (Senatsurteil vom 27. Januar 1994 aaO S. 937 m.w.N.; zuletzt Senatsurteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 254/03). Beweiserleichterungen zugunsten des Geschädigten, falls die Amtspflichtverletzung und der nachfolgende Schaden feststehen, kommen nur dann in Betracht, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder eine tatsächliche Wahrscheinlichkeit für den ursächlichen Zu-
sammenhang besteht (Senatsurteile vom 3. März 1983 - III ZR 34/82 - NJW 1983, 2241, 2242 und vom 21. Oktober 2004 aaO; Staudinger/Wurm aaO § 839 Rn. 418). Auch in dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht bisher nichts festgestellt.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 103/01
Verkündet am:
24. Januar 2002
Fitterer,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Verkehrssicherungspflicht für eine Treppe, die zu einer Fußgängerunterführung
gehört.
BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - OLG Koblenz
LG Bad Kreuznach
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 21. März 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Am 13. April 1994 gegen 11.00 Uhr vormittags beging der Kläger bei Regenwetter in B. K., der beklagten Stadt, eine zum Gehweg der M.straße gehörende Treppe, um die W.straße (B 48) zu unterqueren. Beim Hinabsteigen stürzte er und erlitt schwere Verletzungen. Mit der Behauptung, die Treppenstufen seien wegen freiliegender Metallkanten nicht rutschsicher gewesen und an der von ihm benutzten rechten Treppenseite habe ein Handlauf gefehlt,
verlangt er von der Beklagten Schadensersatz einschlieûlich Schmerzensgeld wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht.
Die Beklagte hält die Treppe für hinreichend sicher und bestreitet den Unfallhergang mit Nichtwissen.
Das Landgericht hat dem Kläger 57.958,59 DM materiellen Schadensersatz und 25.000 DM Schmerzensgeld zugesprochen sowie die Feststellung getroffen , daû die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger allen aus dem Unfall vom 13. April 1994 entstehenden zukünftigen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, soweit der Anspruch nicht auf Sozialversicherungsträger übergegangen sei. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe


Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Ansprüche wegen einer möglichen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht für die hier in Rede stehende Treppenanlage beurteilen sich nach Amtshaftungsgrundsätzen (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG). Die Straûenverkehrssicherungspflicht ist in Rheinland-Pfalz hoheitlich ausgestaltet (§ 48 Abs. 2 Landesstraûengesetz in der Fassung vom 1. August 1977, BS 91-1); haftende
Körperschaft ist die Beklagte. Die Bundesrepublik Deutschland, der der Kläger den Streit verkündet hat und die der Beklagten im ersten Rechtszug beigetreten ist, hat in ihrer Klageerwiderung dazu folgendes ausgeführt: Nach § 13 Abs. 2 FStrG hat bei höhenungleichen Kreuzungen, wie hier bei einer Unterführung , der Baulastträger der Bundesfernstraûe das Kreuzungsbauwerk zu unterhalten, während die übrigen Teile der Kreuzungsanlage von dem Baulastträger der Straûe zu unterhalten sind, zu der sie gehören. Der Treppenabgang im vorliegenden Fall gehört nicht zu dem Kreuzungsbauwerk, das der Baulastträger der Bundesfernstraûe zu unterhalten hat. Dieses umfaût nach § 2 der Verordnung über Kreuzungsanlagen im Zuge von Bundesfernstraûen in der Fassung vom 2. Dezember 1975 (BGBl. I S. 2984) nur die Widerlager mit Flügelmauern, die Pfeiler, den Überbau mit Geländern, Brüstungen und Auffangvorrichtungen. Die Unterhaltungslast des Baulastträgers der Bundesfernstraûe ist also auf das Kreuzungsbauwerk selbst beschränkt, während die Rampen, Treppen, Fahrbahnbeläge und dergleichen von dem Baulastträger der Straûe zu unterhalten sind, zu der sie gehören. Vorliegend gehören die Treppenabgänge zu dem unterführenden Gehweg, der gemäû § 5 Abs. 3 FStrG in der Unterhaltungslast der Stadt B. K. steht. Mithin hat die Beklagte auch den Treppenabgang der Fuûgängerunterführung zu unterhalten, so daû ihr auch die Verkehrssicherungspflicht für diesen Teil der Kreuzungsanlage obliegt.
Dies wird von der Revisionserwiderung nicht in Frage gestellt und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
2. Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Treppenanlage sei zum Unfallzeitpunkt ausreichend trittsicher gewesen, greift die von der Revision erhobene Verfahrensrüge durch.

a) Zu Recht weist die Revision darauf hin, daû die an den Vorderkanten der Stufen befindlichen freiliegenden Metallschienen ursprünglich mit dem gleichen rauhen Oberflächenbelag aus Quarzsand überzogen gewesen waren, wie er auf den Betonflächen der Stufen, den eigentlichen Auftrittsflächen, noch heute vorhanden ist. Daraus zieht die Revision die zutreffende Folgerung, daû schon die Beklagte selbst bei der Herstellung der Treppe diese Sicherung auf den Schienen für erforderlich gehalten hatte. Ob durch die "Riffelung", die in der Fotodokumentation des vom Kläger eingeschalteten Privatgutachters auf einzelnen Bildern bei den Schienen schwach erkennbar ist, eine nennenswerte Rutschsicherheit gewährleistet werden konnte, erscheint dem Senat zweifelhaft. Diese Frage läût sich jedenfalls nicht schon allein anhand der Fotos beurteilen , sondern bedarf gegebenenfalls der Aufklärung durch Sachverständigengutachten.

b) Der Privatgutachter hat festgestellt, daû auf der Treppenanlage sogar bei trockener Witterung und bei Benutzung strapazierfähigen, derben Schuhwerks Rutschgefahr bestand. Zwar hatte die Beklagte der Verwertung dieses Gutachtens widersprochen; gleichwohl war es als substantiierter Parteivortrag zu beachten und zu würdigen (st. Rspr.; vgl. z.B. Senatsurteil BGHZ 98, 32, 40; BGH, Urteile vom 14. April 1981 - VI ZR 264/79 = VersR 1981, 576; vom 27. Mai 1982 - III ZR 201/80 = NJW 1982, 2874, 2875; vom 5. November 1990 - V ZR 108/89 = BGHR ZPO § 402 Privatgutachten 1; vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90 = BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Sachverständigenbeweis 9). Über
dieses, noch dazu durch Gutachten eines weiteren Sachverständigen und durch sachverständiges Zeugnis des Privatgutachters unter Beweis gestellte Vorbringen des Klägers durfte sich das Berufungsgericht nicht mit der Begründung hinwegsetzen, schon aus der Fotodokumentation sei ohne weiteres erkennbar , daû eine Rutschgefahr nicht bestanden habe. Im vorliegenden Fall hat das Vorbringen des Klägers, an der Unfallstelle habe eine über das Normalmaû hinausgehende Gefahr des Ausrutschens bestanden, jedenfalls so viel Substanz, daû ihm und den darauf bezogenen Beweisantritten hätte nachgegangen werden müssen. Dies gilt auch bei voller Würdigung des vom Berufungsgericht - an sich zutreffend - hervorgehobenen Grundsatzes, daû Treppen nicht schlechthin gefahrlos und nicht frei von allen Mängeln sein müssen und daû der Verkehrssicherungspflichtige in geeigneter und objektiv zumutbarer Weise nur diejenigen Gefahren auszuräumen und erforderlichenfalls vor ihnen zu warnen hat, die für den Benutzer, der seinerseits die erforderliche Sorgfalt walten läût, nicht oder nicht rechtzeitig erkennbar sind und auf die er sich nicht oder nicht rechtzeitig einzurichten vermag. Die Eigenverantwortung der Treppenbenutzer, auf die das Berufungsgericht maûgeblich abhebt, darf indessen nicht den Blick dafür verstellen, daû vor allem diejenigen Personen, die eine Treppe hinabsteigen, durch einen Sturz bedroht sind. Insoweit muû der Verkehrssicherungspflichtige auch ein naheliegendes Fehlverhalten von Benutzern berücksichtigen (Senatsbeschluû vom 14. Juni 1982 - III ZR 129/81 = VersR 1982, 854). Von dem vom Berufungsgericht als vergleichbar angesehenen Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 1965 (VI ZR 213/63 = VersR 1965, 520) zugrunde gelegen hatte, unterscheidet sich der hier zu beurteilende in dem wesentlichen Punkt, daû hier die besondere Gefahrenlage durch das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten experimentell bestätigt worden ist.

3. a) Unstreitig ist die in Rede stehende Treppenanlage nur an der in Gehrichtung des Klägers gesehen linken Seite mit einem Handlauf versehen. Das Berufungsgericht läût offen, ob unter dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherungspflicht auch an der anderen Seite ein zweiter Handlauf erforderlich gewesen war. Dieses Erfordernis lieû sich in der Tat nicht unmittelbar aus § 30 Abs. 7 LBauO-RhPf in der seinerzeit gültigen Fassung herleiten. Diese Bestimmung besagte lediglich, daû bei besonders breiten Treppen Handläufe auf beiden Seiten und Zwischenhandläufe gefordert werden konnten. Sie bildete also eine Ermächtigungsgrundlage für die Bauaufsichtsbehörde, eine derartige bauliche Maûnahme anzuordnen. Solange dies nicht geschah, bestand eine unmittelbare baurechtliche Notwendigkeit für einen zweiten Handlauf nicht. Dies schlieût es aber - wie schon das Landgericht mit Recht ausgeführt hat - nicht aus, daû die Beklagte aus allgemeinen Gesichtspunkten der Verkehrssicherungspflicht je nach den Umständen des Einzelfalles gleichwohl gehalten gewesen sein konnte, eine derartige Vorsichtsmaûregel zu treffen. Das Berufungsgericht hat dies nicht im einzelnen aufgeklärt; nach dem der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrundeliegenden Vorbringen des Klägers ist somit zu seinen Gunsten von dieser Notwendigkeit auszugehen.

b) Das Berufungsgericht hat sich auûerstande gesehen, festzustellen , daû das Nichtvorhandensein des rechten Handlaufs für die Schädigung des Klägers ursächlich geworden sei. Es hat gemeint, der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, ob er sich in einem Bereich befunden habe, in welchem ein Handlauf den Sturz hätte verhindern oder jedenfalls abmildern können. Auch hiergegen wendet sich die Revision mit Recht. Das Berufungsgericht hat insoweit die Darlegungslast des Klägers überspannt. Der Kläger hatte angege-
ben, er sei auf der rechten Treppenseite gegangen. Die Glaubhaftigkeit dieser Angabe wird - wie die Revision zutreffend hervorhebt - auch vom Berufungsgericht ersichtlich nicht in Zweifel gezogen. Die Treppenbreite beträgt nach den von keiner der Parteien angezweifelten Feststellungen des Privatgutachters 2,25 m zwischen den Beton-Brüstungs-Wangen. Dies hat, wie die Revision aufzeigt , die Konsequenz, daû eine "Treppenseite" jeweils 1,125 m miût, so daû ein in der Mitte der rechten "Treppenseite" gehender Mann bereits bei einer Armlänge von 60 cm einen vorhandenen Handlauf unschwer hätte ergreifen können. Falls das Berufungsgericht im übrigen trotz der Angaben des Klägers eine weitere Aufklärung des Hergangs des Sturzes für erforderlich gehalten hätte, hätte es jedenfalls eine nochmalige persönliche Anhörung des Klägers anordnen müssen.
4. Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben. Sollte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung eine objektive Verletzung der Verkehrssicherungspflicht durch die Beklagte feststellen, würde ein Amtshaftungsanspruch nicht bereits deswegen am fehlenden Verschulden der handelnden Amtsträger scheitern können, weil das Berufungsgericht als mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht im ersten Berufungsurteil eine objektive Pflichtverletzung verneint hat. Die "Kollegialgerichts-Richtlinie" kann der Beklagten hier nicht zugute kommen. Sie findet nämlich keine Anwen-
dung, wenn der Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt worden ist (Senatsurteil BGHZ 115, 141, 150; Senatsurteil vom 19. Januar 1989 - III ZR 243/87 = BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 11).
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 347/03 Verkündet am:
18. November 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Amtspflichten bei der Ernennung einer großen Zahl von Beamten.
BGH, Urteil vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die
Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 11. November 2003 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin macht gegen das beklagte Land Amtshaftung sansprüche geltend, weil sie als Lehrerin im Angestelltenverhältnis weiterbeschäftigt und nicht verbeamtet worden ist.
Die am 5. August 1951 geborene Klägerin unterrichtet seit 1974 Biologie und Chemie, seit 1980 auch das Fach Musik. Ab 1991 war sie in der von dem Beklagten getragenen Kooperationsschule F. in der Sekundarstufe I eingesetzt.
Auf der Grundlage eines Rundschreibens des Ministeriums f ür Bildung, Jugend und Sport vom 10. Mai 1994 (betreffend: Verbeamtungskonzeption im Bereich des Schuldienstes) übernahm das beklagte Land, von seinen annähernd 24.000 überwiegend als Angestellte beschäftigten Lehrern etwa 14.000 in das Beamtenverhältnis. Hierfür galt nach § 4 Abs. 2 der Bewährungsanforderungsverordnung des Landes Brandenburg vom 20. August 1991 (GVBl S. 378) - abweichend von der allgemeinen Altersgrenze bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres für die Einstellung von Beamten gemäß § 10 Satz 1 LBG - bis zum 31. Dezember 1996 die Vollendung des 50. Lebensjahres als Grenze. Auch der Kooperationsschule F. wurde eine Reihe von Planstellen zugewiesen. Eine Ausschreibung erfolgte nicht, vielmehr verfaßte der Schulleiter eine Vorschlagsliste , die die Klägerin nicht berücksichtigte. Bis Ende September 1996 wurden auf diese Weise mehrere Planstellen besetzt. Am 30. September 1996 beantragte die Klägerin schriftlich, ebenfalls verbeamtet zu werden. Daraufhin erhielt sie unter dem 8. Oktober 1996 einen ablehnenden und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid folgenden Inhalts:
"Auf den bisher erstellten Listen wurden Sie nicht zur Verbeamtung vorgesehen. Da eine Verbeamtung immer das Vorhandensein einer entsprechenden Stelle bedingt, diese jedoch bereits für die vorgesehenen Verbeamtungen vergeben sind, sehe ich derzeit keine Möglichkeit, ihrem Wunsch gerecht zu werden."
Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 1. No vember 1996 Widerspruch ein. Die am 30. September 1996 noch nicht besetzten fünf Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 wurden bis zum Ende des Jahres 1996 an Mitbewerber der Klägerin vergeben, darunter am 20. November 1996 an die mit "befriedigend" beurteilte Lehrerin B. und am 11. Dezember 1996 an den Ehemann der Klägerin, der ebenfalls die Note "befriedigend" erhalten hatte.
Am 5. Dezember 1996 hielt die Klägerin eine Probestunde ab, auf deren Grundlage sie unter dem 20. Dezember 1996 - der Klägerin bekanntgegeben im Januar 1997 - eine dienstliche Beurteilung mit der Gesamtbewertung "gut" erhielt. Die Klägerin wurde lediglich in das Verfahren um die Besetzung der letzten, durch das Ausscheiden der dafür vorgesehenen Lehrkraft aus gesundheitlichen Gründen noch offenen Beamtenstelle einbezogen. Diese vergab der Beklagte am 30. Dezember 1996 an den mit "sehr gut" beurteilten Bewerber K. . Unter dem 14. April 1997 wurde mit Rücksicht hierauf sowie wegen des Außerkrafttretens der Bewährungsanforderungsverordnung der Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin in erster Linie die Feststellung , daß der Beklagte zum Ersatz derjenigen Schäden verpflichtet sei, die ihr aus der unterlassenen Ernennung zur Beamtin auf Probe seit dem 1. Juni 1997 entstehen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr im Hauptantrag stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe


Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht, dessen Urteil in kurzer Zusammenfassun g und mit zustimmender Anmerkung Jakob in NJ 2004, 367 veröffentlich ist, bejaht einen Amtshaftungsanspruch der Klägerin nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. Das beklagte Land habe bei der Besetzung der ab 30. September 1996 an andere Bewerber vergebenen Planstellen in mehrfacher Hinsicht gegen ihm der Klägerin gegenüber obliegende Amtspflichten verstoßen; für die vorausgegangene Zeit seien hingegen Ansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, weil diese es bis dahin schuldhaft versäumt habe , einen Antrag auf Verbeamtung zu stellen (Hinweis auf Senatsurteil vom 5. Dezember 2002 - III ZR 148/02 - NVwZ 2003, 502). Keine Amtspflichtverletzung liege allerdings angesichts der Besonderheiten der Situation in der fehlenden Ausschreibung der Planstellen. Ein Verstoß gegen Amtspflichten bestehe aber darin, daß der Beklagte die Klägerin nach dem 30. September 1996 zumindest fahrlässig nicht in das Verfahren zur Besetzung sämtlicher der Schule zugewiesenen und damals noch vakanten Planstellen einbezogen und statt dessen sie - evident rechtswidrig - allein an dem Besetzungsverfahren für eine einzige Planstelle beteiligt habe. Soweit in dem Widerspruchsbescheid vom 14. April 1997 ausgeführt werde, zum Zeitpunkt der Antragstellung seien die übrigen Planstellen bereits besetzt gewesen, sei dies unzutreffend, da in der Folgezeit noch weitere fünf Bewerber zu Beamten ernannt worden seien. Eine weitere schuldhafte Amtspflichtverletzung liege darin, daß das beklagte Land die Klägerin nicht rechtzeitig in gehöriger Weise über die beabsichtigte Besetzung der fünf Planstellen mit Mitbewerbern unterrichtet habe, um ihr Gelegenheit zu einem effektiven Rechtsschutz zu geben. Jedenfalls bei den Ernennungen , die bis Mitte Dezember 1996 vorgenommen worden seien, namentlich der Verbeamtung des Ehemanns der Klägerin und der Kollegin B. , habe eine solche Möglichkeit bestanden.

Diese Amtspflichtverletzungen seien für den geltend gema chten Schaden ursächlich geworden. Bei pflichtgemäßem Handeln hätte die Klägerin bis zum 31. Dezember 1996 zur Beamtin auf Probe ernannt werden müssen. Im Hinblick auf ihre bessere Beurteilung wäre sie nach den vorrangigen Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zumindest den Mitbewerbern B. und P. vorzuziehen gewesen. Die demgegenüber von dem beklagten Land angeführten weiteren Merkmale des Unterrichtens von Mangelfächern sowie der besonderen Eignung für das angestrebte Schulprofil hätten beide Konkurrenten ebenfalls nicht besser erfüllt. Das auch nur geringfügig höhere Lebensalter des Ehemanns der Klägerin stelle lediglich ein Hilfskriterium dar, das nur bei gleicher Eignung Berücksichtigung finden könne. Gleiches gelte für die vom Beklagten weiter zugunsten der Mitbewerber angeführten Zusatzqualifikationen. Bei einer ordnungsgemäßen Mitteilung der getroffenen Auswahlentscheidung hätte die Klägerin ferner die Möglichkeit gehabt , über eine verwaltungsgerichtliche Konkurrentenklage mit einem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung die Besetzung der Planstellen durch die schlechter beurteilten Mitbewerber zu verhindern und auf diese Weise ihre eigene Ernennung durchzusetzen.
Der Amtshaftungsanspruch sei nicht nach § 839 Abs. 3 BGB a usgeschlossen. Gegen die Ernennung des Mitbewerbers K. habe die Klägerin nicht mit Aussicht auf Erfolg vorgehen können. Rechtsmittel gegen die Ernennung der Lehrerin B. habe sie jedenfalls nicht schuldhaft unterlassen, da sie von deren bevorstehender Ernennung keine Kenntnis gehabt und auch sonst nicht über genügende Informationen verfügt habe. In bezug auf ihren Ehemann habe die Klägerin ebensowenig ein Rechtsmittel schuldhaft ver-
säumt. Zum einen habe sie auch in dieser Beziehung keine Kenntnis von den Einzelheiten des Besetzungsverfahrens sowie vom Inhalt ihrer eigenen dienstlichen Beurteilung besessen, und zum anderen habe sie aus zeitlichen Gründen keine hinreichende Gelegenheit gehabt, einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu stellen. Schließlich sei der Anspruch der Klägerin auch nicht verjährt. Die erforderliche Kenntnis vom Schaden habe sie frühestens mit der Zustellung des Widerspruchsbescheids vom 14. April 1997 erlangt. Ihre Klage sei aber bereits am 29. März 2000 beim Landgericht eingegangen und alsbald zugestellt worden.

II.


Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision i m Ergebnis und überwiegend auch in der Begründung stand.
1. Der Senat muß nicht entscheiden, ob Amtspflichtverletzungen auf seiten des beklagten Landes schon darin liegen, daß es die im Rahmen der Verbeamtungsaktion zu besetzenden Planstellen nicht ausgeschrieben hat. Ebensowenig kommt es im Ergebnis darauf an, inwieweit der Beklagte die Klägerin über das Ergebnis des behördeninternen Auswahlverfahrens hinsichtlich der nach dem 30. September 1996 noch offenen Stellen unterrichten mußte (vgl. zu dieser Frage BVerfG NJW 1990, 501; Senatsurteil BGHZ 129, 226, 229 ff.; BVerwGE 118, 370, 374; BVerwG NVwZ 2004, 1257); insofern sind die von der Revision unter anderem geäußerten Bedenken, daß die Klägerin auch bei vollständiger Information bis zum Außerkrafttreten der Bewährungsanforderungsverordnung am 31. Dezember 1996 ihre Ernennung zur Beamtin tatsächlich
nicht hätte erreichen können und daß sie anschließend wegen ihres Alters die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nach § 10 Satz 1 LBG nicht mehr erfüllte, etwaige Versäumnisse daher für den Schaden nicht ursächlich geworden wären , nicht ohne weiteres - von Gründen des effektiven Rechtsschutzes abgesehen (Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG) - von der Hand zu weisen. Mit Recht hat das Berufungsgericht aber einen Verstoß gegen Amtspflichten jedenfalls darin gesehen , daß der Dienstherr die Klägerin nach deren Antrag vom 30. September 1996 nicht an den Verfahren zur Besetzung sämtlicher damals noch vakanter fünf Planstellen beteiligt hat.
Der Bewerber um eine Beamtenstelle hat zwar grundsätzl ich keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis (BVerfGE 39, 334, 354; 108, 282, 295; BVerwGE 28, 155, 160 f.; 68, 109, 110; 75, 133, 135). Er hat aber, sofern er den formalen Anforderungen genügt, Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie sachliche Entscheidung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 12 Abs. 2 LBG; BVerfG NVwZ 2003, 200; BVerwGE 118, 370, 372; BVerwG NJW 2004, 870 und NVwZ 2004, 1257; jeweils zur Beförderung; Battis, BBG, 3. Aufl. 2004, § 8 Rn. 32). Dieses Ermessen haben die Beamten des beklagten Landes der Klägerin gegenüber in vier Fällen, darunter der Ernennung der Lehrerin B. und des Ehemanns der Klägerin, von vornherein nicht gebraucht, sie haben vielmehr verfahrensfehlerhaft die zu besetzenden Planstellen als bereits durch die Auswahlentscheidung des Schulleiters vergeben behandelt. Ohne Erfolg beruft sich die Revision demgegenüber auf bereits erteilte Zusagen. Abgesehen davon, daß ausdrückliche und schriftliche (§ 38 Abs. 1 LVwVfG) Zusicherungen solchen Inhalts weder vorgetragen noch festgestellt sind, wären sie auch wegen der bei Beamtenernennungen einzuhaltenden Förmlichkeiten nach
den §§ 38 Abs. 2, 44 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG und § 8 Abs. 1 LBG offensichtlich nichtig gewesen.
Die Amtspflichten zu fehlerfreiem Ermessensgebrauch bestan den auch - und gerade - gegenüber der Klägerin als geschützter "Dritter". Das ergibt sich schon daraus, daß sie deren unmittelbarem Individualinteresse dienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 129, 226, 232).
2. Dem Berufungsgericht ist weiter darin zuzustimmen, daß die Verletzung dieser Amtspflichten angesichts des für Amtsträger geltenden objektivierten Sorgfaltsmaßstabes (vgl. nur Senatsurteile BGHZ 106, 323, 329 f.; 146, 153, 165; Urteil vom 11. Dezember 1997 - III ZR 52/97 - NJW 1998, 1307, 1308) zumindest fahrlässig war. Daran vermag auch der Hinweis der Revision auf die nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich zu beachtende "Kollegialgerichtsrichtlinie" nichts zu ändern. Hiernach trifft den Beamten in der Regel kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (Senatsurteile BGHZ 117, 240, 250; 150, 172, 184; Urteil vom 8. Mai 2003 - III ZR 294/02 - WM 2003, 1116, 1117 = NJW-RR 2003, 1434, 1436; jeweils m.w.N.). Dieser Grundsatz gilt indes etwa dann nicht, wenn die Annahme des Kollegialgerichts, die Amtshandlung sei rechtmäßig gewesen, auf einer unzureichenden tatsächlichen oder rechtlichen Beurteilungsgrundlage beruht, beispielsweise das Gericht den Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat (Senatsurteile BGHZ 115, 141, 150; vom 20. Juli 2000 - III ZR 64/99 - NVwZ-RR 2000, 746, 748 und vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265, 1266). So liegt es hier in bezug auf das landgerichtliche Urteil in erster Instanz. Die Kammer hat die Vergabepraxis des Beklagten im Ansatz nicht unter dem er-
örterten verfahrensrechtlichen Gesichtspunkt in den Blick genommen und geprüft. Von den außerdem ergangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen im Zusammenhang mit der Verbeamtung von Lehrern, auf die die Revision sich ebenfalls beruft, hat der Beklagte lediglich ein einziges Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vorgelegt, das sich mit der vorliegenden Fallgestaltung nicht befaßt und überdies von einem Einzelrichter stammt.
3. Ebenso erfolglos wendet sich die Revision gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, bei pflichtgemäßem Handeln des beklagten Landes hätte die Klägerin bis zum 31. Dezember 1996 zur Beamtin auf Probe ernannt werden müssen, weil sie nach den vorrangigen Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 12 Abs. 1 LBG; vgl. Senatsurteil BGHZ 129, 226, 228, 233 f.; BVerwGE 80, 123, 124; 118, 370, 376 f.) jedenfalls den Mitbewerbern B. und P. vorzuziehen gewesen wäre. Diese tatrichterliche Würdigung ist frei von Rechtsfehlern. Die wesentliche und in erster Linie maßgebende Grundlage für die Leistungsbeurteilung im Verhältnis zwischen den Beamtenbewerbern konnten hier, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nur ihre gerade zu diesem Zweck erfolgten dienstlichen Beurteilungen bilden (vgl. BVerwG NVwZ 2004, 1257, 1258), nicht dagegen die von der Revision ins Feld geführte auch langjährige, aber nicht wie eine frühere Beurteilung objektivierbare subjektive Einschätzung seitens des Schulleiters nach dessen Vorschlagslisten; diese waren - wenn überhaupt - selbst vor dem Hintergrund der historischen Besonderheiten des Falles allenfalls ein nachrangiges Kriterium bei sonst gleicher Leistungsbeurteilung der Kandidaten.
4. Die Klägerin hat es ferner nicht fahrlässig unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 Abs. 3 BGB). Gegen den Bescheid vom 8. Oktober 1996, mit dem ihr Antrag auf Verbeamtung abgelehnt wurde, hat sie den ihr als Rechtsbehelf bezeichneten Widerspruch eingelegt. Anträge auf Erlaß einstweiliger Anordnungen gegen die vom Beklagten vorgesehene Ernennung von Konkurrenten als weitere Rechtsbehelfe konnte sie zumutbar nicht stellen. Dem steht - von allem anderen abgesehen - schon entgegen, daß ihr das Ergebnis ihrer eigenen dienstlichen Beurteilung erst im Januar 1997 bekanntgegeben wurde und sie bis dahin aus ihrer Sicht nicht substantiiert geltend machen konnte, besser qualifiziert als ihre Mitbewerber zu sein. Soweit das beklagte Land in der mündlichen Revisionsverhandlung darauf verwiesen hat, der Klägerin sei das Ergebnis ihrer Probestunde mündlich bekanntgegeben worden, fehlt es an entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 Abs. 1 ZPO). Das Land verhält sich auch widersprüchlich, wenn es sich gegen den Vorwurf einer Verletzung von Informationspflichten über die beabsichtigte Ernennung von Mitbewerbern damit verteidigt, hierdurch ermöglichte Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hätten der Klägerin nicht zum Erfolg verhelfen können (oben unter 1.), und gleichzeitig unter dem Blickwinkel des § 839 Abs. 3 BGB der Klägerin ansinnt, bei Gefahr des Haftungsausschlusses eben diese Anträge zu stellen.
5. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist schließlich nicht verjährt. Nach der Rechtsprechung des Senats unterbrach nach den hier noch anwendbaren früheren Verjährungsregeln (Art. 229 § 6 EGBGB) die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz gegen den Erlaß oder Vollzug eines amtspflichtwidrigen Verwaltungsakts in entsprechender Anwendung des § 209 Abs. 1 BGB a.F. die Verjährung des Amtshaftungsanspruchs (BGHZ 95, 238,
242; 97, 97, 110 ff.; 103, 242, 246; 122, 317, 323 f.; Urteil vom 20. Juli 2000 - III ZR 64/99 - NVwZ-RR 2000, 746, 749). Das galt nicht nur für die verwaltungsgerichtliche Klage, sondern bereits für die Einleitung des Widerspruchverfahrens , wie hier (BGHZ 95, 238, 244; Senatsurteil vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - VersR 2001, 1424 = NVwZ 2001, 468). Eine derartige Unterbrechung dauerte bis zur rechtskräftigen Entscheidung oder sonstigen Erledigung des Verfahrens fort (§ 211 Abs. 1 BGB a.F.). Im Streitfall konnte dementsprechend die Verjährung der hier einheitlichen unerlaubten Handlung vor der Entscheidung über den Widerspruch der Klägerin mit Datum vom 14. April 1997 grundsätzlich nicht - oder nicht neu - beginnen. Die Klageschrift ist aber innerhalb der Dreijahresfrist des § 852 Abs. 1 BGB a.F. bei Gericht eingegangen und alsbald zugestellt worden (§ 270 Abs. 3 ZPO a.F.). Im übrigen hatte die Klägerin hinreichende Kenntnis vom Schaden ebenfalls frühestens mit Zustellung des Widerspruchsbescheids, selbst wenn sie - trotz ihres unerledigten Antrags und der Rechtsverletzungen des Beklagten im Berufungsverfahren - nach dem 31. Dezember 1996 nicht mehr in das Beamtenverhältnis hätte übernommen werden dürfen. Eine verläßliche Beurteilung dieser nicht einfachen und zweifelhaften Rechtsfragen war von der Klägerin vor diesem Zeitpunkt nicht zu erwarten.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

(1) Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig die ihm anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er diesen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Notar nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die Verletzten nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen; das gilt jedoch nicht bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 bezeichneten Art im Verhältnis zwischen dem Notar und seinen Auftraggebern. Im übrigen sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Schadensersatzpflicht im Fall einer von einem Beamten begangenen Amtspflichtverletzung entsprechend anwendbar. Eine Haftung des Staates an Stelle des Notars besteht nicht.

(2) Hat ein Notarassessor bei selbständiger Erledigung eines Geschäfts der in §§ 23, 24 bezeichneten Art eine Amtspflichtverletzung begangen, so haftet er in entsprechender Anwendung des Absatzes 1. Hatte ihm der Notar das Geschäft zur selbständigen Erledigung überlassen, so haftet er neben dem Assessor gesamtschuldnerisch; im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Assessor ist der Assessor allein verpflichtet. Durch das Dienstverhältnis des Assessors zum Staat (§ 7 Abs. 3) wird eine Haftung des Staates nicht begründet. Ist der Assessor als Notarvertretung des Notars tätig gewesen, so bestimmt sich die Haftung nach § 46.

(3) Für Schadensersatzansprüche nach Absatz 1 und 2 sind die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 99/03
Verkündet am:
22. Januar 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 852 Abs. 1 in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung
Zum Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen
Notar wegen einer von ihm verschuldeten unklaren Vertragsgestaltung (im
Anschluß an BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000,
1498).
BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - OLG Köln
LG Bonn
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Kapsa, Dörr, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 20. März 2003 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin begehrt von dem beklagten Notar aus abgetretenem Recht des E. M. Schadensersatz wegen angeblicher Pflichtverletzungen des Beklagten bei dem Entwurf einer Garantieerklärung.
M. vermittelte seinem Kunden B. die Beteiligung an einem Bauträgermodell mit einer Einlage von 500.000 DM. Auf dessen Wunsch unterzeichnete M. am 5. Dezember 1990 eine von dem Beklagten entworfene und beglaubigte Garantieerklärung, in der es heißt:
"... übernimmt der Unterzeichnende gegenüber Herrn G. B. die Garantie, daß 1. für den Zeitraum der Zinsfestschreibung der Endfinanzierungsmittel (15 Jahre) hinsichtlich des anteiligen, auf Herrn G. B. entfallenden Liquiditätsergebnisses der Gesellschaft unter Berücksichtigung anfallender AfA, die in dem Projekt der Gesellschaft ... dargestellten Zahlen und Angaben mindestens erreicht werden, insbesondere eine Unterdeckung nicht entsteht , die gegebenenfalls vom Zeichner aus eigenen Mitteln auszugleichen wäre, 2. eine Inanspruchnahme des sonstigen Vermögens von Herrn G. B. infolge der von ihm anteilig aufzunehmenden objektbezogenen Fremdmittel sowie aus den sonstigen namens der Gesellschaft abgeschlossenen Verträgen nicht stattfindet. Gegebenenfalls verpflichtet sich der Unterzeichnende, Herrn G. B. von einer derartigen Inanspruchnahme unverzüglich freizustellen. ..."
1992 verlangte die Gesellschaft von allen Gesellschaftern Liquiditätszuschüsse. Ihre gegen B. erhobene Klage wurde im Jahre 1996 rechtskräftig abgewiesen. Als dieser daraufhin von der kreditgebenden Bank aus den Darlehensverträgen unmittelbar in Anspruch genommen wurde, nahm er, gestützt auf die Garantieerklärung, bei M. Regreß. Diese Klage wurde dem Zedenten im Oktober 1997 zugestellt. Nach dessen rechtskräftiger Verurteilung zahlte er an B. bis Ende 2001 an Hauptforderung und Zinsen 405.857,71 DM; hinzu kamen vom Zedenten zu tragende Verfahrenskosten in behaupteter Höhe von 132.773,77 DM.
Mit ihrer am 3. Dezember 2001 eingegangenen und am 9. Januar 2002 zugestellten Klage fordert die Klägerin nunmehr von dem Beklagten Erstattung dieser Beträge sowie Freisellung von allen weiteren Ansprüchen B. 's ab
dem 1. Januar 2002. Sie wirft dem Beklagten eine inhaltlich falsche, zumindest mißverständliche Formulierung der Garantieerklärung sowie mangelnde Belehrung über deren inhaltliche Tragweite vor. Die Vorinstanzen haben die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Nach Ansicht des Berufungsgerichts begann die Verjährung des geltend gemachten Amtshaftungsanspruchs nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB a.F. jedenfalls im Oktober 1997 mit der Erhebung der Klage B. 's gegen M. . Spätestens damit sei eine Verschlechterung in der Vermögenslage des Zedenten eingetreten und ein Schaden entstanden. Die den Verjährungsbeginn weiter hinausschiebende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verjährung von Amtshaftungsansprüchen, soweit der Geschädigte zunächst einen verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelf mit dem Ziel verfolge, seine Ansprüche durchzusetzen und damit einen Schaden zu verhindern oder zu beseitigen (Hinweis auf BGHZ 122, 317 = WM 1993, 1689 und Senatsurteil vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - WM 2001, 145 = NVwZ 2001, 468) sei wegen der Möglichkeit einer Streitverkündung gegenüber dem beklagten Notar auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar.

II.


Das trifft zu und wird von der Revision zu Unrecht als rechtsfehlerhaft bekämpft.
Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtverletzungen verjähren gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit dem hier noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt.
1. Das setzt zunächst voraus, daß ein Schaden zumindest dem Grunde nach bereits entstanden ist.

a) Ein Schaden ist eingetreten, wenn sich die Vermögenslage des Betroffenen objektiv verschlechtert hat, ohne daß bereits feststehen muß, ob dieser Nachteil bestehenbleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f.). Ist ein Vermögensverlust dagegen noch offen, wird die Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt (BGHZ 124, 27, 30; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1499; Senatsurteil vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - WM 2003, 2242, 2243).

b) Besteht die dem Notar anzulastende Pflichtverletzung in einer unklaren Vertragsgestaltung, wovon das Berufungsgericht für den Streitfall unangegriffen ausgeht, so entsteht der Schaden, sobald der Vertragsgegner aus dem für ihn - vermeintlich - günstigen Vertragsinhalt Rechte gegen seinen Vertragspartner herleitet (BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 aaO m.w.N. aus der Recht-
sprechung zur vergleichbaren Anwaltshaftung). Allein hierdurch verschlechtert sich bereits die Vermögenslage des Betroffenen regelmäßig derart, daß bei wirtschaftlicher Betrachtung ein Vermögensverlust eingetreten ist. Auf den Zeitpunkt, in dem der Rechtsstandpunkt des Vertragspartners in einem nachfolgenden Prozeß von den Gerichten bestätigt wird, kommt es für den Verjährungsbeginn deshalb nicht an (vgl. BGH aaO S. 1500).
Entgegen der Revision gilt dies nicht nur in Fällen, in denen sich der betroffene Vertragsteil gegenüber seinem Gegner in der Position des Gläubigers befindet, etwa Zahlungen an ihn nicht mehr geleistet werden, sondern auch dann, wenn er - wie hier - vom Vertragsgegner selbst auf Leistung in Anspruch genommen wird und er infolge der unklaren Vertragsgestaltung mit seiner Haftung nunmehr ernsthaft rechnen muß. So verhält es sich jedenfalls nach Erhebung einer Klage. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Verteidigung hiergegen regelmäßig mit weiteren Aufwendungen und daher mit zusätzlichen, nicht unerheblichen Vermögensverlusten verbunden ist, insbesondere - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - mit der Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung an den beauftragten Prozeßbevollmächtigten. Hingegen ist es von untergeordneter Bedeutung, daß bei einer solchen Verteilung der Parteirollen das in dem mehrfach angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Februar 2000 (aaO) verwendete weitere Argument, der Geschädigte dürfe es nicht in der Hand haben, den Verjährungsbeginn mit der Einleitung des Prozesses selbst zu bestimmen, nicht mehr trägt.
Demzufolge ist vorliegend für die Entstehung des Schadens maßgeblich, daß dem Zedenten M. im Oktober 1997 die Zahlungsklage seines Kunden B. zugestellt worden ist. Damit war für ihn dem Grunde nach ein Ver-
mögensschaden eingetreten und - die übrigen Anspruchsvoraussetzungen unterstellt - ein Amtshaftungsanspruch gegen den Beklagten entstanden.
2. Hinreichende Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen hat der Verletzte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage , erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zumutbar ist (BGHZ 138, 247, 252; Senatsurteile vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - WM 2001, 145, 146; vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - WM 2003, 2442, 2443 und vom 10. April 2003 - III ZR 38/02 - VIZ 2003, 353, 354). Der Senat hat die Zumutbarkeit etwa in einem Fall verneint , in dem der Amtshaftungsanspruch aus dem Erlaß eines rechtswidrigen (positiven) Bauvorbescheids hergeleitet wurde und der Betroffene zunächst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erfolglos versucht hatte, eine dem Vorbescheid entsprechende Baugenehmigung zu erlangen (BGHZ 122, 317, 325). Dasselbe hat der Senat in einer Fallgestaltung angenommen, bei der der Amtshaftungsanspruch mit der Erteilung einer unrichtigen Auskunft begründet wurde und zuvor ein verwaltungsrechtlicher Rechtsbehelf mit dem Ziel eingelegt worden war, den im Widerspruch zu jener Auskunft ergangenen belastenden Verwaltungsakt zu beseitigen (Urteil vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - WM 2001, 145, 146 f.). In beiden Fällen hat der Senat es dem Geschädigten nicht zumuten wollen, parallel zu diesen Rechtsbehelfen, sei es auch nur zur Fristwahrung , eine Amtshaftungsklage zu erheben, in diesem zweiten Prozeß nunmehr einen gegensätzlichen Rechtsstandpunkt (nämlich Rechts- und Amtspflichtwidrigkeit des Bauvorbescheids bzw. der Auskunft) zu vertreten und sich damit insgesamt prozessual widersprüchlich zu verhalten. Diese Erwägungen
sind vor dem Hintergrund zu verstehen, daß sich die verwaltungsgerichtliche Klage und der parallel zu führende Amtshaftungsprozeß gegen dieselbe öffentlich -rechtliche Körperschaft richteten, und können schon aus diesem Grunde für den Rückgriff gegen einen Dritten - hier den Notar - nicht ebenso gelten. Der Senat hat es deswegen bereits in seinem nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteil vom 6. Februar 2003 (III ZR 223/02 - WM 2003, 2242, 2245) im Ergebnis abgelehnt, die dargestellten Grundsätze auf die Amtshaftungsklage gegen einen Notar zu erstrecken, und hat ein unzumutbar widersprüchliches prozessuales Verhalten des Geschädigten unter solchen Umständen verneint. In dem entschiedenen Fall hatte der entgegen dem wahren Willen der Vertragsparteien mit Erschließungsbeiträgen belastete Käufer zunächst im Verwaltungsrechtsweg den gegen ihn ergangenen Beitragsbescheid angefochten. Der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt, bei dem es nicht um eine zunächst eingeleitete verwaltungsgerichtliche Klage, sondern um einen Zivilrechtsstreit zur Abwehr des Schadens geht, weist noch weniger Berührungspunkte mit jener Senatsrechtsprechung auf. Die Zumutbarkeit einer vorsorglichen Feststellungsklage gegen den Beklagten läßt sich nach alledem weder mit Rücksicht auf unzumutbar widersprüchliches prozessuales Verhalten des Zedenten noch, wie die Revision meint, mangels ernsthafter Gefahr einer Zahlungspflicht aus der Garantieerklärung vor dessen erstinstanzlicher Verurteilung verneinen. Es kommt hinzu, worauf die Vorinstanzen gleichfalls mit Recht hinweisen, daß M. nicht einmal zu einer parallelen Amtshaftungsklage mit entgegengesetztem Parteivortrag genötigt gewesen wäre, um die Verjährung von Regreßansprüchen gegen den Beklagten zu unterbrechen, sondern daß ihm hierfür auch eine Streitverkündung ohne weitere Begründung in dem Rechtsstreit mit seinem Kunden B. zur Verfügung gestanden
hätte (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.). Diese weitere Möglichkeit zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insbesondere deswegen geschaffen, weil der Prozeß, durch den die Voraussetzungen einer Regreßpflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 174/91 - NJW 1992, 3034, 3035; s. auch BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 aaO S. 1500).
3. Die Revision macht ferner geltend, von einem Verstoß des Beklagten gegen dessen notarielle Belehrungspflichten habe der Zedent erst am 26. Oktober 1999 anläßlich einer Vernehmung des Beklagten vor dem Oberlandesgericht im Vorprozeß erfahren. Im Verhältnis zu dem primären Klagevorwurf fehlerhafter Formulierung der Garantieerklärung handele es sich dabei um einen selbständigen Klagegrund, so daß in dieser Beziehung die Verjährungsfrist für einen Amtshaftungsanspruch gegen den Beklagten nicht vor diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe.
Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die beiden Begründungen der Klage beruhen nicht nur prozessual auf demselben Lebenssachverhalt, sondern sie beziehen sich auch inhaltlich auf dasselbe Amtsgeschäft und sind dadurch so eng miteinander verbunden, daß es sich zugleich in materiell-rechtlicher Hinsicht um denselben (Amtshaftungs-)Anspruch handelt. Dessen Verjährung begann darum einheitlich mit der für die Erhebung einer Feststellungsklage hinreichenden Tatsachenkenntnis des Zedenten, das heißt spätestens im Oktober 1997.
4. Nach Ansicht des Berufungsgerichts war der Zeitpunkt des Verjährungsbeginns hier auch nicht mit Rücksicht auf anderweitige Ersatzmöglichkeiten im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO hinausgeschoben, da es sich bei der vom Beklagten entfalteten Tätigkeit um ein Amtsgeschäft im Sinne des § 24 BNotO gehandelt habe. Ob dies zutrifft, mag dahinstehen. Jedenfalls war und ist für ein Recht des Zedenten, von einem Dritten Ersatz seines aus dem weiten Umfang seiner Garantieerklärung folgenden Schadens zu erlangen, nichts ersichtlich ; auch die Revision zeigt eine solche Möglichkeit nicht auf. Davon wußte der Zedent ebenso bereits im Oktober 1997.
Schlick Kapsa Dörr Galke Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 223/02
Verkündet am:
6. Februar 2003
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB a.F. § 209 Abs. 2
Die Beiladung im Verwaltungsrechtsstreit nach § 65 Abs. 1 VwGO bewirkt
nicht eine Unterbrechung der Verjährung nach § 209 Abs. 2 BGB a.F.; sie
kann den dort aufgeführten Unterbrechungsgründen, insbesondere der
Streitverkündung (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.), nicht gleichgestellt werden.
BGH, Urteil vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - OLG Schleswig
LG Kiel
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 23. Mai 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Kläger kauften am 22. Dezember 1988 von R. und P. Sch. das Teileigentum an einem Grundstück in H.-B., das mit dem Sondereigentum an einem Supermarkt verbunden war. Zur Zeit des Vertragsschlusses waren die Straßen, an denen das Grundstück lag, bereits fertiggestellt. Erschließungsmaßnahmen hatten in den Jahren 1979 bis 1981 stattgefunden. Erschließungsbeiträge waren jedoch, was die Kläger nicht wußten, noch nicht eingefordert worden. Der von dem beklagten Notar beurkundete Kaufvertrag regelte
nicht ausdrücklich, welche Vertragspartei etwa ausstehende Erschließungsbeiträge zu zahlen habe.
Mit Bescheid vom 23. Oktober 1992 setzte die Freie und Hansestadt Hamburg gegen den Kläger zu 1 - als Gesamtschuldner neben dem Kläger zu 2 - einen Erschließungsbeitrag in Höhe von 113.047,45 DM fest. Der Kläger zu 1 legte gegen den Bescheid Widerspruch ein und beantragte bei dem Verwaltungsgericht , die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen. In dem hierdurch eingeleiteten verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren beantragte der Kläger zu 1 mit Schriftsatz vom 22. Juni 1993, den Beklagten beizuladen. Der Antrag wurde damit begründet, daß eine Regreßhaftung des Beklagten gemäß § 19 BNotO in Betracht komme. Die Beiladung erfolgte durch Beschluß des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 1993.
Die Kläger unterrichteten den Beklagten mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 22. Juni 1993 von dem Beiladungsersuchen und regten an, daß er seine Haftpflichtversicherung informiere. Der Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 6. September 1993 den Eingang des Schreibens der Kläger. Weiter teilte er mit, seine Haftpflichtversicherung informiert zu haben, und bat, über den Fortgang des "Verwaltungsrechtsverfahrens" unterrichtet zu werden.
Das Verwaltungsgericht ordnete die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs an. Das Oberverwaltungsgericht lehnte die von der Freien und Hansestadt Hamburg hiergegen beantragte Zulassung der Beschwerde durch Beschluß vom 27. Januar 2000 ab. Das Hauptsacheverfahren ist noch nicht abgeschlossen.
Die Kläger machen geltend, der Beklagte habe es amtspflichtwidrig unterlassen , sie auf das Risiko noch ausstehender Erschließungsbeiträge hinzuweisen. Im Falle einer solchen Aufklärung hätten sie mit den Verkäufern vereinbart , daß diese die Erschließungskosten aus der Vergangenheit, sie als Käufer nur die künftigen Erschließungskosten zu tragen hätten. Mit der im November 1999 erhobenen Klage begehren die Kläger Befreiung von der Zahlungspflicht aus dem Beitragsbescheid der Freien und Hansestadt Hamburg vom 23. Oktober 1992 in Höhe von 113.047,45 DM, ferner Zahlung dieses Betrages an sie nach Ablauf einer unter Ablehnungsandrohung gesetzten Frist und Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, eventuell darüber hinaus festgesetzten Erschließungskostenaufwand zu erstatten. Sie haben ferner eine Reihe von Hilfsanträgen gestellt. Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Haupt- und Hilfsanträge weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Abweisung der Klage ausgeführt:
Es könne offenbleiben, ob der Beklagte amtspflichtwidrig mit den Urkundsbeteiligten nicht erörtert habe, daß in der Vergangenheit erfolgte Erschließungsmaßnahmen nicht abgerechnet sein könnten und insoweit eine - vertraglich zu regelnde - Übernahme der Erschließungsbeiträge durch die Verkäufer in Betracht komme. Weiter könne dahinstehen, ob die Verkäufer einer solchen Klausel zugestimmt hätten. Etwaige Schadensersatzansprüche der Kläger gegen den Beklagten wegen Verletzung notarieller Amtspflichten seien verjährt. Die für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebliche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen hätten die Kläger am 22. Juni 1993 gehabt. Der Schaden sei bereits mit dem Erlaß des Beitragsbescheides vom 23. Oktober 1992 eingetreten. Die Kläger hätten den Beklagten spätestens dann als Schädiger angesehen, als sie am 22. Juni 1993 seine Beiladung beantragt hätten. Damals hätten ihnen auch bekanntermaßen keine anderweitigen Ersatzansprüche gegen die Verkäufer zugestanden. Die Verjährungsfrist sei im Juni 1996, vor Einreichung der Klage am 10. November 1999, abgelaufen. Weder durch den Beiladungsbeschluß des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 1993 noch durch das verwaltungsgerichtliche Eilverfahren selbst sei die Verjährung unterbrochen, noch durch ein pactum de non petendo oder Verhandlungen gehemmt worden.

II.


Die Begründung des Berufungsurteils hält der rechtlichen Prüfung stand. Der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer notariellen Amtspflicht (§ 19 Abs. 1 BNotO) ist jedenfalls verjährt.
1. Der Anspruch auf Ersatz des aus einer schuldhaften Amtspflichtverlet- zung des Notars entstandenen Schadens verjährte nach dem hier noch anwendbaren alten Recht in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangte (§ 19 Abs. 1 Satz 1 und 3 BNotO i.V.m. § 852 Abs. 1 BGB a.F.); der Beginn der Verjährung erforderte des weiteren nach § 198 Satz 1 BGB a.F., daß überhaupt ein Schaden entstanden war (BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1499). Diese Voraussetzungen für den Lauf der Verjährung waren im Juni 1993 erfüllt.

a) Ein Schaden ist entstanden, wenn durch die Verletzungshandlung eine Verschlechterung der Vermögenslage des Verletzten eintritt, ohne daß bereits feststehen muß, daß der Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird (BGHZ 100, 228, 231 f); das bloße Risiko eines Vermögensnachteils reicht nicht aus. Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen. Nach seinen Feststellungen haben die Kläger infolge der - unterstellten - Amtspflichtverletzung des Beklagten einen Schaden schon mit dem Erlaß des Beitragsbescheids vom 23. Oktober 1992 erlitten. Das ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
aa) Nach dem für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt hat der Beklagte eine den Klägern nachteilige Vertragsgestaltung verursacht. Er hat in den notariellen Verhandlungen nicht darauf hingewiesen, daß nach Vertragsschluß Beitragsbescheide wegen früher ausgeführter Erschließungsmaßnahmen ergehen könnten. Deshalb unterblieb in dem beurkundeten Kaufvertrag eine - in aller Regel dem wahren Willen der Beteiligten entsprechende (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1994 - IX ZR 161/93 - NJW 1994, 2283) - Be-
stimmung, daß die Verkäufer solche Erschließungskosten übernahmen. Die - dispositiven - §§ 446 Abs. 1 Satz 2, 103 BGB a.F. blieben anwendbar, was für die Kläger als Käufer bedeutete, daß sie die nach der Übergabe des Grundstücks fällig werdenden Erschließungsbeiträge zu tragen hatten (vgl. BGH aaO und Urteil vom 29. Januar 1982 - V ZR 73/81 - NJW 1982, 1278). Das hiermit verbundene Schadensrisiko verwirklichte sich, als der Kläger zu 1 - als Gesamtschuldner neben dem Kläger zu 2 - auf Zahlung des Beitrages für vor dem Vertragsschluß erfolgte Erschließungen in Anspruch genommen wurde. Mit dem Zugang des Beitragsbescheides der Freien und Hansestadt Hamburg vom 23. Oktober 1992 entstand die Zahlungsverpflichtung und damit der Schaden der Kläger.
bb) Die Revision macht dagegen geltend, ein Abgabenanspruch sei nicht entstanden, weil die Erschließung über den Bebauungsplan hinausgereicht und die Freie und Hansestadt Hamburg auch den planüberschreitenden Mehraufwand auf die beitragspflichtigen Grundstücke umgelegt habe. Der Abgabenbescheid unterliege daher insgesamt der Aufhebung.
Das Oberverwaltungsgericht hat allerdings im Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ausgesprochen, daß die Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides vom 23. Oktober 1992 ernsthaft zweifelhaft sei (Beschluß vom 27. Januar 2000 - 1 Bs 39/97 Umdruck S. 4). Die Entstehung eines Schadens hing aber nicht davon ab, ob der ergangene Erschließungsbeitragsbescheid rechtswidrig und deshalb mit Widerspruch und Anfechtungsklage anfechtbar war. Die für die Entstehung eines Schadens entscheidende - rechtlich verfestigte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648, 650) - Verschlechterung der Vermögenslage ist bereits mit dem Erlaß des Beitragsbe-
scheides eingetreten. Die Kläger waren aufgrund des - von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) - Beitragsbescheids vom 23. Oktober 1992 verpflichtet, 113.047,45 DM an die Freie und Hansestadt Hamburg zu zahlen. Daß der Bescheid im verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren aufgehoben werden könnte, stellt nur die Endgültigkeit des eingetretenen Schadens in Frage (vgl. BGHZ 129, 386, 389 f und BGH, Urteile vom 12. Februar 1998 - IX ZR 190/97 - WM 1998, 786, 787 und vom 28. April 1994 aaO 2283 f).

b) Die für den Verjährungsbeginn nötige K e n n t n i s vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen hat der Geschädigte, der die schädlichen Folgen der unerlaubten Handlung dergestalt kennt, daß er auf ihrer Grundlage gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur als Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zumutbar ist (ständige Rechtsprechung des Senats , z.B. Urteil vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - NVwZ 2001, 468, 469; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 aaO 653). Das war nach Auffassung des Berufungsgerichts spätestens am 22. Juni 1993 der Fall. Auch hiergegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.
aa) Wie das Berufungsgericht unbeanstandet von der Revision festgestellt hat, hatten die Kläger die erforderliche Kenntnis von der Person des Beklagten als Schädiger am 22. Juni 1993. Denn mit Schriftsatz von diesem Tag beantragten ihre Bevollmächtigten im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren die Beiladung des Beklagten und begründeten dies mit der Möglichkeit eines Regresses.
bb) Der Beklagte hat nach dem Vortrag der Kläger die ihm bei der Beurkundung obliegenden Pflichten lediglich fahrlässig verletzt, und es hat sich nicht um ein selbständiges Betreuungsgeschäft im Sinne der §§ 23, 24 BNotO gehandelt. In einem solchen Fall beginnt die Verjährung erst mit der Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO); denn solange der Geschädigte nicht darzulegen vermag, daß er auf andere Weise keinen Ersatz erlangen kann, ist ihm die Erhebung einer (Feststellungs

)

Klage, die schon aus diesem Grund keinen Erfolg haben könnte, nicht zuzumuten (BGHZ 102, 246, 248 f; 121, 65, 71; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 aaO 1500).
(1) Als anderweitige Ersatzmöglichkeit wären im Streitfall nur Ansprüche der Kläger gegen die Verkäufer wegen arglistigen Verschweigens in Betracht gekommen. Das Berufungsgericht hat den Parteivortrag indes dahin gewürdigt, daß den Klägern nach ihrem Kenntnisstand bereits ab dem 22. Juni 1993 solche Ersatzansprüche gegen die Verkäufer nicht zugestanden hätten. Die Frage nach der Erhebung von Erschließungsbeiträgen sei den Verkäufern nicht ohne weiteres ersichtlich gewesen. Diese tatrichterliche Feststellung ist vertretbar und daher im Revisionsverfahren hinzunehmen. Von einer Begründung im einzelnen wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
(2) Die Revision meint, vor dem Abschluß des verwaltungsgerichtlichen (Hauptsache-)Verfahrens hätten die Kläger keine "Kenntnis vom Schaden" gehabt. Das trifft schon deshalb nicht zu, weil die Kläger ihre Beitragspflicht mit den verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfen möglicherweise mindern, aber nicht vollständig abwenden können. Die Verjährungsfrist läuft bereits, wenn der
Geschädigte weiß, daß ihm ein Schaden, in welcher Höhe auch immer, entstanden ist und ihm daher die Erhebung einer Feststellungsklage zuzumuten ist.
Die Kläger waren als Anlieger - grundsätzlich und bekanntermaßen - für die unstreitig erfolgten und noch nicht abgerechneten Erschließungsmaßnahmen beitragspflichtig. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, die Kläger hätten die Rechtswidrigkeit des Beitragsbescheides vom 23. Oktober 1992 daraus hergeleitet, daß die Freie und Hansestadt Hamburg Erschließungskosten in nicht zulässiger Höhe geltend gemacht habe. In die Abrechnung der Erschließungskosten seien - so ihr Vortrag im Revisionsverfahren - rechtsfehlerhaft planüberschreitungsbedingte Mehrkosten einbezogen worden. Die Kläger hatten demnach selbst im Fall einer erfolgreichen Anfechtungsklage zu erwarten, daß sie - aufgrund eines neuen Bescheids und unter Umständen in geringerem Umfang - zu Erschließungskosten herangezogen würden.
2. Die mithin im Juni 1993 beginnende Verjährung ist weder durch ein pactum de non petendo (§§ 202 Abs. 1; 205 BGB a.F.) noch durch Verhandlungen über den zu leistenden Schadensersatz (§ 852 Abs. 2 BGB a.F.) gehemmt worden.

a) Ein Abkommen über den befristeten Verzicht auf die Geltendmachung einer Forderung (pactum de non petendo) setzt eine Vereinbarung voraus, daß der Schuldner vorübergehend zur Leistungsverweigerung berechtigt sein soll. Dafür braucht kein bestimmter Endzeitpunkt vereinbart zu werden; es genügt, daß die Partner auf ein zwar bestimmtes, aber zeitlich offenes Ereignis abstel-
len (BGH, Urteil vom 5. November 1992 - IX ZR 200/91 - NJW 1993, 1320, 1323 und vom 6. Juli 2000 - IX ZR 134/99 - NJW 2000, 2661, 2662).
Ein solches Stillhalteabkommen ist hier indes nicht zustande gekommen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger dem Beklagten kein entsprechendes Angebot gemacht. Das wird von der Revision erfolglos bekämpft. Das Berufungsgericht durfte das Schreiben der Bevollmächtigten der Kläger an den Beklagten vom 22. Juni 1993 dahin verstehen (§ 286 ZPO), daß sie die Unterbrechung der laufenden Verjährungsfrist nicht im Wege des pactum de non petendo, sondern durch die mit Schriftsatz vom selben Tag beantragte Beiladung des Beklagten im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren bewirken wollten. In dem von den Bevollmächtigten der Kläger in Bezug genommenen und ihrem Schreiben an den Beklagten abschriftlich beigefügten Gesuch an das Verwaltungsgericht heißt es nämlich "zur Vermeidung sonst erforderlicher anderweitiger verjährungsfristunterbrechender Maßnahmen ... die (einfache) Beiladung sachgerecht".

b) Aus Rechtsgründen ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht in dem Antwortschreiben des Beklagten vom 6. September 1993 auf das - schon genannte - Schreiben der Bevollmächtigten der Kläger vom 22. Juni 1993 keine Aufnahme von Verhandlungen (§ 852 Abs. 2 BGB a.F.) gesehen hat.
Das für den Beginn der Verjährungshemmung maßgebliche "Verhandeln" im Sinne des § 852 Abs. 2 BGB a.F. ist zwar weit zu verstehen. Es genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Verhandlungen schweben daher schon dann, wenn der in An-
spruch Genommene Erklärungen abgibt, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein. Nicht erforderlich ist, daß dabei eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird (BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - VI ZR 208/00 - NJW-RR 2001, 1168, 1169). Davon ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat das Schreiben des Beklagten vom 6. September 1993 als bloße Eingangsbestätigung und Erfüllung von Obliegenheiten gegenüber seiner Haftpflichtversicherung gewürdigt. Der Beklagte hat dort in der Tat jegliche Aussage zur Berechtigung der gegen ihn geltend gemachten Schadensersatzansprüche vermieden.
3. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Verjährung nicht analog § 209 Abs. 1 BGB a.F. durch den Widerspruch und das verwaltungsgerichtliche (Eil- und Klage-)Verfahren unterbrochen worden ist. Die verwaltungsrechtliche Rechtsbehelfe richteten sich nämlich nicht gegen das amtspflichtwidrige Verhalten des Beklagten, also gegen die unzureichende Aufklärung der Vertragsparteien vor der Beurkundung des Kaufvertrags, sondern gegen den Erschließungsbeitragsbescheid der Freien und Hansestadt Hamburg (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - NVwZ 2001, 468 f).

a) Fehl geht der Hinweis der Revision auf § 220 Abs. 1 BGB a.F. Die Vorschrift erklärt bestimmte Verjährungsregeln für entsprechend anwendbar auf einen Anspruch, der vor einem Verwaltungsgericht oder einer Verwaltungsbehörde geltend zu machen ist. Der hier eingeklagte Notarhaftungsanspruch ist aber vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen (vgl. Art. 34 Satz 3 GG). Auf das Verfahren vor den ordentlichen Gerichten sind die §§ 209 ff BGB a.F. unmittelbar anzuwenden (Staudinger/Frank Peters, BGB <2001> § 220
Rn. 1); sie führen im Streitfall indes nicht zu einer Hemmung oder Unterbre- chung der Verjährung.

b) Die Revision beruft sich darauf, eine - am 22. Juni 1993 begonnene - Verjährung sei jedenfalls durch den im Eilverfahren ergangenen Beiladungsbeschluß des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 1993 rechtzeitig unterbrochen worden (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. analog).
Dem Standpunkt der Revision ist nicht beizutreten.
§ 209 BGB a.F. enthält, wie schon das Berufungsgericht ausgeführt hat, eine erschöpfende Aufzählung der Unterbrechungsgründe, die einer Ausdehnung grundsätzlich nicht zugänglich ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 122, 287, 294; BGH, Urteil vom 27. April 1977 - VIII ZR 246/75 - WM 1977, 766, 768; RGZ 153, 375, 383; Staudinger/Frank Peters aaO § 209 Rn. 1; Soergel/Niedenführ, BGB 13. Aufl. 1999 § 209 Rn. 1).
Es muß weiter davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber keine Notwendigkeit gesehen hat, außer der Streitverkündung (vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) noch den Beiladungsbeschluß (§ 65 VwGO) als Grund für die Unterbrechung der Verjährung zu normieren. Selbst die jüngsten Änderungen der Verjährungsvorschriften durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) gaben ihm keinen Anlaß, den Beiladungsbeschluß als Grund für die - nach dem Wegfall der Verjährungsunterbrechung nur noch mögliche - Hemmung der Verjährung einzuführen (vgl. § 204 BGB n.F.).
Zwischen den im Katalog des § 209 Abs. 2 BGB a.F. genannten Unterbrechungshandlungen und der Beiladung im Verwaltungsrechtsstreit gibt es einen grundsätzlichen Unterschied. Die der Erhebung der Klage gleichstehenden Unterbrechungshandlungen des § 209 Abs. 2 BGB a.F. stehen wie die Klage selbst zur Disposition der Parteien. Sie werden entweder unmittelbar durch den Berechtigten bewirkt (§ 209 Abs. 2 Nr. 1a, 2, 3 und 5 zweite Alternative BGB a.F.) oder erfolgen auf seinen Antrag oder durch Zustellung eines Schriftsatzes (§ 209 Abs. 2 Nr. 1, 1b, 4§ 73 zpo>, 5 erste Alternative BGB a.F.), erfordern also ein aktives, auf Durchsetzung des eigenen Rechts gerichtetes Vorgehen des Gläubigers (Senatsurteil aaO). Die Beiladung geschieht hingegen nur durch Gerichtsbeschluß (Jörg Schmidt in Eyermann/Fröhler , VwGO 11. Aufl. 2000 § 65 Rn. 3; Martin Redeker in Redeker/v. Oertzen VwGO 13. Aufl. 2000 § 65 Rn. 11; Kopp/Schenke, VwGO 13. Aufl. 2003 § 65 Rn. 23; vgl. auch Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts 2. Aufl. 1974 S. 289); die einfache Beiladung (§ 65 Abs. 1 VwGO), die hier allein in Rede steht, ist zudem nach ganz h.M. dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts überlassen (Jörg Schmidt aaO Rn. 5; Martin Redeker aaO Rn. 12; Kopp/Schenke aaO Rn. 6; vgl. dagegen Grunsky aaO S. 287 und 291). Diese systematischen Unterschiede sind - im Verein mit dem Wortlaut des § 209 BGB a.F., der die Beiladung nicht nennt, und dem Schweigen des Reformgesetzgebers - von solchem Gewicht, daß jedenfalls die einfache Beiladung den in § 209 Abs. 2 BGB a.F. aufgeführten Unterbrechungsgründen, insbesondere der Streitverkündung (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.), nicht gleichgestellt werden kann. Das entspricht der Rechtsprechung des 6. Senats des Bundessozialgerichts (BSGE 69, 158, 164); in der früheren Entscheidung des 12. Senats des Bundessozialgerichts (BSGE 66, 222, 225) kam es auf die Gleichstellung der Beiladung mit der Streitverkündung letztlich nicht an.


c) Die gegen den Beitragsbescheid ergriffenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfe haben sich auch nicht in anderer Weise als durch Unterbre- chung oder Hemmung auf die Verjährung des Amtshaftungsanspruchs (§ 19 BNotO) wegen ungenügender Rechtsbelehrung ausgewirkt (vgl. Senatsurteile BGHZ 122, 317, 324 f und vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - NVwZ 2001, 468, 469). Im Verwaltungsrechtsweg konnten die Kläger, wie bereits dargelegt, nicht die vollständige Beseitigung des durch die nachteilige Vertragsgestaltung verursachten Schadens erreichen. Jedenfalls die Erhebung einer Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten war ihnen zumutbar; sie hätten sich - wie im anhängigen Verfahren - nicht prozessual widersprüchlich verhalten müssen.
4. Die am 10. November 1999 eingereichte und am 15. November 1999 zugestellte Klage konnte die Verjährung nicht mehr rechtzeitig unterbrechen. Die
Verjährung des Klageanspruchs begann im Juni 1993 und endete mangels Hemmung oder Unterbrechung spätestens im Juni 1996 (§ 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO i.V.m. § 852 Abs. 1 BGB a.F.).
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 346/03
Verkündet am:
16. September 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
GG Art. 34 Satz 1; BGB § 839 Abs. 1 A, Fc; BayRDG Art. 18 Abs. 1, 3,
Art. 19 Abs. 1 F.: 10. August 1990

a) Die Haftung für Behandlungsfehler eines Notarztes im Rettungsdiensteinsatz
richtet sich in Bayern auch unter Geltung des Bayerischen
Rettungsdienstgesetzes vom 10. August 1990 (GVBl. S. 282)
und vor Inkrafttreten des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes vom 23. Juli
1997 (BGBl. I S. 1520) nach Amtshaftungsgrundsätzen (Fortführung
von BGHZ 153, 269 ff).

b) Passiv legitimiert für einen Amtshaftungsanspruch ist in diesen Fällen
der Rettungszweckverband.
BGH, Urteil vom 16. September 2004 - III ZR 346/03 - OLG München
LG München II
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die
Richter Dr. Kapsa, Dörr, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 31. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger wurde am 9. Dezember 1995 Opfer eines Ver kehrsunfalls, bei dem er schwere Verletzungen erlitt. Er war nicht gesetzlich krankenversichert. Der Beklagte zu 2 behandelte den Kläger als zum Rettungsdienst eingeteilter Notarzt am Unfallort und während des Transports in das Krankenhaus M. . Im Zuge der Behandlung intubierte der Beklagte zu 2 den Kläger. Bei der Notfallbehandlung im Krankenhaus wurde der Tubus in der Speise- statt in der Luftröhre des Klägers vorgefunden. Er erlitt als Folge einer Sauerstoffunterversorgung einen irreversiblen Hirnschaden und liegt seit dem Unfalltag im Wachkoma.

Der Beklagte zu 3 bildet zusammen mit zwei weiteren Lan dkreisen einen Rettungszweckverband als Körperschaft öffentlichen Rechts. Die Durchführung des Rettungsdienstes war dem Bayerischen Roten Kreuz übertragen.
Der Beklagte zu 2 war an dem Krankenhaus des Beklagten zu 3 als Assistenzarzt angestellt. In dem Arbeitsvertrag war vereinbart, daß zu den Dienstaufgaben des Beklagten zu 2 auch die Teilnahme am Notarztdienst gehörte.
Der Kläger behauptet, der Beklagte zu 2 habe den Tub us falsch plaziert oder es zumindest versäumt, dessen Lage rechtzeitig und sorgfältig auf eine Dislokation hin zu überprüfen. Der Hirnschaden sei hierauf zurückzuführen. Er verlangt materiellen Schadensersatz und Schmerzensgeld.
Das Landgericht hat den Klageanspruch gegen die Beklagt en zu 2 und 3 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe


Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , der Beklagte zu 2 hafte für eine etwaige Fehlbehandlung des Klägers nicht persönlich, da er nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz die ihm als Notarzt obliegenden Aufgaben hoheitlich wahrgenommen habe (Art. 34 Satz 1 GG i.V.m. § 839 BGB). Der Beklagte zu 3 sei dem Kläger gegenüber nicht verantwortlich , weil den Landkreisen zwar die Notfallrettung als Angelegenheit des übertragenen Wirkungskreises obliege, jedoch die Pflichten aus der Durchführung des Rettungsdienstes auf den Rettungszweckverband übergegangen seien.

II.


Die hiergegen gerichteten Beanstandungen der Revision sind unbegründet.
1. Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 scheidet aus, weil auch nach der zum Zeitpunkt der strittigen Behandlung geltenden Rechtslage in Bayern ärztliche Fehler im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes nach Amtshaftungsgrundsätzen gemäß § 839 Abs. 1 BGB zu beurteilen sind. Schadensersatzansprüche des Geschädigten richten sich daher gemäß Art. 34 Satz 1 GG nicht gegen den behandelnden Arzt selbst.

a) Der Senat hat bereits für das Bayerische Gesetz über d en Rettungsdienst vom 11. Januar 1974 (GVBl. S. 1; BayRDG 1974) und das Bayerische
Rettungsdienstgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Januar 1998 (GVBl. S. 9; BayRDG 1998) entschieden, daß der Rettungsdienst in Bayern öffentlich-rechtlich organisiert ist mit der Folge, daß die Wahrnehmung der rettungsdienstlichen Aufgaben sowohl im Ganzen wie im Einzelfall der hoheitlichen Betätigung zuzurechnen ist (zum BayRDG 1974: BGHZ 120, 184, 187 f; zustimmend: OLG München VersR 2003, 68, 69; Gitter JZ 1993, 906 ff; Fehn/Lechleuthner MedR 2000, 114, 118; zum BayRDG 1998: BGHZ 153, 268, 270 ff; zustimmend: BayObLG BayVBl. 2003, 605, 606 f; Petry GesR 2003, 204 ff; ebenso OLG München aaO; im Ergebnis auch Lippert VersR 2004, 839, 841; allgemein zum öffentlichen Rettungsdienst: z.B. Hausner MedR 1994, 435, 436 f; Fehn/Selen, Rechtshandbuch für Feuerwehr und Rettungsdienst, 2. Aufl. 2003, S. 197 f, 200). Für die Rechtslage nach der 1995 maßgebenden Fassung des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 10. August 1990 (GVBl. S. 282; BayRD 1990) gilt nichts anderes (so auch OLG München aaO). Die Erwägungen des Senats in den vorgenannten Entscheidungen treffen in weiten Teilen auch insoweit zu.
aa) Nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 (inhaltsglei ch: Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1998) haben die Landkreise und die kreisfreien Gemeinden den Rettungsdienst flächendeckend sicherzustellen. Es handelt sich um eine Aufgabe des übertragenen Wirkungskreises (Art. 18 Abs. 1 Satz 2 BayRDG 1990 und 1998). Es werden durch Rechtsverordnung des Staatsministeriums des Innern die Rettungsdienstbereiche und die Standorte der Rettungsleitstellen festgesetzt (Art. 18 Abs. 2 BayRDG 1990 und 1998). Die zu einem Rettungsdienstbereich gehörenden Landkreise und kreisfreien Gemeinden bilden einen Rettungszweckverband (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 BayRDG 1990 und 1998), auf den das Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit
(BayKommZG) vom 12. Juli 1966 (GVBl. S. 218) - für den hier maßgebenden Zeitpunkt in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Juni 1994 (GVBl. S. 555) - anwendbar ist (vgl. Art. 18 Abs. 3 Satz 2 BayRDG 1990 und 1998). Nach Art. 2 Abs. 3 Satz 1 BayKommZG sind die Zweckverbände Körperschaften des öffentlichen Rechts. Sie haben Satzungs- und Verordnungsrecht (Art. 22 Abs. 2 BayKommZG), die Berechtigung, Verwaltungsakte zu erlassen (Art. 52 BayKommZG), und die Dienstherrenfähigkeit (Art. 23 Abs. 1, Art. 38 BayKommZG). Sie unterliegen dem öffentlichen Kommunalrecht (Art. 26 Abs. 1 BayKommZG) und unterstehen der staatlichen Aufsicht (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayKommZG). Der Rettungszweckverband überträgt die Durchführung des Rettungsdienstes in der Regel anderen Organisationen (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 und 1998), verrichtet ihn in Ausnahmefällen aber auch selbst (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BayRDG 1990 und 1998). Das Rechtsverhältnis zwischen dem Rettungszweckverband und dem mit der Durchführung des Rettungsdienstes betrauten Dritten wird durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt (Art. 19 Abs. 3 Satz 1 BayRDG 1990 und 1998), der nach der im hier maßgeblichen Zeitraum gültigen Rechtslage der Genehmigung der Regierung bedurfte (Art. 19 Abs. 3 Satz 3 BayRDG 1990). Die für die Durchführung des Rettungsdienstes erforderliche technische Ausrüstung wird zu weiten Teilen vom Freistaat Bayern finanziert (Art. 23 Abs. 1 BayRDG 1990 und 1998). In bestimmten Fällen hatte das Staatsministerium für Wirtschaft und Verkehr im Einvernehmen mit dem Staatsministerium des Innern die Benutzungsentgelte für die Leistungen des Rettungsdienstes durch Rechtsverordnung festzusetzen (Art. 24 Abs. 4 BayRDG 1990).
Diesem für den öffentlichen Rettungsdienst geltenden N ormengefüge (vgl. Regierungsbegründung des Entwurfs des BayRDG 1990 vom 15. Mai
1990, LT-Drucks. 11/16437, S. 18 Nr. 1 zu Art. 18) ist zu entnehmen, daß die Aufgabe des Rettungsdienstes in Bayern auch 1995 nicht mit privatrechtlichen Mitteln, sondern in öffentlich-rechtlichen Formen erfüllt wurde, wenn, wie hier, der öffentliche Rettungsdienst und nicht, was seinerzeit noch zulässig war, eine eigenverantwortlich privat betriebene Notfallrettung zum Einsatz kam.
bb) Dem widerspricht nicht, daß erst mit der am 8. Janu ar 1998 bekannt gemachten Neufassung des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes für die Notfallrettung ein Verwaltungsmonopol eingerichtet wurde, vgl. Art. 18 Abs. 1 Satz 3 BayRDG 1998. Mit dieser Novelle wurde die gesamte Notfallrettung in Bayern einheitlich einem öffentlich-rechtlichen Regime unterworfen (Senat in BGHZ 153, 268, 272). Hieraus läßt sich aber nicht der Rückschluß ziehen, daß die von den Rettungszweckverbänden beziehungsweise den Landkreisen und kreisfreien Gemeinden wahrgenommene öffentliche Notfallrettung zuvor privatrechtlich ausgeführt wurde. Die Gesetzesänderung hatte zum Zweck, das bislang zulässige konkurrierende Nebeneinander von eigenverantwortlich tätigen privaten Rettungsdiensten und öffentlicher Notfallrettung (Art. 18 ff BayRDG 1990) zu beseitigen, weil diese Situation zu Unzuträglichkeiten geführt hatte, die die Effizienz des Rettungswesens beeinträchtigt hatten (Regierungsbegründung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Rettungsdienstgesetzes vom 13. Juni 1997, LT-Drucks. 13/8388, S. 12 Nr. 1.1, S. 13 Nr. 2.1.1). Die Veränderung des Charakters des öffentlichen Notfallrettungswesens gegenüber der Rechtslage unter Geltung des Rettungsdienstgesetzes in der Fassung vom 10. August 1990 war hingegen nicht Zweck der Novelle (vgl. zum Anlaß und zu den wesentlichen Inhalten der Reform: Regierungsbegründung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Rettungsdienstgesetzes vom 13. Juni 1997 aaO S. 12 Nr. 1 und S. 13 Nr. 2). Dementsprechend sind die Bestimmungen in Art. 18 ff BayRDG, die die
stimmungen in Art. 18 ff BayRDG, die die Organisation des öffentlichen Rettungsdienstes regeln, durch das Änderungsgesetz weitgehend unangetastet geblieben (vgl. die Darstellung der einzelnen Regelungen unter aa).
cc) Die Einordnung der rettungsdienstlichen Tätigkeit al s Ausübung eines öffentlichen Amts im Sinne von Art. 34 Satz 1 GG und § 839 Abs. 1 BGB wird entgegen der Ansicht der Revision nicht dadurch in Frage gestellt, daß nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 der Rettungszweckverband die Durchführung des Rettungsdienstes im Regelfall auf Hilfsorganisationen zu übertragen hat und es sich bei den unter Nummern 1 bis 5 aufgeführten Organisationen überwiegend um juristische Personen des Privatrechts handelt (Senat in BGHZ 153, 268, 272 zum inhaltsgleichen Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1998; aA: Oehler/Schulz/ Schnelzer, Rettungsdienst in Bayern, 2. Aufl. [Stand Januar 1999], Art. 19 Anm. 1.1; Art. 24 Anm. 2.2 und 2.4; vgl auch Bloch NJW 1993, 1513, 1514 f; Conrad/Regorz, Gesetz über die Notfallrettung und den Krankentransport für Schleswig-Holstein, 1996, § 6 Anm. 3) und auch das Bayerische Rote Kreuz (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayRDG 1990) zwar seit 1945, bestätigt durch Gesetz vom 16. Juli 1986 (GVBl. S. 134), formell den Status einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft hat, dieses Gesetz ihm aber keine hoheitlichen Befugnisse einräumt (BayVerfGH BayVBl 1992, 12, 14 m.w.N.; Regierungsbegründung des Entwurfs über die Rechtsstellung des Bayerischen Roten Kreuzes vom 22. April 1986, LT-Drucks. 10/10002, S. 4 Nr. 2.1.1 und 2.3.1; Regierungsbegründung des Gesetzentwurfs zur Änderung des Gesetzes über die Rechtsstellung des Bayerischen Roten Kreuzes vom 5. Juli 1999, LT-Drucks. 14/1451, S. 3 zu A; vgl. auch Bloch aaO, S. 1515). Auch Privatpersonen können, insbesondere durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, mit der Wahrnehmung einzelner hoheitlicher Aufgaben betraut wer-
den. Dies hat zur Folge, daß für ein Fehlverhalten dieser Personen die Grundsätze der Amtshaftung gelten. So liegt es hier. Das der Übertragung des Rettungsdienstes auf die einzelnen Organisationen zugrunde liegende Rechtsverhältnis wird gemäß Art. 19 Abs. 3 Satz 1 BayRDG 1990 durch einen öffentlichrechtlichen Vertrag bestimmt (vgl. Senat aaO, S. 272 f mit weiteren Einzelheiten

).


dd) Stellt sich die Erfüllung einer bestimmten öffent lichen Aufgabe als hoheitliche Betätigung dar, so sind die Rechtsbeziehungen, die bei Ausübung der Tätigkeit gegenüber den Leistungsempfängern entstehen, grundsätzlich gleichfalls als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren (Senat aaO, S. 274). Dafür, daß im Anwendungsbereich des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 10. August 1990 etwas Abweichendes gelten könnte, gibt es keinen durchgreifenden Anhaltspunkt. Wie der Senat (aaO) zu Art. 24 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1998, dessen Inhalt mit der entsprechenden Vorschrift der hier maßgeblichen Gesetzesfassung von 1990 identisch ist, ausgeführt hat, läßt insbesondere der Umstand, daß die Durchführenden des Rettungsdienstes ein "Benutzungsentgelt" und keine Verwaltungsgebühren für ihre Leistungen erheben, keinen Rückschluß auf einen privatrechtlichen Charakter der Rechtsbeziehungen zum Notfallpatienten zu. Für das hier anwendbare Rettungsdienstgesetz aus dem Jahr 1990 kommt als weiterer Gesichtspunkt, der für die hoheitliche Verfassung des Rettungswesens spricht, hinzu, daß nach Art. 24 Abs. 4 Satz 1 BayRDG 1990 das Wirtschafts- und Verkehrsministerium die Höhe der Entgelte unter bestimmten Voraussetzungen im Einvernehmen mit dem Innenministerium durch Rechtsverordnung festsetzen konnte.

b) Dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Durchführun g rettungsdienstlicher Aufgaben sowohl im Ganzen wie im Einzelfall entspricht es, daß auch die ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines rettungsdienstlichen Einsatzes als Ausübung eines öffentlichen Amtes zu beurteilen ist (Senat aaO S. 274; Petry aaO; im Ergebnis ebenso Fehn/Lechleuthner, aaO, S. 116 f; Hausner aaO). Dies gilt für privat und gesetzlich krankenversicherte Patienten gleichermaßen. An seiner älteren Rechtsprechung, nach der die Tätigkeit des Notarztes im Verhältnis zum Notfallpatienten auch dann auf einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis gründet, wenn in dem betreffenden Bundesland der Rettungsdienst öffentlich-rechtlich organisiert ist (Senats[Nichtannahme-]Beschluß vom 26. Oktober 1989 - III ZR 99/88 - BGHR § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB - Notarzt 1 zu dem nordrhein-westfälischen Gesetz über den Rettungsdienst vom 26. November 1974, GV. NW. S. 1481; vgl. auch Senatsurteile vom 21. März 1991 - III ZR 77/90 - NJW 1991, 2954, 2955 sowie BGHZ 120, 184, 189 ff), hält der Senat nicht mehr fest. Dies hat er bereits für die Rechtslage in Bayern unter Geltung des dortigen Rettungsdienstgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Januar 1998 im Hinblick auf das 2. GKVNeuordnungsgesetz vom 23. Juni 1997 (BGBl. I S. 1520) (Senatsurteil vom 9. Januar 2003 in BGHZ 153, 268, 278) entschieden. Er gibt die frühere Rechtsprechung nunmehr auch für die - hier maßgebliche - zuvor geltende Rechtslage auf.
aa) Wie der Senat in seinem vorzitierten Urteil ausgef ührt hat, ist der Notarztdienst im Gegensatz zum vertrags- beziehungsweise kassenärztlichen Notfall- oder Bereitschaftsdienst Bestandteil des Rettungsdienstes. Seine Aufgabe ist es, im organisierten Zusammenwirken mit den übrigen Kräften des Rettungsdienstes Notfallpatienten durch für diese Aufgabe besonders qualifi-
zierte Ärzte medizinische Hilfe zukommen zu lassen (Senat aaO , S. 275; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 120, 184, 191 f m.w.N.; Regierungsbegründung des Entwurfs des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 15. Mai 1990, aaO, S. 20 zu Art. 21 Nr. 2). Ein funktionsfähiges Rettungswesen ist ohne die Mitwirkung von Notärzten nicht denkbar (Senat aaO). Notarzt und die sonstigen am Rettungsdiensteinsatz mitwirkenden Personen bilden eine sachliche Funktionseinheit (Senat aaO).
Diese funktionale Einheit von Rettungs- und Notarztdien st zeichnet das Bayerische Rettungsdienstgesetz vom 10. August 1990 rechtlich nach. Der Notarztdienst ist im Zweiten Teil des Gesetzes (Art. 21) geregelt. Dieser ist mit "Rettungsdienst" überschrieben. Hieraus ergibt sich, daß der Notarztdienst auch in rechtlicher Hinsicht Bestandteil des Rettungsdienstes ist. Damit korrespondiert , daß der Notarzt in medizinischen Fragen gegenüber den übrigen im Rettungsdienst tätigen Personen weisungsbefugt ist (Art. 21 Abs. 2 BayRDG 1990 und 1998). Auch organisationsrechtlich findet die Zugehörigkeit des Notarztdienstes zum Rettungsdienst ihren Niederschlag. Art. 21 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 (inhaltsgleich: Art. 21 Abs. 1 Satz 2 BayRDG 1998) weist es nicht allein der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns zu, die Mitwirkung von Ärzten im Rettungsdienst zu gewährleisten. Vielmehr obli egt diese Aufgabe auch den Rettungszweckverbänden. Hiermit soll der Einbeziehung der Ärzte in den Rettungsdienst Rechnung getragen werden (Regierungsbegründung des Entwurfs des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 15. Mai 1990, aaO; vgl. auch Regierungsbegründung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Rettungsdienstgesetzes vom 13. Juni 1997 aaO, S. 17 zu Nr. 19 [Art. 21] Nr. 1).
Da sich der Rettungsdienst rechtlich und funktional aus de r Tätigkeit des Notarztes und der übrigen am Rettungseinsatz Beteiligten zusammensetzt, ist es sachgerecht, alle diese Personen einem einheitlichen Haftungsregime zu unterwerfen (Senat aaO). Diese Sichtweise steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach der gesamte Tätigkeitsbereich, der sich auf die Erfüllung einer bestimmten hoheitlichen Aufgabe bezieht, als Einheit beurteilt werden muß und es grundsätzlich nicht angeht, die einheitliche Aufgabe in Einzelakte - teils hoheitlicher, teils bürgerlich-rechtlicher Art - aufzuspalten und einer gesonderten Beurteilung zu unterziehen (Senat aaO, S. 276; vgl. auch Senats[Nichtannahme-]Beschluß vom 1. August 2002 - III ZR 277/01 - NJW 2002, 3172, 3173 m.w.N.).
bb) Dem widerspricht nicht, daß nach der Rechtsprechung d es Bundessozialgerichts (MedR 1988, 106, 107 f noch zu § 368 Abs. 3, § 368d Abs. 1 Satz 2 RVO) zum Zeitpunkt der strittigen Behandlung auch die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V in der ursprünglichen Fassung vom Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen erfaßt war. Aus diesem Verständnis der Regelung folgt entgegen der bislang veröffentlichten Ansicht des Senats (Senats[Nichtannahme -]Beschluß vom 26. Oktober 1989 aaO; vgl. auch Senatsurteile vom 21. März 1991 aaO und BGHZ 120, 184, 189 ff) nicht, daß sich die Haftung des Notarztes für Behandlungsfehler im Rettungsdiensteinsatz auch dann nach dem allgemeinen Vertrags- und Deliktsrecht richtet, wenn der Rettungsdienst durch das betreffende Landesrecht öffentlich-rechtlich organisiert ist.
(1) Mit dem vorerwähnten Urteil hat das Bundessozialger icht (aaO) entschieden , daß die ärztliche Behandlung von Versicherten in Notfällen (vgl.
§ 368 Abs. 3, § 368d Abs. 1 Satz 2 RVO) der kassenärztlichen Versorgung zugeordnet und mithin den hierfür geltenden Vergütungsregelungen unterworfen ist. Weiterhin hat es ausgeführt, daß zur Notfallversorgung im Sinne der Reichsversicherungsordnung auch die ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes gehöre. Hieraus hat das Bundessozialgericht den Schluß gezogen, daß der ärztliche Rettungsdiensteinsatz von der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung zu honorieren ist.
Dieser Rechtsprechung ist das Bundesverwaltungsgericht gefol gt und hat, bereits zur Rechtslage nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch, angenommen , daß sich Notfälle im Sinne des § 76 Abs. 1 Satz 2 SGB V (die Bestimmung entspricht § 368d Abs. 1 Satz 2 RVO) nicht auf die Inanspruchnahme des von der Kassenärztlichen Vereinigung nach § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V (a.F.) zu unterhaltenden Notfalldienstes beschränken, sondern auch Leistungen eines Notarztes im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes erfassen (BVerwGE 99, 10, 13 ff). Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht den Gemeinden die Befugnis abgesprochen, für die bei Notfalleinsätzen im Rahmen des Rettungsdienstes erbrachten ärztlichen Behandlungen von Mitgliedern gesetzlicher Krankenkassen aufgrund kommunaler Satzungen (Benutzungs -)Gebühren zu erheben.
Im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ha t der Senat ausgesprochen, daß die Versorgung ambulanter Patienten einschließlich der Notfallpatienten bundesrechtlich den niedergelassenen Ärzten zugewiesen (vgl. Art. 74 Nr. 12 GG) und daher der Regelungsbefugnis der Länder entzogen ist. Hieraus hat der Senat gefolgert, daß die Haftung des Arztes für eine fehlerhafte Behandlung im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes - wie bei jeder
sonstigen vertragsärztlichen (damals: kassenärztlichen) Tätigkeit auch (vgl. § 76 Abs. 4 SGB V, § 368d Abs. 4 RVO) - zivilrechtlich ausgestaltet ist und zwar auch dann, wenn der Rettungsdienst nach dem jeweils anzuwendenden Landesrecht öffentlich-rechtlich organisiert ist (Senatsbeschluß vom 26. Oktober 1989 aaO).
(2) Hieran hält der Senat nicht mehr fest. Er hat be reits in seinem Urteil vom 9. Januar 2003 Zweifel gegenüber der früheren Rechtsprechung geäußert (BGHZ 153, 268, 277). Er hat die Problematik jedoch im Hinblick auf die zwischenzeitliche Neuregelung von § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V durch das 2. GKVNeuordnungsgesetz (vgl. auch Antrag der SPD-Fraktion des Deutschen Bundestages vom 13. Dezember 1996 BT-Drucks. 13/6578 und Beschluß des 14. Ausschusses des Deutschen Bundestages BT-Drucks. 13/7264 S. 63) für den seinerzeit zu entscheidenden Fall offenlassen können.
Die in dem Urteil vom 9. Januar 2003 aufgezeigten Ein wände sind nunmehr für die Beurteilung des hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalts tragend. Die in den Entscheidungen des Bundessozial- und des Bundesverwaltungsgerichts angestellten Erwägungen zum Verhältnis zwischen dem (Bundes -)Sozialversicherungsrecht und dem in die Gesetzgebungskompetenz der Länder fallenden Rettungsdienstrecht nehmen im wesentlichen nur die Frage der ärztlichen Vergütung in den Blick (Senat aaO). Das Bundessozialgericht hat lediglich in bezug auf die Frage, wer für die notärztliche Behandlung leistungspflichtig ist, festgestellt, daß dem Landesgesetzgeber die Befugnis fehlt, die ärztliche Versorgung von Versicherten bei einem Rettungsdiensteinsatz unabhängig vom Recht der sozialen Krankenversicherung zu regeln (aaO, S. 108). Auch das Bundesverwaltungsgericht hat die aus Art. 74 Nr. 12 GG fol-
gende Kompetenz des Bundes zur Regelung rettungsmedizinischer Behandlungen nur unter dem Aspekt des Entgelts für die dabei erbrachten (not )ärztlichen Leistungen (aaO, S. 12) erörtert. Die Einbeziehung der notärztlichen Versorgung in den Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen sollte verhindern, daß gesetzlich krankenversicherte Patienten trotz ihres umfassenden Anspruchs auf ärztliche Behandlung gesonderte Vergütungen für rettungsmedizinische Leistungen zu entrichten hatten (vgl. BVerwG aaO, S. 13). Die Anwendung von § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V a.F. auf die notärztliche Versorgung sollte damit lediglich für den Teilaspekt des Honorars der Rettungsmediziner eine Lücke im Schutz der gesetzlichen Krankenversicherung verhindern (Senat aaO).
Diese Erwägungen bilden keine tragfähige Grundlage d afür, die rettungsärztliche Behandlung insgesamt - unter Einschluß der Haftung des Notarztes - dem Sozialversicherungsrecht zu unterstellen mit der Folge, daß Art. 34 Satz 1 GG i.V.m. § 839 Abs. 1 BGB durch § 76 Abs. 4 SGB V verdrängt werden. Zwischen dem Haftungsregime, dem der behandelnde Arzt unterliegt, und den Regeln, nach denen sich seine Honorierung richtet, besteht keine notwendige Verbindung. Deshalb ist der Rückschluß von der mit Vergütungserwägungen begründeten Anwendbarkeit von § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V a.F. auf die zivilrechtliche Haftung des Notarztes gemäß § 76 Abs. 4 SGB V nicht zwingend. Vielmehr spricht gegen eine solche Ableitung, daß die notärztliche Versorgung keine typisch vertragsärztliche Leistung (siehe Beschluß des 14. Ausschusses des Deutschen Bundestages aaO; Senat aaO, S. 278), sondern aufgrund ihres untrennbaren Zusammenhangs mit den sonstigen rettungsdienstlichen Maßnahmen Bestandteil des Rettungsdienstes ist. Auch die grundgesetzliche Kompetenzordnung nötigt nicht dazu, das Haftungsregime für den Notarzt
dem Sozialversicherungsrecht zu entnehmen. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Sozialversicherungsrecht (Art. 74 Nr. 12 GG) erfaßt - von Teilaspekten, wie Beitrags- oder Vergütungsfragen, abgesehen - nicht den Rettungsdienst , für dessen Regelung die Landesgesetzgeber zuständig sind (vgl. BSG aaO; Bericht der Bundesregierung an den Bundestag über Maßnahmen zur Verbesserung des Rettungswesens vom 12. April 1973, BT-Drucks. 7/489 S. 1). Dementsprechend hat es das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 3. November 1994 (BVerwGE 97, 79 ff) für unbedenklich gehalten, daß das Land Berlin die Notfallrettung als Ordnungsaufgabe ausgestaltete.
2. Das Berufungsgericht hat auch die gegen den Beklagten zu 3 gerichtete Klage zu Recht abgewiesen.

a) Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 3 aus positiver Forderungsverletzung eines Behandlungsvertrages beziehungsweise eines Geschäftsführungsverhältnisses ohne Auftrag in Verbindung mit § 278 BGB oder aus § 831 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, weil sich die Haftung für einen etwaigen Behandlungsfehler des Beklagten zu 2 aus den vorgenannten Gründen nach Art. 34 Satz 1 GG i.V.m. § 839 Abs. 1 BGB richtet.

b) Für einen Amtshaftungsanspruch wegen einer fehlerha ften Notarztbehandlung ist der Beklagte zu 3 nicht passiv legitimiert. Schuldner einer solchen Forderung ist vielmehr der Rettungszweckverband, für den der Notarzt tätig wurde (so auch OLG München VersR 2003, 68, 69; Lippert VersR 2004, 839, 841).
aa) Nach Art. 34 Satz 1 GG trifft die Verantwortlichke it, wenn ein Amtsträger in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amts die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt hat, grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht (z.B.: Senat in BGHZ 53, 217, 219; 87, 202, 204; 99, 326, 330; Staudinger/Wurm, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 54; Bamberger/Roth/Reinert, BGB, § 839 Rn. 104). Es haftet daher im Regelfall die Körperschaft, die den fehlsam handelnden Amtsträger angestellt und ihm damit die Möglichkeit zur Amtsausübung eröffnet hat (Senat aaO; Staudinger /Wurm aaO, Rn. 55 f; Bamberger/Roth/Reinert aaO). Hiernach wäre eine Haftung des Beklagten zu 3 zwar grundsätzlich in Betracht zu ziehen, da der Beklagte zu 2 dessen Angestellter in einem Kreiskrankenhaus war.
bb) Dieser Grundsatz gilt jedoch dann nicht, wenn der A mtsträger unter Herauslösung aus der Organisation seiner Anstellungskörperschaft von einer anderen Körperschaft zur Ausübung hoheitlicher Tätigkeit eingesetzt wird (Senat in BGHZ 53, aaO; 87, 202, 205; 99 aaO; Staudinger/Wurm aaO, Rn. 62). In diesen Fällen haftet für Amtspflichtverletzungen allein die Körperschaft, die den Bediensteten mit der Wahrnehmung der betreffenden Aufgabe betraut und ihn damit zur Mitwirkung bei der Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgabe berufen hat (Senat aaO, Staudinger/Wurm aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 19. Dezember 1960 - III ZR 194/59 - NJW 1961, 969, 970). Dies kommt namentlich bei Abordnungen (vgl. § 17 BRRG) und Tätigkeiten im Nebenamt, aber auch dann in Betracht, wenn der "abgeordnete" Bedienstete nicht Beamter im statusrechtlichen Sinn ist (Staudinger/Wurm aaO).
cc) Eine derartige Konstellation liegt hier vor. Der B eklagte zu 2 war im Rahmen seiner Notarzttätigkeit nicht mehr im Geschäfts- und Wirkungskreis
des Beklagten zu 3 beschäftigt. Vielmehr nahm er allein Aufgaben wahr, die auf den Rettungszweckverband als eigenständige Körperschaft öffentlichen Rechts übergegangen waren (Art. 2 Abs. 3 Satz 1 BayKommZG).
(1) Zwar oblag es dem Beklagten zu 3 nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 als Angelegenheit des übertragenen Wirkungskreises, den Rettungsdienst flächendeckend sicherzustellen. Mit der - seinerzeit noch unter Geltung des BayRDG 1974 erfolgten - Errichtung des Rettungszweckverbandes als Körperschaft öffentlichen Rechts im Jahr 1977 hatte sich diese Aufgabe jedoch auf den Verband verlagert. Nach Art. 23 Abs. 1 BayKommZG in der ursprünglichen Fassung (jetzt Art. 22 Abs. 1 BayKommZG) in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 gingen das Recht und die Pflicht der Verbandsmitglieder , ihre rettungsdienstlichen Aufgaben zu erfüllen und die dazu notwendigen Befugnisse auszuüben, auf den Zweckverband über (vgl. auch § 4 Abs. 3 der Satzung des Rettungszweckverbandes, dem der Beklagte zu 3 angehört). Die Parteien haben nicht vorgetragen, daß nach der Satzung des Rettungszweckverbandes, dem der Beklagte zu 3 angehört, einzelne Befugnisse den Verbandsmitgliedern vorbehalten waren (vgl. Art. 22 Abs. 3 BayKommZG ). Damit waren die Organisation und die Durchführung des öffentlichen Rettungsdienstes aus dem dem Beklagten zu 3 obliegenden Pflichtenkreis vollständig ausgeschieden. Dieser wurde anstatt dessen von dem Rettungszweckverband wahrgenommen. Die verbandsangehörigen Kreise waren nur noch mittelbar über ihre mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Verband mit der Wahrnehmung von Aufgaben im Zusammenhang mit dem Rettungsdienst befaßt.
Zu den von den Kreisen und kreisfreien Gemeinden auf d en Rettungszweckverband übergegangenen Aufgaben gehörten nicht nur die Organisation des Rettungsdienstes und die Sicherung der erforderlichen Infrastruktur, sondern auch dessen Ausführung. Dies ergibt sich aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BayRDG 1990 (Fassung von 1998 ist inhaltsgleich) und Art. 18 Abs. 1 BayRDG 1990. Nach der erstgenannten Bestimmung führen der Rettungszweckverband selbst, seine Mitglieder oder Dritte "die Aufgabe" durch, wenn die in Satz 1 dieser Vorschrift genannten Hilfsorganisationen "zur Durchführung des Rettungsdienstes" nicht bereit oder in der Lage sind. In Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 (wie auch BayRDG 1998) ist die Übertragung "der Aufgabe nach Art. 18 Abs. 1" von dem Rettungszweckverband auf die Hilfsorganisationen geregelt. Hieraus wird deutlich, daß das Gesetz der von den Landkreisen und kreisfreien Gemeinden gemäß Art. 18 Abs. 1 BayRDG 1990 zu erledigenden Aufgabe, den Rettungsdienst sicherzustellen, auch dessen Durchführung in der Praxis zuordnet. Diese Vorstellung bestand auch im Gesetzgebungsverfahren, wie aus der Regierungsbegründung des Gesetzentwurfs des BayRDG 1990 vom 15. Mai 1990 zum "Selbsteintritt" des Rettungszweckverbandes (aaO, S. 19 zu Art. 19 Nr. 2 Absätze 2 ff) folgt.
(2) Die Weiterübertragung der rettungsdienstlichen Au fgaben auf eine der in Art. 19 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 BayRDG 1990 genannten Organisationen läßt die haftungsrechtliche Zuordnung der Tätigkeit des Beklagten zu 2 zu dem Aufgabenkreis des Rettungszweckverbandes nicht entfallen. Ist, wie in Bayern, der Rettungsdienst öffentlich-rechtlich ausgestaltet, ist in den hoheitlichen Aufgabenbereich des Trägers des Rettungsdienstes auch das Personal einer Hilfsorganisation einbezogen, das für diesen nach Maßgabe des Rettungsdienstgesetzes den Rettungsdienst ausführt (z.B.: Senatsurteil vom 21. März 1991 aaO,
S. 2954; Senatsbeschluß vom 26. Oktober 1989 aaO; OLG München aaO; OLG Nürnberg NZV 2001, 430; aA: Oehler/Schulz/ Schnelzer aaO). Nichts anderes kann für den Notarzt gelten.
dd) Entgegen der Ansicht der Revision folgt die Passivleg itimation des Beklagten zu 3 auch nicht aus der Tatsache, daß dieser den Beklagten zu 2 in dem Anstellungsvertrag zur Teilnahme an dem Rettungsdienst verpflichtete. Diese arbeitsvertragliche Verpflichtung wirkte nur im Verhältnis zwischen den beiden Beklagten als Vertragsparteien, konnte jedoch den hoheitlichen Aufgabenkreis des Beklagten zu 3 im Verhältnis zu den Leistungsempfängern des Rettungsdienstes nicht erweitern. Insoweit verblieb es bei dem aufgrund von Art. 22 Abs. 1 BayKommZG eingetretenen vollständigen Übergang der Rechte und Pflichten auf den Rettungszweckverband. Auch für die vergleichbaren Fälle der beamtenrechtlichen Abordnung wird nicht die Haftung des abordnenden Dienstherrn für Amtspflichtverletzungen, die der abgeordnete Bediensteten im Zuständigkeitsbereich der aufnehmenden Körperschaft begeht, erwogen, wenn der Beamte im Verhältnis zu seiner Anstellungskörperschaft verpflichtet war, seiner Abordnung zuzustimmen.
Die Bedingung in dem Anstellungsvertrag des Beklagten zu 2 sollte lediglich dem Durchführenden des Rettungsdienstes die Erfüllung seiner Aufgaben erleichtern, ohne daß der Beklagte zu 3 in Ausübung von eigenen Obliegenheiten im Rettungswesen handelte. Die in Art. 21 Abs. 1 Satz 6 BayRDG 1998 statuierte Pflicht der Mitglieder des Rettungszweckverbandes, darauf hinzuwirken , daß Ärzte kommunaler Krankenhäuser am Rettungsdi enst teilnehmen , bestand unter Geltung des hier maßgeblichen Rettungsdienstgesetzes vom 10. August 1990 noch nicht und würde zudem nicht zu Amtspflichten der
betreffenden Körperschaft im Zusammenhang mit der Durchführung des Rettungsdienstes führen. Diese Erwägungen werden dadurch gestützt, daß eine Verpflichtung von Krankenhausärzten zur Teilnahme am Rettungsdienst zumindest im Bereich des Bundesangestelltentarifs allgemein üblich ist (vgl. Nr. 3 Abs. 2 SR 2 des einschlägigen BAT; siehe auch Lippert aaO S. 840), und zwar auch für Krankenhäuser, deren Träger keine gesetzlichen Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Rettungsdienst haben.
ee) Zutreffend hat das Berufungsgericht der Tatsache, d aß das Kreiskrankenhaus des Beklagten zu 3 dem Kläger für die notärztliche Behandlung eine Privatliquidation erstellte, keine Bedeutung beigemessen. Dieser Umstand kann die Passivlegitimation des Beklagten zu 3 für einen Amtshaftungsanspruch des Klägers nicht begründen.
3. Etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Rettungszweckverband sind nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB a.F. beginnt , sobald der Verletzte von dem Schaden und dem Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Bei einem Anspruch aus § 839 BGB kann die Verjährung erst beginnen , wenn der Geschädigte weiß, daß die in Rede stehende Amtshandlung widerrechtlich und schuldhaft und deshalb eine zum Schadensersatz verpflichtende Amtspflichtverletzung war. Dabei genügt zwar im allgemeinen, daß der Verletzte die tatsächlichen Umstände kennt, die eine schuldhafte Amtspflichtverletzung als naheliegend, eine Amtshaftungsklage mithin als so aussichtsreich erscheinen lassen, daß dem Verletzten die Erhebung der Klage zugemutet werden kann (Senatsurteil BGHZ 150, 172, 186 m.w.N.). Dagegen setzt § 852 Abs. 1 BGB a.F. aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit grundsätzlich nicht voraus, daß der Geschädigte aus den ihm bekannten Tatsachen
auch die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (Senat aaO). Nach der vorzitierten Entscheidung kann jedoch die Rechtsunkenntnis im Einzelfall bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben (vgl. auch Senatsurteil vom 24. Februar 1994 - III ZR 76/92 - NJW 1994, 3162, 3164 m.w.N.). Dies muß erst recht gelten, wenn sich die Beurteilung der Rechtslage in der höchstrichterlichen Judikatur ändert. Dies ist hier der Fall, weil der Senat erstmals mit diesem Urteil seine bisherige Rechtsprechung aufgibt , nach der vor Inkrafttreten des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes die Tätigkeit des Notarztes im Verhältnis zum Notfallpatienten auch dann stets auf einem
privatrechtlichen Rechtsverhältnis gründete, wenn in dem betreffenden Bundesland der Rettungsdienst öffentlich-rechtlich organisiert war (siehe oben Nr. 1 b).
Schlick Kapsa Dörr
Galke Herrmann

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 72/99
Verkündet am:
18. April 2002
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nur zu 4) ja
Zur Haftung des Urkundsnotars für eine Testamentserrichtung, die zum Verlust
von Gesellschaftsanteilen des Erblassers führt.
Die einseitige Erklärung eines vorrangig Haftpflichtigen, sein Vermögen reiche
nicht aus, um den geltend gemachten Schaden zu ersetzen, begründet
allein regelmäßig noch nicht die Kenntnis des Geschädigten vom Fehlen einer
anderweitigen Ersatzmöglichkeit. Dem Geschädigten steht ein Recht zur
Überprüfung zu.
Die Kosten eines gegen einen möglichen Schädiger geführten, aussichtsreichen
Vorprozesses können nachfolgend auch insoweit als Schadenser-
satz gegen einen Notar geltend gemacht werden, als der Geschädigte damit
wegen Vermögensunzulänglichkeit des anderen Schädigers belastet bleibt.
Als Ersatz für den Verlust eines Gesellschaftsanteils ist regelmäßig der
Wiederbeschaffungswert zu erstatten. Dabei werden die dem Geschädigten
künftig entgehenden Erträge nicht gesondert ersetzt, sondern bei der Bemessung
des Wiederbeschaffungswerts berücksichtigt.
BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 72/99 -OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. Dezember 1998 wird insoweit zurückgewiesen, als das Berufungsgericht die Feststellung aufrechterhalten hat, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle von ihm zu tragenden gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten aus dem Klageverfahren vor dem Landgericht München I (24 O 11584/92) einschließlich der höheren Instanzen zu ersetzen (II des Urteilsausspruchs des Landgerichts München I, 23. Zivilkammer, vom 13. Juni 1997/Klageantrag zu IV).
Im übrigen wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Testamentsvollstrecker über den Nachlaû des 1989 verstorbenen K. E. (nachfolgend: Erblasser). Dieser hielt unter anderem Kommanditanteile an zwei Kommanditgesellschaften: der M. K. KG (nachfolgend: M. ) und der M. K. - und S. KG (nachfolgend: MK. ). Nach den Gesellschaftsverträgen für beide Gesellschaften geht der Gesellschaftsanteil eines verstorbenen Gesellschafters auf seine Erben über; gegenüber Erben, die keine Mitgesellschafter oder Abkömmlinge des Verstorbenen sind, können die übrigen Gesellschafter jedoch beschlieûen , daû jene als Gesellschafter gegen eine Abfindung zum bilanziell errechneten Verkehrswert - ohne Berücksichtigung der Firmenwerte - auszuscheiden haben.
Vom verklagten Notar lieû sich der Erblasser Entwürfe für ein notarielles Testament erstellen. Sodann beauftragte der Erblasser den Rechtsanwalt S. mit der Überprüfung. Dessen Änderungsvorschläge legte der Erblasser wiederum dem Beklagten zur Überprüfung vor. Am 7. Juli 1989 beurkundete der Beklagte ein Testament des Erblassers, in dem dieser seine Ehefrau sowie sein einziges Kind je zur Hälfte als Erben einsetzte und Testamentsvollstrekkung anordnete.
Nach dem Tode des Erblassers beschlossen die Gesellschafter beider Kommanditgesellschaften, die Witwe auszuschlieûen; sie erhielt eine Abfindung von zusammen 2.284.800 DM. Wegen des hälftigen Verlusts der Kommanditanteile hat der Kläger zunächst den zur Überprüfung der Testamentsentwürfe eingeschalteten Rechtsanwalt S. auf Schadensersatz in An-
spruch genommen. Nach Klageabweisung in erster Instanz hat er in seiner Berufungsbegründung vom 13. Juli 1993 die damalige Klage auf einen Schadensbetrag von 490.000 DM beschränkt. In diesem Umfange wurde Rechtsanwalt S. zum Schadensersatz verurteilt.
Nunmehr nimmt der Kläger den Beklagten auf Ersatz des höheren Unterschiedsbetrages zwischen dem "wahren Wert" der Anteile und der an die Witwe gezahlten Abfindungen sowie der auf den Anteil der Witwe entfallenden Gewinnanteile und auf Kostenerstattung wegen des Vorprozesses in Anspruch. Der Kläger hat mit der am 15. Juli 1996 eingereichten und am 9. Oktober 1996 zugestellten Klage beantragt:
I. 1. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 4.687.980 DM nebst Prozeûzinsen zu zahlen;
2. festzustellen, daû der Beklagte verpflichtet sei, an den Kläger weitere 490.000 DM zu zahlen, abzüglich der Summe, die der Kläger im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts München (15 U 3948/93) gegen Rechtsanwalt S. erlangen kann, ebenfalls nebst Prozeûzinsen;
II. festzustellen, daû der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger vom Geschäftsjahr 1995/96 an allen künftigen Schaden zu ersetzen, der ihm aus dem Verlust von 1/6 der Kommanditanteile der M. sowie von 1/8 der Kommanditanteile der MK. künftig entstehen werde;

III. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 4.715.200 DM nebst Prozeûzinsen zu zahlen;
IV. festzustellen, daû der Beklagte verpflichtet sei, an den Kläger alle von ihm zu tragenden gerichtlichen und auûergerichtlichen Kosten aus den Klageverfahren vor dem Landgericht München (24 O 11584/92), dem Oberlandesgericht München (15 U 3948/93) sowie dem Bundesgerichtshof (IX ZR 121/94 und IX ZR 125/96) zu ersetzen.
Der Beklagte hat sich u.a. auf Verjährung berufen. Das Landgericht hat durch Teilend- und Grundurteil den Feststellungsanträgen zu II und IV stattgegeben und die mit den Klageanträgen zu I und III geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten ist vom Berufungsgericht zurückgewiesen worden. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

A.


Die Revision ist allerdings unbegründet, soweit sie eine Haftung des Beklagten schon dem Grunde nach leugnet.

I.


Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
1. Der Beklagte hafte gemäû § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO, weil er bei der Testamentsbeurkundung fahrlässig die ihm gegenüber dem Erblasser obliegende Amtspflicht verletzt habe. Nach § 17 Abs. 1 BeurkG hätte er eine Regelung vorschlagen müssen, die sichergestellt hätte, daû der Wert der Kommanditanteile jedenfalls nicht den Erben in ihrer Gesamtheit teilweise verlorenging. Dem Beklagten sei bekannt gewesen, daû der Erblasser die beiden fraglichen Kommanditanteile hielt. Vom Inhalt der Gesellschaftsverträge hätte der Beklagte sich Kenntnis verschaffen und den Erblasser darauf hinweisen müssen, daû bei der geplanten Erbeinsetzung von Ehefrau und Sohn die Gefahr eines Verlusts von Geschäftsanteilen jedenfalls teilweise drohte. Statt dessen wäre es sicherer gewesen, den Sohn des Erblassers insgesamt als Alleinerben einzusetzen. Der Ehefrau hätte ein Vermächtnis im Werte des hälftigen Nachlasses ausgesetzt werden können. Hätte sich der Erblasser zu dieser Lösung nicht entschlieûen können, so hätte ihm der Beklagte mindestens ein Vorausvermächtnis oder eine Teilungsanordnung bezüglich der Kommanditanteile zugunsten des Sohnes allein vorschlagen müssen. Die Beratungspflicht des Beklagten sei insoweit nicht dadurch eingeschränkt gewesen, daû der Erblasser zuvor Rechtsanwalt S. eingeschaltet gehabt habe.
Bei entsprechender Beratung hätte der Erblasser einen Weg gewählt, der den teilweisen Verlust der Gesellschaftsanteile vermieden hätte. Denn er
habe die vollen Kommanditanteile seinen Erben insgesamt erhalten wollen. Insbesondere habe er seinen behinderten Sohn umfassend und dauerhaft sichern wollen.
2. Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 BGB i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO habe erst begonnen, nachdem der Kläger Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit erlangt habe. Eine solche Kenntnis habe der Kläger nicht schon aufgrund eines Telefonats gehabt, das er unstreitig am 24. Juni 1992 mit Rechtsanwalt S. geführt hat. In diesem Ferngespräch habe Rechtsanwalt S. dem Kläger mitgeteilt , daû er nur mit 100.000 DM haftpflichtversichert sei und kein wesentliches Privatvermögen habe. Auf diese bloûe telefonische Auskunft des Prozeûgegners habe der Kläger sich ohne entsprechenden Nachweis aber nicht zu verlassen brauchen. Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit wegen des vollen Schadens habe der Beklagte allerdings bei Abfassung der Berufungsbegründung vom 13. Juli 1993 im Vorprozeû gegen Rechtsanwalt S. gehabt, als er Ansprüche nur noch in Höhe von 490.000 DM geltend machte. Die Klagebeschränkung habe der Kläger im Vorprozeû damit begründet , daû er die damaligen Beklagten im Hinblick auf den hohen Streitwert nicht finanziell ruinieren wolle und erst im Laufe des Prozesses erfahren habe, daû Rechtsanwalt S. nur wegen eines Betrages von 100.000 DM haftpflichtversichert sei.
Der Ablauf der Verjährungsfrist sei danach durch ein Stillhalteabkommen der Parteien vom 10./28. Dezember 1992 bis zum 20. April 1997 gehemmt gewesen. Aufgrund dieser Vereinbarung hätte der Kläger Ansprüche gegen den Beklagten bis zum Ablauf eines Monats nach Eintritt der formellen Rechtskraft
in der Klage gegen Rechtsanwalt S. nicht gerichtlich geltend machen dürfen. Die Rechtskraft im Vorprozeû sei erst aufgrund des abschlieûenden Nichtannahmebeschlusses des Bundesgerichtshofs vom 20. März 1997 (IX ZR 125/96) eingetreten.
3. Der Kläger habe auch nicht gegen seine Schadensabwendungs- und -minderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) dadurch verstoûen, daû er sich der Übernahme der Gesellschaftsanteile durch die übrigen Gesellschafter und der Abfindung der Witwe nicht entgegengestellt habe. Die Möglichkeit zur Ausschlieûung durch Mehrheitsbeschluû sei in den Gesellschaftsverträgen rechtswirksam vorgesehen. Danach bestehe ein Ausschlieûungsrecht auch insoweit, als nur einzelne - nicht alle - Miterben weder Mitgesellschafter noch Abkömmlinge seien.
Zwar habe der Beklagte am 17. Januar 1990 die Beurkundung einer "Zuweisung von Gesellschaftsrechten" von der Witwe auf den Sohn vorgeschlagen. Eine solche Maûnahme hätte aber die Ausschlieûung der Witwe nicht verhindern können. Denn eine Teilung der Gesellschaftsanteile sei bereits zuvor durch Sondererbfolge eingetreten. Nach Einholung eines Rechtsgutachtens , das die Zulässigkeit der Ausschlieûungsklausel bestätigt habe, sei es dem Kläger nicht zuzumuten gewesen, eine Klage der übrigen Mitgesellschafter in Kauf zu nehmen und wegen des daraus folgenden Kostenrisikos möglicherweise den Nachlaû zu schädigen.

II.


Demgegenüber rügt die Revision:
1. In seinen ersten beiden Testamentsentwürfen habe der Beklagte eine Teilung des Nachlasses dergestalt vorgesehen, daû die Ehefrau des Erblassers das im Ausland belegene, der Sohn hingegen das inländische Vermögen erhalten sollte. Im Falle einer solchen Gestaltung hätten die hälftigen Kommanditanteile nicht eingezogen werden können. Wenn der Erblasser daraufhin Rechtsanwalt S. zur Überprüfung eingeschaltet hätte, sei die anschlieûende Prüfungs- und Belehrungspflicht des Beklagten eingeschränkt gewesen. Gegenüber Rechtskundigen oder rechtskundig Beratenen könne der Notar sich kürzer fassen.
2. Der geltend gemachte Anspruch sei schon bei Klageeinreichung am 15. Juli 1996 verjährt gewesen. Die erforderliche Kenntnis habe der Erblasser bereits durch das Telefonat vom 24. Juni 1992 mit Rechtsanwalt S. erhalten. Zudem sei in der Vorbemerkung zum Stillhalteabkommen der Parteien vom 10./28. Dezember 1992 festgehalten, daû nach Ansicht des Klägers in Kürze die Verjährung der Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten drohe.
Durch das Stillhalteabkommen sei der Verjährungsablauf nicht gehemmt worden. Die darin vorausgesetzte Rechtskraft sei bereits mit der Beschränkung der Berufung eingetreten, soweit die Klage - über eine Forderung von 490.000 DM gegen Rechtsanwalt S. hinaus - nicht weiterverfolgt worden sei. Hilfsweise könne der Kläger sich auf eine Hemmungswirkung nicht berufen , weil er durch die eigenmächtige Beschränkung der Rechtsverfolgung den Zweck des Stillhalteabkommens vereitelt habe.
3. Die vom Beklagten zur Beurkundung am 17. Januar 1990 vorgeschlagene Zuweisung von Gesellschaftsrechten von der Witwe auf den Sohn des Erblassers hätte den Verlust der Gesellschaftsanteile verhindert. Die beiden Gesellschaftsverträge seien dahin auszulegen, daû von dem Erfordernis der Zustimmung der Mitgesellschafter auch im Falle der Übertragung unter Lebenden abzusehen sei.
Demzufolge habe der Kläger gegen seine Pflichten und Obliegenheiten verstoûen, indem er die Zuweisung von Gesellschaftsrechten nicht sofort habe beurkunden lassen. Dies begründe einen Schadensersatzanspruch der Erben gegen den Kläger als Testamentsvollstrecker und somit eine anderweitige Ersatzmöglichkeit i.S.v. § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO, mindestens aber ein anrechenbares Mitverschulden.

III.


Mit diesen Angriffen dringt die Revision nicht durch.
1. Nach dem vom Berufungsgericht - insoweit unangefochten - festgestellten Sachverhalt hat der Beklagte seine aus § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG folgende Pflicht zur gestaltenden Beratung (vgl. dazu Reithmann/Albrecht/Riegel, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung 8. Aufl. Rn. 1140) verletzt. Er wuûte unstreitig, daû der Erblasser die zwei hier fraglichen Kommanditanteile hielt. Schon aus diesem Umstand folgte der Beratungsbedarf des Erblassers. In Gesellschaftsverträgen sind Ausschluûklauseln wie die hier vereinbarten weit verbreitet. Eine Verfügung von Todes wegen, die Gesellschaftsbeteiligun-
gen betrifft, kann deshalb regelmäûig nur vorgenommen werden, wenn die gesellschaftsvertraglichen Vorgaben beachtet werden (Reithmann /Albrecht/Riegel, aaO Rn. 1145; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars 6. Aufl. Rn. II 34). Auf die naheliegende Gefahr gesellschaftsrechtlicher Nachfolgeklauseln hat der Beklagte den Erblasser unstreitig nicht hingewiesen.
Von der Beratungspflicht war der Beklagte hier nicht deswegen befreit, weil der Erblasser zwischenzeitlich einen Rechtsanwalt mit der Überprüfung der zuvor vom Beklagten gefertigten vorläufigen Entwürfe betraut hatte. Vielmehr sandte der Bevollmächtigte des Erblassers mit Schreiben vom 18. Mai 1989 die von Rechtsanwalt S. gefertigten Entwürfe mit der Bitte "um juristische Überprüfung" zu. In dem Anschreiben hieû es auszugsweise:
"Ich bitte Sie um evtl. Korrekturen und baldige Rückäuûerung. [Der Erblasser] möchte dann diese auch von Ihnen abgesegnete Fassung noch mal "studieren".
Insbesondere handelt es sich bei dem gemeinnützigen Stiftungszweck vorerst um einen Vorschlag von mir. Hier wird evtl. noch eine andere Formulierung notwendig werden."
Aufgrund dieses Anschreibens war der Beratungswunsch des Erblassers erkennbar in keiner Weise eingeschränkt. Indem der Beklagte daraufhin einen eigenen Testamentsentwurf fertigte, der letztlich auch beurkundet wurde, oblag ihm uneingeschränkt die Pflicht zur gestaltenden Beratung.
2. Der Klageanspruch ist nicht verjährt.
Die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO begann hier nicht vor dem 13. Juli 1993. Wegen der subsidiären Haftung des Notars im Falle fahrlässiger Pflichtverletzungen (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) läuft die Verjährungsfrist erst, wenn der Geschädigte weiû, daû er nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag; insoweit genügt die Kenntnis, daû die anderweitige Ersatzmöglichkeit wenigstens einen Teil des Schadens nicht deckt (BGHZ 102, 246, 250 ff; 121, 65, 71). Da Rechtsanwalt S. in rechtlicher Hinsicht uneingeschränkt haftete (vgl. Senatsurt. v. 13. Juni 1995 - IX ZR 121/94, WM 1995, 1504 ff), konnte ein Ausfall nur aus dessen Vermögensunzulänglichkeit herrühren. Der Kläger bestreitet nicht, daû er diese am 13. Juli 1993 kannte; unter diesem Datum wurde seine Berufungsbegründung im Rechtsstreit gegen Rechtsanwalt S. verfaût und der Umfang der Klage ausdrücklich mit der Begründung beschränkt, daû das Kostenrisiko wegen des geringen Vermögens des Rechtsanwalts S. und der zunächst mitverklagten Erben seines vorverstorbenen Vaters zu hoch sei.
Der - insoweit beweisbelastete - Beklagte hat andererseits nicht hinreichend dargetan, daû der Kläger schon zu einem früheren Zeitpunkt die Vermögensunzulänglichkeit des Rechtsanwalts S. kannte. Für eine derartige Kenntnis genügt insbesondere nicht die - für sich unstreitige - Erklärung S.'s anläûlich eines Telefonats mit dem Kläger am 24. Juni 1992, er - S. - sei nur für 100.000 DM haftpflichtversichert und verfüge auch nicht über wesentliches Privatvermögen. Kenntnis i.S.v. § 852 Abs. 1 BGB ist vielmehr die positive Kenntnis der Tatsachen, welche die - nicht mehr subsidiäre - Ersatzpflicht des Schädigers ergeben. Sogar grob fahrlässige Unkenntnis des
Geschädigten genügt nicht. Der Kenntnis steht es erst gleich, wenn der Verletzte sich die Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe und Kosten verschaffen kann, sich aber vor einer sich aufdrängenden Kenntnis miûbräuchlich verschlieût (BGH, Urt. v. 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.N.).
Die einseitige Erklärung des vorrangig Haftpflichtigen, sein Vermögen reiche nicht aus, um den Schaden des Geschädigten voll auszugleichen, vermittelt für sich allein regelmäûig noch keine hinreichend sichere Kenntnis einer solchen Tatsache. Der Geschädigte hat vielmehr das Recht, derartige einseitige gegnerische Angaben zuerst auf ihre Richtigkeit hin überprüfen zu dürfen. Der Beklagte hat nicht dargetan, daû der Kläger schon vor dem 13. Juli 1993 von der Richtigkeit der Darstellung des Rechtsanwalts S. überzeugt gewesen sei. Insbesondere begründet die Vorbemerkung A II zum Stillhalteabkommen der Parteien vom 10./28. Dezember 1992 keinen hinreichenden Rückschluû auf eine gesicherte Erkenntnis des Klägers. Wenn dieser als Grund für die angestrebte Vereinbarung erklärte, nach seiner Ansicht drohe "in Kürze" die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche, drückt dies nicht mehr als die Erkenntnis eines entsprechenden Risikos aus. Dies kann auf einer besonderen Vorsicht des Klägers beruhen. Die Kenntnis bestimmter zugrundeliegender Tatsachen läût sich daraus nicht erschlieûen.

b) Danach konnte die Verjährungsfrist nicht vor Samstag, dem 13. Juli 1996 ablaufen. Die am Montag, dem 15. Juli 1996 eingereichte Klage war damit geeignet, die Verjährungsfrist rechtzeitig zu unterbrechen (§ 209 Abs. 1 BGB a.F., § 193 BGB).
Zwar wurde die Klageschrift erst am 9. Oktober 1996 zugestellt. Dennoch erfolgte die Zustellung "demnächst" i.S.v. § 270 Abs. 3 ZPO. Denn die Verzögerung der Zustellung war nicht vom Kläger zu vertreten, sondern lag ausschlieûlich an Gründen, die in den Verantwortungsbereich des Landgerichts fielen. In der Klageschrift hatte der Kläger um Festsetzung des Streitwerts für die - teilweise unbezifferte - Klage gebeten. Der Beschluû des Landgerichts über die Festsetzung des Streitwerts wurde nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts im vorliegenden Rechtsstreit erst am 16. August 1996 - einem Freitag - ausgefertigt. Gleichzeitig wurde die Aufforderung zur Kosteneinzahlung an den Kläger abgesandt. Wann diese dem Kläger zuging, ist ebenso unbekannt wie der Tag, an dem der vom Kläger daraufhin ausgestellte Scheck bei Gericht einging. Die Gutschrift aufgrund des Schecks erfolgte am 6. September 1996. Liegen danach zwischen dem frühestmöglichen Zugang der Aufforderung beim Kläger und der Einlösung des Schecks nur zweieinhalb Wochen, so ist die Feststellung des Landgerichts unangreifbar , daû der Scheck bei Gericht jedenfalls innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung beim Kläger einging. Wenn das Landgericht dennoch erst am 1. Oktober 1996 einen Verhandlungstermin bestimmte und die Zustellung der Klageschrift nicht vor dem 9. Oktober 1996 bewirkt wurde, ist diese Verzögerung ebenfalls nicht dem Kläger anzulasten.
Auf die weitere Frage, ob der Ablauf der Verjährungsfrist durch das Stillhalteabkommen der Parteien vom 10./28. Dezember 1992 gehemmt worden ist, kommt es danach nicht entscheidend an.
3. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine Haftung des Beklagten auch nicht gemäû § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO im Hinblick auf eine vermeintlich
vorrangige Haftung des klagenden Testamentsvollstreckers ausgeschlossen oder wegen eines Mitverschuldens (§ 254 Abs. 2 BGB) eingeschränkt. Der Kläger hat nicht durch eigene Pflichtwidrigkeiten zur Schadensentstehung beigetragen.

a) Die Wirksamkeit der Ausschlieûungsklauseln, die eine Abfindung ohne Berücksichtigung des Firmenwerts vorsehen, hat der Kläger ohne Pflichtwidrigkeit nicht in Frage gestellt: Für ein erhebliches Miûverhältnis zwischen dem Buchwert und dem wirklichen Wert der Anteile schon im Zeitpunkt des Abschlusses der Gesellschaftsverträge - welches zur Nichtigkeit führen könnte (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 1972 - II ZR 31/70, NJW 1973, 651, 652) - ist nichts dargetan. Zwar kann ein späteres Auseinanderfallen der vertraglichen von der gesetzlichen Abfindung im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu einer Anpassung der vertraglichen Regelung führen (BGHZ 123, 281, 285 f). Die Voraussetzungen für eine solche Anpassung sind aber hier schon nicht dargetan. Der Umstand allein, daû der Abfindungsbetrag im Zeitpunkt der Ausschlieûung nur etwa ein Drittel des vom Kläger geschätzten wahren Werts der Kommanditanteile betragen haben soll, genügt nicht. Einzelheiten zur Entwicklung der Wertverhältnisse sind nicht mitgeteilt. Ferner hängt eine mögliche Anpassung nicht allein vom Ausmaû des Miûverhältnisses, sondern von den gesamten sonstigen Umständen des konkreten Falles ab; zu diesen gehören insbesondere die Dauer der Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen in der Gesellschaft , sein Anteil am Aufbau und Erfolg des Unternehmens sowie der Anlaû des Ausscheidens (BGHZ 123, 281, 286).
Darauf sowie auf die Frage, wer die Beweislast für eine Unwirksamkeit der Abfindungsklauseln oder die Notwendigkeit ihrer Anpassung zu tragen
hätte, kommt es letztlich nicht entscheidend an. Die Rechtslage war unklar (vgl. die Nachweise im Urteil BGHZ 123, 281, 283 ff, das erst im Jahre 1993 erlassen worden ist). Der Kläger hat jedenfalls nicht fahrlässig gehandelt, indem er sich der Anteilsübertragung zum Buchwert im Frühjahr 1990 nicht widersetzte. Andernfalls hätte er einen langwierigen und kostspieligen Prozeû mit hohem Streitwert riskiert. Dazu wäre er allenfalls gehalten gewesen, wenn ihm der Beklagte - oder dessen Haftpflichtversicherer - die Kostentragung für einen solchen Prozeû zugesichert hätte. Das ist unstreitig nicht geschehen.

b) Ohne Erfolg greift die Revision ferner die Annahme des Berufungsgerichts an, daû der Kläger nicht die vom Beklagten vorgeschlagene Zuweisung von Gesellschaftsrechten beurkunden zu lassen brauchte, weil diese einen rechtswirksamen Ausschluû ebenfalls nicht hätte verhindern können. Nach dem zugrundeliegenden Vorschlag des Beklagten hätte der Kläger die gesamten Gesellschaftsanteile, die früher der Erblasser gehalten hatte, allein auf dessen Sohn übertragen sollen. Demgegenüber ist die Auffassung des Berufungsgerichts , auf solche Weise hätte die vorangegangene Erbeinsetzung der Witwe nicht wirkungslos gemacht werden können, unangreifbar.
Grundlage für den Vorschlag des Beklagten ist § 15 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages der MKS und § 18 Abs. 1 Satz 3 desjenigen der MKU, die übereinstimmend festlegen:
"Für die Teilung des Geschäftsanteils unter den Erben oder Vermächtnisnehmern ist eine Genehmigung der Gesellschaft[-er] nicht erforderlich."
Das Berufungsgericht hat diese Regelungen dahin ausgelegt, daû sie nicht den - hier vorliegenden - Fall einer Teilung durch die letztwillige Verfügung selbst betreffen, weil in diesem Falle "eine Teilung bereits automatisch durch Sondererbfolge eingetreten und somit unter den neuen Alleingesellschaftern nichts mehr zu teilen war." Demzufolge geht das Berufungsgericht erkennbar davon aus, daû unter dieser Voraussetzung die Möglichkeit zur - späteren - Teilung nur besteht, wenn die übrigen Gesellschafter nicht von ihrem - vorrangigen - Ausschluûrecht Gebrauch machen.
Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist mit dem Wortlaut und der Gesamtregelung in § 15 Abs. 1 MK. -Vertrag und § 18 Abs. 1 M. -Vertrag vereinbar. Für ihre Richtigkeit spricht die zeitliche Begrenzung in § 15 Abs. 3 Satz 2 MK. -Vertrag und § 18 Abs. 2 Satz 2 M. -Vertrag; danach erlischt das Ausschluûrecht der verbleibenden Gesellschafter sechs Monate nach dem Bekanntwerden des Todes des einen von ihnen. Später mag eine Teilung von Geschäftsanteilen unter Erben oder Vermächtnisnehmern genehmigungsfrei möglich sein. Entgegen der Ansicht der Revision werden die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen durch eine solche Auslegung nicht sinnlos. Vielmehr behalten sie ihre Bedeutung, wenn entweder alle Erben oder Vermächtnisnehmer "Mitgesellschafter oder Abkömmlinge" - i.S.d. § 15 Abs. 3 MKS-Vertrag und des § 18 Abs. 2 M. - Vertrag - sind, und ferner insoweit, als die anderen Gesellschafter nicht von der Ausschluûmöglichkeit Gebrauch machen. Endlich vermag die Revision keine Rechtsfehler in der Auslegung des Berufungsgerichts durch den Hinweis auf das Urteil BGHZ 92, 386 ff aufzuzeigen. Der vom Bundesgerichtshof seinerzeit entschiedene Sachverhalt unterscheidet sich wesentlich von dem hier zu beurteilenden : In dem dort entschiedenen Fall ging es nicht - wie vorliegend - um
Ausschluûrechte, sondern um Vorkaufsrechte an Geschäftsanteilen einer GmbH. Dafür ist der Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis gekommen, daû das Erwerbsrecht als Folge der Nichtberechtigung einzelner Miterben anteilig allen übrigen Gesellschaftern zustehe (aaO S. 394 f). Dasselbe Ergebnis ist im vorliegenden Fall durch das Anwachsen des Gesellschaftsanteils der ausscheidenden Witwe an alle übrigen Gesellschafter eingetreten.
Letztlich trifft den Kläger kein Verschulden, wenn er auch nicht mit Rücksicht auf diesen Beurkundungsvorschlag des Beklagten einen Rechtsstreit mit den anderen Gesellschaftern in Kauf genommen hat (siehe oben a).

B.


Die Revision ist in vollem Umfang unbegründet, soweit sie die Feststellung angreift, daû der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die von ihm zu tragenden Kosten aus dem Vorprozeû gegen Rechtsanwalt S. sowie dessen Miterben zu ersetzen (Klageantrag zu IV/Urteilsausspruch des Landgerichts zu II).

I.


Für die erste Instanz des Vorprozesses sind dem Kläger die Kosten zu 8/9 auferlegt worden, weil die Klage - infolge ihrer nachträglichen Einschränkung - gegen die Erben des vorverstorbenen Vaters des Rechtsanwalts S. insgesamt und diejenige gegen Rechtsanwalt S. selbst der Höhe nach ganz überwiegend erfolglos blieb. Die Kosten für die zweite und dritte Instanz sind hingegen Rechtsanwalt S. auferlegt worden. Der Kläger hat insoweit klargestellt, daû eine Pflicht des Beklagten zur Kostenerstattung nur festgestellt werden soll, als ein Ersatz von Rechtsanwalt S. nicht zu erlangen ist (S. 80 der Klageschrift zu IV).

II.


Gemäû § 249 Satz 1 BGB kann der wegen fahrlässiger Amtspflichtverletzung haftende Notar auch die Kosten eines Rechtsstreits zu erstatten haben, die der Geschädigte zuvor gegen einen Dritten geführt hatte (Rinsche, aaO
Rn. 260; zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB auch BGH, Urt. v. 27. Oktober 1955 - III ZR 82/54, NJW 1956, 57 f; Palandt/Thomas, BGB 61. Aufl. § 839 Rn. 80). Denn nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ist eine Klage aus fahrlässiger Amtspflichtverletzung des Notars so lange nicht gerechtfertigt, als nicht feststeht, in welcher Höhe der Geschädigte auf andere Weise von einem Dritten Ersatz zu erlangen vermag. Die Behauptung der Unmöglichkeit, anderweit Ersatz zu finden , gehört zur Klagebegründung. Da der Kläger das Vorliegen dieser Voraussetzung nachzuweisen hat, sind alle seine Maûnahmen, die er vernünftigerweise ergreifen kann, um von einem möglicherweise vorrangig Ersatzpflichtigen Ersatz des ihm etwa entstandenen Schadens zu erlangen, als durch die Amtspflichtverletzung in zurechenbarer Weise verursacht anzusehen. In diesem Rahmen stellen insbesondere die für einen Rechtsstreit gegen vorrangig Ersatzpflichtige aufgewendeten Kosten adäquat ursächliche Folgen der Amtspflichtverletzung dar.
1. Da der Erblasser sich vor der Testamentserrichtung auch von Rechtsanwalt S. hatte beraten lassen, konnte der Kläger den Beklagten erst in Anspruch nehmen, wenn feststand, daû von Rechtsanwalt S. jedenfalls kein voller Schadensersatz zu erlangen war. Soweit die Kosten des Vorprozesses dem Rechtsanwalt S. auferlegt worden sind, von diesem aber wegen dessen unzulänglichen Vermögens nicht beigetrieben werden können, hat der Beklagte dafür aufzukommen.
2. Im Ergebnis gilt hier auch insoweit nichts anderes, als die Prozeûkosten dem Kläger selbst auferlegt worden sind. Denn dies beruht nicht darauf, daû die Klage insoweit unbegründet gewesen wäre.

a) Rechtsanwalt S. haftete dem Kläger auf vollen Schadensersatz (vgl. Senatsurt. v. 13. Juni 1995 - IX ZR 121/94, WM 1995, 1504). Ihm gegenüber hat der Kläger die Klage nur eingeschränkt, weil Rechtsanwalt S. lediglich in Höhe von 100.000 DM haftpflichtversichert war und auch sonst kein wesentliches haftendes Vermögen hatte (S. 3 f der Berufungsbegründung des Klägers vom 13. Juli 1993 im Rechtsstreit gegen Rechtsanwalt S. ). Eine aus solchen Gründen vorgenommene Klageeinschränkung unterbricht nicht die haftungsrechtliche Kausalität. Denn sie lag zugleich im Interesse des nunmehr verklagten Notars: Hätte der Kläger die Klage mit vollem Streitwert durchgeführt und in diesem Umfange gewonnen, dann hätte er dem Beklagten einen wirtschaftlichen Ausfall mit viel höheren Kosten anlasten können (s.o. 1).

b) Rechtsanwalt S. war zur Zeit seiner Beratung des Erblassers in einer Sozietät mit seinem Vater - ebenfalls Rechtsanwalt - verbunden. Der Beratungsvertrag war mit der Sozietät abgeschlossen und verpflichtete zugleich den Seniorpartner. Gemäû §§ 675, 1922 BGB hafteten dem Kläger auch die Erben des inzwischen verstorbenen Sozius. Deshalb durfte der Kläger diese vernünftigerweise ebenfalls verklagen. Wenn er die Klage nach der - objektiv zu Unrecht erfolgten - Klageabweisung in erster Instanz nicht weiterverfolgte, geschah dies ebenfalls nur, weil der Nachlaû des verstorbenen Sozius nicht ausreichte, um einen nennenswerten Teil des vom Kläger geltend gemachten Schadens zu decken (S. 4 bis 6 der Berufungsbegründung des Klägers vom 13. Juli 1993 im früheren Rechtsstreit). Das Fehlen der Durchsetzbarkeit rechtfertigt auch insoweit die Haftung des Beklagten für die Kosten des Vorprozesses.

C.


Wegen des weiter geltend gemachten Schadensersatzanspruchs (Klageanträge zu I, II und III) fehlen jedoch Feststellungen des Berufungsgerichts, die irgendeinen dieser Klageanträge auch nur dem Grunde nach oder ein Feststellungsurteil stützen könnten. Dies rügt die Revisionsbegründung mit Recht.

I.


Das Berufungsgericht hält das Grundurteil des Landgerichts aufrecht, welches die Klageanträge zu I und III für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Mit dem Klageantrag zu I verlangt der Kläger Zahlung von 4.687.980 DM (Nr. 1) sowie weitere 490.000 DM, soweit der Kläger keine Zahlung von Rechtsanwalt S. erlangen kann (Nr. 2). Damit soll erklärtermaûen der Ertragsschaden für entgangene Gewinnanteile ausgeglichen werden, die der Witwe des Erblassers vom 1. April 1990 bis 31. März 1995 entstanden sein sollen (S. 67 bis 74 und 77 bis 79 der Klageschrift vom 14. Juli 1996).
Mit dem Antrag zu III fordert der Kläger Zahlung weiterer 4.715.200 DM als Substanzschaden, bedingt durch den "Verlust des Firmenwerts der verlorengegangenen Gewinnanteile" (S. 66, 75 bis 77, 80 der Klageschrift). Diese beiden Klageanträge können nicht nebeneinander Erfolg haben, weil sie rechtlich denselben Schaden betreffen.
1. Der vom Notar gemäû § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu ersetzende Schaden bemiût sich nach §§ 249 ff BGB. Die Naturalrestitution, die der Beklagte
gemäû § 249 Satz 1 BGB vorrangig zu leisten hätte, ist unmöglich, weil die anderen Gesellschafter der M. und der MK. nicht bereit sind, die Witwe des Erblassers wieder in die Gesellschaften aufzunehmen. Demzufolge hat der Beklagte nach § 251 Abs. 1 BGB den Nachlaû für den Verlust in Geld zu entschädigen. Zu ersetzen ist der Unterschied zwischen dem Wert des Vermögens , wie es sich ohne das schädigende Ereignis darstellen würde, und dem durch das schädigende Ereignis verminderten Wert. Der Geschädigte kann danach weder die Herstellung des unmöglich gewordenen Zustandes noch die Kosten für eine - unmögliche - Wiederherstellung, sondern im Ansatz den Wiederbeschaffungswert verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 22. Mai 1985 - VIII ZR 220/84, NJW 1985, 2413, 2414 f). Es ist nicht etwa auf den Betrag abzustellen, der zur Schadensbeseitigung in Natur erforderlich wäre, wenn dieser noch möglich wäre (MünchKomm-BGB/Grunsky, 3. Aufl. § 251 Rn. 6). Vielmehr genügt es zum vollen und sofortigen Ausgleich aller Schäden, wenn der Geschädigte soviel Geld erhält, daû er sich einen gleichwertigen Ersatzgegenstand anzuschaffen vermag (vgl. Groûfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertungen im Gesellschaftsrecht 3. Aufl. S. 95 f).

a) Zur Frage, wie der Wiederbeschaffungswert beim Verlust eines Gesellschaftsanteils zu berechnen ist, hat der Bundesgerichtshof bisher erst in einem Einzelfall Stellung genommen, in dem einem testamentarisch Bedachten die Möglichkeit zum Eintritt in eine offene Handelsgesellschaft rechtswidrig genommen worden war (Urt. v. 29. Februar 1984 - IVa ZR 188/82, NJW 1984, 2570, 2571 ff). Der Bundesgerichtshof hat den Anspruch des Geschädigten, die laufend entgehenden Einkünfte ersetzt zu erhalten, für unberechtigt gehalten und auf der Grundlage des § 251 Abs. 1 BGB ausgeführt: Eine "Gewinnersatzrente" würde den Kläger erheblich zu gut stellen, weil er als Gesellschafter
nicht nur Rechte, sondern auch das Haftungsrisiko, Arbeitspflichten und Wettbewerbsbeschränkungen gehabt habe. Statt dessen liege es nahe, den objektiven Wert der dem Kläger vorenthaltenen Mitgliedschaft in Geld zu ersetzen. Insoweit gehe es um die Feststellung des angemessenen Gegenwerts, also des gedachten Kaufpreises unter Fachkundigen.

b) Gleichartige Erwägungen treffen auch im vorliegenden Falle zu, obwohl es hier nur um den Verlust von Kommanditanteilen geht, die nicht mit einem darüber hinausgehenden Haftungsrisiko oder persönlichen Arbeitspflichten verbunden sind; andererseits vermag der Inhaber eines Kommanditanteils als solcher daraus regelmäûig auch keine höheren persönliche Gewinne zu erzielen. Zu erstatten ist grundsätzlich - nur - der Verkehrswert der entgangenen Kommanditanteile. Soweit diese selbst keinen Börsenwert oder Marktpreis haben, wird der Wert typischerweise nach der indirekten Methode ermittelt. d.h. es wird der Wert des ganzen Unternehmens bemessen und sodann auf die Anteilsinhaber "umgelegt" (Groûfeld aaO S. 18, 109; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung 3. Aufl. S. 235; Kort DStR 1995, 1961; vgl. BGHZ 75, 195, 199).
Der Wert eines lebensfähigen Unternehmens selbst - wie hier derM. und der MK. - ist als lebende wirtschaftliche Einheit zu ermitteln (BGH, Urt. v. 20. September 1971 - II ZR 157/68, WM 1971, 1450; v. 16. Dezember 1991 - II ZR 58/91, GmbHR 1992, 257, 261; vgl. BGHZ 17, 130, 136; Groûfeld aaO S. 2), also einschlieûlich des inneren Geschäftswerts (BGH, Urt. v. 24. September 1984 - II ZR 256/83, NJW 1985, 192, 193). Denn der Rechtsverkehr beurteilt heute den gemeinen Wert eines Unternehmens im wesentlichen nach seinem finanziellen Zukunftsertrag (BGHZ 116, 359, 371; Hüttemann ZHR 162
[1998], 563, 584 m.w.N.; Piltz aaO S. 136 ff; vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 1982 - IX ZR 34/81, NJW 1982, 2441).
Flieûen damit die zukünftig zu erwartenden Erträge entscheidend schon in die Berechnung des Anteilswerts selbst ein, so darf ihr Ausfall nicht zusätzlich als Schaden geltend gemacht werden. Das versteht sich von selbst, wenn der Anteilswert aufgrund der Ertragswertmethode ermittelt wird (vgl. dazu Groûfeld aaO S. 21 ff; Piltz aaO S. 16 ff). Aber sogar wenn man andere Berechnungsmethoden für die Bewertung eines lebenden und lebensfähigen wirtschaftlichen Unternehmens im Ansatz für zulässig hält, haben diese sicherzustellen , daû dessen Ertragskraft wenigstens mittelbar entscheidend mit erfaût wird. Bei diesen Bewertungsmethoden gehören die bereits angelegten Gewinnaussichten als "Goodwill" oder "Kundschaft" zu dem zu aktivierenden inneren Geschäftswert (vgl. RGZ 94, 106, 108; 167, 260, 262; Sudhoff ZGR 1972, 157, 164 ff).
Damit wird schadensersatzrechtlich der als entgangen zu schätzende Gewinn im Sinne von § 252 BGB im voraus kapitalisiert. Hingegen entspricht es grundsätzlich nicht der Schadensberechnung des § 251 BGB, nach einem allgemeinen Vermögensschaden Schädiger und Geschädigten - sowie möglicherweise dessen Erben - durch Zahlungen auf unabsehbare Dauer (dazu s. unten 2 a) miteinander verbunden zu halten. Fortlaufende Renten sehen die §§ 843 ff BGB und entsprechende Normen nur für Personenschäden vor. Für den Verlust eines Erwerbsgeschäfts kann jedoch keine Rente verlangt werden, wenn der Geschäftsinhaber persönlich voll erwerbsfähig bleibt (RG LZ 1917, 922, 923 f).
Keinesfalls braucht aus Rechtsgründen ein laufend entgehender Unternehmensgewinn zusätzlich zu dem vollen Unternehmenswert erstattet zu werden , welcher die künftigen Gewinnerwartungen bereits in kapitalisierter Form in sich aufnimmt.
2. Im vorliegenden Fall hat der Kläger selbst behauptet, die beiden Kapitalbeteiligungen des Erblassers an M. und MK. seien zusammen rund 14 Mio. DM wert gewesen, der Wert der der Witwe entgangenen Hälfte betrage 7 Mio. DM (S. 75 der Klageschrift). Trifft das zu, dann kann der der Witwe entstandene , erstattungsfähige Schaden in der Hauptsache nicht höher sein als (7 Mio. abzüglich der Abfindungszahlungen von 2.284.800 DM =) 4.715.200 DM. Dies entspräche nach dem Gesellschaftsvertrag dem "Firmenwert", der dem ausscheidenden Gesellschafter nicht zugute kommen soll. Indem der Kläger diesen Betrag gemäû seinem Klageantrag zu III allein als "Substanzwert" erstattet haben will, verkennt er das Wesen des inneren "Firmenwerts"; denn dieser - auch als "Goodwill" oder Geschäftswert bezeichnet - wird wesentlich durch die im Unternehmen verkörperte Ertragskraft geprägt (s.o. 1 b). Betriebswirtschaftlich entspricht er der Summe der Übergewinne, d.h. derjenigen Gewinne, die über eine Normalverzinsung der Substanz hinausgehen (Piltz aaO S. 33); somit hängt er rechtlich unmittelbar vom Ertragswert ab (Piltz aaO S. 197 ff).

a) Danach wäre der auf zusätzliche Erstattung laufender Erträge - für die Zeit vom 1. April 1990 bis 31. März 1995 - gerichtete Klageantrag zu I von vornherein ebenso unbegründet wie der Feststellungsantrag zu II, der auf Erstattung entgangener Gewinne gerichtet ist, die ab 1. April 1995 fortlaufend entstehen.

Im übrigen weist die Revision zutreffend darauf hin, daû im Klageantrag zu II und dementsprechend in dem - vom Berufungsgericht bestätigten - Urteilsausspruch des Landgerichts zu I die Gesellschaftsanteile verwechselt worden sind, welche der Erblasser an MK. und M. hielt. Nach dem Urteil hat der Beklagte ein Sechstel der Anteile an der M. und ein Achtel derjenigen an der MK. zu ersetzen. Der Erblasser war aber zu einem Drittel an der MK. und nur zu einem Viertel an der M. beteiligt (S. 5 f, 69 der Klageschrift).

b) Der Senat kann das Grundurteil aber auch insoweit nicht aufrechterhalten (§ 304 Abs. 1 ZPO), als es den Klageantrag zu III betrifft. Zwar kann der Kläger dem Grunde nach den Ersatz des "Firmenwerts" verlangen, soweit dieser dem Nachlaû insgesamt entgangen ist. Dessen Berechnung im Klageantrag zu III ist jedoch ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Einerseits hat der Kläger sich darauf Zahlungen anrechnen zu lassen , die er von dem - vorrangig haftenden - Rechtsanwalt S. erlangen mag. Dies hat er bisher nur im Klageantrag zu I 2 berücksichtigt, nicht aber in demjenigen zu III.
bb) Ferner entspricht der Schaden, der dem - vom Kläger verwalteten - Nachlaû insgesamt entstanden ist, nicht in vollem Umfang demjenigen Schaden , welcher allein bei der Witwe des Erblassers eingetreten ist. Vielmehr weist die Revision zutreffend darauf hin, daû infolge des Ausscheidens der Witwe deren Gesellschaftsanteile den Mitgesellschaftern zugewachsen sind. Dadurch ist auch der Sohn des Erblassers begünstigt worden. Dieser ausglei-
chende Vorteil (§ 251 Abs. 1, § 249 Satz 1 BGB) fällt unmittelbar bei dem für den ungeteilten Nachlaû als Testamentsvollstrecker klagenden Kläger an.
3. Andererseits ist der Rechtsstreit auch hinsichtlich der Klageanträge zu I und III (s.o. II a) nicht zur abschlieûenden Entscheidung reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).

a) Der rechtlich zutreffende Ansatz der Schadensberechnung stand in den Tatsacheninstanzen nicht in Frage. Es ist nicht auszuschlieûen, daû der Kläger auf einen gerichtlichen Hinweis (§ 139 Abs. 1 ZPO) hin die Höhe des an sich erstattungsfähigen Firmenwerts (s.o. 2) anders berechnet hätte. Dementsprechend ist ihm Gelegenheit zu geben, den Firmenwert auf der Grundlage der zu berücksichtigenden Ertragskraft der beiden Unternehmen als Einheit neu zu beziffern.
Dafür können die auf Ersatz entgangenen Gewinns gerichteten bisherigen Klageanträge zu I und II insoweit bedeutsam bleiben, als die Klage in diesem Umfang auch die Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB unterbrochen hat. Soweit sich ein höherer, erstattungsfähiger Firmenwert daraus ergeben sollte, daû kapitalisierte Gewinnerwartungen einbezogen werden, wäre die Verjährungseinrede des Beklagten gegen eine entsprechende Ersatzpflicht - bis zu der sich aus den bisherigen Klageanträgen zu I und II ergebenden Obergrenze - unbegründet (s.o. A III 2).
Dies gilt allerdings nicht, soweit der Kläger für die Beteiligung des Erblassers an der MK. von Anfang an einen zu niedrigen Bruchteil angegeben hat (s.o. 2 a).


b) Für das weitere Verfahren der Schadensberechnung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin: Maûgeblicher Bewertungsstichtag ist zwar im Ansatz der Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Gesellschaft (Piltz aaO S. 111; Groûfeld aaO S. 28 f; Kort DStR 1995, 1961). Dies bedeutet jedoch nicht, daû nur die damaligen Umstände bei der Wertbemessung zu berücksichtigen wären. Vielmehr sind spätere Erkenntnisse jedenfalls zum normalen Geschäftsverlauf der Kommanditgesellschaften bei der Frage zu berücksichtigen, welcher Schaden durch das Ausscheiden tatsächlich entstanden ist (vgl. Groûfeld aaO S. 29). Der Stichtag legt nur die maûgebliche Rechtslage fest. Die Bewertung des Ertragswerts ist dagegen zeitnah bis zur letzten mündlichen Verhandlung vorzunehmen (vgl. Piltz aaO S. 112, 118 f, 163 ff).
Kreft Kirchhof Fischer Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ganter ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen Kreft Kayser

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNISURTEIL
IX ZR 436/98 Verkündet am:
17. Februar 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zum Beginn der Verjährung des Schadensersatzanspruchs gegen einen Notar
wegen einer von ihm verschuldeten unklaren Vertragsgestaltung.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die
Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. September 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Ehemann der Klägerin veräußerte durch notariellen Kaufvertrag vom 22. März 1972 ein ihm gehörendes Grundstück für 30.000 DM und eine laufend zu zahlende Monatsrente. Über diese Rente war in Abschnitt III folgendes vereinbart :
"... (2) Für die Laufzeit von 10 Jahren, gerechnet von der endgültigen Freimachung des vertragsgegenständlichen Grundstückes an, verpflichtet sich der Käufer an den Verkäufer und dessen Ehefrau A. M., geb. S., als Gesamtberechtigte, eine monatliche Leibrente von DM 3.000,- ... zu bezahlen. (3) Nach Ablauf der genannten Frist von 10 Jahren ist der Käufer verpflichtet , an den Verkäufer und dessen vorgenannte Ehefrau wiederum für die Laufzeit von 10 Jahren eine Leibrente von monatlich DM 2.500,- ... zu bezahlen. (4) Nach Ablauf der 20-jährigen Frist verringert sich die Leibrente für die Ehegatten M. für die Dauer von weiteren 10 Jahren auf DM 2.000,- ... Nach Ablauf der 30-jährigen Frist hat der Käufer an die Ehegatten M. bis zu deren Ableben eine monatliche Leibrente von DM 1.000,- ... zu bezahlen. ... Sollte während der Laufzeit der Leibrente mit den angegebenen Beträgen einer der Ehegatten M. versterben, so ist die Leibrente an den Überlebenden der Ehegatten M. zu bezahlen, jedoch monatlich um DM 500,- ... verringert. Die Verringerung tritt in dem Monat ein, der dem Versterben des Ehegatten M. folgt. ... Die Leibrentenzahlung an die Ehegatten H. und A. M. dient zur Sicherung des Unterhalts der Genannten. Die Vertragsteile vereinbaren daher noch folgendes mit Wirkung vom 1. Januar 1973 an: Sollte sich das Grundgehalt eines Bundesbeamten, Besoldungsordnung A, Besoldungsgruppe 13, Dienstaltersstufe 11, ... um mehr als 5 % nach oben oder nach unten verändern, so verändert sich die jeweils zu zahlende Leibrente im gleichen Verhältnis nach oben oder nach unten. Eine Veränderung ist jeweils am 30. Dezember eines jeden Jahres festzustellen. Sie gilt für das darauffolgende Jahr. Sofern eine Veränderung des Beamtengehaltes, wie vorstehend festgelegt, eingetreten ist, verän-
dert sich die Leibrente erneut, wenn wiederum eine Veränderung von 5 % gegenüber dem zuletzt festgestellten Betrag nach oben oder nach unten eingetreten ist, bezogen jeweils auf den 30. Dezember eines Jahres. ..." Nach Ablauf der ersten zehn Jahre kam es zwischen den Kaufvertragsparteien zum Streit darüber, ob nunmehr monatlich lediglich 2.500 DM zu zahlen seien oder ob - auch - dieser Betrag entsprechend den seit 1972 eingetretenen Erhöhungen anzuheben sei. Die Klägerin und ihr Ehemann führten wegen dieser Frage gegen die Käuferin einen Prozeß, der in letzter Instanz durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 1987 zu Ungunsten der damaligen Kläger entschieden wurde. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1990 verzichtete der Haftpflichtversicherer des Notars, gegen den inzwischen Schadensersatzansprüche erhoben worden waren, auf die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin nimmt aus eigenem und abgetretenem Recht die Beklagte, die die Ehefrau und Alleinerbin des Notars ist, der den Vertrag vom 22. März 1972 beurkundet hat und während des jetzigen Rechtsstreits verstorben ist, auf Schadensersatz in Anspruch. Sie wirft dem Notar vor, er habe pflichtwidrig nicht dafür gesorgt, daß durch eine klare Vertragsabfassung dem später entstandenen Streit mit der Käuferin vorgebeugt wurde. Sie hat Zahlung von 280.482 DM und Feststellung verlangt, daß die Beklagte ihr auch den zukünftigen , aus der Nichtanwendung der Wertsicherungsklausel auf die jeweiligen spätere Basisbeträge entstehenden Schaden zu ersetzen habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache im übrigen insgesamt an das Landgericht zurückverwiesen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil, jedoch auf Grund einer umfassenden Sach- und Rechtsprüfung zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 81 ff).

II.


Das Berufungsgericht hat den "Anspruch ... dem Grunde nach (für) gerechtfertigt" erklärt und die Sache "zur Verhandlung über den Betrag des Anspruchs" an das Landgericht zurückverwiesen. Wie es in den Entscheidungsgründen seines Urteils ausdrücklich klargestellt hat, bezieht sich die Zurückverweisung auch auf den Feststellungsantrag.

Diese Behandlung der Sache ist verfahrensrechtlich nicht zulässig.
1. Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob der Erlaß eines Grundurteils durch das Berufungsgericht zulässig war (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 241/91, NJW 1992, 2487; v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, NJW 1998, 1140; v. 18. November 1999 - IX ZR 402/97, WM 2000, 35). Das war hier nicht der Fall. Der Erlaß eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO setzt voraus, daß die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGHZ 126, 217, 219 m.w.N.). Daß dies im Streitfall so ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hält es für "höchst unwahrscheinlich , daß es bei einer Klarstellung im Sinne des Verkäufers im Beurkundungstermin überhaupt zu einem Kaufabschluß gekommen wäre". Für diesen Fall hat die Klägerin, wie im Tatbestand des Berufungsurteils festgehalten ist, behauptet, das Grundstück, das dann im Eigentum ihres Ehemannes geblieben wäre, sei heute 3 Mio. DM wert. Nach der Zurechnung von erzielbaren Mieteinnahmen in Höhe von 1.116.000 DM und Abzug des Barkaufpreises von 30.000 DM sowie der 850.000 DM, die die Käuferin an Rente gezahlt habe, ergebe sich auf dieser Grundlage ein Schaden von 3.416.000 DM. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat den von der Klägerin angegebenen Grundstückswert bestritten und seinerseits behauptet, die heute auf dem Grundstück befindlichen Gebäude seien erst von der Käuferin errichtet worden; ohne diese Bauten sei das Grundstück heute wie im Jahre 1972 rund 600.000 DM wert. Das Berufungsurteil enthält dazu keine Feststellungen, sondern nur die Bemerkung , daß selbst für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO ein Sachverständigengutachten über den Grundstückswert eingeholt werden müsse. Auf dieser Grundlage ist es bisher offen, ob der Klägerin und ihrem Ehe-
mann infolge des Vertragsabschlusses ein Schaden entstanden sein kann. Ein Grundurteil durfte unter diesen Umständen nicht erlassen werden.
2. Unabhängig von der Zulässigkeit des Grundurteils durfte das Berufungsgericht die Sache nicht auch wegen des Feststellungsantrags an das Landgericht zurückverweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bietet dafür § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keine Grundlage (Urt. v. 24. November 1987 - VI ZR 42/87, NJW 1988, 1984 f unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der in Teilen der Literatur vertretenen gegenteiligen Meinung). Notfalls hätte das Berufungsgericht hiernach schon aus diesem Grund auf eine Zurückverweisung insgesamt verzichten und nach § 540 ZPO verfahren müssen.

III.


Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist nicht abweisungsreif. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu.
1. Nach § 17 Abs. 1 BeurkG hat der Notar den Willen der Beteiligten zu erforschen und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der von ihm zu errichtenden Urkunde wiederzugeben. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, daß der Ehemann der Beklagten es schuldhaft pflichtwidrig unterlassen habe, eine Klärung
in der Frage herbeizuführen, ob sich die Wertsicherungsklausel auch auf die späteren (abgesenkten) Basisrentenbeträge beziehen sollte. Die dagegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft; er erachtet sie nicht für durchgreifend (§ 565 a Satz 1 ZPO).
2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen läßt sich die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Notars für einen der Klägerin und ihrem Ehemann entstandenen Schaden nicht verneinen.

a) Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht es unterlassen habe, den objektiven Inhalt des Vertrages durch Auslegung der Vertragsurkunde zu ermitteln. Es mag offenbleiben, ob dies zutrifft. Immerhin hat das Berufungsgericht es für eine "gravierende Ungereimtheit" gehalten, wenn nach Beginn jeder neuen Zehn-Jahres-Phase früher eingetretene Wertsteigerungen wieder hätten entfallen sollen; dieses Ergebnis wäre, so hat es gemeint, "schwer einzusehen". Auf die Frage, wie der Vertrag in diesem Punkt auszulegen ist, kommt es jedenfalls für die Entscheidung des jetzigen Rechtsstreits nicht an. Wegen des Ergebnisses des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses steht fest, daß die Klägerin im Verhältnis zur Käuferin die ihr ungünstige Auslegung hinnehmen muß.

b) Zu der Frage, ob der Vertrag mit dem im Vorprozeß im Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien bindend festgestellten Inhalt zustande gekommen wäre, wenn der Notar den beiderseitigen Vertragswillen ordnungsgemäß festgestellt hätte, enthält das Berufungsurteil - darin hat die Revision recht - keine ausdrückliche Feststellung. Das Berufungsgericht hat jedoch ausgeführt , im Betragsverfahren werde zu klären sein, "von welchem der beiden von
der Klägerin dargelegten Schadensverläufe auszugehen" sei. Damit ist der Vortrag der Klägerin gemeint, entweder wäre, was am wahrscheinlichsten sei, die Veräußerung des Grundstücks unterblieben oder der Kaufvertrag wäre mit dem von ihrem Ehemann als Verkäufer gewünschten Inhalt zustande gekommen. Das Berufungsgericht ist hiermit der Klägerin jedenfalls darin gefolgt, daß ihr Ehemann das Grundstück nicht ohne Einbeziehung der abgesenkten Basisrentenbeträge in die Wertsicherung verkauft hätte. Dem stimmt auch die Revision insofern zu, als sie meint, nach dem, was die Zeugen in beiden Prozessen ausgesagt hätten, müsse davon ausgegangen werden, daß es, wenn der Notar das beiderseits Gewollte richtig aufgeklärt hätte, gar nicht zum Abschluß des Kaufvertrags gekommen wäre. Sie meint nur, der Klägerin und ihrem Ehemann wäre kein Schaden entstanden, wenn dieser das Grundstück behalten hätte. Davon kann jedoch, wie bereits oben (I 1) dargelegt worden ist, auf der Grundlage des weiteren, der Revisionsprüfung zugrunde zu legenden Vorbringens der Klägerin nicht ausgegangen werden.
3. Der Anspruch ist, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, nicht verjährt.

a) Der Beginn der nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB zu beurteilenden Verjährung des Ersatzanspruchs gegen einen Notar wegen Amtspflichtverletzung setzt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht nur die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen , sondern nach § 198 Satz 1 BGB in erster Linie die Entstehung des Schadens voraus.
aa) Ein Schaden ist entstanden, wenn durch die Verletzungshandlung eine Verschlechterung der Vermögenslage des Verletzten eintritt, ohne daß bereits feststehen muß, daß der Schaden bestehenbleibt und damit endgültig wird (BGHZ 100, 228, 231 f); das bloße Risiko eines Vermögensnachteils reicht nicht aus (BGH, Urt. v. 16. November 1995 - IX ZR 148/94, WM 1996, 540, 541 m.w.N.). Besteht die Pflichtverletzung in einer unklaren Vertragsgestaltung , so entsteht der Schaden, sobald der Vertragsgegner aus dem für ihn - vermeintlich - günstigen Vertragsinhalt Rechte gegen seinen Vertragspartner herleitet (BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91, WM 1993, 610, 612; v. 16. November 1995 aaO; v. 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1833, jeweils für die Anwaltshaftung).
Obwohl die Abfassung des Vertrages vom 22. März 1972 bereits den Keim späterer Streitigkeiten über seinen Inhalt in sich trug, drohte der Klägerin und deren Ehemann daraus zunächst noch kein Schaden. Die Unklarheit konnte sich nicht vor Ablauf der ersten zehn Jahre auswirken; es stand nicht einmal fest, ob der Vertrag dann noch von Bedeutung sein und ob sich die Käuferin in der Frage der Anpassung der Basisbeträge auf einen für den Verkäufer ungünstigen Rechtsstandpunkt stellen würde. Das mit der Gestaltung des Vertrages für die Klägerin und ihren Ehemann verbundene Risiko verwirklichte sich jedoch, als sich die Käuferin nach Ablauf der ersten zehn Jahre weigerte , mehr zu zahlen als die in Abschnitt III Nr. 3 vorgesehenen 2.500 DM monatlich. Wann das genau war, ist nicht vorgetragen; jedenfalls reichten die Klägerin und ihr Ehemann wegen dieser Weigerung am 18. Februar 1983 eine Klage gegen die Käuferin ein. Damit war der Schaden, dessen Ersatz die Klägerin verlangt, entstanden; denn im Vermögen der Klägerin und ihres Ehemannes fehlte nunmehr das Geld, das sie erhalten hätten, wenn der Vertrag un-
mißverständlich in ihrem Sinne formuliert und so auch abgeschlossen worden wäre.
Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, der Schaden sei erst mit rechtskräftigem Abschluß des Vorprozesses durch das Revisionsurteil vom 18. Dezember 1987 eingetreten; denn bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rentenansprüche sei offen gewesen, ob das amtspflichtwidrige Verhalten des Notars zu einem Schaden führen werde. Dem ist nicht zu folgen. Käme es darauf an, wie die Gerichte über den infolge der Amtspflichtverletzung des Notars entstandenen Streit zwischen den Beteiligten entscheiden, dann hätte es der Geschädigte weitgehend in der Hand, den Verjährungsbeginn selbst zu bestimmen; solange er die von ihm beanspruchten Rechte aus dem Vertrag nicht gerichtlich geltend machte, könnte die Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt werden.
Aus diesen Gründen ist für die Schadensentstehung auch nicht das im Vorprozeß ergangene erstinstanzliche Urteil vom 16. Oktober 1985 maßgeblich. Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf das Urteil vom 12. Februar 1998 (IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 787 f). Dort hat der erkennende Senat unter Aufgabe seiner diesbezüglichen früheren Rechtsprechung entschieden, daß bei einem in einem Prozeß oder einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren begangenen Fehler eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters der Schaden nicht erst mit der letzten, nicht mehr angreifbaren Entscheidung, sondern bereits mit der ersten auf das anwaltliche Fehlverhalten ergangenen Gerichtsentscheidung eintrete. Diese Rechtsprechung betrifft - das hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt - eine andere Frage. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine fehlerhafte Prozeßführung, sondern darum, ob ein Scha-
den, den ein Notar durch unzureichende Ermittlung des Vertragswillens der Beteiligten bei einer Beurkundung verursacht hat, erst dann als entstanden gelten kann, wenn in einem gerichtlichen Verfahren geklärt worden ist, welche Ansprüche zwischen den Vertragsparteien bestehen. Das ist aus den oben angeführten Gründen zu verneinen. Der Geschädigte wird dadurch nicht ohne weiteres gezwungen, unter Umständen einen - vom Berufungsgericht für unzumutbar gehaltenen - Prozeß gegen den Notar zu führen, während er sich noch in einem anderen Rechtsstreit mit seinem Vertragspartner über den durch das Notarverschulden vereitelten Anspruch gegen ihn auseinandersetzt; denn er kann in dem letztgenannten Prozeß dem Notar den Streit verkünden (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, WM 1989, 1822, 1826), was hier indessen die Klägerin und ihr Ehemann unterlassen haben.
bb) Für die Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen reicht es im allgemeinen aus, wenn der Geschädigte auf der Grundlage der ihm bekannten Tatsachen zumindest eine aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Feststellungsklage erheben kann (BGHZ 102, 246, 248). Diese Voraussetzung lag bei der Klägerin und ihrem Ehemann vor, als sich die Grundstückskäuferin ernstlich weigerte, ab 1982 mehr als den von nun an geltenden Basisbetrag von 2.500 DM zuzüglich der erst später eintretenden Erhöhungen zu zahlen.
cc) Nach diesen Erwägungen wäre der Anspruch gegen den Beklagten verjährt gewesen, als dessen Haftpflichtversicherer im Dezember 1990 auf die Einrede der Verjährung verzichtete, soweit diese noch nicht eingetreten war.

b) Da indessen der Beklagte die ihm bei der Beurkundung obliegenden Pflichten lediglich fahrlässig verletzt hat und es sich auch nicht um ein selbständiges Betreuungsgeschäft i.S.d. §§ 23, 24 BNotO handelte, besteht nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ein Anspruch gegen ihn nur, wenn und soweit die Klägerin und ihr Ehemann nicht auf andere Weise Ersatz erlangen konnten. In einem solchen Fall beginnt die Verjährung erst mit der Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit; denn solange der Geschädigte nicht darzulegen vermag, daß er auf andere Weise keinen Ersatz erlangen kann, ist ihm die Erhebung einer (Feststellungs-)Klage, die schon aus diesem Grunde keinen Erfolg haben könnte, nicht zuzumuten (BGHZ 102, 246, 248 f; 121, 65,

71).


Im vorliegenden Fall kamen, da der Schaden als solcher bereits entstanden war, die geltend gemachten (weiteren) Erfüllungsansprüche gegen die Grundstückskäuferin als anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98, WM 1999, 976, 977). Die Klägerin und ihr Ehemann wußten erst nach Abschluß des gegen die Käuferin geführten Rechtsstreits, daß sie gegen diese die ihnen über die freiwillig gezahlten Beträge hinaus vermeintlich zustehenden Ansprüche aus dem Kaufvertrag nicht durchsetzen konnten. Der damalige Prozeß endete mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 1987. Im Zeitpunkt des mit dem Schreiben des Haftpflichtversicherers vom 10. Dezember 1990 erklärten Verjährungsverzichts war deshalb die Verjährung noch nicht eingetreten; das Revisionsurteil des V. Zivilsenats ist dem Prozeßbevollmächtigten der damaligen Kläger am 27. Januar 1988 zugestellt worden.

III.


Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit zu der Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin infolge der vom Notar begangenen Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, die noch fehlenden tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können.
Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNISURTEIL
IX ZR 436/98 Verkündet am:
17. Februar 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zum Beginn der Verjährung des Schadensersatzanspruchs gegen einen Notar
wegen einer von ihm verschuldeten unklaren Vertragsgestaltung.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die
Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. September 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Ehemann der Klägerin veräußerte durch notariellen Kaufvertrag vom 22. März 1972 ein ihm gehörendes Grundstück für 30.000 DM und eine laufend zu zahlende Monatsrente. Über diese Rente war in Abschnitt III folgendes vereinbart :
"... (2) Für die Laufzeit von 10 Jahren, gerechnet von der endgültigen Freimachung des vertragsgegenständlichen Grundstückes an, verpflichtet sich der Käufer an den Verkäufer und dessen Ehefrau A. M., geb. S., als Gesamtberechtigte, eine monatliche Leibrente von DM 3.000,- ... zu bezahlen. (3) Nach Ablauf der genannten Frist von 10 Jahren ist der Käufer verpflichtet , an den Verkäufer und dessen vorgenannte Ehefrau wiederum für die Laufzeit von 10 Jahren eine Leibrente von monatlich DM 2.500,- ... zu bezahlen. (4) Nach Ablauf der 20-jährigen Frist verringert sich die Leibrente für die Ehegatten M. für die Dauer von weiteren 10 Jahren auf DM 2.000,- ... Nach Ablauf der 30-jährigen Frist hat der Käufer an die Ehegatten M. bis zu deren Ableben eine monatliche Leibrente von DM 1.000,- ... zu bezahlen. ... Sollte während der Laufzeit der Leibrente mit den angegebenen Beträgen einer der Ehegatten M. versterben, so ist die Leibrente an den Überlebenden der Ehegatten M. zu bezahlen, jedoch monatlich um DM 500,- ... verringert. Die Verringerung tritt in dem Monat ein, der dem Versterben des Ehegatten M. folgt. ... Die Leibrentenzahlung an die Ehegatten H. und A. M. dient zur Sicherung des Unterhalts der Genannten. Die Vertragsteile vereinbaren daher noch folgendes mit Wirkung vom 1. Januar 1973 an: Sollte sich das Grundgehalt eines Bundesbeamten, Besoldungsordnung A, Besoldungsgruppe 13, Dienstaltersstufe 11, ... um mehr als 5 % nach oben oder nach unten verändern, so verändert sich die jeweils zu zahlende Leibrente im gleichen Verhältnis nach oben oder nach unten. Eine Veränderung ist jeweils am 30. Dezember eines jeden Jahres festzustellen. Sie gilt für das darauffolgende Jahr. Sofern eine Veränderung des Beamtengehaltes, wie vorstehend festgelegt, eingetreten ist, verän-
dert sich die Leibrente erneut, wenn wiederum eine Veränderung von 5 % gegenüber dem zuletzt festgestellten Betrag nach oben oder nach unten eingetreten ist, bezogen jeweils auf den 30. Dezember eines Jahres. ..." Nach Ablauf der ersten zehn Jahre kam es zwischen den Kaufvertragsparteien zum Streit darüber, ob nunmehr monatlich lediglich 2.500 DM zu zahlen seien oder ob - auch - dieser Betrag entsprechend den seit 1972 eingetretenen Erhöhungen anzuheben sei. Die Klägerin und ihr Ehemann führten wegen dieser Frage gegen die Käuferin einen Prozeß, der in letzter Instanz durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 1987 zu Ungunsten der damaligen Kläger entschieden wurde. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1990 verzichtete der Haftpflichtversicherer des Notars, gegen den inzwischen Schadensersatzansprüche erhoben worden waren, auf die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin nimmt aus eigenem und abgetretenem Recht die Beklagte, die die Ehefrau und Alleinerbin des Notars ist, der den Vertrag vom 22. März 1972 beurkundet hat und während des jetzigen Rechtsstreits verstorben ist, auf Schadensersatz in Anspruch. Sie wirft dem Notar vor, er habe pflichtwidrig nicht dafür gesorgt, daß durch eine klare Vertragsabfassung dem später entstandenen Streit mit der Käuferin vorgebeugt wurde. Sie hat Zahlung von 280.482 DM und Feststellung verlangt, daß die Beklagte ihr auch den zukünftigen , aus der Nichtanwendung der Wertsicherungsklausel auf die jeweiligen spätere Basisbeträge entstehenden Schaden zu ersetzen habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache im übrigen insgesamt an das Landgericht zurückverwiesen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil, jedoch auf Grund einer umfassenden Sach- und Rechtsprüfung zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 81 ff).

II.


Das Berufungsgericht hat den "Anspruch ... dem Grunde nach (für) gerechtfertigt" erklärt und die Sache "zur Verhandlung über den Betrag des Anspruchs" an das Landgericht zurückverwiesen. Wie es in den Entscheidungsgründen seines Urteils ausdrücklich klargestellt hat, bezieht sich die Zurückverweisung auch auf den Feststellungsantrag.

Diese Behandlung der Sache ist verfahrensrechtlich nicht zulässig.
1. Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob der Erlaß eines Grundurteils durch das Berufungsgericht zulässig war (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 241/91, NJW 1992, 2487; v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, NJW 1998, 1140; v. 18. November 1999 - IX ZR 402/97, WM 2000, 35). Das war hier nicht der Fall. Der Erlaß eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO setzt voraus, daß die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGHZ 126, 217, 219 m.w.N.). Daß dies im Streitfall so ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hält es für "höchst unwahrscheinlich , daß es bei einer Klarstellung im Sinne des Verkäufers im Beurkundungstermin überhaupt zu einem Kaufabschluß gekommen wäre". Für diesen Fall hat die Klägerin, wie im Tatbestand des Berufungsurteils festgehalten ist, behauptet, das Grundstück, das dann im Eigentum ihres Ehemannes geblieben wäre, sei heute 3 Mio. DM wert. Nach der Zurechnung von erzielbaren Mieteinnahmen in Höhe von 1.116.000 DM und Abzug des Barkaufpreises von 30.000 DM sowie der 850.000 DM, die die Käuferin an Rente gezahlt habe, ergebe sich auf dieser Grundlage ein Schaden von 3.416.000 DM. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat den von der Klägerin angegebenen Grundstückswert bestritten und seinerseits behauptet, die heute auf dem Grundstück befindlichen Gebäude seien erst von der Käuferin errichtet worden; ohne diese Bauten sei das Grundstück heute wie im Jahre 1972 rund 600.000 DM wert. Das Berufungsurteil enthält dazu keine Feststellungen, sondern nur die Bemerkung , daß selbst für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO ein Sachverständigengutachten über den Grundstückswert eingeholt werden müsse. Auf dieser Grundlage ist es bisher offen, ob der Klägerin und ihrem Ehe-
mann infolge des Vertragsabschlusses ein Schaden entstanden sein kann. Ein Grundurteil durfte unter diesen Umständen nicht erlassen werden.
2. Unabhängig von der Zulässigkeit des Grundurteils durfte das Berufungsgericht die Sache nicht auch wegen des Feststellungsantrags an das Landgericht zurückverweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bietet dafür § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keine Grundlage (Urt. v. 24. November 1987 - VI ZR 42/87, NJW 1988, 1984 f unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der in Teilen der Literatur vertretenen gegenteiligen Meinung). Notfalls hätte das Berufungsgericht hiernach schon aus diesem Grund auf eine Zurückverweisung insgesamt verzichten und nach § 540 ZPO verfahren müssen.

III.


Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist nicht abweisungsreif. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu.
1. Nach § 17 Abs. 1 BeurkG hat der Notar den Willen der Beteiligten zu erforschen und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der von ihm zu errichtenden Urkunde wiederzugeben. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, daß der Ehemann der Beklagten es schuldhaft pflichtwidrig unterlassen habe, eine Klärung
in der Frage herbeizuführen, ob sich die Wertsicherungsklausel auch auf die späteren (abgesenkten) Basisrentenbeträge beziehen sollte. Die dagegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft; er erachtet sie nicht für durchgreifend (§ 565 a Satz 1 ZPO).
2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen läßt sich die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Notars für einen der Klägerin und ihrem Ehemann entstandenen Schaden nicht verneinen.

a) Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht es unterlassen habe, den objektiven Inhalt des Vertrages durch Auslegung der Vertragsurkunde zu ermitteln. Es mag offenbleiben, ob dies zutrifft. Immerhin hat das Berufungsgericht es für eine "gravierende Ungereimtheit" gehalten, wenn nach Beginn jeder neuen Zehn-Jahres-Phase früher eingetretene Wertsteigerungen wieder hätten entfallen sollen; dieses Ergebnis wäre, so hat es gemeint, "schwer einzusehen". Auf die Frage, wie der Vertrag in diesem Punkt auszulegen ist, kommt es jedenfalls für die Entscheidung des jetzigen Rechtsstreits nicht an. Wegen des Ergebnisses des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses steht fest, daß die Klägerin im Verhältnis zur Käuferin die ihr ungünstige Auslegung hinnehmen muß.

b) Zu der Frage, ob der Vertrag mit dem im Vorprozeß im Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien bindend festgestellten Inhalt zustande gekommen wäre, wenn der Notar den beiderseitigen Vertragswillen ordnungsgemäß festgestellt hätte, enthält das Berufungsurteil - darin hat die Revision recht - keine ausdrückliche Feststellung. Das Berufungsgericht hat jedoch ausgeführt , im Betragsverfahren werde zu klären sein, "von welchem der beiden von
der Klägerin dargelegten Schadensverläufe auszugehen" sei. Damit ist der Vortrag der Klägerin gemeint, entweder wäre, was am wahrscheinlichsten sei, die Veräußerung des Grundstücks unterblieben oder der Kaufvertrag wäre mit dem von ihrem Ehemann als Verkäufer gewünschten Inhalt zustande gekommen. Das Berufungsgericht ist hiermit der Klägerin jedenfalls darin gefolgt, daß ihr Ehemann das Grundstück nicht ohne Einbeziehung der abgesenkten Basisrentenbeträge in die Wertsicherung verkauft hätte. Dem stimmt auch die Revision insofern zu, als sie meint, nach dem, was die Zeugen in beiden Prozessen ausgesagt hätten, müsse davon ausgegangen werden, daß es, wenn der Notar das beiderseits Gewollte richtig aufgeklärt hätte, gar nicht zum Abschluß des Kaufvertrags gekommen wäre. Sie meint nur, der Klägerin und ihrem Ehemann wäre kein Schaden entstanden, wenn dieser das Grundstück behalten hätte. Davon kann jedoch, wie bereits oben (I 1) dargelegt worden ist, auf der Grundlage des weiteren, der Revisionsprüfung zugrunde zu legenden Vorbringens der Klägerin nicht ausgegangen werden.
3. Der Anspruch ist, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, nicht verjährt.

a) Der Beginn der nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB zu beurteilenden Verjährung des Ersatzanspruchs gegen einen Notar wegen Amtspflichtverletzung setzt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht nur die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen , sondern nach § 198 Satz 1 BGB in erster Linie die Entstehung des Schadens voraus.
aa) Ein Schaden ist entstanden, wenn durch die Verletzungshandlung eine Verschlechterung der Vermögenslage des Verletzten eintritt, ohne daß bereits feststehen muß, daß der Schaden bestehenbleibt und damit endgültig wird (BGHZ 100, 228, 231 f); das bloße Risiko eines Vermögensnachteils reicht nicht aus (BGH, Urt. v. 16. November 1995 - IX ZR 148/94, WM 1996, 540, 541 m.w.N.). Besteht die Pflichtverletzung in einer unklaren Vertragsgestaltung , so entsteht der Schaden, sobald der Vertragsgegner aus dem für ihn - vermeintlich - günstigen Vertragsinhalt Rechte gegen seinen Vertragspartner herleitet (BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91, WM 1993, 610, 612; v. 16. November 1995 aaO; v. 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1833, jeweils für die Anwaltshaftung).
Obwohl die Abfassung des Vertrages vom 22. März 1972 bereits den Keim späterer Streitigkeiten über seinen Inhalt in sich trug, drohte der Klägerin und deren Ehemann daraus zunächst noch kein Schaden. Die Unklarheit konnte sich nicht vor Ablauf der ersten zehn Jahre auswirken; es stand nicht einmal fest, ob der Vertrag dann noch von Bedeutung sein und ob sich die Käuferin in der Frage der Anpassung der Basisbeträge auf einen für den Verkäufer ungünstigen Rechtsstandpunkt stellen würde. Das mit der Gestaltung des Vertrages für die Klägerin und ihren Ehemann verbundene Risiko verwirklichte sich jedoch, als sich die Käuferin nach Ablauf der ersten zehn Jahre weigerte , mehr zu zahlen als die in Abschnitt III Nr. 3 vorgesehenen 2.500 DM monatlich. Wann das genau war, ist nicht vorgetragen; jedenfalls reichten die Klägerin und ihr Ehemann wegen dieser Weigerung am 18. Februar 1983 eine Klage gegen die Käuferin ein. Damit war der Schaden, dessen Ersatz die Klägerin verlangt, entstanden; denn im Vermögen der Klägerin und ihres Ehemannes fehlte nunmehr das Geld, das sie erhalten hätten, wenn der Vertrag un-
mißverständlich in ihrem Sinne formuliert und so auch abgeschlossen worden wäre.
Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, der Schaden sei erst mit rechtskräftigem Abschluß des Vorprozesses durch das Revisionsurteil vom 18. Dezember 1987 eingetreten; denn bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rentenansprüche sei offen gewesen, ob das amtspflichtwidrige Verhalten des Notars zu einem Schaden führen werde. Dem ist nicht zu folgen. Käme es darauf an, wie die Gerichte über den infolge der Amtspflichtverletzung des Notars entstandenen Streit zwischen den Beteiligten entscheiden, dann hätte es der Geschädigte weitgehend in der Hand, den Verjährungsbeginn selbst zu bestimmen; solange er die von ihm beanspruchten Rechte aus dem Vertrag nicht gerichtlich geltend machte, könnte die Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt werden.
Aus diesen Gründen ist für die Schadensentstehung auch nicht das im Vorprozeß ergangene erstinstanzliche Urteil vom 16. Oktober 1985 maßgeblich. Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf das Urteil vom 12. Februar 1998 (IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 787 f). Dort hat der erkennende Senat unter Aufgabe seiner diesbezüglichen früheren Rechtsprechung entschieden, daß bei einem in einem Prozeß oder einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren begangenen Fehler eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters der Schaden nicht erst mit der letzten, nicht mehr angreifbaren Entscheidung, sondern bereits mit der ersten auf das anwaltliche Fehlverhalten ergangenen Gerichtsentscheidung eintrete. Diese Rechtsprechung betrifft - das hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt - eine andere Frage. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine fehlerhafte Prozeßführung, sondern darum, ob ein Scha-
den, den ein Notar durch unzureichende Ermittlung des Vertragswillens der Beteiligten bei einer Beurkundung verursacht hat, erst dann als entstanden gelten kann, wenn in einem gerichtlichen Verfahren geklärt worden ist, welche Ansprüche zwischen den Vertragsparteien bestehen. Das ist aus den oben angeführten Gründen zu verneinen. Der Geschädigte wird dadurch nicht ohne weiteres gezwungen, unter Umständen einen - vom Berufungsgericht für unzumutbar gehaltenen - Prozeß gegen den Notar zu führen, während er sich noch in einem anderen Rechtsstreit mit seinem Vertragspartner über den durch das Notarverschulden vereitelten Anspruch gegen ihn auseinandersetzt; denn er kann in dem letztgenannten Prozeß dem Notar den Streit verkünden (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, WM 1989, 1822, 1826), was hier indessen die Klägerin und ihr Ehemann unterlassen haben.
bb) Für die Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen reicht es im allgemeinen aus, wenn der Geschädigte auf der Grundlage der ihm bekannten Tatsachen zumindest eine aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Feststellungsklage erheben kann (BGHZ 102, 246, 248). Diese Voraussetzung lag bei der Klägerin und ihrem Ehemann vor, als sich die Grundstückskäuferin ernstlich weigerte, ab 1982 mehr als den von nun an geltenden Basisbetrag von 2.500 DM zuzüglich der erst später eintretenden Erhöhungen zu zahlen.
cc) Nach diesen Erwägungen wäre der Anspruch gegen den Beklagten verjährt gewesen, als dessen Haftpflichtversicherer im Dezember 1990 auf die Einrede der Verjährung verzichtete, soweit diese noch nicht eingetreten war.

b) Da indessen der Beklagte die ihm bei der Beurkundung obliegenden Pflichten lediglich fahrlässig verletzt hat und es sich auch nicht um ein selbständiges Betreuungsgeschäft i.S.d. §§ 23, 24 BNotO handelte, besteht nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ein Anspruch gegen ihn nur, wenn und soweit die Klägerin und ihr Ehemann nicht auf andere Weise Ersatz erlangen konnten. In einem solchen Fall beginnt die Verjährung erst mit der Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit; denn solange der Geschädigte nicht darzulegen vermag, daß er auf andere Weise keinen Ersatz erlangen kann, ist ihm die Erhebung einer (Feststellungs-)Klage, die schon aus diesem Grunde keinen Erfolg haben könnte, nicht zuzumuten (BGHZ 102, 246, 248 f; 121, 65,

71).


Im vorliegenden Fall kamen, da der Schaden als solcher bereits entstanden war, die geltend gemachten (weiteren) Erfüllungsansprüche gegen die Grundstückskäuferin als anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98, WM 1999, 976, 977). Die Klägerin und ihr Ehemann wußten erst nach Abschluß des gegen die Käuferin geführten Rechtsstreits, daß sie gegen diese die ihnen über die freiwillig gezahlten Beträge hinaus vermeintlich zustehenden Ansprüche aus dem Kaufvertrag nicht durchsetzen konnten. Der damalige Prozeß endete mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 1987. Im Zeitpunkt des mit dem Schreiben des Haftpflichtversicherers vom 10. Dezember 1990 erklärten Verjährungsverzichts war deshalb die Verjährung noch nicht eingetreten; das Revisionsurteil des V. Zivilsenats ist dem Prozeßbevollmächtigten der damaligen Kläger am 27. Januar 1988 zugestellt worden.

III.


Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit zu der Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin infolge der vom Notar begangenen Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, die noch fehlenden tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können.
Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 99/03
Verkündet am:
22. Januar 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 852 Abs. 1 in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung
Zum Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen
Notar wegen einer von ihm verschuldeten unklaren Vertragsgestaltung (im
Anschluß an BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000,
1498).
BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - OLG Köln
LG Bonn
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Kapsa, Dörr, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 20. März 2003 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin begehrt von dem beklagten Notar aus abgetretenem Recht des E. M. Schadensersatz wegen angeblicher Pflichtverletzungen des Beklagten bei dem Entwurf einer Garantieerklärung.
M. vermittelte seinem Kunden B. die Beteiligung an einem Bauträgermodell mit einer Einlage von 500.000 DM. Auf dessen Wunsch unterzeichnete M. am 5. Dezember 1990 eine von dem Beklagten entworfene und beglaubigte Garantieerklärung, in der es heißt:
"... übernimmt der Unterzeichnende gegenüber Herrn G. B. die Garantie, daß 1. für den Zeitraum der Zinsfestschreibung der Endfinanzierungsmittel (15 Jahre) hinsichtlich des anteiligen, auf Herrn G. B. entfallenden Liquiditätsergebnisses der Gesellschaft unter Berücksichtigung anfallender AfA, die in dem Projekt der Gesellschaft ... dargestellten Zahlen und Angaben mindestens erreicht werden, insbesondere eine Unterdeckung nicht entsteht , die gegebenenfalls vom Zeichner aus eigenen Mitteln auszugleichen wäre, 2. eine Inanspruchnahme des sonstigen Vermögens von Herrn G. B. infolge der von ihm anteilig aufzunehmenden objektbezogenen Fremdmittel sowie aus den sonstigen namens der Gesellschaft abgeschlossenen Verträgen nicht stattfindet. Gegebenenfalls verpflichtet sich der Unterzeichnende, Herrn G. B. von einer derartigen Inanspruchnahme unverzüglich freizustellen. ..."
1992 verlangte die Gesellschaft von allen Gesellschaftern Liquiditätszuschüsse. Ihre gegen B. erhobene Klage wurde im Jahre 1996 rechtskräftig abgewiesen. Als dieser daraufhin von der kreditgebenden Bank aus den Darlehensverträgen unmittelbar in Anspruch genommen wurde, nahm er, gestützt auf die Garantieerklärung, bei M. Regreß. Diese Klage wurde dem Zedenten im Oktober 1997 zugestellt. Nach dessen rechtskräftiger Verurteilung zahlte er an B. bis Ende 2001 an Hauptforderung und Zinsen 405.857,71 DM; hinzu kamen vom Zedenten zu tragende Verfahrenskosten in behaupteter Höhe von 132.773,77 DM.
Mit ihrer am 3. Dezember 2001 eingegangenen und am 9. Januar 2002 zugestellten Klage fordert die Klägerin nunmehr von dem Beklagten Erstattung dieser Beträge sowie Freisellung von allen weiteren Ansprüchen B. 's ab
dem 1. Januar 2002. Sie wirft dem Beklagten eine inhaltlich falsche, zumindest mißverständliche Formulierung der Garantieerklärung sowie mangelnde Belehrung über deren inhaltliche Tragweite vor. Die Vorinstanzen haben die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Nach Ansicht des Berufungsgerichts begann die Verjährung des geltend gemachten Amtshaftungsanspruchs nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB a.F. jedenfalls im Oktober 1997 mit der Erhebung der Klage B. 's gegen M. . Spätestens damit sei eine Verschlechterung in der Vermögenslage des Zedenten eingetreten und ein Schaden entstanden. Die den Verjährungsbeginn weiter hinausschiebende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verjährung von Amtshaftungsansprüchen, soweit der Geschädigte zunächst einen verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelf mit dem Ziel verfolge, seine Ansprüche durchzusetzen und damit einen Schaden zu verhindern oder zu beseitigen (Hinweis auf BGHZ 122, 317 = WM 1993, 1689 und Senatsurteil vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - WM 2001, 145 = NVwZ 2001, 468) sei wegen der Möglichkeit einer Streitverkündung gegenüber dem beklagten Notar auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar.

II.


Das trifft zu und wird von der Revision zu Unrecht als rechtsfehlerhaft bekämpft.
Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtverletzungen verjähren gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit dem hier noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt.
1. Das setzt zunächst voraus, daß ein Schaden zumindest dem Grunde nach bereits entstanden ist.

a) Ein Schaden ist eingetreten, wenn sich die Vermögenslage des Betroffenen objektiv verschlechtert hat, ohne daß bereits feststehen muß, ob dieser Nachteil bestehenbleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f.). Ist ein Vermögensverlust dagegen noch offen, wird die Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt (BGHZ 124, 27, 30; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1499; Senatsurteil vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - WM 2003, 2242, 2243).

b) Besteht die dem Notar anzulastende Pflichtverletzung in einer unklaren Vertragsgestaltung, wovon das Berufungsgericht für den Streitfall unangegriffen ausgeht, so entsteht der Schaden, sobald der Vertragsgegner aus dem für ihn - vermeintlich - günstigen Vertragsinhalt Rechte gegen seinen Vertragspartner herleitet (BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 aaO m.w.N. aus der Recht-
sprechung zur vergleichbaren Anwaltshaftung). Allein hierdurch verschlechtert sich bereits die Vermögenslage des Betroffenen regelmäßig derart, daß bei wirtschaftlicher Betrachtung ein Vermögensverlust eingetreten ist. Auf den Zeitpunkt, in dem der Rechtsstandpunkt des Vertragspartners in einem nachfolgenden Prozeß von den Gerichten bestätigt wird, kommt es für den Verjährungsbeginn deshalb nicht an (vgl. BGH aaO S. 1500).
Entgegen der Revision gilt dies nicht nur in Fällen, in denen sich der betroffene Vertragsteil gegenüber seinem Gegner in der Position des Gläubigers befindet, etwa Zahlungen an ihn nicht mehr geleistet werden, sondern auch dann, wenn er - wie hier - vom Vertragsgegner selbst auf Leistung in Anspruch genommen wird und er infolge der unklaren Vertragsgestaltung mit seiner Haftung nunmehr ernsthaft rechnen muß. So verhält es sich jedenfalls nach Erhebung einer Klage. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Verteidigung hiergegen regelmäßig mit weiteren Aufwendungen und daher mit zusätzlichen, nicht unerheblichen Vermögensverlusten verbunden ist, insbesondere - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - mit der Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung an den beauftragten Prozeßbevollmächtigten. Hingegen ist es von untergeordneter Bedeutung, daß bei einer solchen Verteilung der Parteirollen das in dem mehrfach angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Februar 2000 (aaO) verwendete weitere Argument, der Geschädigte dürfe es nicht in der Hand haben, den Verjährungsbeginn mit der Einleitung des Prozesses selbst zu bestimmen, nicht mehr trägt.
Demzufolge ist vorliegend für die Entstehung des Schadens maßgeblich, daß dem Zedenten M. im Oktober 1997 die Zahlungsklage seines Kunden B. zugestellt worden ist. Damit war für ihn dem Grunde nach ein Ver-
mögensschaden eingetreten und - die übrigen Anspruchsvoraussetzungen unterstellt - ein Amtshaftungsanspruch gegen den Beklagten entstanden.
2. Hinreichende Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen hat der Verletzte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage , erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zumutbar ist (BGHZ 138, 247, 252; Senatsurteile vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - WM 2001, 145, 146; vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - WM 2003, 2442, 2443 und vom 10. April 2003 - III ZR 38/02 - VIZ 2003, 353, 354). Der Senat hat die Zumutbarkeit etwa in einem Fall verneint , in dem der Amtshaftungsanspruch aus dem Erlaß eines rechtswidrigen (positiven) Bauvorbescheids hergeleitet wurde und der Betroffene zunächst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erfolglos versucht hatte, eine dem Vorbescheid entsprechende Baugenehmigung zu erlangen (BGHZ 122, 317, 325). Dasselbe hat der Senat in einer Fallgestaltung angenommen, bei der der Amtshaftungsanspruch mit der Erteilung einer unrichtigen Auskunft begründet wurde und zuvor ein verwaltungsrechtlicher Rechtsbehelf mit dem Ziel eingelegt worden war, den im Widerspruch zu jener Auskunft ergangenen belastenden Verwaltungsakt zu beseitigen (Urteil vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - WM 2001, 145, 146 f.). In beiden Fällen hat der Senat es dem Geschädigten nicht zumuten wollen, parallel zu diesen Rechtsbehelfen, sei es auch nur zur Fristwahrung , eine Amtshaftungsklage zu erheben, in diesem zweiten Prozeß nunmehr einen gegensätzlichen Rechtsstandpunkt (nämlich Rechts- und Amtspflichtwidrigkeit des Bauvorbescheids bzw. der Auskunft) zu vertreten und sich damit insgesamt prozessual widersprüchlich zu verhalten. Diese Erwägungen
sind vor dem Hintergrund zu verstehen, daß sich die verwaltungsgerichtliche Klage und der parallel zu führende Amtshaftungsprozeß gegen dieselbe öffentlich -rechtliche Körperschaft richteten, und können schon aus diesem Grunde für den Rückgriff gegen einen Dritten - hier den Notar - nicht ebenso gelten. Der Senat hat es deswegen bereits in seinem nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteil vom 6. Februar 2003 (III ZR 223/02 - WM 2003, 2242, 2245) im Ergebnis abgelehnt, die dargestellten Grundsätze auf die Amtshaftungsklage gegen einen Notar zu erstrecken, und hat ein unzumutbar widersprüchliches prozessuales Verhalten des Geschädigten unter solchen Umständen verneint. In dem entschiedenen Fall hatte der entgegen dem wahren Willen der Vertragsparteien mit Erschließungsbeiträgen belastete Käufer zunächst im Verwaltungsrechtsweg den gegen ihn ergangenen Beitragsbescheid angefochten. Der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt, bei dem es nicht um eine zunächst eingeleitete verwaltungsgerichtliche Klage, sondern um einen Zivilrechtsstreit zur Abwehr des Schadens geht, weist noch weniger Berührungspunkte mit jener Senatsrechtsprechung auf. Die Zumutbarkeit einer vorsorglichen Feststellungsklage gegen den Beklagten läßt sich nach alledem weder mit Rücksicht auf unzumutbar widersprüchliches prozessuales Verhalten des Zedenten noch, wie die Revision meint, mangels ernsthafter Gefahr einer Zahlungspflicht aus der Garantieerklärung vor dessen erstinstanzlicher Verurteilung verneinen. Es kommt hinzu, worauf die Vorinstanzen gleichfalls mit Recht hinweisen, daß M. nicht einmal zu einer parallelen Amtshaftungsklage mit entgegengesetztem Parteivortrag genötigt gewesen wäre, um die Verjährung von Regreßansprüchen gegen den Beklagten zu unterbrechen, sondern daß ihm hierfür auch eine Streitverkündung ohne weitere Begründung in dem Rechtsstreit mit seinem Kunden B. zur Verfügung gestanden
hätte (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.). Diese weitere Möglichkeit zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insbesondere deswegen geschaffen, weil der Prozeß, durch den die Voraussetzungen einer Regreßpflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 174/91 - NJW 1992, 3034, 3035; s. auch BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 aaO S. 1500).
3. Die Revision macht ferner geltend, von einem Verstoß des Beklagten gegen dessen notarielle Belehrungspflichten habe der Zedent erst am 26. Oktober 1999 anläßlich einer Vernehmung des Beklagten vor dem Oberlandesgericht im Vorprozeß erfahren. Im Verhältnis zu dem primären Klagevorwurf fehlerhafter Formulierung der Garantieerklärung handele es sich dabei um einen selbständigen Klagegrund, so daß in dieser Beziehung die Verjährungsfrist für einen Amtshaftungsanspruch gegen den Beklagten nicht vor diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe.
Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die beiden Begründungen der Klage beruhen nicht nur prozessual auf demselben Lebenssachverhalt, sondern sie beziehen sich auch inhaltlich auf dasselbe Amtsgeschäft und sind dadurch so eng miteinander verbunden, daß es sich zugleich in materiell-rechtlicher Hinsicht um denselben (Amtshaftungs-)Anspruch handelt. Dessen Verjährung begann darum einheitlich mit der für die Erhebung einer Feststellungsklage hinreichenden Tatsachenkenntnis des Zedenten, das heißt spätestens im Oktober 1997.
4. Nach Ansicht des Berufungsgerichts war der Zeitpunkt des Verjährungsbeginns hier auch nicht mit Rücksicht auf anderweitige Ersatzmöglichkeiten im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO hinausgeschoben, da es sich bei der vom Beklagten entfalteten Tätigkeit um ein Amtsgeschäft im Sinne des § 24 BNotO gehandelt habe. Ob dies zutrifft, mag dahinstehen. Jedenfalls war und ist für ein Recht des Zedenten, von einem Dritten Ersatz seines aus dem weiten Umfang seiner Garantieerklärung folgenden Schadens zu erlangen, nichts ersichtlich ; auch die Revision zeigt eine solche Möglichkeit nicht auf. Davon wußte der Zedent ebenso bereits im Oktober 1997.
Schlick Kapsa Dörr Galke Herrmann

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.