Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2004 - III ZR 72/03

Tatbestand:

Die Kläger haben sich an einem Kapitalanlage-Modell beteiligt, bei dem die Beklagte als Bauträgerin fungierte. Diese erwarb am 15. April 1992 eine landwirtschaftliche Fläche in N. mit der Absicht, das Grundstück mit Wohnungen zu bebauen und diese an Kapitalanleger weiterzuveräußern. Die Stadt N. als Baugenehmigungsbehörde bestand von Anfang an darauf, daß nur Studentenappartements errichtet wurden. In der von der Beklagten abgegebenen Teilungserklärung vom 6. August 1992 heißt es deswegen auch, daß der Grundstückseigentümer auf dem Grundstück eine Wohnanlage mit
insgesamt 156 Studentenappartements, einem Laden, zwei Büros und 82 PKW-Stellplätzen in der Tiefgarage errichten werde. Eine dementsprechende Baugenehmigung beantragte die Beklagte ebenfalls am 6. August 1992. Auf Verlangen der Stadt N. wurde aufgrund der Bewilligung der Beklagten vom 20. November 1992 am 9. Dezember 1992 eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit mit dem Wortlaut "Nutzungsbeschränkung (Studentenwohnung, Büros und Läden) für die StadtN. " in das Grundbuch eingetragen. In der Folgezeit bemühte sich die Beklagte vergeblich um deren Löschung.
Die Kläger waren durch einen von der Beklagten herausgegebenen Verkaufsprospekt auf das Anlagemodell aufmerksam geworden. Darin war kein Hinweis auf die Nutzungsbeschränkung und ihre dingliche Sicherung enthalten ; vielmehr hieß es lediglich, daß die Beklagte ein Appartementhaus mit 156 Eigentumswohnungen neu errichten werde.
Am 16. Dezember 1992 gaben die Kläger ein im Auftrag der Beklagten vom "Zentralnotariat" entworfenes notarielles Kaufangebot gegenüber der Beklagten ab. U.a. heißt es darin:
"Der vorgenannte Grundbesitz wird wie folgt belastet sein: Abteilung II frei in Abteilung II des Grundbuchs kommt jedoch eine Grunddienstbarkeit (Kfz.-Dienstbarkeit für ...) zur Eintragung." In Abschnitt VII des Angebots heißt es:
"Rechtsmängel Der Verkäufer haftet für ungehinderten Besitz- und Eigentumsübergang und für Freiheit des Kaufgegenstandes von Rechten Dritter aller Art, ausgenommen der vom Käufer in die-
ser Urkunde ausdrücklich übernommenen Belastungen. Der Verkäufer ist demgemäß verpflichtet, alle vom Käufer nicht übernommenen Belastungen auf seine Kosten zu beseitigen."
Einen Hinweis auf die dinglich gesicherte Nutzungsbeschränkung enthält die Angebotsurkunde nicht.
Die Beklagte nahm das Kaufangebot unverändert an.
Am 27. September 1995 erklärte die Beklagte sowohl für sich selbst als auch in Vollmacht der Kläger die Auflassung. In dieser notariellen Urkunde heißt es u.a.:
"Der vorgenannte Grundbesitz ist wie folgt belastet: Abteilung II Am ganzen Grundstück: Nutzungsbeschränkung für die Stadt N. . Auflassungsvormerkung für den Käufer Kfz.-Dienstbarkeit gemäß Ziffer X der heutigen Urkunde." Und weiter:
"Die in Abteilung II des Grundbuchs eingetragenen Rechte sind dem Käufer genau bekannt und werden von ihm zur weiteren Duldung übernommen. Er tritt in alle sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten voll inhaltlich ein." Die Kläger unterzeichneten am 19. Oktober 1995 eine von der Beklagten vorbereitete Genehmigungserklärung, in der es u.a. heißt:

"Der Unterzeichnete hat genaue Kenntnis vom Inhalt der Urkunde des Notars ... vom 27.09.1995 ..., genehmigt diese Urkunde voll inhaltlich und sc hließt sich allen gestellten Anträgen und abgegebenen Erklärungen an."
Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückübereignung des verkauften Miteigentumsanteils verbunden mit dem Sondereigentum. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht geht zunächst von einem Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte wegen Rechtsmängelgewährleistung aus, weil sie ihre Verpflichtung zur Löschung der zugunsten der Stadt N. eingetragenen Dienstbarkeit von Anfang an nicht erfüllen konnte. Jedoch hätten die Kläger mit ihrer Genehmigungserklärung vom 19. Oktober 1995 im Wege der Vertragsänderung die Eintragung der Dienstbarkeit gebilligt. Dadurch sei die Haftung der Beklagten entfallen.
Weiter nimmt das Berufungsgericht die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht der Beklagten an, weil sie die Kläger vor der Abgabe
des Kaufangebots nicht auf die eingetragene Dienstbarkeit hingewiesen hat. Den Klägern sei dadurch aber kein Schaden entstanden, denn ihre Genehmigungserklärung vom 19. Oktober 1995 schließe die Ursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzung für den Abschluß des Kaufvertrages aus. Im übrigen handelten die Kläger treuwidrig, wenn sie sich zunächst mit der Eintragung der Dienstbarkeit einverstanden erklärten und später gleichwohl Schadensersatzansprüche auf die unterlassene Aufklärung stützten.

II.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings von einer kaufvertraglichen Rechtsmängelhaftung der Beklagten aus. Dem steht nicht etwa entgegen , daß die Parteien einen Bauträgervertrag über eine noch zu errichtende Eigentumswohnung abgeschlossen haben. Welches Recht auf die jeweiligen Verpflichtungen aus einem solchen Vertrag anzuwenden ist, richtet sich nach dem Sinn und Zweck des Vertrags, seiner wirtschaftlichen Bedeutung und der Interessenlage der Parteien (BGHZ 74, 204, 207). Hinsichtlich des von den Klägern erworbenen Miteigentumsanteils gelten die Regeln des Kaufvertragsrechts.
2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, daß der Schadensersatzanspruch der Kläger durch eine nachträgliche Ä nderung des Bauträgervertrags entfallen sei. Denn die Beklagte hat die Kläger bei dem Abschluß des
durch die Genehmigung der in der Auflassungsurkunde enthaltenen Erklärungen zustande gekommenen Ä nderungsvertrags getäuscht und damit bei dem Vollzug des Bauträgervertrags eine positive Forderungsverletzung begangen. Dies führt dazu, daß die Kläger so zu stellen sind, als hätten sie den Ä nderungsvertrag nicht abgeschlossen.
Die Beklagte räumt selbst ein, ihre gegenüber den Klägern bestehende Aufklärungspflicht verletzt zu haben, indem sie sie nicht schon vor der Abgabe des Kaufangebots über die am 9. Dezember 1992 erfolgte Eintragung der die Nutzungsbeschränkung sichernden Dienstbarkeit unterrichtet hat. Hierfür hat die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmängelhaftung einzustehen. Dieser Haftung konnte sich die Beklagte nur durch die angestrebte Vertragsänderung entziehen. Diese war aber durch die ihr von den Klägern erteilte Vollmacht zur Auflassung und zum Vollzug des Kaufvertrags nicht gedeckt. Bei dieser Sachlage hätte unter redlichen Geschäftspartnern nichts näher gelegen, als die Kläger darauf hinzuweisen, daß sie die dinglich gesicherte Nutzungsbeschränkung übernehmen sollen. Statt dessen hat die Beklagte die erforderliche Vertragsänderung in der Auflassungsurkunde versteckt und dort zudem noch durch unklare Formulierungen verschleiert: Der im Grundbuch eingetragene Inhalt der Dienstbarkeit wurde in einem entscheidenden Punkt nicht wiedergegeben , denn es fehlte die Angabe der Art der Nutzungsbeschränkung (Studentenwohnungen , Büros und Läden). Im Hinblick darauf, daß in Ziffer XXI des Kaufvertrags neben einer Dienstbarkeit für 38 Pkw-Abstellplätze auch eine entsprechende beschränkte persönliche Dienstbarkeit für die Stadt N. z ur Absicherung dieser Verpflichtung vorgesehen ist, war der in der Auflassungsurkunde enthaltene Hinweis auf die "Nutzungsbeschränkung für die Stadt N. " irreführend, weil damit auch allein die in Ziffer XXI des Kaufvertrags er-
wähnte Dienstbarkeit gemeint sein konnte. Denn die in der Urkunde weiter erwähnte "Kfz.-Dienstbarkeit gem. Ziff. X" betraf nicht die beschränkte persönliche Dienstbarkeit gegenüber der Stadt N. , sondern die Grunddienstbarkeiten gegenüber den Eigentümern der Flurstücke 377 und 379. Die Beklagte hat damit das bestehende Vertragsverhältnis schuldhaft verletzt und den Klägern durch den Wegfall der Rechtsmängelhaftung einen Schaden verursacht, für den sie Ersatz in der Form der Rückgängigmachung des Ä nderungsvertrags verlangen können. Dies hat zur Folge, daß die Rechtsmängelhaftung der Beklagten weiter besteht.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die Kläger hätten von Anfang an gewußt, eine Studentenwohnung zu erwerben. Denn zum einen ergibt sich die Nutzungsbeschränkung weder aus dem Verkaufsprospekt noch aus der maßgeblichen Gemeinschaftsordnung; und zum anderen fehlt jeder Hinweis auf die dingliche Belastung.
3. Da die Parteien über die Höhe des den Klägern durch den Vertragsschluß entstandenen Schadens streiten und das Berufungsgericht sich bisher
damit nicht auseinandergesetzt hat, ist sein Urteil aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Aufklärung zurückzuverweisen.
Wenzel Vogt Tropf Schneider Lemke

Tatbestand:

Der Kläger schloß am 4. Februar 1992 mit zwei für eine Erbengemeinschaft handelnden Testamentsvollstreckern privatschriftlich einen Pachtvertrag über landwirtschaftliche Grundstücke und eine Zusatzvereinbarung. Der Pachtvertrag wurde auf die Dauer von zwölf Jahren geschlossen, sollte jedoch vorzeitig enden, falls die Grundstücke veräußert wurden. Für diesen Fall wurde dem Kläger in der Zusatzvereinbarung ein dingliches Vorkaufsrecht eingeräumt. Bis zur Eintragung im Grundbuch - zu der es nicht gekommen ist - sollte es als schuldrechtliches behandelt werden.
Schon nach kurzer Zeit wollten die Testamentsvollstrecker die Grundstücke veräußern. An einer Vorbesprechung am 7. Dezember 1993 im Büro des verklagten Notars nahm neben den späteren Kaufvertragsparteien auch der Vater des Klägers als dessen Vertreter teil. Dieser war von seiten der Testamentsvollstrecker im Hinblick auf das vermeintliche Vorkaufsrecht des Klägers eingeladen worden. Bei der Besprechung, die noch nicht zu einer Einigung führte, wurde auch über das Vorkaufsrecht gesprochen. Alle Beteiligten gingen von dessen wirksamem Bestehen aus.
Am 21. Dezember 1993 beurkundete der Beklagte den Kaufvertrag. Zwei Tage später zeigten die Testamentsvollstrecker dem Kläger den Vertragsabschluß an. Dieser erklärte im Januar 1994, daß er das Vorkaufsrecht ausübe. Die Testamentsvollstrecker, die erst jetzt bemerkten, daß die Zusatzvereinbarung vom 4. Februar 1992 formunwirksam war, wiesen dies zurück.
Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Feststellung, daß der Beklagte ihm wegen Amtspflichtverletzung nach § 19 BNotO zum Schadensersatz verpflichtet sei. Er hat vorgetragen, sowohl der Pachtvertrag als auch die Zusatzvereinbarung seien dem Beklagten durch Schreiben der Testamentsvollstrekker vom 24. November 1993 zur Prüfung übersandt worden und hätten bei der Vorbesprechung am 7. Dezember 1993 vorgelegen. Der Beklagte hätte den Vertreter des Klägers darauf hinweisen müssen, daß das Vorkaufsrecht wegen der fehlenden Beurkundung nicht wirksam vereinbart sei. Gegebenenfalls hätten die Testamentsvollstrecker die wirksame Bestellung des Vorkaufsrechts unverzüglich nachgeholt und er hätte dieses nach dem Verkauf der Grundstükke ausüben können. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der in den Vorinstanzen ergangenen Urteile und zum Erfolg der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe gegenüber dem Kläger keine Belehrungs- und Beratungspflicht verletzt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Kläger zwar als "mittelbar Beteiligter" anzusehen. Indes sei der Beklagte nicht gehalten gewesen, von sich aus zu überprüfen, ob das Vorkaufsrecht wirksam begründet worden sei. Dieses sei für die Beurkun-
dung ohne Relevanz gewesen und von niemandem angezweifelt worden; auch habe der Vertreter des Klägers bei der Vorbesprechung noch kein Kaufinteresse erkennen lassen. Eine Belehrungspflicht wäre nur dann anzunehmen, wenn der Vertreter des Klägers den Beklagten direkt nach der Wirksamkeit des Vorkaufsrechts befragt hätte. Die dahingehende Behauptung des Klägers sei jedoch nicht bewiesen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Allerdings hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen , daß dem Beklagten Amtspflichten auch gegenüber dem Kläger oblegen haben, weil dieser an dem Amtsgeschäft mittelbar beteiligt und in dessen Schutzbereich einbezogen war.

a) Notarielle Belehrungs-, Hinweis- und Warnpflichten dienen auch dem Schutz mittelbar Beteiligter, wenn andernfalls der Zweck, um dessentwillen diese Pflichten bestehen, nicht oder nur unvollkommen erfüllt würde (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1959 - III ZR 92/58, DNotZ 1960, 157; v. 26. Juni 1997 - IX ZR 163/96, WM 1997, 1901, 1902).
Bei einem Beurkundungsgeschäft ist mittelbar Beteiligter, wer - ohne daß von ihm abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen - im eigenen Interesse bei der Beurkundung anwesend ist, etwa weil er aus dem beurkun-
deten Rechtsgeschäft verpflichtet werden oder Rechte erwerben soll, oder sich aus Anlaß der Beurkundung an den Notar gewandt und ihm eigene Belange anvertraut hat (BGHZ 58, 343, 353; BGH, Urt. v. 21. Januar 1988 - IX ZR 252/86, WM 1988, 545, 547; v. 19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91, WM 1992, 527, 530).

b) Der Kläger war an der Beurkundung des Kaufvertrages zwischen den Testamentvollstreckern und dem Käufer mittelbar beteiligt, weil seine rechtlichen Interessen dadurch in mehrfacher Weise berührt wurden und er deshalb - vertreten durch seinen Vater - an der Vorbesprechung vom 7. Dezember 1993 teilgenommen hat. Zum einen war er als Pächter des Kaufgegenstands betroffen , weil das Pachtverhältnis endete, falls der Kaufvertrag zustande kam. Zum anderen war der Kläger als (vermeintlich) Vorkaufsberechtigter an dem Inhalt der Kaufvertragsverhandlungen und deren Ergebnis interessiert, weil er sich danach entscheiden mußte, ob er von dem "Vorkaufsrecht" Gebrauch machte. Zudem waren - aus der Sicht des "Vorkaufsberechtigten" - die Rechte und Pflichten des Käufers auch für ihn maßgeblich, falls er sich zur Ausübung seines "Rechts" entschloß. Gerade im Hinblick auf seine (vermeintliche) Vorkaufsberechtigung war der Kläger zu dem Gespräch am 7. Dezember 1993 hinzugebeten worden. Das hat das Berufungsgericht beanstandungsfrei festgestellt.
Umgekehrt waren - worauf es hier freilich nicht entscheidend ankommt - auch die rechtlichen Interessen der Kaufvertragsparteien durch das "Vorkaufsrecht" berührt. Der Kaufinteressent hat sich möglicherweise von der Überlegung leiten lassen, er müsse ein so hohes Angebot abgeben, daß der "Vorkaufsberechtigte" von der Ausübung seines "Rechts" abgeschreckt werde. Je-
denfalls mußten sowohl die Verkäufer als auch der Kaufinteressent davon ausgehen , daß der Kaufvertrag nicht in der von ihnen beabsichtigten Weise würde durchgeführt werden können, wenn der Kläger von seinem "Vorkaufsrecht" Gebrauch machte. Die Beteiligung des Klägers an dem Vorgespräch lag deshalb auch im Interesse der Kaufvertragsparteien, weil sie so u.U. frühzeitig erkennen konnten, ob der Kläger wohl sein "Vorkaufsrecht" ausübte.
Die (mittelbare) Beteiligung des - von seinem Vater vertretenen - Klägers war für den Beklagten offensichtlich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde bei der Vorbesprechung vom 7. Dezember 1993 auch über das Vorkaufsrecht des Klägers gesprochen. An diesem Gespräch hat der Vater des Klägers aktiv teilgenommen.
2. Nicht gefolgt werden kann indes der Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich um die Wirksamkeit des Vorkaufsrechts nicht kümmern und den Kläger nicht über dessen Unwirksamkeit belehren müssen.

a) Die Rüge der Revision, in den Vorinstanzen sei verkannt worden, daß der Beklagte dem Kläger gegenüber betreuungspflichtig gemäß § 24 Abs. 1 BNotO gewesen sei, greift allerdings nicht durch. Eine während der Vorbesprechung vom 7. Dezember 1993 erfolgte Beratung der Beteiligten war kein selbständiges Betreuungsgeschäft im Sinne von § 24 BNotO. Es handelte sich vielmehr um eine unselbständige Betreuung im Rahmen der Beurkundung (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91, WM 1992, 1533, 1534; v. 5. November 1992 - IX ZR 260/91, WM 1993, 260, 261).

b) Zwischen den Parteien steht außer Streit, daß der Beklagte durch sein Gesamtverhalten den Eindruck erweckt hat, das Vorkaufsrecht sei wirksam. Falls der Beklagte dadurch die Pflicht zur Vermeidung eines falschen Anscheins (vgl. hierzu BGHZ 134, 100, 107; BGH, Urt. v. 4. Juni 1992 - IX ZR 58/91, WM 1992, 1497, 1500) verletzt haben sollte, wäre das für den eingetretenen Schaden nicht kausal geworden. Denn an der Wirksamkeit des Vorkaufsrechts haben die Beteiligten nach der Einschaltung des Beklagten so wenig gezweifelt wie zuvor.

c) Ob der Beklagte eine Rechtsbelehrungspflicht (§ 17 BeurkG), die in Ausnahmefällen auch gegenüber bloß mittelbar Beteiligten zu erfüllen ist (BGH, Urt. v. 30. Juni 1981 - VI ZR 197/79, NJW 1981, 2705), verletzt hat, erscheint zweifelhaft.
aa) Eine vom Notar gegebene Auskunft muß richtig sein. Der Beklagte hätte deshalb eine Rechtsbelehrungspflicht verletzt, wenn er auf entsprechendes Befragen seitens des Vaters des Klägers geantwortet hätte, das Vorkaufsrecht sei wirksam. Die dahingehende Behauptung des Klägers hat das Berufungsgericht jedoch nicht für erwiesen erachtet, und dagegen wendet sich die Revision nicht.
bb) Fraglich ist, ob eine Rechtsbelehrungspflicht dem Beklagten gebot, den Vertreter des Klägers auf Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vorkaufsrechts aufmerksam zu machen. Bei der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages muß der Notar die Vertragsparteien zwar auf das Bestehen eines rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts hinweisen, wenn er davon Kenntnis erlangt (Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsge-
staltung 8. Aufl. Rn. 615; Keidel/Winkler, BeurkG 14. Aufl. § 17 Rn. 85; vgl. ferner zur Hinweispflicht bei gesetzlichen Vorkaufsrechten an Grundstücken § 20 BeurkG, beim Vorkaufsrecht des Miterben BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 168/66, BB 1968, 1016). Ob das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht wirksam bestellt worden ist, muß er aber ohne besonderen Auftrag nicht prüfen.
Andererseits entfiel für diejenigen Bestimmungen des Kaufvertrages, die das Bestehen des Pachtvertrages voraussetzten (insbesondere II § 3 Abs. 2, § 4 Abs. 2), die Grundlage, wenn die das Vorkaufsrecht enthaltende Zusatzvereinbarung nichtig war. Denn diese Nichtigkeit erfaßte auch den Pachtvertrag (so bereits das von dem Beklagten vorgelegte Urteil des LG Schwerin vom 6. März 1997 - 4 O 153/94).
Letztlich muß der Senat die eingangs formulierte Frage nicht entscheiden.

d) Der Beklagte war jedenfalls aufgrund der analog § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO, § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG bestehenden erweiterten ("betreuenden") Belehrungspflicht zu einem warnenden Hinweis verpflichtet. Diese Pflicht hat er schuldhaft verletzt.
aa) Der Notar als Träger der vorsorgenden Rechtspflege darf es nicht untätig geschehen lassen, daß ein Beteiligter in die Gefahr eines folgenschweren Schadens gerät, der durch eine mit wenigen Worten zu gebende Belehrung zu vermeiden ist (BGH, Urt. v. 29. November 1953 - III ZR 270/52, DNotZ 1954, 330, 331). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes er-
wachsen demgemäß für den Notar Schutzpflichten, wenn er aufgrund besonderer Umstände des Falles - namentlich wegen der rechtlichen Anlage oder der Art der Durchführung des konkreten Geschäfts - Anlaß zu der Besorgnis haben muß, einem Beteiligten entstehe ein Schaden, weil er sich wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage oder von Sachumständen, welche das beurkundete Rechtsgeschäft als für seine Vermögensinteressen bedeutsam erscheinen lassen, einer Gefährdung dieser Interessen nicht bewußt ist (BGHZ 58, 343, 348; BGH, Urt. v. 29. September 1981 - VI ZR 2/80, WM 1981, 1309, 1310; v. 10. November 1988 - IX ZR 31/88, WM 1988, 1853, 1854; v. 24. Juni 1993 - IX ZR 216/92, NJW 1993, 2744, 2749 f).
bb) Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte Anlaß zu der Besorgnis, daß dem Kläger ein schwerer Schaden drohte, ohne daß er sich der Gefahr bewußt war.
Es ist als unstreitig davon auszugehen, daß der Beklagte die über das Vorkaufsrecht getroffene Zusatzvereinbarung kannte und zugleich wußte, daß sie lediglich privatschriftlich getroffen worden war. Bereits auf Seite 6 der Klageschrift hat der Kläger vorgetragen, dem Beklagten seien "der Pachtvertrag und die Zusatzvereinbarung ... bekannt" gewesen; auf Seite 8 hat er behauptet, die Zusatzvereinbarung sei "dem Beklagten als Notar vorgelegt worden". Dazu hat der Beklagte (Seite 2 seines Schriftsatzes vom 12. Mai 1997) lediglich erklärt , es sei nicht richtig, daß ihm zu Beginn der Besprechung die Vertragsunterlagen , namentlich der Pachtvertrag und die Zusatzvereinbarung, übergeben worden seien; vielmehr habe es sich so verhalten, daß ihm "ein Teil (!) der Vertragsunterlagen wenige Tage vor dem Besprechungstermin per Telefax übermittelt worden" sei. Um welche Unterlagen es sich handelte, hat der Be-
klagte offengelassen. Daraufhin hat der Kläger in der Berufungsbegründung (auf Seite 4) seinen Vortrag unter Beweisantritt wie folgt präzisiert:
"Dem Beklagten war sowohl der Landpachtvertrag ... sowie die Zusatzvereinbarung ... vom gleichen Tage bekannt. Sowohl der Landpachtvertrag als auch die Zusatzvereinbarung wurden dem Beklagten durch die Testamentsvollstrecker mit Schreiben vom 24.11.1993 zur Prüfung übersandt."
Daraufhin erfolgte von seiten des Beklagten keine Stellungnahme mehr. Somit ist für die rechtliche Beurteilung zugrundezulegen, daß die Zusatzvereinbarung dem Beklagten rechtzeitig "zur Prüfung" übersandt wurde. Dann ist ferner davon auszugehen, daß er sie sich angesehen hat. Denn der Beklagte hat nicht behauptet, den "Prüfauftrag" nicht ernst genommen zu haben. Hat er sich aber die Zusatzvereinbarung angesehen, mußte er auf den ersten Blick erkennen, daß sie privatschriftlich abgefaßt war. Da er nicht annehmen konnte, daß es neben der privatschriftlichen Zusatzvereinbarung noch eine weitere notariell beurkundete gab, mußten ihn seine Erkenntnisse zwingend zu dem Schluß veranlassen, daß die Zusatzvereinbarung - und somit auch das Vorkaufsrecht (die Verpflichtung zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufrechts) - mangels Einhaltung der in § 313 Satz 1 BGB a.F. vorgeschriebenen Form unwirksam war (vgl. BGH, Urt. v. 7. November 1990 - XII ZR 11/89, NJW-RR 1991, 205, 206; Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, aaO Rn. 612; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 313 Rn. 11 und 62. Aufl. § 311b Rn. 11).
Unter diesen Umständen mußte sich dem Beklagten aufdrängen, daß die Interessen des Klägers in schwerwiegender Weise gefährdet waren, ohne daß dieser mit der Gefahr rechnete. Zwar hatte der Kläger vor der Beurkundung ein Vorkaufsrecht so wenig wie danach. Der Beklagte war nicht ver-
pflichtet, dem Kläger ein solches Recht zu verschaffen. Er mußte ihn nur vor unerkannten Gefahren für seine Vermögensinteressen warnen, falls diese Gefahren aus besonderen Umständen des notariellen Geschäfts erwuchsen. Diese Voraussetzungen waren im Streitfall gegeben. Der Kläger hatte, solange der Kaufvertrag mit dem Dritten noch nicht beurkundet war, Aussicht auf die wirksame Bestellung des Vorkaufsrechts. Dadurch hätte er die Rechtsstellung erhalten , die er nach der irrtümlichen Annahme aller Beteiligten bisher schon innehatte. Die Verwirklichung dieser Aussicht hing nur davon ab, daß die Unwirksamkeit der bisherigen Bestellung erkannt wurde. Gegebenenfalls hätten die Testamentsvollstrecker umgehend das Vorkaufsrecht erneut - nunmehr formwirksam - bestellt. Denn der Kläger wäre ihnen als Vorkaufsberechtigter willkommen gewesen; sie hätten sogar lieber an ihn verkauft als an den Dritten. Für den Kläger verschlechterte sich die Lage entscheidend, als der Kaufvertrag mit dem Dritten beurkundet wurde. Denn nunmehr konnte der Formmangel des Vorkaufsrechts nicht mehr mit Wirkung gegenüber dem Käufer "geheilt" werden. Diese Gefahr erwuchs auch aus besonderen Umständen des Beurkundungsgeschäfts. Das Schicksal des beurkundeten Kaufvertrages hing vom Bestehen des Vorkaufsrechts sowie gegebenenfalls davon ab, ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht Gebrauch machte. Wenn der Notar den Eindruck hätte gewinnen müssen, die Kaufvertragsparteien hielten das Vorkaufsrecht zu Unrecht für unwirksam, hätte sich seine Besorgnis, daß ihnen aus der Nichtbeachtung des Vorkaufsrechts ein Schaden drohte, fraglos aus besonderen Umständen des Geschäfts ergeben. Wenn umgekehrt das Vorkaufsrecht allseits für wirksam gehalten wurde, obwohl es in Wahrheit unwirksam war, muß Entsprechendes für die Gefährdung des vermeintlich Vorkaufsberechtigten gelten. Es liegt nahe, daß dieser im Vertrauen darauf, er könne nach einem anderweitigen Verkauf durch Ausübung seines Rechts problemlos den Käufer verdrän-
gen, davon absah, sich rechtzeitig vor dem Verkauf über sein Kaufinteresse schlüssig zu werden und dieses anzuzeigen, um es gar nicht erst zu dem Verkauf an den anderen Interessenten kommen zu lassen. Daß die verkauften Grundstücke nach dem Verkauf für den vermeintlich Vorkaufsberechtigten verloren waren, stellt einen besonderen Umstand des konkreten Geschäfts dar.
Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang gemeint, da das Vorkaufsrecht von keinem der Anwesenden angezweifelt worden sei, habe der Beklagte nicht darauf eingehen müssen. Das Gegenteil ist richtig. Da unverkennbar alle davon ausgingen, das Vorkaufsrecht sei wirksam bestellt, mußte er diesem Irrtum entgegenwirken.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist unerheblich, ob der Vater des Klägers seinerzeit für seinen Sohn bereits ein Kaufinteresse bekundete oder nicht. Nach seinem damaligen Kenntnisstand konnte sich der Kläger mit seiner Entschließung noch Zeit lassen, und daß er - sein damaliges Desinteresse unterstellt - seine Haltung bis zum Ende der Überlegungsfrist beibehalten werde, war ungewiß.
Der Beklagte durfte von dem warnenden Hinweis auf die Formunwirksamkeit des Vorkaufsrechts nicht deshalb absehen, weil unsicher war, wie die Beteiligten darauf reagieren würden und ob der Hinweis insbesondere für den in erster Linie zu schützenden Kläger hilfreich sein würde. Es mag ungewöhnlich sein, daß ein zunächst formunwirksam bestelltes Vorkaufsrecht zu einem Zeitpunkt, in dem bereits Verkaufsverhandlungen mit einem Dritten schweben, formgerecht neu bestellt wird. Ausgeschlossen war es nicht.
Mit der Frage, ob der Beklagte durch eine Warnung seiner Verpflichtung zur notariellen Neutralität zuwidergehandelt hätte, hat sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht befaßt. Diese Frage ist zu verneinen. Kann die Pflicht, einen Beteiligten vor nicht bedachten Gefahren zu warnen, mit den Verpflichtungen zur Unabhängigkeit und Verschwiegenheit kollidieren, muß der Notar abwägen. Er muß sich um so mehr für die Warnung entscheiden, je größer die Gefahr und je geringer das Interesse der anderen Beteiligten ist, daß die Warnung unterbleibt (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91, WM 1992, 1533, 1536). Im Streitfall war die Gefahr für den Kläger schwerwiegend. Demgegenüber war das Interesse der Kaufvertragsparteien, daß die Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts nicht zur Sprache kommen möge, geringer. Zwar hat die Revisionserwiderung den Vortrag des Beklagten aufgegriffen , insbesondere zwischen dem Kläger und dem Käufer habe ein Interessengegensatz bestanden. Das ist jedoch nicht erkennbar. Die Mitteilung, daß das von dem Kläger in Anspruch genommene Vorkaufsrecht nicht bestehe, wäre dem Käufer sogar zustatten gekommen, weil er - jedenfalls zunächst - nicht mehr hätte befürchten müssen, letztlich durch den Kläger verdrängt zu werden. Interessen der Verkäuferseite waren kaum berührt. Dort hätte man sich nunmehr ohne Rücksicht auf ein Vorkaufsrecht für einen beliebigen Kaufinteressenten entscheiden können.
cc) Der Beklagte ist seiner Warnpflicht nicht nachgekommen. Er hat - worauf die Revision mit Recht hinweist - im Gegenteil durch sein Gesamtverhalten den Eindruck erweckt, das Vorkaufsrecht sei wirksam.
dd) Der Beklagte hat keine Umstände dargelegt, bei deren Vorliegen die Amtspflichtverletzung als nicht schuldhaft begangen anzusehen wäre (zur Darlegungs- und Beweislast vgl. BGHZ 145, 265, 275).

III.

Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 563 ZPO a.F.).
1. Der Kläger hat mit Wahrscheinlichkeit einen Schaden erlitten. Der Einwand des Beklagten, ein Schaden des Klägers sei unter keinen Umständen denkbar, etwaige Ansprüche seien in Ziffer II § 3 des Kaufvertrages abgedeckt, greift nicht durch. Jene Bestimmung verhält sich lediglich über den Ersatz von Aufwendungen, die der Kläger auf die Pachtgrundstücke getätigt hat. Dieser erhebt darüber hinaus Anspruch auf Ersatz der verlorenen landwirtschaftlichen Flächen.
2. Es fehlt auch nicht an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden. Die Testamentsvollstrecker hätten, falls der Beklagte am 7. Dezember 1993 auf die Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts aufmerksam gemacht hätte , dieses umgehend formwirksam bestellt. Der Beklagte hat zwar gemeint, der Käufer hätte den Testamentsvollstreckern die formwirksame Nachholung der Vorkaufsrechtsbestellung vor Abschluß des Kaufvertrages untersagen können; eine Rechtsgrundlage ist dafür jedoch nicht ersichtlich.
3. Ebensowenig steht die Subsidiarität der Notarhaftung (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BNotO) dem Erfolg der Klage entgegen.

a) Entgegen der Ansicht der Revision folgt dies allerdings nicht aus § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BNotO. Denn der Beklagte hat keine Pflicht im Zusammenhang mit einem Betreuungsgeschäft nach den §§ 23, 24 BNotO verletzt (siehe oben II 2 a).

b) Der Kläger hat jedoch keine anderweitige Ersatzmöglichkeit und hat eine solche auch früher nicht besessen.
aa) Schadensansprüche gegen die Testamentsvollstrecker standen ihm nicht zu.
(1) Allerdings wurde die von dem Kläger entworfene Zusatzvereinbarung von einem der Testamentsvollstrecker überarbeitet. Dabei hätte auffallen müssen , daß eine privatschriftliche Vereinbarung nicht genügte. Das Versehen auf Seiten des Testamentsvollstreckers begründet aber keine Schadensersatzansprüche des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluß. In der Regel gehören bei Grundstücksgeschäften die Beachtung der gesetzlichen Beurkundungsform (§ 313 Satz 1 BGB a.F.) und die bei Nichtbeachtung daraus folgende Nichtigkeit (§ 125 BGB) zum Risikobereich beider Vertragsteile (BGHZ 116, 251, 257). Eine Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens könnte indirekt einen Zwang zur Erfüllung des Grundstücksgeschäfts ausüben und läuft schon deshalb dem Zweck des § 313 Satz 1 BGB a.F. zuwider (BGHZ 116, 251, 258). Die Wirksamkeit des Vertrages sicherzustellen, ist zuvörderst ein Gebot des eigenen Interesses, aber keine Rechtspflicht gegenüber dem ande-
ren Teil. Allerdings hat die ältere Rechtsprechung vereinzelt bei verschuldetem Formfehler einer Vertragspartei dem anderen Teil wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung einen Schadensersatzanspruch zugebilligt (vgl. BGH, Urt. v. 29. Januar 1965 - V ZR 53/64, NJW 1965, 812, 814; v. 19. April 1967 - VIII ZR 8/65, WM 1967, 798, 799). Dabei lagen aber besondere Umstände vor, aufgrund deren eine Partei der anderen Betreuung oder zumindest Aufklärung schuldete (vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1994, 243, 245; OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 170, 172; Palandt/Heinrichs, § 276 BGB Rn. 77). Dem Urteil vom 29. Januar 1965 lag zugrunde, daß ein gemeinnütziges Wohnungsbauunternehmen Eheleute, die sich als Bewerber für ein Kaufeigenheim vertrauensvoll an es gewandt hatten, zum Abschluß einer nach §§ 313, 125 BGB nichtigen Vereinbarung veranlaßte, indem es ihnen ein von ihm selbst entworfenes Schriftstück zur Unterzeichnung vorlegte, von dem die Eheleute glaubten , damit sei alles Erforderliche geschehen und sie würden, soweit sie die ihrerseits geschuldeten Leistungen erbrachten, ordnungsgemäß als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Im Falle des Urteils vom 19. April 1967 hatte der eine Teil dem anderen den bevorstehenden Vertragsschluß als gesichert hingestellt. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.
(2) An dem Vorstehenden ändert auch nichts der Umstand, daß der Testamentsvollstrecker , der die Zusatzvereinbarung überarbeitet hat, Rechtsanwalt ist. Er ist in dieser Eigenschaft nicht für den Kläger, sondern ausschließlich im eigenen Interesse oder im Interesse des von ihm repräsentierten Nachlasses tätig geworden (vgl. BGH, Urt. v. 17. Mai 1990 - IX ZR 86/89, WM 1990, 1554, 1556).
bb) Der in den Vorinstanzen geäußerten Meinung des Beklagten, der Kläger hätte sein Vorkaufsrecht gegenüber den Verkäufern durchsetzen können , weil diese nach Treu und Glauben daran gehindert gewesen seien, sich auf die Formunwirksamkeit der Zusatzvereinbarung zu berufen, ist nicht zu folgen.
Gesetzliche Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Das Ergebnis muß für die betroffene Partei nicht bloß hart, sondern schlechthin untragbar sein (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 138, 339, 348). Ob ein schlechthin untragbares Ergebnis vorliegen kann, wenn dem Betroffenen wegen des Formmangels ein Schadensersatzanspruch gegen einen Notar zusteht, erscheint zweifelhaft. Insofern besteht ein Spannungsverhältnis zwischen der Rechtssicherheit, die ein Außerachtlassen des Formmangels nur als ultima ratio gestattet, und der Subsidiarität der Notarhaftung, wonach der Notar für einen Schaden nur einstehen muß, wenn dem Geschädigten keine zumutbare andere Ersatzmöglichkeit zusteht. Letztlich braucht der Senat zu dieser Frage nicht abschließend Stellung zu nehmen. Denn der vorliegende Fall ist in keine der von der Rechtsprechung als Ausnahmen anerkannten Fallgruppen einzuordnen. Weder haben die Testamentsvollstrecker den Kläger arglistig von der Wahrung der Form abgehalten noch fällt ihnen eine andere schwerwiegende Treuepflichtverletzung zur Last. In diesem Zusammenhang darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Testamentsvollstrecker sich zunächst selbst nicht über den Formzwang im klaren waren und sich durch das Beharren auf dem Formerfordernis nur vor den Folgen eines Doppelverkaufs
schützen wollten. Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß bei Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts die Existenz des Klägers gefährdet ist.
cc) Endlich hat der Kläger es auch nicht schuldhaft versäumt, sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Käufer durchzusetzen. Er hat in einem gegen diesen geführten Vorprozeß vor dem Amts- und Landgericht Schwerin versucht, dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben Geltung zu verschaffen. Das Landgericht hat in seinem Schlußurteil vom 6. März 1997 die Berufung des Käufers auf die Formnichtigkeit als nicht rechtsmißbräuchlich bezeichnet.

IV.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Der Senat kann, weil die Sache keiner weiteren Aufklärung bedarf, selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Der Feststellungsantrag ist insgesamt begründet. Zwar hat der Kläger in der Revisionsinstanz den Antrag aus der Berufungsinstanz aufrechterhalten festzustellen,
daß der Beklagte verpflichtet ist, Schadensersatz aus der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag ... zu leisten , insbesondere aus der fehlerhaften Auskunft des Beklagten über das Bestehen und die Ausübung eines dem Kläger ... zustehenden Vorkaufsrechts.

Der durch das Wort "insbesondere" eingeleitete Satzteil bezieht sich auf die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe auf gezielte Anfrage eine unrichtige Auskunft erteilt. Diese Behauptung, die nach Ansicht des Berufungsgerichts durch die Beweisaufnahme nicht erhärtet werden konnte, hat der Kläger in der Revisionsbegründung nicht mehr aufgegriffen. Die Anpassung des Antrags ist offensichtlich aus Versehen unterblieben. Deswegen war die Klage aber nicht teilweise abzuweisen. Der Senat legt den Antrag in der Weise aus, daß der mit dem Wort "insbesondere" eingeleitete Teil lediglich eine der dem Beklagten zur Last gelegten Pflichtverletzungen umschreiben und hervorheben sollte. Dadurch, daß diese entfiel, wurde der Erfolg der Klage nicht geschmälert.
Kreft Ganter Raebel
Kayser

Tatbestand:

Die Kläger haben sich an einem Kapitalanlage-Modell beteiligt, bei dem die Beklagte als Bauträgerin fungierte. Diese erwarb am 15. April 1992 eine landwirtschaftliche Fläche in N. mit der Absicht, das Grundstück mit Wohnungen zu bebauen und diese an Kapitalanleger weiterzuveräußern. Die Stadt N. als Baugenehmigungsbehörde bestand von Anfang an darauf, daß nur Studentenappartements errichtet wurden. In der von der Beklagten abgegebenen Teilungserklärung vom 6. August 1992 heißt es deswegen auch, daß der Grundstückseigentümer auf dem Grundstück eine Wohnanlage mit
insgesamt 156 Studentenappartements, einem Laden, zwei Büros und 82 PKW-Stellplätzen in der Tiefgarage errichten werde. Eine dementsprechende Baugenehmigung beantragte die Beklagte ebenfalls am 6. August 1992. Auf Verlangen der Stadt N. wurde aufgrund der Bewilligung der Beklagten vom 20. November 1992 am 9. Dezember 1992 eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit mit dem Wortlaut "Nutzungsbeschränkung (Studentenwohnung, Büros und Läden) für die StadtN. " in das Grundbuch eingetragen. In der Folgezeit bemühte sich die Beklagte vergeblich um deren Löschung.
Die Kläger waren durch einen von der Beklagten herausgegebenen Verkaufsprospekt auf das Anlagemodell aufmerksam geworden. Darin war kein Hinweis auf die Nutzungsbeschränkung und ihre dingliche Sicherung enthalten ; vielmehr hieß es lediglich, daß die Beklagte ein Appartementhaus mit 156 Eigentumswohnungen neu errichten werde.
Am 16. Dezember 1992 gaben die Kläger ein im Auftrag der Beklagten vom "Zentralnotariat" entworfenes notarielles Kaufangebot gegenüber der Beklagten ab. U.a. heißt es darin:
"Der vorgenannte Grundbesitz wird wie folgt belastet sein: Abteilung II frei in Abteilung II des Grundbuchs kommt jedoch eine Grunddienstbarkeit (Kfz.-Dienstbarkeit für ...) zur Eintragung." In Abschnitt VII des Angebots heißt es:
"Rechtsmängel Der Verkäufer haftet für ungehinderten Besitz- und Eigentumsübergang und für Freiheit des Kaufgegenstandes von Rechten Dritter aller Art, ausgenommen der vom Käufer in die-
ser Urkunde ausdrücklich übernommenen Belastungen. Der Verkäufer ist demgemäß verpflichtet, alle vom Käufer nicht übernommenen Belastungen auf seine Kosten zu beseitigen."
Einen Hinweis auf die dinglich gesicherte Nutzungsbeschränkung enthält die Angebotsurkunde nicht.
Die Beklagte nahm das Kaufangebot unverändert an.
Am 27. September 1995 erklärte die Beklagte sowohl für sich selbst als auch in Vollmacht der Kläger die Auflassung. In dieser notariellen Urkunde heißt es u.a.:
"Der vorgenannte Grundbesitz ist wie folgt belastet: Abteilung II Am ganzen Grundstück: Nutzungsbeschränkung für die Stadt N. . Auflassungsvormerkung für den Käufer Kfz.-Dienstbarkeit gemäß Ziffer X der heutigen Urkunde." Und weiter:
"Die in Abteilung II des Grundbuchs eingetragenen Rechte sind dem Käufer genau bekannt und werden von ihm zur weiteren Duldung übernommen. Er tritt in alle sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten voll inhaltlich ein." Die Kläger unterzeichneten am 19. Oktober 1995 eine von der Beklagten vorbereitete Genehmigungserklärung, in der es u.a. heißt:

"Der Unterzeichnete hat genaue Kenntnis vom Inhalt der Urkunde des Notars ... vom 27.09.1995 ..., genehmigt diese Urkunde voll inhaltlich und sc hließt sich allen gestellten Anträgen und abgegebenen Erklärungen an."
Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückübereignung des verkauften Miteigentumsanteils verbunden mit dem Sondereigentum. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht geht zunächst von einem Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte wegen Rechtsmängelgewährleistung aus, weil sie ihre Verpflichtung zur Löschung der zugunsten der Stadt N. eingetragenen Dienstbarkeit von Anfang an nicht erfüllen konnte. Jedoch hätten die Kläger mit ihrer Genehmigungserklärung vom 19. Oktober 1995 im Wege der Vertragsänderung die Eintragung der Dienstbarkeit gebilligt. Dadurch sei die Haftung der Beklagten entfallen.
Weiter nimmt das Berufungsgericht die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht der Beklagten an, weil sie die Kläger vor der Abgabe
des Kaufangebots nicht auf die eingetragene Dienstbarkeit hingewiesen hat. Den Klägern sei dadurch aber kein Schaden entstanden, denn ihre Genehmigungserklärung vom 19. Oktober 1995 schließe die Ursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzung für den Abschluß des Kaufvertrages aus. Im übrigen handelten die Kläger treuwidrig, wenn sie sich zunächst mit der Eintragung der Dienstbarkeit einverstanden erklärten und später gleichwohl Schadensersatzansprüche auf die unterlassene Aufklärung stützten.

II.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings von einer kaufvertraglichen Rechtsmängelhaftung der Beklagten aus. Dem steht nicht etwa entgegen , daß die Parteien einen Bauträgervertrag über eine noch zu errichtende Eigentumswohnung abgeschlossen haben. Welches Recht auf die jeweiligen Verpflichtungen aus einem solchen Vertrag anzuwenden ist, richtet sich nach dem Sinn und Zweck des Vertrags, seiner wirtschaftlichen Bedeutung und der Interessenlage der Parteien (BGHZ 74, 204, 207). Hinsichtlich des von den Klägern erworbenen Miteigentumsanteils gelten die Regeln des Kaufvertragsrechts.
2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, daß der Schadensersatzanspruch der Kläger durch eine nachträgliche Ä nderung des Bauträgervertrags entfallen sei. Denn die Beklagte hat die Kläger bei dem Abschluß des
durch die Genehmigung der in der Auflassungsurkunde enthaltenen Erklärungen zustande gekommenen Ä nderungsvertrags getäuscht und damit bei dem Vollzug des Bauträgervertrags eine positive Forderungsverletzung begangen. Dies führt dazu, daß die Kläger so zu stellen sind, als hätten sie den Ä nderungsvertrag nicht abgeschlossen.
Die Beklagte räumt selbst ein, ihre gegenüber den Klägern bestehende Aufklärungspflicht verletzt zu haben, indem sie sie nicht schon vor der Abgabe des Kaufangebots über die am 9. Dezember 1992 erfolgte Eintragung der die Nutzungsbeschränkung sichernden Dienstbarkeit unterrichtet hat. Hierfür hat die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmängelhaftung einzustehen. Dieser Haftung konnte sich die Beklagte nur durch die angestrebte Vertragsänderung entziehen. Diese war aber durch die ihr von den Klägern erteilte Vollmacht zur Auflassung und zum Vollzug des Kaufvertrags nicht gedeckt. Bei dieser Sachlage hätte unter redlichen Geschäftspartnern nichts näher gelegen, als die Kläger darauf hinzuweisen, daß sie die dinglich gesicherte Nutzungsbeschränkung übernehmen sollen. Statt dessen hat die Beklagte die erforderliche Vertragsänderung in der Auflassungsurkunde versteckt und dort zudem noch durch unklare Formulierungen verschleiert: Der im Grundbuch eingetragene Inhalt der Dienstbarkeit wurde in einem entscheidenden Punkt nicht wiedergegeben , denn es fehlte die Angabe der Art der Nutzungsbeschränkung (Studentenwohnungen , Büros und Läden). Im Hinblick darauf, daß in Ziffer XXI des Kaufvertrags neben einer Dienstbarkeit für 38 Pkw-Abstellplätze auch eine entsprechende beschränkte persönliche Dienstbarkeit für die Stadt N. z ur Absicherung dieser Verpflichtung vorgesehen ist, war der in der Auflassungsurkunde enthaltene Hinweis auf die "Nutzungsbeschränkung für die Stadt N. " irreführend, weil damit auch allein die in Ziffer XXI des Kaufvertrags er-
wähnte Dienstbarkeit gemeint sein konnte. Denn die in der Urkunde weiter erwähnte "Kfz.-Dienstbarkeit gem. Ziff. X" betraf nicht die beschränkte persönliche Dienstbarkeit gegenüber der Stadt N. , sondern die Grunddienstbarkeiten gegenüber den Eigentümern der Flurstücke 377 und 379. Die Beklagte hat damit das bestehende Vertragsverhältnis schuldhaft verletzt und den Klägern durch den Wegfall der Rechtsmängelhaftung einen Schaden verursacht, für den sie Ersatz in der Form der Rückgängigmachung des Ä nderungsvertrags verlangen können. Dies hat zur Folge, daß die Rechtsmängelhaftung der Beklagten weiter besteht.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die Kläger hätten von Anfang an gewußt, eine Studentenwohnung zu erwerben. Denn zum einen ergibt sich die Nutzungsbeschränkung weder aus dem Verkaufsprospekt noch aus der maßgeblichen Gemeinschaftsordnung; und zum anderen fehlt jeder Hinweis auf die dingliche Belastung.
3. Da die Parteien über die Höhe des den Klägern durch den Vertragsschluß entstandenen Schadens streiten und das Berufungsgericht sich bisher
damit nicht auseinandergesetzt hat, ist sein Urteil aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Aufklärung zurückzuverweisen.
Wenzel Vogt Tropf Schneider Lemke

Tatbestand:

Der Kläger ist Inhaber eines überregional bekannten Weinguts. Er vertrieb seit 1991 unter seinem Namen Traubenkernöl, das er aus Italien importierte , in Deutschland in Flaschen abfüllte und sodann an den Handel weiterlieferte. Mit Verfügung vom 22. September 1994 untersagte ihm das Landratsamt B.-H. als Untere Lebensmittelüberwachungsbehörde des beklagten Landes , gestützt auf Art. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 315/93 des Rates vom 8. Februar 1993 (ABl. Nr. L 37/1), Traubenkernöl weiterhin in Verkehr zu bringen. Außerdem wurde er verpflichtet, bereits im Verkehr befindliches Traubenkernöl zurückzunehmen und unschädlich zu beseitigen. Hinsichtlich der Untersagung des Inverkehrbringens wurde die sofortige Vollziehung angeordnet. Zur Begründung führte das Landratsamt aus, verschiedene Untersuchungen hätten in dem Traubenkernöl polycyclische aromatische Kohlenwasserstoffe, u.a. das krebserzeugende Benzo(a)pyren, in gesundheitlich und toxikologisch nicht vertretbaren Werten nachgewiesen.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein und beantragte die Wiederherstellung von dessen aufschiebender Wirkung. Unter dem 22. November 1994 nahm der Kläger den Widerspruch und den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit der Begründung zurück, daß der Hersteller des Traubenkernöls ein neues Verfahren entwickelt habe, bei dem die Belastung des Öls mit Benzo(a)pyren nicht mehr die vom Landratsamt beanstandete Menge erreiche.
Der Kläger ist der Auffassung, die Untersagungsverfügung sei mangels hinreichender Rechtsgrundlage rechtswidrig gewesen. Das Traubenkernöl sei gesundheitlich unbedenklich. Er erhebt wegen der ihm durch die Verfügung und deren Vollzug entstandenen Vermögenseinbußen, insbesondere Umsatzverluste , gegen das beklagte Land Ansprüche aus Amtspflichtverletzung und aus enteignungsgleichem Eingriff in Höhe eines Teilbetrages von 100.000 DM zuzüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Klageforderung dem Grunde nach für berechtigt erklärt, soweit der Kläger Ersatzansprüche für Schäden geltend mache, die ihm durch die Untersagung des Vertriebs von Traubenkernöl mit Anordnung des Sofortvollzugs vom 22. September 1994 bis zur Rücknahme des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz entstanden seien. Wegen der weitergehenden Forderung des Klägers hat das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen.
Gegen das Berufungsurteil hat der Kläger Revision eingelegt, mit der er die abgewiesene Mehrforderung weiterverfolgt. Das beklagte Land hat sich der Revision angeschlossen und begehrt volle Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

Beide Rechtsmittel sind zulässig und führen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Revision des Klägers:
1. Die Verfahrensrüge der Revision, daß das Berufungsurteil als Grundurteil über einen bloßen Teil des Streitgegenstandes prozessual unzulässig sei, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, daß das Berufungsurteil kein reines Grundurteil ist, sondern ein Grund- und Teilurteil, letzteres insoweit, als die Klage abgewiesen geblieben ist. Der abgewiesene und der - möglicherweise - berechtigte Teil des ursprünglichen Streitgegenstandes sind hier indessen noch hinreichend voneinander abgegrenzt. Von einer weiteren Begründung für die Zurückweisung dieser Verfahrensrüge sieht der Senat ab (§ 565 a ZPO).
2. Das Berufungsgericht hat bei seiner zusprechenden Entscheidung ausschließlich einen Ersatzanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff bejaht und offengelassen, ob auch ein Amtshaftungsanspruch (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) besteht. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht. Das Berufungsgericht hat insoweit gegen den Grundsatz verstoßen, daß eine konkurrierende Anspruchsgrundlage nur dann (ausnahmsweise) unentschieden bleiben kann, wenn der festgestellte Klagegrund für die Höhe des gesamten eingeklagten Betrages ausreicht und dem anderen (nicht geprüften) Klagegrund daneben keine eigene Bedeutung zukommt. Die Klageforderung umfaßt einzelne Positionen , die nicht aus dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs,
sondern nur aus demjenigen der Amtshaftung gerechtfertigt sein können, beispielsweise einen allgemeinen - nicht nach Maßgabe der im folgenden darzulegenden Grundsätze beschränkten - Anspruch auf entgangenen Gewinn und den Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten. Dies bedeutet, daß die Amtshaftung neben dem enteignungsgleichen Eingriff hier eine eigenständige Bedeutung bereits für den Anspruchsgrund hat. Damit verfehlt das Grundurteil seinen wesentlichen Zweck, eine echte Vorentscheidung des Prozesses herbeizuführen (vgl. in diesem Sinne BGH, Urteil vom 13. Mai 1980 - VI ZR 276/78 = VersR 1980, 867, 868).
3. Dieser Verfahrensfehler ist hier im Ergebnis jedoch unschädlich. Denn ein Amtshaftungsanspruch steht dem Kläger nicht zu; dies kann der Senat auf der Grundlage der in den Vorinstanzen getroffenen tatrichterlichen Feststellungen selbst entscheiden. Dieser Anspruch scheitert jedenfalls daran, daß die Bediensteten des Landratsamts bei Erlaß des Bescheides vom 22. September 1994 nicht schuldhaft gehandelt haben.

a) Nachdem eine Zivilkammer (nicht der Einzelrichter) des Landgerichts jenen Bescheid für objektiv rechtmäßig gehalten und mithin bereits den Tatbestand einer Amtspflichtverletzung verneint hat, ist zugunsten des beklagten Landes die "Kollegialgerichts-Richtlinie" anwendbar, die besagt, daß einen Beamten in der Regel kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 2. April 1998 - III ZR 111/97 = NVwZ 1998, 878 m.w.N.).

b) Die Richtlinie beruht auf der Erwägung, daß von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem mit mehreren Rechtskundigen besetzten Kollegialgericht regelmäßig nicht erwartet und verlangt werden kann. Dies rechtfertigt allerdings eine Verneinung des Verschuldens nur in denjenigen Fällen, in denen das Kollegialgericht die Rechtmäßigkeit der Amtstätigkeit nach sorgfältiger Prüfung bejaht hat. Der Senat hat daher Ausnahmen von dieser allgemeinen Richtlinie in solchen Fällen zugelassen, in denen die Annahme des Kollegialgerichts, die Amtshandlung sei rechtmäßig gewesen, auf einer unzureichenden tatsächlichen oder rechtlichen Beurteilungsgrundlage beruhte, etwa deshalb, weil das Gericht sich bereits in seinem Ausgangspunkt von einer sachlich verfehlten Betrachtungsweise nicht hat freimachen können oder weil es infolge unzureichender Tatsachenfeststellung von einem anderen Sachverhalt als dem, vor den der Beamte gestellt war, ausgegangen ist oder den festgestellten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat (Senatsurteil aaO m.w.N.).

c) Im vorliegenden Fall liegt kein Grund vor, der ein Abweichen von der Richtlinie rechtfertigt. Das Landgericht hat die Rechtsauffassung des Landratsamts gebilligt, daß die Verfügung in Art. 2 VO (EWG) Nr. 315/93 eine hinreichende Rechtsgrundlage finde. Der Umstand, daß das Landgericht dabei - anders als das Berufungsgericht - nicht zwischen der Untersagung des Inverkehrbringens als solcher und der Anordnung des Sofortvollzugs unterschieden hat, läßt nicht den Rückschluß zu, daß es den Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt hat. Es hat vielmehr hinreichend zum Ausdruck gebracht, daß es die behördliche Entscheidung in ihrer Gesamtheit inhaltlich billigen wollte. Deshalb kommt hier der für die Anwendbarkeit der Kollegialgericht-Richtlinie tragende
Grundsatz (s. oben) zur Anwendung, daß man bessere Erkenntnisse auch von den Amtsträgern selbst nicht erwarten konnte.
4. Jedoch kommt hier - wie das Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend sieht - wegen des Bescheides vom 22. September 1994 unter der Voraussetzung, daß dieser objektiv rechtswidrig gewesen ist, ein Entschädigungsanspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs in Betracht.

a) Dieser Anspruch setzt voraus, daß von hoher Hand in eine durch Art. 14 GG (eigentumsmäßig) geschützte Rechtsposition unmittelbar eingegriffen wird, daß also die rechtswidrige hoheitliche Maßnahme unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt und dem Betroffenen dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit abverlangt wird (st. Rspr., vgl. Senatsurteil BGHZ 111, 349, 355 "Kakaoverordnung" m.w.N.).

b) Als eigentumsmäßig geschützte Rechtsposition kommt hier nicht nur das Eigentum des Klägers an dem bereits importierten, in seinem Besitz befindlichen Traubenkernöl, sondern auch sein eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb als solcher in Betracht. Letzteres gilt zwar nicht, soweit durch die Verbotsverfügung lediglich die Chance vereitelt wurde, weiterhin Traubenkernöl aus Italien zu importieren. Insoweit geht es nämlich lediglich um das Vorenthalten der Möglichkeit, in einer bestimmten Weise Gewinn zu erzielen; diese Beeinträchtigung einer bloßen Chance hat an dem eigentumsmäßigen Schutz der personellen und gegenständlichen Grundlagen des Gewerbebetriebs keinen Anteil. Sie betrifft lediglich den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG, nicht dagegen denjenigen des Art. 14 Abs. 1 GG (Senatsurteil aaO
S. 357/358; vgl. in diesem Sinne ferner Senatsurteil BGHZ 134, 30, 33 "Brasserie du Pêcheur"). Anders verhält es sich indessen hinsichtlich derjenigen Bestände an Traubenkernöl, die bereits in den Gewerbebetrieb des Klägers einbezogen waren und damit zu dessen eigentumsrechtlich geschützter "Substanz" gehörten. Insbesondere betraf dies die vom Kläger durch Lieferung an seine Abnehmer bereits vermarktete Ware. Insoweit ging es nicht nur um die Vereitelung künftiger Gewinnchancen, sondern um bereits erwirtschaftete Gewinne , die zum "Erworbenen" im Sinne der Grundsätze des Senatsurteils BGHZ 111, 349, 357 zählten. Dies bedeutet, daß nicht nur die Kosten der Rückrufaktion selbst, sondern auch die Rückgängigmachung etwaiger aus dem Verkauf bereits erzielter Gewinne in den Schutzbereich der Haftung wegen enteignungsgleichen Eingriffs fallen konnten.
5. Das Berufungsgericht hat die Klage dem Grunde nach für berechtigt gehalten , soweit der Kläger Ersatzansprüche für Schäden geltend mache, die ihm durch die Untersagung des Vertriebs von Traubenkernöl mit Anordnung des Sofortvollzuges vom 22. September 1994 bis zur Rücknahme des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz (sc. 22. November 1994) entstanden seien. Die Abweisung im übrigen, die den weitaus überwiegenden Teil der Klageforderung ausmacht, hat es damit begründet, daß der Kläger es insoweit schuldhaft versäumt habe, den Schaden durch Einlegung eines Rechtsmittels abzuwenden.

a) Schon das Landgericht hat die Klageabweisung auch auf diesen Gesichtspunkt gestützt. Dagegen hatte der Kläger in seiner Berufungsbegründung vorgetragen und unter Zeugenbeweis gestellt, daß infolge des Erlasses des Vertriebsverbotes und der - unstreitigen - Verbreitung dieser Tatsache über die Medien die Handelsunternehmen, welche noch Traubenkernöl des Klägers in
ihren Verkaufsregalen oder Lagern hatten, verlangten, daß er das Traubenkernöl zurücknehme, weil die Kunden kein Traubenkernöl mehr kaufen wollten und allein die Aufstellung in den Verkaufsregalen zum Anlaß genommen hatten , auch gegenüber anderen Angeboten und Produkten des Klägers Bedenken anzumelden. Auf dieses Vorbringen geht das Berufungsurteil nicht ausdrücklich ein; die hiergegen erhobenen Rügen der Revision sind berechtigt.

b) Zumindest nach dem im Revisionsrechtszug zugrunde zu legenden Vorbringen des Klägers muß nämlich davon ausgegangen werden, daß die durch die Publizierung des Vertriebsverbotes ausgelöste Reaktion der Kunden auch durch Weiterverfolgung der vom Kläger eingelegten Rechtsbehelfe nicht abwendbar gewesen wäre. Ein Totalverlust des Entschädigungsanspruchs in entsprechender Anwendung des § 254 BGB (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 113, 17, 22 f m.w.N.) kann daher nicht stattfinden.
6. Die Entscheidung hängt mithin davon ab, ob der Bescheid vom 22. September 1994 insgesamt rechtswidrig oder rechtmäßig gewesen ist.

a) Das Berufungsgericht erblickt den Tatbestand des enteignungsgleichen Eingriffs in der Untersagung des Vertriebs von Traubenkernöl mit Anordnung des Sofortvollzugs. Der Senat versteht das Berufungsurteil in dem Sinn, daß nur und erst die Anordnung des Sofortvollzuges eine Überschreitung der Rechtswidrigkeitsgrenze bewirkt habe, während die Maßnahmen im übrigen (insbesondere das Verbot des Inverkehrbringens) zumindest vertretbar gewesen seien. Die Revision des Klägers rügt indessen zu Recht, daß es insoweit - also hinsichtlich der die überwiegende Klageabweisung tragenden Annahme, die in der Verfügung getroffenen Maßnahmen seien bis auf die Anordnung des
Sofortvollzugs rechtmäßig gewesen - an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen fehlt.

b) Wegen der in dem Bescheid angeordneten Verpflichtung des Klägers, bereits im Verkehr befindliches Traubenkernöl zurückzunehmen und unschädlich zu beseitigen, greift diese Revisionsrüge schon deswegen durch, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - insoweit jegliche Feststellungen unterlassen hat.

c) Hinsichtlich der Untersagung, Traubenkernöl weiterhin in Verkehr zu bringen, unterscheidet das Berufungsgericht wie folgt:
aa) Es ist der Auffassung, die Untersagungsverfügung habe nicht auf Art. 2 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 315/93 gestützt werden können, da das Traubenkernöl des Klägers keine Kontaminanten in einer gesundheitlich und insbesondere toxikologisch nicht vertretbaren Menge enthalte. Dieser Beurteilung liegt der zutreffende rechtliche Ausgangspunkt zugrunde, daß die Verordnung unmittelbar verbindlich ist (Art. 9 Abs. 2) und daher eine geeignete Grundlage für ein Einschreiten der Lebensmittelüberwachung bietet. Allein in Betracht kommender Prüfungsmaßstab ist dabei im vorliegenden Fall die toxikologische Vertretbarkeit als der Hauptanwendungsbereich der Verordnung. Die Feststellungen des Berufungsgerichts, daß das Traubenkernöl nicht gesundheitsgefährdend ist, sind - entgegen den Ausführungen des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - auch in tatsächlicher Hinsicht revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
bb) Die alleinige Grundlage für die Untersagungsverfügung erblickt das Berufungsgericht vielmehr in Art. 2 Abs. 2 der genannten Verordnung. Danach sind die Kontaminanten ferner auf so niedrige Werte zu begrenzen, wie sie durch gute Praxis auf allen in Art. 1 genannten Stufen sinnvoll erreicht werden können. In der Präambel zu der Verordnung ist dazu ergänzend folgendes ausgeführt:
"Kontaminanten können auf jeder Stufe von der Herstellung bis zum Verbrauch in die Lebensmittel gelangen. Für den Schutz der öffentlichen Gesundheit ist es erforderlich, diese Kontaminanten in toxikologisch vertretbaren Grenzen zu halten. In allen Fällen, in denen durch die gute Fachpraxis noch niedrigere Werte erreicht werden können, sind diese neuen Werte zu beachten. Angesichts der fachlichen Ausbildung und der Erfahrung ihrer Beauftragten können die Behörden die Übereinstimmung mit dieser guten Praxis wirksam überprüfen."
Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß die "gute Praxis" darauf hinausläuft, Werte zu erreichen, die noch niedriger sind als die gesundheitlich und toxikologisch gerade noch vertretbaren Mengen im Sinne des Art. 2 Abs. 1. Der entscheidenden Frage, ob das in der Verfügung angeordnete Verbot, Traubenkernöl weiterhin in den Verkehr zu bringen, und die weitere Verpflichtung, bereits im Verkehr befindliches Öl zurückzunehmen, diesen Anforderungen genügen, ist das Berufungsgericht indessen im Ergebnis ausgewichen , indem es für die Rechtswidrigkeit allein auf die Anordnung des Sofortvollzuges abgestellt hat. Es hat ausgeführt, es sei nicht geboten gewesen, mit dem einschneidenden Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers durch das sofort durchzusetzende Vertriebsverbot durch die Behörde zu reagieren; vielmehr wäre es ausreichend gewesen, eventuell
ein Vertriebsverbot mit der Festlegung einer Höchstbelastungsgrenze an Benzo (a)pyren zu erlassen, dessen Rechtmäßigkeit dann im Verwaltungsstreitverfahren zu entscheiden gewesen wäre. Damit bleibt - wie die Revision mit Recht beanstandet - die Frage der Rechtmäßigkeit des Vertriebsverbotes letztlich in der Schwebe. Auch der erkennende Senat sieht sich außerstande, diese Frage aufgrund der getroffenen Tatsachenfeststellungen abschließend zu entscheiden. Insoweit bedürfen die Standards der - anzustrebenden oder bereits erreichten - "guten Praxis" weiterer tatrichterlicher Klärung, gegebenenfalls mit Hilfe sachverständiger Beratung. Von Bedeutung kann insoweit die Auffassung der Fachkreise sein, wie sie in anderen Bereichen etwa in den anerkannten Regeln des Standes der Technik ihren Ausdruck gefunden hat. Da es insoweit bisher an hinreichenden Feststellungen fehlt, kann die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts nicht bestehen bleiben.
II. Die Anschlußrevision des beklagten Landes:
Der Erfolg der Anschlußrevision liegt darin, daß die Feststellung des Tatbestandes eines enteignungsgleichen Eingriffs auch insoweit nicht bestehenbleiben kann, als sie allein auf der Anordnung des Sofortvollzuges beruht. Führt die nach den vorstehenden Darlegungen vorzunehmende erneute Prüfung nämlich zu dem Ergebnis, daß die Anordnung des Vertriebsverbotes selbst rechtmäßig gewesen ist, so stellt sich die weitere Frage, ob die Eigentumspositionen , in die durch den Sofortvollzug eingegriffen worden ist, überhaupt noch den Schutz des Grundgesetzes verdienten. Bei Positionen, die nur
durch Verstoß gegen materielles EG-Recht realisiert werden konnten, wäre dies nicht der Fall.
III. Ergebnis:
Das Berufungsurteil kann nach alledem im wesentlichen keinen Bestand haben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die Frage der Rechtmäßigkeit erneut zu prüfen und sodann erforderlichenfalls weiter zu klären, inwieweit die einzelnen Schadenspositionen in den Schutzbereich der Haftung wegen enteignungsgleichen Eingriffs fallen. Entscheidungsreif ist dagegen der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten: Da dieser seine alleinige Grundlage ausschließlich in der Amtshaftung finden kann, hatte es insoweit bei der Klageabweisung zu verbleiben.
Rinne Wurm Kapsa
Dörr Galke

Tatbestand:

Die Kläger haben sich an einem Kapitalanlage-Modell beteiligt, bei dem die Beklagte als Bauträgerin fungierte. Diese erwarb am 15. April 1992 eine landwirtschaftliche Fläche in N. mit der Absicht, das Grundstück mit Wohnungen zu bebauen und diese an Kapitalanleger weiterzuveräußern. Die Stadt N. als Baugenehmigungsbehörde bestand von Anfang an darauf, daß nur Studentenappartements errichtet wurden. In der von der Beklagten abgegebenen Teilungserklärung vom 6. August 1992 heißt es deswegen auch, daß der Grundstückseigentümer auf dem Grundstück eine Wohnanlage mit
insgesamt 156 Studentenappartements, einem Laden, zwei Büros und 82 PKW-Stellplätzen in der Tiefgarage errichten werde. Eine dementsprechende Baugenehmigung beantragte die Beklagte ebenfalls am 6. August 1992. Auf Verlangen der Stadt N. wurde aufgrund der Bewilligung der Beklagten vom 20. November 1992 am 9. Dezember 1992 eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit mit dem Wortlaut "Nutzungsbeschränkung (Studentenwohnung, Büros und Läden) für die StadtN. " in das Grundbuch eingetragen. In der Folgezeit bemühte sich die Beklagte vergeblich um deren Löschung.
Die Kläger waren durch einen von der Beklagten herausgegebenen Verkaufsprospekt auf das Anlagemodell aufmerksam geworden. Darin war kein Hinweis auf die Nutzungsbeschränkung und ihre dingliche Sicherung enthalten ; vielmehr hieß es lediglich, daß die Beklagte ein Appartementhaus mit 156 Eigentumswohnungen neu errichten werde.
Am 16. Dezember 1992 gaben die Kläger ein im Auftrag der Beklagten vom "Zentralnotariat" entworfenes notarielles Kaufangebot gegenüber der Beklagten ab. U.a. heißt es darin:
"Der vorgenannte Grundbesitz wird wie folgt belastet sein: Abteilung II frei in Abteilung II des Grundbuchs kommt jedoch eine Grunddienstbarkeit (Kfz.-Dienstbarkeit für ...) zur Eintragung." In Abschnitt VII des Angebots heißt es:
"Rechtsmängel Der Verkäufer haftet für ungehinderten Besitz- und Eigentumsübergang und für Freiheit des Kaufgegenstandes von Rechten Dritter aller Art, ausgenommen der vom Käufer in die-
ser Urkunde ausdrücklich übernommenen Belastungen. Der Verkäufer ist demgemäß verpflichtet, alle vom Käufer nicht übernommenen Belastungen auf seine Kosten zu beseitigen."
Einen Hinweis auf die dinglich gesicherte Nutzungsbeschränkung enthält die Angebotsurkunde nicht.
Die Beklagte nahm das Kaufangebot unverändert an.
Am 27. September 1995 erklärte die Beklagte sowohl für sich selbst als auch in Vollmacht der Kläger die Auflassung. In dieser notariellen Urkunde heißt es u.a.:
"Der vorgenannte Grundbesitz ist wie folgt belastet: Abteilung II Am ganzen Grundstück: Nutzungsbeschränkung für die Stadt N. . Auflassungsvormerkung für den Käufer Kfz.-Dienstbarkeit gemäß Ziffer X der heutigen Urkunde." Und weiter:
"Die in Abteilung II des Grundbuchs eingetragenen Rechte sind dem Käufer genau bekannt und werden von ihm zur weiteren Duldung übernommen. Er tritt in alle sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten voll inhaltlich ein." Die Kläger unterzeichneten am 19. Oktober 1995 eine von der Beklagten vorbereitete Genehmigungserklärung, in der es u.a. heißt:

"Der Unterzeichnete hat genaue Kenntnis vom Inhalt der Urkunde des Notars ... vom 27.09.1995 ..., genehmigt diese Urkunde voll inhaltlich und sc hließt sich allen gestellten Anträgen und abgegebenen Erklärungen an."
Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückübereignung des verkauften Miteigentumsanteils verbunden mit dem Sondereigentum. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht geht zunächst von einem Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte wegen Rechtsmängelgewährleistung aus, weil sie ihre Verpflichtung zur Löschung der zugunsten der Stadt N. eingetragenen Dienstbarkeit von Anfang an nicht erfüllen konnte. Jedoch hätten die Kläger mit ihrer Genehmigungserklärung vom 19. Oktober 1995 im Wege der Vertragsänderung die Eintragung der Dienstbarkeit gebilligt. Dadurch sei die Haftung der Beklagten entfallen.
Weiter nimmt das Berufungsgericht die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht der Beklagten an, weil sie die Kläger vor der Abgabe
des Kaufangebots nicht auf die eingetragene Dienstbarkeit hingewiesen hat. Den Klägern sei dadurch aber kein Schaden entstanden, denn ihre Genehmigungserklärung vom 19. Oktober 1995 schließe die Ursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzung für den Abschluß des Kaufvertrages aus. Im übrigen handelten die Kläger treuwidrig, wenn sie sich zunächst mit der Eintragung der Dienstbarkeit einverstanden erklärten und später gleichwohl Schadensersatzansprüche auf die unterlassene Aufklärung stützten.

II.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings von einer kaufvertraglichen Rechtsmängelhaftung der Beklagten aus. Dem steht nicht etwa entgegen , daß die Parteien einen Bauträgervertrag über eine noch zu errichtende Eigentumswohnung abgeschlossen haben. Welches Recht auf die jeweiligen Verpflichtungen aus einem solchen Vertrag anzuwenden ist, richtet sich nach dem Sinn und Zweck des Vertrags, seiner wirtschaftlichen Bedeutung und der Interessenlage der Parteien (BGHZ 74, 204, 207). Hinsichtlich des von den Klägern erworbenen Miteigentumsanteils gelten die Regeln des Kaufvertragsrechts.
2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, daß der Schadensersatzanspruch der Kläger durch eine nachträgliche Ä nderung des Bauträgervertrags entfallen sei. Denn die Beklagte hat die Kläger bei dem Abschluß des
durch die Genehmigung der in der Auflassungsurkunde enthaltenen Erklärungen zustande gekommenen Ä nderungsvertrags getäuscht und damit bei dem Vollzug des Bauträgervertrags eine positive Forderungsverletzung begangen. Dies führt dazu, daß die Kläger so zu stellen sind, als hätten sie den Ä nderungsvertrag nicht abgeschlossen.
Die Beklagte räumt selbst ein, ihre gegenüber den Klägern bestehende Aufklärungspflicht verletzt zu haben, indem sie sie nicht schon vor der Abgabe des Kaufangebots über die am 9. Dezember 1992 erfolgte Eintragung der die Nutzungsbeschränkung sichernden Dienstbarkeit unterrichtet hat. Hierfür hat die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmängelhaftung einzustehen. Dieser Haftung konnte sich die Beklagte nur durch die angestrebte Vertragsänderung entziehen. Diese war aber durch die ihr von den Klägern erteilte Vollmacht zur Auflassung und zum Vollzug des Kaufvertrags nicht gedeckt. Bei dieser Sachlage hätte unter redlichen Geschäftspartnern nichts näher gelegen, als die Kläger darauf hinzuweisen, daß sie die dinglich gesicherte Nutzungsbeschränkung übernehmen sollen. Statt dessen hat die Beklagte die erforderliche Vertragsänderung in der Auflassungsurkunde versteckt und dort zudem noch durch unklare Formulierungen verschleiert: Der im Grundbuch eingetragene Inhalt der Dienstbarkeit wurde in einem entscheidenden Punkt nicht wiedergegeben , denn es fehlte die Angabe der Art der Nutzungsbeschränkung (Studentenwohnungen , Büros und Läden). Im Hinblick darauf, daß in Ziffer XXI des Kaufvertrags neben einer Dienstbarkeit für 38 Pkw-Abstellplätze auch eine entsprechende beschränkte persönliche Dienstbarkeit für die Stadt N. z ur Absicherung dieser Verpflichtung vorgesehen ist, war der in der Auflassungsurkunde enthaltene Hinweis auf die "Nutzungsbeschränkung für die Stadt N. " irreführend, weil damit auch allein die in Ziffer XXI des Kaufvertrags er-
wähnte Dienstbarkeit gemeint sein konnte. Denn die in der Urkunde weiter erwähnte "Kfz.-Dienstbarkeit gem. Ziff. X" betraf nicht die beschränkte persönliche Dienstbarkeit gegenüber der Stadt N. , sondern die Grunddienstbarkeiten gegenüber den Eigentümern der Flurstücke 377 und 379. Die Beklagte hat damit das bestehende Vertragsverhältnis schuldhaft verletzt und den Klägern durch den Wegfall der Rechtsmängelhaftung einen Schaden verursacht, für den sie Ersatz in der Form der Rückgängigmachung des Ä nderungsvertrags verlangen können. Dies hat zur Folge, daß die Rechtsmängelhaftung der Beklagten weiter besteht.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die Kläger hätten von Anfang an gewußt, eine Studentenwohnung zu erwerben. Denn zum einen ergibt sich die Nutzungsbeschränkung weder aus dem Verkaufsprospekt noch aus der maßgeblichen Gemeinschaftsordnung; und zum anderen fehlt jeder Hinweis auf die dingliche Belastung.
3. Da die Parteien über die Höhe des den Klägern durch den Vertragsschluß entstandenen Schadens streiten und das Berufungsgericht sich bisher
damit nicht auseinandergesetzt hat, ist sein Urteil aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Aufklärung zurückzuverweisen.
Wenzel Vogt Tropf Schneider Lemke

Tatbestand

Die Kläger erheben gegen die beklagte Stadt einen Amtshaftungsanspruch aufgrund folgenden Sachverhalts: Die Beklagte hatte in den Jahren 1982 bis 1985 eine ca. 384.000 m² große Fläche, in der auch ein Grundstück der Kläger belegen war, als Baugebiet überplant. Zur besseren Erschließung des Plangebiets hatte sie ein Umlegungsverfahren durchgeführt. Später stellte sich heraus, daß in diesem Gebiet eine Teilfläche von 27.000 m² durch Altlasten kontaminiert und für Bauzwecke nicht geeignet war. Die Kläger hatten in der Umlegung ein Grundstück erhalten, das sich in der schadstoffbelasteten Teilfläche befand. Sie werfen der Beklagten vor, daß die Schadstofffläche nicht hätte überplant werden dürfen, und machen geltend, sie hätten durch die Umlegung ihr werthaltiges Ursprungsgrundstück eingebüßt und ein wertloses, nicht bebaubares Altlastengrundstück erhalten.
Das Oberlandesgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Kläger 369.750 DM zuzüglich 4 v.H. Zinsen seit dem 19. Januar 1998 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des den Klägern zugeteilten Altlastengrundstücks. Der Senat hat die Revision der Beklagten nicht angenommen, soweit sie den Anspruchsgrund betrifft. Hinsichtlich der Anspruchshöhe ist die Revision angenommen worden.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht; im wesentlichen bleibt sie jedoch erfolglos.
1. Allerdings ist der noch im Streit befindliche Amtshaftungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) dem Grunde nach gerechtfertigt. Das Berufungsurteil ist - soweit es den Anspruchsgrund betrifft - in Rechtskraft erwachsen, nachdem der Senat die Revision der Beklagten insoweit nicht angenommen hat.
2. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Schadenshöhe halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung überwiegend stand. Lediglich in Randbereichen sind die tatrichterlichen Feststellungen korrekturbedürftig.

a) Der tatsächliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß bei pflichtgemäßem Handeln der Beklagten, d.h. wenn das Ablagerungs-Areal von 27.000 m² aus der Planung ausgeklammert geblieben wäre, das Einwurfsgrundstück gleichwohl in das dann verbliebene restliche Planungsgebiet einbezogen worden wäre und die Kläger dementsprechend ein anderes Grundstück zugeteilt erhalten hätten, hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung. An die Darlegungslast der Kläger dürfen insoweit keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; vielmehr kommen ihnen die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute. Das Berufungsgericht hat hinreichend dargelegt, daß das Einwurfsgrundstück der Kläger sich nach seiner topographischen Lage und unter Berücksichtigung der bereits bestehenden Wohnbebauung für eine Einbeziehung in das Plangebiet anbot. Außerdem hat das Be-
rufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß das Altgrundstück bebaubar gewesen war.

b) Dementsprechend besteht der Schaden der Kläger darin, daß ihnen statt eines werthaltigen Baugrundstücks ein nicht bebaubares Neugrundstück zugewiesen worden ist. Sie können daher zumindest grundsätzlich beanspruchen , so gestellt zu werden, wie wenn sie ein werthaltiges Grundstück erhalten hätten.

c) Der Schadensersatzanspruch ist inhaltlich auf Geldersatz gerichtet. Die von den Klägern ursprünglich beanspruchte, jetzt aber nicht mehr im Streit befindliche Naturalrestitution durch Zuweisung eines anderen Grundstücks widerstreitet der Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz, jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (GSZ in BGHZ 34, 99, 104 ff; Senatsurteil BGHZ 78, 274, 276; Staudinger/Wurm, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 247 m.w.N.). Allerdings liegt ein Verstoß gegen diesen Grundsatz nicht schon darin, daß den Klägern hier nicht lediglich die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert des ihnen zuzuteilenden Grundstücks und dem tatsächlichen Restwert des belasteten Grundstücks, sondern der volle Wert Zug um Zug gegen Übertragung des Altlastengrundstücks zuerkannt worden ist. Die personale Konstruktion des Amtshaftungsanspruchs (Senatsurteil BGHZ 146, 385, 388 f) steht dem nicht entgegen.

d) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, selbst dann, wenn das den Klägern hypothetisch zugewiesene bebaubare Grundstück arsenbelastet ge-
wesen wäre und zur Unschädlichmachung dieser möglichen Gefahrenquelle eine Humusschicht hätte aufgebracht werden müssen, wären die dafür anfallenden Kosten so geringfügig, daß sie bei der Schadensberechnung hätten unberücksichtigt bleiben können. Indessen hätte das Berufungsgericht in diesem Punkte den Sachvortrag der Beklagten aus deren Schriftsatz vom 17. Oktober 2001 (Bd. 2 Bl. 291 der Gerichtsakten) nicht übergehen dürfen, daß sich diese Kosten auf 10.353 DM belaufen hätten; dieser Betrag kann nicht mehr als unerheblich angesehen werden.

e) Ebenfalls berechtigt ist die Revisionsrüge, daß die Bodenrichtwerte, an denen sich die Schadensberechnung des Berufungsgerichts - in vom Ansatz her nicht zu beanstandender Weise - orientiert, nur für Grundstücke gelten , für die Erschließungsbeiträge entrichtet sind. Die Erschließungsbeiträge müssen daher von dem den Klägern zugesprochenen Schadensersatz abgezogen werden. Sie belaufen sich nach Berechnung der Beklagten auf insgesamt 29.758,52 DM; diese Berechnung beruht indessen insoweit auf einer unrichtigen Grundlage, als dort die Grundstücksgröße mit 553 m² statt richtigerweise mit 493 m² angenommen worden ist. Der Senat hat daher das von der Beklagten angegebene Zahlenmaterial auf 493 m² umgerechnet; dies ergibt 26.963,50 DM.
3. Dementsprechend besteht zugunsten der Beklagten die Möglichkeit, daß der den Klägern zugesprochene Betrag von 369.750 DM um (10.353 + 26.963,50 =) 37.316,50 DM gekürzt werden muß. Die sachliche Berechtigung dieser Abzüge im einzelnen bedarf noch weiterer tatrichterlicher Aufklärung; insoweit konnte das Berufungsurteil daher keinen Bestand haben. Hinsichtlich
des verbleibenden Restbetrages von (369.750 - 37.316,50 =) 332.433,50 DM ! " # " $ % ! & ' ( ! *) + ! -, ! . / 10% % " 2, (= 169.970,55 e- gründet. Die Verurteilung der Beklagten Zug um Zug gegen Übertragung des Grundstücks war daher in diesem Umfang zu bestätigen. Die Konsequenz, daß
hinsichtlich der möglicherweise noch offenen Restforderung der Zug-um-ZugVorbehalt entfällt, wird - wie die Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung auf Anfrage des Senats bestätigt haben - von ihnen hingenommen und gebilligt.
Rinne Wurm Schlick
Dörr Galke